Divisão do Núcleo de Contratos e Convênios – Coordenação de Logística/PROAD
Universidade da Integração Internacional da Lusofonia Afro-Brasileira - UNILAB
Av. da Abolição, 3 - CEP: 62.790-000 – Redenção/CE – Brasil – (85)3332-1482 [email protected]
UNIVERSIDADE DA INTEGRAÇÃO INTERNACIONAL DA
LUSOFONIA AFRO-BRASILEIRA
Tomaz Aroldo da Mota Santos
Reitor
Thiago de Albuquerque Gomes
Pró-Reitor de Administração
Elaboração:
Rafaela Feitosa Maia
Gerente da Divisão do Núcleo de Contratos
Mariana Benevides Freire
Assistente em Administração
Vanessa Ingrid da Costa Cardoso
Coordenadora de Logística
Colaboração:
Marcelo Franklin da Silva Alves
Administrador
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SUMÁRIO
1 - CONTRATO ................................................................................................................ 4
1.1 Contrato Administrativo ............................................................................................. 5
1.2 Quando há a obrigatoriedade do contrato .................................................................. 6
1.3 Principais direitos e obrigações das partes ................................................................ 7
1.4 Duração dos contratos administrativos ....................................................................... 8
1.5 Prazo de Execução e Alteração Contratual................................................................. 8
1.5.1 Alteração Unilateral .................................................................................. 10
1.5.2 Alteração por acordo entre as partes ........................................................ 11
1.5.3 Limites legais para alterações contratuais ................................................ 12
1.5.4 Forma de verificar o valor da apuração dos limites percentuais
indicados (25% e 50%) .................................................................................. 14
1.5.5 Formalização das alterações contratuais ................................................... 15
1.6 Procedimentos e/ou instrumentos utilizados para a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos .......................................................................... 17
1.6.1 Reajuste ................................................................................................... 17
1.6.2 Revisão .................................................................................................... 18
1.6.3 Repactuação ............................................................................................. 18
2 – ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATO ........................ 21
2.1 Fiscal do Contrato .................................................................................................... 22
2.1.1 Designação do Fiscal ................................................................................ 24
2.1.2 O servidor poderá se negar a exercer a função de fiscal de contrato? ...... 26
2.1.3 Perfil do Fiscal ......................................................................................... 26
2.1.4 Atribuições do Fiscal ............................................................................... 27
2.1.5 Obrigações do Fiscal ................................................................................ 29
2.1.6 Cuidados Iniciais ..................................................................................... 30
2.1.7 Cuidados Permanentes ............................................................................. 30
3 – LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO ........................................................................... 32
3.1 Liquidação ............................................................................................................... 32
3.2 Pagamento ............................................................................................................... 32
4 – PENALIDADES ........................................................................................................ 33
4.1 Penalidades aplicáveis às empresas .......................................................................... 33
4.2 Penalidades aplicáveis ao servidor público – Fiscal do Contrato ............................ 34
Relação das falhas mais comuns ................................................................................ 35
Perguntas Frequentes ................................................................................................... 35
Considerações Finais .................................................................................................... 38
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1. CONTRATO
A Administração Pública, após planejar suas ações e realizar o procedimento
licitatório ou outro procedimento permitido por lei, celebra acordo entre as partes
(particulares), denominado contrato. Para fins da Lei n° 8.666/93, o contrato é um ajuste
entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, estabelecendo acordo
de vontades, vínculo e obrigações recíprocas.
Observa-se pelo conceito de contrato que é todo aquele realizado por entidades da
Administração Pública entre si ou com particulares. O contrato pode ser regido, integral
ou parcialmente, pelo Direito Público ou apenas pelo Direito Privado.
Quando o contrato for regido integralmente por normas de Direito Público,
todos os dispositivos da Lei 8.666/93 são aplicados. Entretanto, a própria lei em seu artigo
54 permite utilizar, subsidiariamente, “os princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições de direito privado”.
No entanto, a sua característica predominante é a cláusula exorbitante, que decorre
do princípio da supremacia do interesse público, dando várias prerrogativas à
Administração Pública.
Podemos citar como cláusulas exorbitantes:
Possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração;
A rescisão unilateral;
A fiscalização do contrato;
A possibilidade de aplicação de penalidades por inexecução e;
A ocupação, na hipótese de rescisão contratual.
Há os contratos celebrados pela Administração que são semipúblicos. Obedecem
algumas normas da Lei n° 8.666/93 e são regidos predominantemente pelo Direito
Privado.
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Por último, há os contratos da Administração regidos integralmente por normas
de Direito Privado, que são os contratos realizados por empresas públicas e sociedades
de economia mista que realizam atividades econômicas.
Quadro 1 – Tipos de contrato
Tipo de Contrato Regido por
Contrato Administrativo Primordialmente pela Lei 8.666/93 – aplicação
subsidiária das normas de Direito Privado
Contrato Semipúblico Algumas normas da Lei 8.666/93 (arts. 55 e 58-61)
Contrato Privado Integralmente pelo Direito Privado
Fonte: Elaboração própria, baseada na Lei 8.666/93.
1.1 Contrato Administrativo
Na Administração Pública, os contratos mais comuns que são firmados com
particulares são os contratos de obras públicas, contratos de prestação de serviço e os
que envolvem fornecimento, ou seja, o contrato administrativo. O contrato
administrativo, em regra, é sempre formal e escrito, salvo o de pequenas compras de
pronto pagamento. As características principais do contrato administrativo são:
Supremacia e indisponibilidade do interesse público;
Modificação unilateral - exceto cláusulas financeiras;
Imposição de sanções;
Exigência de cumprimento de prestações alheias;
Garantia de equilíbrio econômico-financeiro;
Forma prescrita em lei;
Procedimento legal;
Natureza de contrato de adesão;
Natureza intuito persona e;
Presença de cláusulas exorbitantes.
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Na elaboração do contrato administrativo, a Administração deverá definir,
conforme artigo 55 da Lei n° 8.666/93, os seguintes itens, os quais são essenciais ao
contrato:
Direitos, obrigações e responsabilidades das partes;
Condições de execução do contrato;
Objeto e elementos característicos do serviço;
Regime de execução;
Preço, condições de pagamento;
Reajuste - critérios, periodicidade, data-base;
Prazos de execução;
Prazo de recebimento do objeto do contrato;
Previsão orçamentária;
Garantias;
Penalidades;
Hipóteses de rescisão;
Foro.
Além dos itens essenciais acima indicados, as seguintes informações deverão
constar no contrato:
Nome do órgão ou entidade da Administração e respectivo representante;
Nome do particular que executará o objeto do contrato e respectivo
representante;
Finalidade ou objetivo do contrato;
Ato que autorizou a lavratura do contrato;
Número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade;
Sujeição dos contratantes às normas da Lei no 8.666/1993 e
Submissão dos contratantes às cláusulas contratuais.
1.2 Quando há a obrigatoriedade do contrato?
A formalização do instrumento contratual é definida pelo caput do artigo 62 da
Lei n° 8.666/93, que determina a obrigatoriedade sempre que o valor da contratação
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superar aquele relativo ao uso da modalidade convite. A Administração é obrigada a
celebrar contrato nas seguintes situações:
Concorrência, tomada de preços e pregão;
Dispensas e inexigibilidades cujo valor da contratação esteja compreendido
nos limites dessas duas modalidades de licitação; e
Nas contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras, por
exemplo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica.
Nas demais situações, a Administração tem a faculdade de celebrar o contrato,
podendo ser substituído por outros instrumentos, tais como:
Carta-contrato;
Nota de empenho de despesa;
Autorização de compra; ou
Ordem de execução de serviço.
Quadro 2 – Obrigatoriedade do contrato
Art. 62, CAPUT e § 4º, da Lei nº 8.666/93
A utilização do instrumento de contrato será:
Obrigatória Facultativa
Nos casos de concorrência, tomada de
preços, pregão e contratação direta
(dispensa e inexigibilidade de licitação)
com valores superiores ao da modalidade
convite (R$ 80.000,00)
Nos casos de contratação direta, convite
ou pregão com valor inferior ao da
modalidade convite (R$ 80.000,00)
Independentemente do valor, nos casos
em que resultem obrigações futuras,
inclusive assistência técnica.
Independentemente do valor, nos casos de
compra com entrega imediata e integral
dos bens adquiridos, dos quais não
resultem obrigações futuras, inclusive
assistência técnica.
Fonte: Elaboração própria com base na Lei nº 8.666/93
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No entanto, devem ser aplicadas a esses instrumentos, no que for pertinente, as
exigências do termo de contrato, a exemplo da descrição do objeto, do preço, dos prazos,
das condições de execução, entre outras.
Logo, o contrato somente gera efeitos entre as partes contratantes depois da
formalidade de publicação, razão pela qual a execução do objeto não poderá ser exigida
do particular enquanto o contrato não se tornar público. Dessa forma, é importante
que Administração busque celeridade no ato de publicação resumida do instrumento
contratual (extrato).
De acordo com entendimento já consolidado no Tribunal de Contas da União, os
deveres contratuais não estarão em vigor até que tenha ocorrido a publicação do extrato
do contrato, sendo os prazos contratuais contados a partir da data da publicação e não da
data da assinatura. (Acórdão/TCU 400/2010 – Plenário)
O conteúdo do contrato deve mostrar claramente a vontade das partes, ressaltando
que a vontade da Administração Pública deve estar condicionada ao atendimento do
interesse público. Devem fazer parte do contrato, independentemente de sua transcrição,
não podendo afastá-los ou contrariar suas disposições:
O edital;
O projeto básico ou o termo de referência;
A memória de cálculos;
A planilha de custos;
Atenção!
A publicação, na impressa oficial, de um resumo do contrato é condição
para sua eficácia, devendo ser providenciado pela Administração até o quinto dia útil do mês
seguinte à sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data.
(Art. 61, parágrafo único da Lei nº 8.666/93)
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Os cronogramas e;
Outros descritivos que representam o objeto da contratação.
1.3 Principais direitos e obrigações das partes
É valido salientar que a Administração Pública, quando da execução do contrato,
possui poderes de autoridade que lhe possibilitam:
a) Realizar a fiscalização do contrato: controlar a execução do contrato para
evitar surpresas prejudiciais ao interesse público;
b) Realizar a modificação unilateral: realizar a alteração contratual, desde que
respeitado o objeto do contrato e o seu equilíbrio financeiro, assim como fundar-se em
motivos de interesse público;
c) Aplicar sanções: seja pela inexecução do contrato, seja pelo atraso na
execução, seja por qualquer outra forma de execução imperfeita.
O interesse público deve sempre estar presente em todas as decisões
administrativas, porém a simples alegação do interesse público não é capaz de motivar o
DIREITOS
Contratante (Administração Pública)
Exercer as prerrogativas previstas nas cláusulas exorbitantes.
Contratada (Particular)
Receber o preço convencionado; manutenção do equilíbrio econômico
financeiro.
OBRIGAÇÕES
Contratante (Administração Pública)
Pagamento do preço e entrega do local da execução da obra ou serviço.
Contratada (Particular)
Prestação do objeto do contrato.
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uso da cláusula exorbitante. Há de se ter cautela. A utilização indevida do princípio para
justificar arbitrariedade do agente público (desvio de poder) ou para a busca de seu
interesse pessoal torna o ato administrativo inválido.
Para invocar o interesse público há que, necessariamente, demonstrar qual é o
interesse público. Cabe ao administrador analisar o caso concreto e observar os princípios
jurídicos para embasá-lo e adotar uma decisão adequada a cada caso, o que permitirá
maior eficiência e eficácia na gestão dos contratos. Lembrando que, na Administração
Pública, os meios que justificam os fins são as leis, e ato praticado não tem que ser
somente legal, tem que ser igualmente moral, razoável e proporcional.
1.3.1 Conta Vinculada
A Conta Vinculada é uma forma diferida de pagamento à Contratada, pois
antecipa o pagamento de evento futuro, que só possibilita a utilização do recurso com o
aperfeiçoamento do evento (pagamento de férias, 13º salário, multa fundiária).
É uma conta aberta em nome da empresa contratada, destinada a receber depósitos
decorrentes de provisionamentos mensais de encargos trabalhistas como férias, 13º
salário e rescisão contratual dos empregados de suas futuras prestadoras de serviços na
forma do art. 19-A e Anexo VII da IN SLTI/MP nº 2, de 30 de abril de 2008.
O edital e o contrato deverão dispor das seguintes regras para adoção da Conta-
Depósito Vinculada – Bloqueada para Movimentação:
Moral
•Ética: atingir os fins desejados ao interesse
Razoável
•Oportunidade e conveniência X Finalidade
Proporcional
•Adequação entre meios e fins
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I – previsão de que será aberta pela Administração, em nome do Prestador do
Serviço em instituição bancária oficial e/ou privada de conta-depósito vinculada –
bloqueada para movimentação, com a finalidade de abrigar depósitos, conforme disposto
no Anexo VII da Instrução Normativa nº 02/2008;
II - previsão de provisionamento dos depósitos das seguintes verbas trabalhistas,
a que se refere o Anexo II da IN nº 2, de 2008:
a) 13º (décimo terceiro) salário;
b) Férias e um terço constitucional de férias;
c) Multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa causa; e
d) Encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário.
III – previsão, de que o desbloqueio e movimentação, será autorizado
exclusivamente pelo órgão contratante para pagamento das verbas trabalhistas indicadas
no Inciso II;
IV – previsão de que os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas
mencionados no item 1.1.1 do Anexo VII da Instrução Normativa 02/2008, depositados
em Conta-depósito Vinculada - bloqueada para movimentação deixarão de compor o
valor mensal a ser pago diretamente à empresa;
V - Os editais deverão conter expressamente as regras previstas no Anexo VII, da
IN 2/2008 e um documento de autorização para a criação da contadepósito vinculada-
bloqueada para movimentação, que deverá ser assinado pela contratada, nos termos do
art. 19-A desta Instrução Normativa;
VI - Os editais deverão informar aos proponentes que, em caso de cobrança de
tarifa bancária para operacionalização da conta-depósito vinculada - bloqueada para
movimentação, os recursos atinentes a essas despesas serão debitados dos valores
depositados, podendo os mesmos ser previstos na proposta da contratada.
Antes da elaboração do edital, a Administração deve, preventivamente, para
realização do processo de provisionamento e liberação dos recursos para o pagamento
dos encargos trabalhistas firmar TCT com a instituição financeira bancária. O TCT está
previsto no Subitem 1.2 do Anexo VII da Instrução Normativa nº 2, de 2008.
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1.3.2 Garantia Contratual
A administração poderá exigir prestação de garantia nas contratações de bens,
obras e serviços para assegurar a execução do contrato e evitar prejuízos ao patrimônio
público. A garantia só poderá ser exigida se for prevista no Edital e na Minuta Contratual.
São apresentadas no §1º do artigo 56 da Lei n. 8.666/93 as modalidades de
garantia, que podem ser caução em dinheiro ou título da dívida pública, seguro-garantia
e fiança bancária. É facultado ao contratado optar por quaisquer destas modalidades.
A garantia não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu
valor atualizado nas mesmas condições. Contudo, se o contrato tiver como objeto obras,
serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos
financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela
autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10 % (dez por
cento) do valor do contrato, conforme §§ 2º e 3º do artigo 56 da lei 8.666/93.
A garantia prestada pelo contratado será restituída após a execução do contrato,
caso seja apresentada em dinheiro, atualizada monetariamente.
1.4 Duração dos contratos administrativos
A duração dos contratos administrativos é o período estipulado para que os
contratos possam produzir direitos e obrigações para as partes.
A regra é que o prazo de vigência dos contratos seja limitado ao exercício em
que foram iniciados, ou seja, nos respectivos créditos orçamentários, conforme preceitua
o Artigo 57, da Lei n° 8.666/93.
No entanto, a Lei n° 8.666/93 admite algumas exceções, permitindo que o prazo
de vigência ultrapasse os respectivos créditos orçamentários, a saber:
a) Projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e
desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
b) Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a
sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços
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e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 1998);
c) Aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo
a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da
vigência do contrato;
d) Hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos
contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da
administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010).
Vale salientar que existe a Orientação Normativa nº 39 da Advocacia Geral da
União - AGU no sentido de elucidar o que dispõe o artigo 57 da Lei 8.666/93:
[...] a vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput, da Lei 8.666, de 1993,
pode ultrapassar o exercício financeiro em que celebrados, desde que as
despesas a eles referentes sejam integralmente empenhadas até 31 de
dezembro, permitindo-se, assim, sua inscrição em restos a pagar.
Nesse sentido, em situações excepcionais, poderá a Administração celebrar um
contrato por escopo, que não esteja abrangido nas hipóteses dos incisos do art. 57, com
prazo que ultrapasse o crédito orçamentário. Para tanto, basta reservar os recursos
respectivos, inscrevendo em restos a pagar o montante correspondente à parcela a ser
executada no exercício seguinte.
Atenção!
Não se pode celebrar contrato por prazo indeterminado!
(§ 3º do artigo 57 – Lei nº 8.666/93)
No entanto, a Advocacia Geral da União através da Orientação Normativa nº
36, registrou que:
A Administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos
contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica e
água e esgoto, desde que no processo da contratação estejam explicitados os
motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada
exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de
recursos orçamentários. (Orientação Normativa nº 36, da Advocacia-Geral da
União, de 13.12.2011)
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Figura 1 – Fluxo de Contrato Inicial
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1.5 Prazo de Execução e Alteração Contratual
É o período previsto no contrato para que o particular execute as obrigações
contratualmente assumidas (etapas de execução, de conclusão, de entrega). Da mesma
forma, o prazo de execução das etapas pode sofrer alteração para ampliação do prazo
inicialmente contratado, desde que ocorram os seguintes motivos:
a) Alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
b) Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das
partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
c) Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por
ordem e no interesse da Administração;
d) Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites
permitidos por esta lei;
e) Impedimento da execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido
pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
f) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto
aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na
execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Atenção!
Para a dilação do prazo, tanto de execução quanto de vigência, há a
necessidade e a obrigatoriedade de constar, por escrito, a justificativa da prorrogação e,
ainda, a autorização a ser dada pela autoridade competente a celebrar o contrato.
(§ 2° do artigo 57 da Lei n° 8.666/93)
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De acordo com entendimentos e orientações do Tribunal de Contas da União, para
a realização da prorrogação do contrato, devem ser observados os seguintes pressupostos
básicos, os quais são mínimos e condicionantes:
a) existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;
b) objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;
c) interesses da Administração e do contratado declarados expressamente;
d) vantagens da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo
administrativo;
e) manutenção das condições de habilitação pelo contratado;
f) preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.
Os contratos de serviços contínuos poderão ter a sua vigência prorrogada, em
caráter excepcional, por mais 12 meses, além do prazo previsto no inciso II do artigo
57 da Lei nº 8.666/93, desde que devidamente justificado e comprovado que não houve
falta de planejamento por parte da Administração (§4° do artigo 57). Salienta-se que
utilizar essa prerrogativa significa que, obrigatoriamente, deverá ser demonstrada a
situação real e excepcional; caso contrário, não havendo fato excepcional, o contrato
não poderá ter a sua vigência prorrogada.
Além disso, vale ressaltar que os contratos administrativos podem sofrer alguma
outra alteração além do prazo contratual. A possibilidade de se promover a alteração
contratual está prevista no artigo 65 da Lei n° 8.666/93. No entanto, existem
pressupostos condicionados a serem observados, quais sejam: necessidade da
Atenção!
De acordo com o entendimento do TCU, não é permitido prorrogar
contrato com o prazo de vigência expirado, ainda que por um dia apenas. Neste caso, deve
celebrar novo contrato. E, ainda, observar, quando da prorrogação dos contratos, o valor
total, verificando para que não ultrapasse o limite estabelecido para a modalidade de
licitação realizada ou que não se enquadre no art. 57 da Lei nº 8.666/93.
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administração, interesse público e motivação do ato, o qual tem que ser justificado e
aprovado pela autoridade competente.
Há, também, regras estabelecidas e que limitam as alterações contratuais com o
objetivo de evitar a fuga do processo licitatório e, ainda, proteger o interesse do particular
contratado. Há de se ressaltar que o objeto do contrato não pode ser alterado e que, se
descaracterizado, implicará o desrespeito aos princípios da igualdade, da competitividade
entre os licitantes e da obrigatoriedade da licitação.
Ainda que as alterações contratuais sejam permitidas, estas são limitadas e devem
ser vistas como exceção, razão pela qual deve a Administração planejar os seus contratos
adequadamente, realizando estudos prévios consistentes para que os mesmos sejam
executados nos exatos termos em que as obrigações contratuais foram avençadas
inicialmente.
A alteração contratual deve pressupor alteração efetiva na demanda de interesse
público que se busca atender com o contrato administrativo e não a correção de falhas
substanciais provenientes de projetos básicos ou de termos de referências deficientes e
omissos.
Desse modo, o planejamento eficiente e adequado das licitações reduz,
significantemente, as demandas por alterações contratuais. As hipóteses de alteração do
contrato administrativo são:
I – Alteração unilateral, ocorrida pela Administração;
II – Alteração por acordo entre as partes
A Administração possui a prerrogativa de alterar o contrato unilateralmente,
ou seja, o contratado é obrigado a aceitar a alteração, ainda que garantido o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Trata-se da aplicação de cláusula exorbitante.
1.5.1 Alteração Unilateral
Permite a modificação contratual de característica distinta, sendo aplicável em
duas situações: alteração de natureza qualitativa e alteração de natureza
quantitativa, conforme estabelece o inciso I, do artigo 65, da Lei n° 8.666/93.
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A alteração QUALITATIVA unilateral decorre da necessidade de mudar a
característica técnica do projeto e das especificações, porém sem alterar o
objeto do contrato (Artigo 65, I, “a” da Lei n° 8.666/93). No entanto, devem
ser observados requisitos mínimos para se promover a alteração qualitativa do
contrato, quais sejam:
a) existência de fato superveniente, ou pelo menos de conhecimento
superveniente, capaz de ensejá-la;
b) justificativa técnica adequada e suficiente;
c) não transmutação ou desnaturação do objeto; e
d) respeito aos direitos do contratado.
A alteração QUANTITATIVA unilateral afeta a dimensão do objeto e se
caracteriza pela supressão e acréscimo de quantitativo, sem que se
modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos nas planilhas
que o integram (Artigo 65, I, “b” da Lei n° 8.666/93).
1.5.2 Alteração por acordo entre as partes
A Alteração envolve tanto situações de modificação contratual obrigatória quanto
situações em que se torna facultativa; ou seja, em determinados casos, qualquer das partes
tem a faculdade de recusar a alteração; já em outros, mesmo que uma das partes se
manifeste contrária, a modificação se impõe como necessária e inevitável.
A alteração do contrato por acordo entre as partes poderá ocorrer nas seguintes
hipóteses:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço,
bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da
inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a
antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
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correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração
da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores
ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e
extracontratual.
Como pode ser observado, o equilíbrio econômico-financeiro não é atingido
somente por alteração unilateral do contrato, mas também por atos da Administração,
ou por fatos imprevistos ou imprevisíveis.
Nessa situação, importante ressaltar que, conforme ensinamentos do
administrativista Justen Filho (2014), quando verificado o rompimento do equilíbrio
econômico-financeiro, o contratado deverá provocar a Administração para a adoção do
ajuste contratual e, nesse caso, não existe discricionariedade.
A Administração somente poderá recusar o restabelecimento da equação se
ausentes os seguintes pressupostos necessários:
a) ausência de elevação dos encargos do particular;
b) ocorrência de evento antes da formulação das propostas;
•Criada pelo homem e surge posterior a assinatura do contrato impedindo ou dificultando o ajuste.
Caso de força maior
•Eventos da natureza.Caso fortuito
•Criada pelo Poder Público, que incide sobre todos os contratos por este celebrados, autorizando a revisão das cláusulas inicialmente pontuadas.
Fato do príncipe
•Toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarde sua execução.
Fato de administração
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c) ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos
encargos do contratado;
d) culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a
previsibilidade da ocorrência do evento).
1.5.3 Limites legais para alterações contratuais
Os dispositivos legais que indicam os limites permitidos para as alterações
contratuais são a Lei 8.666/93 (art. 58 – inciso I, art. 65 – inciso I e art. 65 - §§ 1º e 2º) e
TCU (Decisão nº 215/99).
Por esses dispositivos, os contratos poderão ser alterados; entretanto, a
Administração deverá ter cautela e prudência, lembrando sempre a necessidade de
processo licitatório e observando os princípios constitucionais, entre eles o da igualdade,
da impessoalidade e o da razoabilidade.
Vale lembrar que o objeto não pode ser alterado. O quadro a seguir dispõe o
quantitativo das alterações permitidas em lei.
Quadro 3 – Espécies de alterações contratuais
Espécies de Alterações Limites
Quantitativas / Unilaterais
Acréscimo – 25% e 50% (Reforma de
edifício ou equipamento) do valor inicial
atualizado do contrato;
Supressão – 25%
Quantitativas / Consensuais Acréscimo – 25% e 50%;
Supressão – Não há limite
Qualitativas
Não há limites legais expressos na Lei nº
8.666/93;
Decisão nº 215/1999/TCU
Qualitativa Unilateral – 25% do valor
inicial atualizado do contrato;
Qualitativa consensual – Pode ultrapassar
o limite, desde que em conformidade
com os princípios de Direito
Administrativo.
Fonte: Elaboração Própria com base na Lei nº 8.666/93
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É importante ressaltar que as alterações relativas às supressões possuem
tratamento diferenciado com relação aos limites definidos no § 1º do artigo 65, ou seja,
podem exceder os limites estabelecidos, devendo, no entanto, ser obrigatoriamente
acatadas pelo contratado e mantidas nas condições de avença. Nesse caso, configura-se
alteração quantitativa consensual.
A Lei n° 8.666/93 não traz de forma explícita os limites para as alterações
qualitativas. No entanto, para as alterações qualitativas há entendimentos diferenciados
na doutrina e na jurisprudência sobre a aplicação ou não dos limites estabelecidos nos
§§1º e 2º do artigo 65 da Lei n° 8.666/93 e, ainda, se esses limites podem ou não ser
extrapolados, já que não existe limitação na legislação.
Essa é uma questão que não está pacificada. A maior parte da doutrina tem
entendimento de que os limites estabelecidos nos §§1º e 2º do artigo 65 da Lei n° 8.666/93
somente se aplicam às alterações quantitativas. Entretanto, a jurisprudência do Tribunal
de Contas da União, nos termos da Decisão 215/99 - Plenário, diferentemente da maioria
dos doutrinadores, firmou entendimento de que tanto as alterações contratuais
quantitativas quanto as alterações unilaterais qualitativas estão condicionadas aos
percentuais especificados nos §§ 1º e 2º do art. 65, da Lei n° 8.666/93.
É entendimento também do TCU que, nas alterações contratuais consensuais,
qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultada à
Administração ultrapassar os limites determinados no artigo 65 da Lei nº 8.666/93.
1.5.4 Forma de verificar o valor da apuração dos limites percentuais indicados (25% e
50%)
Os limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações para as
alterações contratuais realizadas pela Administração Pública devem ser calculados com
base no valor inicial atualizado do contrato. Dessa forma, a base de cálculo será sempre
o valor inicial atualizado do contratado, sendo que esse valor somente sofrerá alteração
por força de reajuste e/ou revisão.
Ressalta-se que os acréscimos e supressões quantitativas não alteram a base de
cálculo para novas alterações quantitativas.
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O memorial de cálculo com o demonstrativo do acréscimo e/ou supressão deverá
ser realizado pelos fiscais do contrato para posterior análise no Núcleo de Contratos e
Convênios – NCC vinculado à Coordenação de Logística – COLOG da Pró Reitoria da
Administração – PROAD.
1.5.5 Formalização das alterações contratuais
Toda e qualquer alteração contratual (artigo 65 da Lei n° 8.666/93) ou prorrogação
de prazos (artigo 57) deverá ser formalizada através de celebração de termo aditivo ao
contrato. Além de outras modificações admitidas em lei que possam ser caracterizadas
como alterações do contrato, a exemplo: alteração do nome ou denominação empresarial
da contratada; alteração do endereço da contratada; retificação de cláusula contratual e
retificação de dados (CNPJ) da empresa contratada (quando, por equívoco, ocorrer falha
no registro desses dados).
Entretanto, convém ressaltar que a lavratura do termo aditivo não é exigida para
todos os eventos que ocorrem durante a execução do contrato. A Lei nº 8.666/93 em seu
§ 8º do artigo 65 enumera casos que não caracterizam alteração contratual, podendo ser
formalizados por APOSTILA e, consequentemente, dispensada a celebração de termo
aditivo. As situações previstas no § 8º do art. 65 são:
• Variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato;
• Compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de
pagamento;
Atenção!
De acordo com a jurisprudência do TCU, não é permitido utilizar-se de
compensação entre as alterações (acréscimo/supressão), ou seja, realizar um acréscimo de
60% do valor do contrato e, em contrapartida, compensar realizando a supressão de 40%. A
modificação estaria, em tese, dentro dos 25%, entretanto, contrária à determinação legal e à
jurisprudência do Tribunal de Contas.
É válido sempre ressaltar os ensinamentos de Justen Filho (2014, p. 880),
que, com propriedade, orienta: “como princípio geral, não se admite que a modificação do
contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou
acarrete frustação aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia”.
!
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• Empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu
valor corrigido.
Desta forma, APOSTILA significa, de acordo com o dicionário Aulete (2016,
n/p): “Anotação feitas nas margens de um texto, com o intuito de complementá-lo.
Adendo a um documento oficial. [...]”
E, ainda seguindo o dicionário, ADITIVO tem como sinônimo: “O que se
adiciona, acrescenta; ADICIONAL. Jur. Acréscimo a documento, projeto, lei etc. Texto
que complementa ou modifica lei, projeto de lei, projeto de resolução etc.”
Diante dos conceitos de apostila e de aditivo, podemos definir que a apostila é
um registro que poderá ser realizado no próprio contrato original ou em outro documento
oficial. Enquanto que o aditivo é um instrumento realizado separadamente e segue toda
a formalidade, inclusive a obrigatoriedade de publicação na Imprensa Oficial, do contrato.
A formalização do termo aditivo deve, necessariamente e obrigatoriamente, seguir
os seguintes passos:
Atenção!
Não utilizar apostila em alterações substanciais que somente podem ser
realizadas por aditamento. Observa-se nos inúmeros julgados do TCU que muitos gestores
públicos têm utilizado, equivocadamente, a apostila em substituição ao termo aditivo. Em
algumas situações verifica-se que o procedimento é intencional com o propósito de burlar à
Lei de Licitações. Nessas situações constata-se a utilização abusiva e ilegal do apostilamento
para a realização de acréscimos contratuais já que por esse instrumento não há a necessidade
de dar publicidade aos respectivos atos.
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A fim de deixar mais eficiente o processo de formalização de procedimento para
formalização do termo aditivo, foi elaborada um anexo com Modelos de Memorando de
Alterações Contratuais [ANEXO 01].
O posicionamento do TCU é firme quanto à obrigatoriedade
da formalização de termo aditivo para as alterações contratuais, sendo
que a ausência desse instrumento é considerada irregularidade grave,
passível, inclusive, da aplicação de multa aos gestores. Importante
citar alguns julgados recentes do Tribunal de Contas da União que
tratam do assunto e cuja leitura é importante, quais sejam: Acórdão 2590/2012 – Plenário;
Acórdão 1227/2012 – Plenário; Acórdão 3260/2011 – Plenário; Acórdão 1833/2011 –
Plenário.
1.5.6 O que é o chamado jogo de preços ou jogo de planilhas?
Conforme cartilha “Licitações e Contratos Administrativos” da Coleção Capacita
da CGU: “É a denominação utilizada para a prática ilegal de se efetivar contratação de
proposta de menor preço global, mas com grandes disparidades nos preços unitários, de
forma a possibilitar aditamentos ao contrato com o aumento dos quantitativos dos itens
de preços unitários elevados e redução dos quantitativos dos itens de preços inferiores”.
I – Justificativa técnica – motivação
do ato
II – Verificação de disponibilização
orçamentária
III – Oitiva do contratado
IV – Confecção do termo aditivo
V – Exame da legalidade (jurídica)
VI – Assinatura
VII – Publicação na impressa oficial
(condição de validade)
ANEXO 01
Modelos de
Memorando
– Alteração
Contratual
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Segundo a lei, o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme
o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços mínimos,
deve ser um item de conteúdo obrigatório do edital.
A ausência de tais critérios de aceitabilidade de preços unitários, devido à omissão
da previsão em edital, pode dar margem ao que é chamado de jogo de planilhas. Neste
caso, pode ocorrer, inicialmente, a contratação de proposta de menor preço global,
contudo, com grandes disparidades nos preços unitários. Com isso, durante a vigência
contratual, existe a possibilidade de aditamento do contrato com o aumento dos
quantitativos dos itens de preços unitários elevados e redução dos quantitativos dos itens
de preços inferiores.
Neste caso, a proposta, que aparentemente parecia ser a melhor, acaba sendo mais
onerosa para a Administração, ocorrendo um superfaturamento no valor final do contrato.
Deve-se atentar, quando da elaboração do edital, para o cumprimento do disposto no art.
40, X, da Lei 8.666/93 a fim de se evitar tal prática.
A disparidade nos preços unitários pode ocorrer também em relação ao momento
de realização dos serviços. Tal prática pode dar margem ao jogo de planilha e se
caracteriza pela contratação de serviços iniciais (que serão executados no começo do
contrato) com preços unitários elevados e de serviços finais com preços reduzidos, em
relação aos de mercado. Isso poderá ocasionar prejuízos à Administração, pois ao pagar
por serviços iniciais superfaturados é como se estivesse ocorrendo uma antecipação de
pagamentos.
Também poderá ocasionar a paralisação da obra pelo desinteresse da empresa em
sua conclusão (em que pesem as penalidades previstas em lei), tendo em vista o
desequilíbrio criado no valor do saldo dos serviços que ainda serão realizados.
1.6 Procedimentos e/ou instrumentos utilizados para a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
Importante lembrar que o equilíbrio econômico-financeiro é a igualdade formada,
de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro
lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.
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Desta forma, para a manutenção desse equilíbrio existem alguns instrumentos que
são utilizados, que são o REAJUSTE, a REVISÃO e a REPACTUAÇÃO.
1.6.1 Reajuste
O reajuste tem por finalidade recompor o equilíbrio financeiro do contrato em
razão da variação normal do custo de produção decorrente da inflação. Podem ser
utilizados índices específicos ou setoriais, desde que oficiais.
Os dispositivos legais que tratam do reajuste contratual são: artigo 40, inciso XI,
artigo 55, inciso III, ambos da Lei nº 8.666/93 e artigos 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192/2001.
É obrigatória a indicação no edital da licitação do critério de reajuste. O contrato
administrativo também deve conter cláusula que contenha critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, que serão aqueles estabelecidos pelos artigos
1º e 2º da Lei 10.192/2001.
O reajuste somente poderá ser realizado em periodicidade igual ou superior a um
ano, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que
essa se referir, de acordo com a Lei nº 10.192/2001, que dispôs sobre medidas
complementares ao Plano Real. O reajuste dos preços contratuais só pode ocorrer quando
a vigência do contrato ultrapassar 12 (doze) meses, contados a partir da data limite para
apresentação da proposta e está vinculado a índice previamente definido no contrato. De
acordo com a Lei nº 10.192, de 14/02/2001, são nulos de pleno direito qualquer
expediente que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos inferiores a 12 (doze)
meses.
Para a comprovação da necessidade de reajustamento do preço exige-se a
apresentação das planilhas de composição do preço, com todos os seus insumos, assim
como dos critérios de apropriação dos custos indiretos.
1.6.2 Revisão
A REVISÃO tem por objetivo corrigir distorções geradas por ocorrências
extraordinárias e imprevisíveis ou previsíveis com consequências inestimáveis.
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Esse instrumento consta do artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993 (teoria
da imprevisão). Entretanto, para que ocorra a revisão contratual, deve haver a motivação
do ato, sendo este iniciado a partir de solicitação realizada por um dos contratantes, o qual
deve demonstrar a onerosidade excessiva originada pelos acontecimentos supervenientes.
É indispensável que esse fato fique exaustivamente comprovado em processo
administrativo regular.
É desvinculada de quaisquer índices de variação inflacionária, buscando fora
do contrato soluções que devolvam o equilíbrio entre as obrigações das partes.
Por ser considerada situação de caráter excepcional, de grande desequilíbrio e
imprevisibilidade, relacionada à teoria da imprevisão (álea extraordinária), a revisão dos
contratos poderá ocorrer em momento anterior ao período mínimo de um ano de sua
vigência, diferentemente do reajustamento que somente é aplicado após um ano de sua
celebração.
A alteração do valor do contrato em função da revisão contratual deve sempre ser
formalizada mediante termo aditivo, uma vez que se trata de uma situação excepcional
e que deve ser devidamente comprovada (a sua ocorrência, bem como a sua extensão) em
processo administrativo.
1.6.3 Repactuação
A repactuação é uma forma de negociação entre a Administração e a contratada,
que visa à adequação dos preços contratuais aos novos preços de mercado. A repactuação
se parece com o reajuste. É utilizada para readequar o valor do contrato administrativo à
variação de custos previsível e periódica a que se sujeita.
Não se utiliza de indexador de preços, entretanto examina-se a real evolução de
custos que integram o contrato.
Tendo em vista que a inflação, após a implantação do Plano Real, começou a ser
um fato previsível, com a possibilidade de prever uma margem da futura variação de
preços, surgiu o instituto da repactuação como uma espécie de reajustamento de preços
ao lado do reajuste. O entendimento voltado para a repactuação foi no sentido de que,
com a comprovação, por parte do contratado, do aumento de seus custos, através de
documentos hábeis e de planilhas comparativas de preços, poderia, então, a aplicação de
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índice não retratar a verdade dos fatos, onerando injustamente ou o particular ou a
Administração Pública.
Dessa forma, verificou-se que a aplicação automática de índice para reajustar os
valores do contrato e permitir uma equiparação de encargos se mostrou menos eficaz do
que a utilização da repactuação.
Atualmente, o entendimento vigente no âmbito do Tribunal de Contas da União
(TCU) é exatamente no sentido da adoção da repactuação no lugar do reajuste, com a
finalidade de buscar cada vez mais a efetiva variação dos custos.
De igual forma, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a
Instrução Normativa n.º 2/2008, atualizada, que, em seu artigo 37 assim determinou:
______________________________________________________________________
“A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas
contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra” (grifo
inexistente no original).
______________________________________________________________________
Igualmente ao reajuste, também deve estar prevista no instrumento convocatório.
A observância do interregno de 12 (doze) meses também é condicionante para a
concessão da repactuação. Deverá ser precedida de solicitação da contratada,
acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de
apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo, convenção
ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação.
Os pressupostos de validade para a repactuação que viabilizam a análise e a
concretização do direito do contratado, previstos no Decreto 2.271, de 1997, e na
Instrução Normativa/SLTI/MP nº 02/2008, são:
a) Os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração;
b) As particularidades do contrato em vigência;
c) A nova planilha com a variação dos custos apresentada;
d) Indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência,
tarifas públicas ou outros equivalentes;
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e) A disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
A repactuação é formalizada por meio de apostilamento, exceto quando
coincidir com a prorrogação contratual, quando deverá ser formalizada por
aditamento.
Importante destacar que o contratado deverá exercer, perante a Administração, ou
seja, solicitar seu direito à repactuação contratual, da data da homologação da convenção
ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida
pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual
subsequente, sendo que, se não o fizer de forma tempestiva e prorrogar o contrato sem
pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.
Igualmente ocorrerá preclusão se houver expiração do prazo de vigência do contrato.
(Art. 40, § 7º, IN/SLTI n° 02/2008).
Diante de todo o exposto, os institutos da repactuação, do reajuste e o da revisão
podem ser resumidos da seguinte forma:
Quadro 4 – Comparativo entre revisão, reajuste e repactuação
Instituto Revisão Reajuste Repactuação
Objetivo Recomposição de
custos
Restabelecer poder aquisitivo
da moeda ou insumos
Alcançar valor de
mercado
Embasamento
Legal
- Art. 37, XXI CF/88;
- Alínea “d”, inciso II,
art. 65 da Lei nº
8.666/93
- Art. 40, inciso XI, art. 55,
inciso III, ambos da Lei
8.666/93;
- Lei 10.192/01
- IN/SLTI/MP nº
02/2008;
- Decreto 2.271/97
Periodicidade Não há Anual Anual
Índice pré-
definido Não Sim
Alcançar valor de
mercado
Fonte: Elaboração própria com base na Lei nº 8.666/93.
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As alterações contratuais, como já mencionado, podem ser diversas. No intuito de
facilitar o procedimento para alteração contratual, são apresentadas as informações
quanto ao fluxo desta ação.
1.7 Fluxo processual para alterações de contratos
O fluxo processual para alterações de contratos seguirá conforme descrição a
seguir:
1. Fiscal do contrato encaminha memorando para Pró Reitoria de Administração
- PROAD conforme o tipo de modificação contratual. Instruções do que deve
conter no memorando, estão detalhadas no [ANEXO 01];
2. A Divisão do Núcleo de Contratos e Convênios - NCC verifica se a Minuta do
Termo Aditivo/Apostilamento está em conformidade;
3. O NCC deverá verificar e imprimir as certidões SICAF, CNDT, CEIS, CADIN e
Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade
Administrativa e Inelegibilidade e encaminhar o processo à PROAD para:
3.1. Envio à Coordenação de Orçamento para dotação orçamentária;
3.2. Envio à Reitoria para Autorização da Autoridade Competente;
4. Após o retorno do processo para o NCC, o processo é enviado para análise e
parecer da Procuradoria Jurídica - PJ, conforme o caso;
5. O NCC analisa o parecer da PJ, realiza as alterações de sua responsabilidade e
encaminha o parecer via e-mail para o fiscal, conforme o caso;
Atenção!
A preferência para os contratos relativos a serviço continuado é a utilização
do instituto da repactuação. No entanto, o TCU orienta que pode ser adequada a adoção de
uma ou outra forma, a depender do contrato. Concluiu que não há qualquer afronta ao
ordenamento jurídico, quando se fazem presentes em um contrato de serviços de natureza
continuada cláusulas que preveem seu reajuste, isso supondo que a vigência do contrato
extrapola 12 meses, bem como sua repactuação.
(Acórdão nº 3388/2012, Acórdão 54/2012 e Acórdão 2760/2012 - plenário)
!
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6. O NCC informa ao fiscal a conformidade do pedido de alteração contratual e
solicita que o Termo Aditivo seja encaminhado para assinatura da Contratada.
Caso a modificação contratual se dê por Apostilamento, não há necessidade de
assinatura pela Contratada, apenas o Reitor pode assinar este Termo.
7. A Contratada deverá encaminhar 2 (duas) vias do Termo Aditivo devidamente
assinado e rubricado, pelos correios para o fiscal do contrato, que posteriormente
deverá encaminhar ao NCC.
8. O NCC, após recebimento do termo assinado, deverá verificar se está adequado e
encaminhará para PROAD:
8.1. Atualização do empenho pela Coordenação Financeira;
8.2. Assinatura dos Termos pelo Reitor.
9. O Termo Aditivo/Apostilamento será cadastrado/inserido no SICON e publicado
no Diário Oficial da União, conforme o caso;
9.1. Uma cópia digital do Termo é enviada para o fiscal e uma via original é
encaminhada ao fiscal para envio ao fornecedor;
10. Inclusão de Cópia do Termo no site da Unilab.
Obs. 1: A Divisão do Núcleo de Contratos e Convênios - NCC informará aos fiscais,
com 120 dias de antecedência, a aproximação do término do contrato para que sejam
tomadas as providências caso haja necessidade de prorrogação contratual.
Obs. 2: A documentação para prorrogação ou outra modificação contratual (reajuste,
repactuação, acréscimo/supressão) deve ser enviada com no mínimo 60 dias de
antecedência do término da vigência contratual.
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Figura 2 – Alteração contratual por Apostilamento
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Figura 3 – Alteração contratual por Aditivo
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2. ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATO
É dever da Administração Pública acompanhar e fiscalizar a execução do contrato
para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas
(FUNDAMENTO LEGAL - Obrigatoriedade - Artigo 58, inciso III, c/c artigo 67 da Lei
8.666/93).
O acompanhamento e a fiscalização dos contratos são um poder-dever da
Administração Pública visto que objetiva assegurar-se de que o objeto contratado seja
recebido ou executado a contento e as obrigações decorrentes sejam realizadas no tempo
e modo devidos e que as cláusulas contratuais sejam rigorosamente observadas.
Importante se torna enfatizar que a gestão e a fiscalização de contrato são institutos
diferentes, não podendo confundi-los. A gestão é o serviço geral de gerenciamento de
todos os contratos. A fiscalização é pontual, sendo exercida necessariamente por um
representante da Administração, especialmente designado, como exige a lei, que cuidará
pontualmente de cada contrato. Na gestão (administração de contratos), cuida-se, por
exemplo, de apoio aos pedidos de reequilíbrio econômico financeiro, de questões ligadas
à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço
administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor.
A área de gestão, então, terá uma visão macro, fará um gerenciamento geral, que
na Unilab é realizada pela Divisão do Núcleo de Contratos e Convênios - NCC. Mas o
acompanhamento pontual será sempre do fiscal, com responsabilidade própria e
exclusiva.
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Realizar uma gestão e uma fiscalização contratual não envolve apenas o aspecto
da legalidade, isto é, se as ações estão de acordo com a lei e os regulamentos pertinentes.
Envolve também as dimensões de eficiência, eficácia e efetividade, ou seja, implica
Atenção para a informação!
Sabe quais as atribuições da Divisão do Núcleo de Contratos e Convênios?
Criar controles internos dos contratos e atas, exceto da execução, a qual fica à cargo do gestor
e fiscal do contrato;
Fornecer informações gerais dos contratos;
Incluir e acompanhar contratos, aditivos, apostilamentos no SIASG;
Acompanhar e dar andamento à celebração dos contratos;
Solicitar a designação dos fiscais, titular e substituto, de contratos e atas de registro de preços;
Disponibilizar documentos (via do contrato) para a gestão de contratos e orientar fiscais;
Acompanhar vigências (informando aos fiscais quando da aproximação do término da
vigência do contrato) e valores de contratos;
Elaborar minuta dos termos aditivos, sempre que solicitado pelo fiscal do contrato;
Formalizar os apostilamentos nos casos aplicáveis aos processos administrativos abertos pelos
ficais dos contratos;
Elaborar minutas contratuais nas contratações por dispensa ou inexigibilidade de licitação dos
processos abertos pelos demandantes;
Acompanhar e dar prosseguimento aos processos de solicitação de aplicação de penalidade
propostas pelo fiscal de contrato;
Promover e acompanhar a publicação dos atos no DOU, além de arquivá-la na pasta do
processo do contrato;
Arquivar, enquanto vigente, por ordem numérica, anual, os contratos, seus aditivos e demais
documentos a eles relativos (documentos originais);
Acompanhar os procedimentos relativos à aplicação de penalidades;
Promover a tramitação e acompanhar os pedidos de reajuste, repactuação e reequilíbrio
financeiro, verificando os pressupostos e documentos necessários;
Incluir o cronograma físico-financeiro no SIASG;
Registrar/apropriar o valor contratual no SIASG;
Emitir ofício de boas-vindas à empresa contratada, com cópia para o fiscal;
Preencher os contratos e atas de registro de preços com os dados das empresas vencedoras do
certame, conforme minuta aprovada pela Procuradoria, para o processo licitatório, atestando a
conformidade das vias dos contratos e das atas com as minutas aprovadas pela Procuradoria;
Manter arquivo das garantias contratuais dos contratos (uma via na pasta de cada contrato e
uma via centralizada das garantias dos contratos, ordenadas por contrato, em pasta única, sem
prejuízo do controle do saldo da garantia que é de competência dos fiscais dos contratos);
Após assinatura do contrato, o Núcleo de Contratos irá requerer do Fiscal/Gestor do Contrato
que este providencie a documentação referente as garantias contratuais dos contratos para
encaminhar à Coordenação Financeira para o registro contábil adequado;
Para contratos de serviço de obras e engenharia, a Divisão do Núcleo de Contratos fica
responsável especificamente pelos procedimentos de lançamentos no Sistema SIASG conforme
documentação fornecida, revisada e elaborada pela área técnica competente responsável pelos
respectivos contratos, a qual está situada na Pró-Reitoria de Planejamento.
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verificar se estão sendo produzidos os resultados esperados, a um custo razoável, se as
metas e objetivos estão sendo alcançados e se os usuários estão satisfeitos com os serviços
que lhes são prestados.
Os termos eficiência, eficácia e efetividade são utilizados na gestão/fiscalização
dos contratos administrativos da seguinte maneira: Eficiência significa otimizar os
recursos existentes; Eficácia, atingir os objetivos organizacionais; Efetividade, o
resultado apresentado ao longo do tempo.
Muitas vezes há um procedimento perfeito durante o processo licitatório com
resultados efetivos, porém, se não houver uma execução e uma fiscalização eficazes,
eficientes e efetivas, há grande chance de desperdício de recurso público.
Eficiência é:
• Fazer as coisas de maneira adequada;
• Resolver problemas;
• Salvaguardar os recursos aplicados;
• Cumprir o seu dever e
• Reduzir os custos.
Eficácia é:
• Fazer as coisas certas;
• Produzir alternativas criativas;
• Maximizar a utilização de recursos e
• Obter resultados.
Efetividade é:
• Manter-se no ambiente e
• Apresentar resultados globais positivos ao longo do tempo.
Realizar a licitação
Formalizar o contrato
Gestão de contratos
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Tendo em vista que contratação não é um fim em si mesmo, mas um instrumento
de aplicação de recurso público, o administrador público deve dedicar especial atenção
ao acompanhamento e à fiscalização de sua execução, de modo que o objetivo da
contratação seja plenamente alcançado e bem empregado o dinheiro público.
2.1 Fiscal do Contrato
O fiscal do contrato (ou comissão fiscalizadora) é o servidor da Administração a
quem incumbe o dever de acompanhar a execução do contrato.
______________________________________________________________________
FUNDAMENTO LEGAL – Art. 67 – A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa
atribuição. (Lei Federal nº 8.666/93)
______________________________________________________________________
Para melhor entendimento, importa conceituar algumas expressões, a exemplo de
“acompanhada e fiscalizada”; “representante da Administração” e ainda, “permitida a
contratação de terceiros” para que possamos entender o espírito da Lei n° 8.666/93, qual
seja.
Para os verbos “acompanhar e fiscalizar”, de acordo com o dicionário Aulete,
pode-se assim definir:
• ACOMPANHADA - Acompanhar - Dos inúmeros conceitos para esse verbo,
pode-se destacar, para o contexto, o seguinte significado: “ocorrer ou fazer ocorrer,
acontecer ou fazer acontecer simultaneamente e em relação com (fato, atividade,
processo)”.
• FISCALIZADA - Fiscalizar - “vigiar o funcionamento, uso ou conduta de;
supervisionar; exercer vigilância sobre; examinar de maneira rigorosa; exercer a função
de fiscal”.
Logo: a fiscalização e o acompanhamento da execução do contrato administrativo
consistem na verificação da relação entre as obrigações contratadas e as executadas
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(modo, forma e tempo), e na adoção das providências que se fizerem necessárias para o
perfeito cumprimento dessas obrigações.
REPRESENTANTE DA ADMINISTRAÇÃO - Interpretando os diplomas
legais existentes, em especial, o artigo 37 da Constituição Federal, o inciso III do artigo
58 c/c o artigo 67, ambos da Lei n° 8.666/93, e, ainda, a Instrução Normativa da SLTI n°
02/2008, que dispõe de regras para a contratação de serviços continuados ou não, infere-
se que o “representante da administração” deverá ter vínculo com a Administração
Pública devendo, portanto, ser servidor estável, comissionado ou empregado público. É
possível, também, de acordo com o entendimento do Ministério do Planejamento, a
designação de servidores temporários (contratados pela Lei n° 8745/93).
Já a indicação de terceirizados para o exercício do cargo de fiscal de contrato não
é permitida, de acordo com o disposto no Acórdão TCU 100/2013-Plenário.
PERMITIDA A CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS - O legislador permitiu,
ou seja, facultou à Administração Pública, nos casos necessários e em se tratando de
informações especializadas que não possam ser supridas pelos próprios servidores da
Administração, contratar terceiros para auxiliar na fiscalização do contrato.
O fiscal do contrato, mesmo com a assistência do terceiro contratado, deve,
necessariamente, adotar todas as medidas para sanear os problemas encontrados na
execução contratual. Nessa situação, ao receber do terceiro contratado a indicação de
alguma irregularidade, deve atuar imediatamente, sob pena de responsabilidade por
desídia e por negligência quanto à adoção de providências para sanar irregularidades
apresentadas.
2.1.1 Designação do Fiscal
Atenção!
Lembrando que o servidor designado para a fiscalização não poderá transferir
sua responsabilidade ao terceiro contratado. O terceiro contratado também
não poderá adotar as providências para a correção dos problemas surgidos,
visto que essa atribuição continua sendo do fiscal do contrato. Impende
registrar que a contratação de terceiros deverá ser, obrigatoriamente,
precedida de licitação.
!
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A legislação não prevê de forma explícita qual o instrumento e qual a forma que
devem ser utilizados para a designação/nomeação do representante da Administração para
o exercício da atividade de fiscalização e de acompanhamento da execução do contrato.
No entanto, o Tribunal de Contas da União, assim como os doutrinadores, possui
posição solidificada que a designação/nomeação deverá ser por ato oficial específico da
Administração e devidamente publicado, assim como juntado aos autos da contratação. É
importante que seja nomeado mais de um representante para que os trabalhos possam ser
divididos e, também, para que não haja lacuna no acompanhamento do contrato em razão
de ausências legais do representante.
Poderá ser utilizada a Portaria ou outro instrumento equivalente para a
nomeação/designação dos representantes, ressaltando que essa designação/nomeação
deverá ocorrer anteriormente ou no início da vigência contratual ou ainda quando da sua
assinatura. Na Unilab, é utilizada a Portaria para designar os fiscais para fiscalização de
cada contrato. A ausência da designação ou a sua intempestividade são motivos
ensejadores de ressalva por parte dos órgãos de controle. Ao longo dos anos, o Tribunal
de Contas vem orientando sobre essa obrigatoriedade de forma preventiva e em alguns
casos, fazendo constar ressalvas quando da aprovação das contas dos gestores.
Igualmente, a empresa deverá indicar representante para atuar durante a execução
do contrato. Esse representante tem a denominação de PREPOSTO. De acordo com o
dicionário online Aulete, preposto significa: “Aquele que representa, substitui, fica no
lugar de outro”. O preposto também é uma obrigação constituída e um dever da empresa
contratada, conforme se observa no artigo 68 da Lei n° 8.666/93:
______________________________________________________________________
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local
da obra ou serviço, para representa-lo na execução do contrato.
______________________________________________________________________
Portanto, as figuras do fiscal de contrato e a do preposto são importantíssimas para
a correta execução e gerenciamento do contrato. Vale lembrar que o preposto também
deverá ser indicado por escrito.
Impende destacar que o acompanhamento de um contrato não se resume em uma
atividade formal. É a garantia de que o serviço e/ou produto será prestado e/ou entregue
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de acordo com o previsto em contrato. Para que um contrato seja bem gerenciado, a
informalidade não poderá se fazer presente, há que se ter atuação dentro dos limites
estabelecidos, registrando e exigindo o cumprimento do que está contratado.
Existem algumas fases que integram o acompanhamento da execução do contrato
pelo representante da Administração, que são compreendidas pela fiscalização, pela
orientação, pela interdição, a intervenção e pela aplicação de penalidades contratuais. É
possível extrair o seguinte entendimento para cada uma das etapas através dos
ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:
Diante da importância que se deve dar à fiscalização do contrato e ao seu
acompanhamento e pela leitura dos dispositivos inseridos na Lei n° 8.666/93, percebe-se
que o servidor responsável pelo acompanhamento e pela fiscalização do contrato deverá
ter conhecimentos não só técnicos como administrativos também.
Há uma diversidade de conhecimentos em diferentes campos que devem ser
conduzidos durante a execução contratual, a exemplo: conhecimentos técnicos sobre o
objeto contratado, conhecimentos fiscais, trabalhistas e previdenciários, além de
orçamentários. Assim, o servidor designado para o acompanhamento contratual deverá
estar atento a todas essas particularidades.
O papel do “fiscal do contrato” se reveste de relevância para a Administração
Pública. Exercer a função de fiscal de contratos, na esfera pública, exige capacitação e
habilidade dos servidores públicos que se dedicam a essa atividade, além de toda uma
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estrutura que possa dar condições de trabalho e, principalmente, quantidade suficiente de
servidores para que se possa realizar uma boa prática de fiscalização de contratos.
2.1.2 O servidor poderá se negar a exercer a função de fiscal de contrato?
De acordo com a Lei 8.112/90, o exercício da tarefa de fiscalização de contratos
consiste em obrigação adicional, indicada entre os compromissos dos agentes públicos:
______________________________________________________________________
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo
público.
Art. 3º Cargo púbico é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na
estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
[...]
Art. 116 São deveres do servidor:
I – Exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
[...]
IV – Cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.
______________________________________________________________________
2.1.3 Perfil do Fiscal
A Lei nº 8.666/93 não faz referência expressa ao perfil do fiscal do contrato.
Todavia, em face da relevância do encargo, é importante que o servidor designado seja
dotado de certas qualificações, tais como:
Gozar de boa reputação ética-profissional;
Possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado;
Não estar, preferencialmente, respondendo a processo de sindicância ou
processo administrativo disciplinar;
Não possuir, em seus registros funcionais, punições em decorrência da prática
de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera do governo;
Não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de
Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de Estado, do Distrito Federal
ou de Município;
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Não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a
Administração Pública, capitulados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal
Brasileiro, na Lei nº 7.492/1986 e na Lei 8.429/1992.
2.1.4 Obrigações do Fiscal
São obrigações do fiscal do contrato as seguintes:
Conhecer o inteiro teor do Contrato, inclusive as especificações encontradas e
demais características do objeto (bem ou serviço), e seus eventuais aditivos;
Conhecer suas atribuições para o exercício das atividades de fiscalização;
Assegurar-se do cumprimento integral das obrigações contratuais assumidas
com qualidade e em respeito à legislação vigente;
Acompanhar rotineiramente a execução dos serviços contratados, de forma a
atuar tempestivamente na solução de eventuais problemas verificados;
Encaminhar as questões que ultrapassam o âmbito das atribuições que lhe
foram designadas aos respectivos responsáveis;
Providenciar a obtenção de esclarecimentos, auxílio ou suporte técnico, para
aqueles casos em que tiver dúvidas sobre a providência a ser adotada;
Atuar em tempo hábil na solução dos problemas que porventura venham a
ocorrer ao longo da execução contratual;
Zelar por uma adequada instrução processual, sobretudo quanto à correta
juntada de documentos e correspondente numeração das páginas do processo;
Indicar, em nota técnica, a necessidade de eventuais descontos serem
realizados no valor mensal dos serviços, decorrente de glosas que porventura
vierem a ocorrer;
Fazer o controle do saldo da nota de empenho. Ver modelo
de planilha de acompanhamento de saldo no [ANEXO 02]
deste documento;
ANEXO 02
Planilha de
controle do
saldo de
empenho e
contrato
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Fazer as medições das Notas Fiscais no cronograma cadastrado no Sistema
Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG,
conforme o caso. Para instruções deste procedimento
verificar Manual do Comprasnet.1
O Fiscal do Contrato deverá sempre se reportar ao preposto da Contratada,
evitando dar ordens diretamente aos empregados da Contratada. Em qualquer
comunicação que fizer à Contratada sobre problemas na execução do contrato, deverá ser
fixado um prazo para que ela possa apresentar sua defesa prévia, em observância ao
princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, que deverá ser respeitado em
todas as fases do processo de contratação.
2.1.5 Atribuições do Fiscal
A eficiência de um contrato está diretamente relacionada com o acompanhamento
de sua execução. O fiscal do contrato tem grande responsabilidade pelos seus resultados,
devendo observar o cumprimento, pela contratada, das regras técnicas, científicas ou
artísticas previstas no instrumento contratual.
Adiante, estão relacionadas algumas das atribuições inerentes ao trabalho do fiscal
de contratos da Unilab em três grupos: contratos de aquisição e serviços sem cessão de
mão de obra; contratos de serviços com cessão de mão de obra; contratos com cessão
onerosa de espaço público.
2.1.5.1 Contratos de aquisição e serviços sem cessão de mão de obra
Para iniciar o processo fiscalizatório, o primeiro passo é proceder a leitura da IN
02/2008 do MPOG, do termo de referência, proposta comercial, termo de
contrato, edital e seus anexos, portaria que designou o fiscal, a especificação do
1 Disponível em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/manuais/manual_sicon_cronograma_perfil_fiscal.pdf
Manual Comprasnet
Cadastro de Cronograma
Siasg
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objeto, prazo de entrega do material, obrigações a serem cumpridas pela
contratada, garantias, etc. Sem a leitura desses documentos, a fiscalização se torna
impossível.
Verificar se foi prestada a garantia contratual, se esta tiver sido exigida no
contrato.
Acompanhar, in loco, a entrega do bem ou a prestação do serviço. Sem isso, a
fiscalização se torna impossível.
Verificar se o bem entregue ou serviço prestado atende às disposições da proposta
comercial, termo de referência, contrato e edital. Verificar se a contratada cumpriu
corretamente todas as obrigações e prazos previstos nesses instrumentos.
No caso de atraso na entrega dos bens, falha na execução do serviço, ou
descumprimento de cláusulas contratuais, tentar sanar o problema junto à
empresa, sempre documentando eventuais falhas em controle próprio do fiscal
(Registro de Ocorrências do Contrato).
Em caso de problemas, resolvidos ou não, iniciar procedimento para aplicação das
sanções cabíveis (Ver Passo a Passo para aplicação de sanções, na pág. 49).
Até agora você acompanhou a entrega do bem ou a execução do serviço. É
necessário, que seja registrada toda e qualquer ocorrência, sendo ela negativa ou
positiva, no Registro de Ocorrências do Contrato.
Depois do serviço prestado ou do bem entregue, o fiscal deve ter recebido a “Nota
Fiscal”, emitido pela empresa contratada, cobrando pela entrega do bem ou pelo
serviço prestado. É necessária análise desse documento. Informações como valor
da Nota Fiscal (se está de acordo com o contrato), descrição dos itens entregues /
serviços prestados, CNPJ da emitente, endereço, condições de pagamento, prazos,
validade da Nota Fiscal e correto preenchimento do documento devem ser
verificados.
Encontrou algum erro na Nota Fiscal? Se o erro não se referir a VALORES, peça
uma carta de correção à contratada. Caso o erro seja no VALOR da Nota Fiscal,
deve-se comunicar a contratada solicitando o cancelamento da Nota e emissão de
um novo documento.
Se estiver tudo certo com a entrega do bem ou com a prestação do serviço,
nenhuma pendência por parte da contratada e a Nota Fiscal devidamente emitida,
é hora de ATESTAR o recebimento dos produtos ou serviços. Observar as
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especificações técnicas do edital, em especial questões relacionadas a instalação
ou teste de funcionamento, conforme o caso.
Deixar juntamente com a Nota Fiscal uma cópia da nota de empenho, assinar e
anotar nela o valor da despesa a ser paga.
Verificar a necessidade de lançamento das notas fiscais no SICON (medição), se
for o caso. O acesso ao SICON é dado pela Coordenação Financeira – COFIN, já
o cadastro do fiscal no SICON é realizado pela Divisão do Núcleo de Contratos –
NCC.
Feito tudo isso, basta enviar o memorando à Pró Reitoria de
Administração solicitando a realização dos trâmites de
pagamento da Nota Fiscal [ANEXO 03]. Mês que vêm todo
esse fluxo deverá ser realizado novamente, conforme o caso.
2.1.5.2 Contratos de serviços com cessão de mão de obra
Para iniciar o processo fiscalizatório, o primeiro passo é proceder a leitura da IN
02/2008 do MPOG, do termo de referência, proposta comercial, termo de
contrato, edital e seus anexos, portaria que designou o fiscal, a especificação do
objeto, prazo de entrega do material, obrigações a serem cumpridas pela
contratada, garantias, etc. Sem a leitura desses documentos, a fiscalização se torna
impossível.
Verificar se foi prestada a garantia contratual, se esta tiver sido exigida no
contrato.
Acompanhar, in loco, a prestação do serviço com mão de obra terceirizada. Sem
isso, a fiscalização se torna impossível.
Atentar para a RELAÇÃO DE TERCEIRIZADOS sob sua fiscalização, postos a
descoberto, faltas, saídas antecipadas dos terceirizados, etc.
Verificar se o serviço prestado atende às disposições do termo de referência,
proposta comercial, contrato e edital. Verificar se a contratada cumpriu
corretamente todas as obrigações e prazos previstos nesses instrumentos.
No caso de falha na execução do serviço, ou descumprimento de cláusulas
contratuais, tentar sanar o problema junto à empresa, sempre documentando
ANEXO 03
Modelo de
memorando
Solicitação de
Pagamento
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eventuais falhas em controle próprio do fiscal (Registro de Ocorrências do
Contrato).
Em caso de problemas, resolvidos ou não, iniciar procedimento para aplicação
das sanções cabíveis (Ver Passo a Passo para aplicação de sanções, na pág. 49).
Até agora você acompanhou a execução do serviço. É necessário, que seja
registrada toda e qualquer ocorrência, sendo ela negativa ou positiva, no Registro
de Ocorrências do Contrato.
Depois do serviço prestado, o fiscal deve ter recebido a “Nota Fiscal”, emitido
pela empresa contratada, cobrando pelo serviço prestado. É necessária análise
desse documento. Informações como valor da Nota Fiscal (se está de acordo com
o contrato), descrição dos serviços prestados, CNPJ da emitente, endereço,
condições de pagamento, prazos, validade da Nota Fiscal e correto preenchimento
do documento devem ser verificados.
Encontrou algum erro na Nota Fiscal? Se o erro não se referir a VALORES, peça
uma carta de correção à contratada. Caso o erro seja no VALOR da Nota Fiscal,
deve-se comunicar a contratada solicitando o cancelamento da Nota e emissão de
um novo documento.
Se estiver tudo certo com a prestação do serviço, nenhuma pendência por parte da
contratada e a Nota Fiscal devidamente emitida, é hora de conferir a
documentação dos terceirizados. Observar as especificações técnicas do edital
para a prestação do serviço.
Verificar se nos documentos recebidos constam os contracheques e comprovantes
de pagamento dos terceirizados sob sua fiscalização. Você deve CONFERIR esses
documentos para verificar se os salários, benefícios e demais verbas estão sendo
pagos corretamente.
Verificar se nos documentos recebidos consta a folha de ponto dos terceirizados
sob sua fiscalização. Você deve CONFERIR se os horários anotados no cartão de
ponto equivalem aos horários efetivamente trabalhados pelos terceirizados sob
sua fiscalização.
Verificar se nos documentos recebidos consta o comprovante de pagamento do
vale transporte dos terceirizados que requisitaram / tem direito.
Verificar se nos documentos recebidos consta o comprovante de pagamento do
vale refeição aos terceirizados.
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Há colaboradores novos? Se sim, foi requerido da empresa os documentos de
contratação destes? (folha de registro, documentos pessoais e outros necessários
a função?)
E na documentação apresentada pela empresa, tudo certo? Algum terceirizado
recebeu menos do que lhe era direito? Algum não recebeu vale transporte? Não
consta algum comprovante de pagamento? Qualquer problema verifique com a
contratada para solucionar o mais rapidamente possível.
Se estiver tudo certo com a prestação do serviço, nenhuma pendência por parte da
contratada, Nota Fiscal devidamente emitida, documentos dos terceirizados
conferidos e corretos é hora de ATESTAR o recebimento dos serviços. Observar
as especificações técnicas do edital.
Verificar se todos os pontos da Lista de Verificação, que
consta no [ANEXO 04] foram atendidos.
Verificar a necessidade de lançamento das notas fiscais no
SICON (medição), se for o caso. O acesso ao SICON é dado
pela Coordenação Financeira – COFIN, já o cadastro do fiscal
no SICON é realizado pela Divisão do
Núcleo de Contratos – NCC.
Feito tudo isso, basta enviar o memorando à Pró Reitoria de
Administração solicitando a realização dos trâmites de
pagamento da Nota Fiscal [ANEXO 03]. Mês que vêm todo
esse fluxo deverá ser realizado novamente.
2.1.5.3 Contratos com cessão onerosa de uso de espaço público
Alguns contratos preveem a cessão onerosa de espaço público. Neste caso o fiscal
ficará responsável pela emissão da Guia de Recolhimento da União – GRU, conforme
previsão em Edital e Contrato.
O Fiscal do Contrato, quando da proximidade do encerramento da vigência
contratual, deverá consultar todos os setores usuários, os quais deverão, em tempo hábil
e por intermédio de pesquisa de satisfação, manifestar-se sobre a qualidade do serviço
prestado, bem como de seu interesse na prorrogação da vigência contratual.
ANEXO 03
Modelo de
memorando
Solicitação de
Pagamento
ANEXO 04
Lista de
verificação –
Pgto serviços
com cessão de
mão de obra
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Após essa manifestação, o Fiscal do Contrato deverá consultar o interesse da
contratada em continuar a prestar o serviço. Ao receber a resposta formal da empresa,
deverá elaborar um memorando informando sobre a qualidade da prestação dos serviços
e eventuais ocorrências porventura existentes, enviando o mesmo para Pró-Reitoria de
Administração - PROAD para continuidade nos trâmites.
2.1.6 Cuidados Permanentes
O contrato deve ser cumprido fielmente conforme as cláusulas pactuadas, tanto na
qualidade das especificações quanto nas quantidades previstas.
Eventuais falhas verificadas no cumprimento das obrigações contratuais deverão
ser imediatamente comunicadas à Área Responsável pelo Controle dos Contratos, para a
adoção das providências cabíveis. Maiores informações quanto ao procedimento a ser
adotado para casos de inexecução contratual ver na seção 3, destinada à Aplicação de
Sanções.
É imprescindível que o Fiscal do Contrato se certifique ainda da existência de:
Publicação da portaria o nomeando com fiscal;
Prévia emissão de nota de empenho;
Assinatura do contrato e de outros documentos hábeis;
Publicação do extrato do contrato;
Verificação das exigências contratuais e legais para início da execução do
objeto, tais como: a correta prestação de garantia;
No caso de serviços, relação do pessoal que irá executar o serviço e a respectiva
comprovação da regularidade da documentação apresentada;
Documento (livro, arquivo eletrônico, pasta/ processo, caderno, folhas)
apropriado para Registro das Ocorrências durante a execução do contrato, como,
por exemplo, falhas, atrasos e interrupções, com termos de abertura e
encerramento e com folhas numeradas e rubricadas pelas partes.
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O Fiscal de Contrato deverá acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, em
especial quanto a:
Manter planilha atualizada do valor do contrato, com seus aditivos, se houver,
e os valores empenhados e já pagos, em especial quanto aos contratos executados
por demanda, a exemplo de passagens aéreas, veículos, eventos, etc;
Identificar as cláusulas do contrato que necessitam e permitam
acompanhamento;
Ocorrência de subcontratação, quando não permitida ou, quando permitida,
atentando para os seus limites legais;
Qualificação dos empregados da Contratada, em conformidade com o contido
no edital, proposta ofertada e contrato assinado;
Qualidade dos materiais empregados e dos serviços verificados no momento
de sua entrega e utilização nos serviços, de forma a se assegurar o cumprimento
da qualidade nos serviços prestados;
Quantidades dos materiais empregados e dos serviços executados, para evitar
acréscimos e supressões desnecessários e que venham a representar
descumprimento das obrigações;
Comunicar à Área Responsável pelo Controle dos Contratos as eventuais
ocorrências que poderão ensejar a aplicação de penalidades contratuais ou a
instauração de procedimento de sanção, quando constatadas irregularidades. Esta
medida deve ser adotada somente depois de esgotadas as medidas
administrativas cabíveis para solucionar os eventuais problemas detectados;
Manter entendimentos com os responsáveis pelas áreas, quando o objeto do
contrato for a manutenção preventiva e corretiva em equipamentos, com vistas ao
controle de:
- Peças substituídas, com identificação do equipamento, para fins de garantia;
- Periodicidade da manutenção;
- Inclusões e exclusões de equipamentos, atentando para o limite do §1º, art.
65 da Lei mº 8.666/93;
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Responsabilização da Contratada pelos eventuais danos causados a UNILAB
ou a terceiros;
Verificação do recebimento do material, provisório e/ ou definitivo, e/ou
execução de obras ou serviços, na forma do disposto no artigo 73, da Lei nº
8.666/93;
Efetivação dos procedimentos para o envio do processo à liquidação da
despesa, dentre eles a aceitação do serviço (ateste da nota fiscal) e a verificação
da regularidade da Contratada por meio de consulta ao SICAF;
Verificação posterior do respectivo pagamento.
Atenção!
O Fiscal de Contrato deverá manter permanente vigilância sobre as
obrigações da Contratada, definidas nos dispositivos contratuais e
condições editalícias e, fundamentalmente, quanto à observância aos
princípios e preceitos consubstanciados na Lei nº 8.666/93, com suas
alterações.
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3 PENALIDADES
Os artigos 86 e 87 da Lei nº 8.666/93 estabelecem as penas passíveis de serem
aplicadas às empresas quando da inexecução do contrato, quais sejam: advertência, multa,
suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com a Administração e
declaração de inidoneidade.
Essas penalidades devem estar definidas no contrato administrativo e deve o fiscal
ter critério ao propor a aplicação de qualquer uma delas, adotando a proporcionalidade e
a razoabilidade e garantindo que seja adequada para o alcance dos fins almejados em
sintonia ao que determina a Lei Federal nº 9.874/99, que regula o processo administrativo
na esfera federal.
______________________________________________________________________
Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
[...]
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
interesse público.
______________________________________________________________________
Importante se torna enfatizar que não cabe à fiscalização a punição do contrato,
apenas fiscalizar a execução dos serviços, determinando as correções que se fizerem
necessárias, registrando os fatos e encaminhando relatório consubstanciado à autoridade
superior devidamente fundamentado e sugerindo as penas cabíveis.
Desta forma, as penalidades podem ser assim conceituadas:
a) ADVERTÊNCIA: (Artigo 87, I da Lei 8.666/93) – é a pena mais leve, ou
seja, caracteriza por um aviso, um alerta para que o fato relatado pela
fiscalização não seja reincidente.
b) MULTA: (Artigo 87, II da Lei nº 8.666/93) – é uma sanção pecuniária. A
multa pode ser de mora, por atraso na execução e sancionatória, por
inexecução total ou parcial. Entretanto deve estar claramente definida no
instrumento convocatório e no contrato. Pode ser aplicada cumulativamente
com as demais penalidades.
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c) SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR EM LICITAÇÃO E
IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMNISTRAÇÃO (Artigo
87, inciso III da Lei nº 8.666/93) – A pena é o impedimento de contratar com
a Administração, restrito somente ao órgão/ entidade que aplicou a pena. Ver
Acórdão/TCU nº 3439/2012-Plenário.
d) DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE – (Artigo 87, inciso IV da lei nº
8.666/93). É a pena mais severa. A contratada fica impedida de participar em
procedimentos licitatórios e contratos de toda a Administração Pública
(federal, estadual, distrital e municipal).
3.1 Penalidades aplicáveis ao servidor público - Fiscal do
Contrato
O servidor público, no exercício das atribuições de fiscal de contratos, deve,
obrigatoriamente, cumprir a lei, respeitar as normas procedimentais aplicáveis e o teor do
contrato, a fim de evitar eventuais responsabilizações.
O fiscal do contrato que for omisso ou praticar qualquer ação que resultar em
vantagem indevida ao contratado, ou ainda “admitir”, “possibilitar” e “dar causa” a
qualquer ato ilegal, responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular
das atribuições que lhe foram confiadas, conforme dispositivos insertos na Lei 8.666/93:
______________________________________________________________________
Art. 82 – Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das
responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
Art. 83 – Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam
os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, À perda do
cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
______________________________________________________________________
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______________________________________________________________________
Art. 92 – Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem,
inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução
dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato
convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda,
pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado
o disposto no art. 121 desta lei: Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.
______________________________________________________________________
Pode-se concluir que o fiscal responde ADMINISTRATIVAMENTE, se agir em
desconformidade com seus deveres funcionais, descumprindo regras e ordens legais,
PENAL, quando a falta cometida for capitulada como crime, entre os quais se incluem os
previstos na Seção III - Dos Crimes e das Penas, do Capítulo IV, da Lei nº 8.666/93 e
CIVIL, quando, em razão da execução irregular do Contrato, ficar comprovado danos ao
erário.
A aplicação de penalidades contratuais, garantida a prévia defesa, é um Poder da
Administração, um dever-ser, ou seja, uma prerrogativa inerente ao Poder Disciplinar da
Administração que deve ser exercida quando se verifica a inadimplência do contratado
na realização do objeto do contrato, no atendimento dos prazos ou no cumprimento de
qualquer outra obrigação a seu cargo. A Administração pode aplicar diretamente, as
penalidades contratuais em que o contratante incorrer. Estas penalidades podem ser
advertência, multa, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisória do contratante
de participar de concorrências públicas e, até mesmo, a declaração de inidoneidade para
licitar ou contratar com a Administração Pública, previstas nos artigos de 81 a 88 da Lei
8.666/93, respeitando sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Atenção!
As sanções civis, penais e administrativas são cumulativas e independentes
entre si. No caso de absolvição criminal, a responsabilidade administrativa
será afastada.
!
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3.2 Fluxo de aplicação de sanções contratuais no âmbito da
Unilab
A seguir são apresentados os procedimentos que devem ser realizados quanto à
aplicação de sanções, bem como, são destacados os responsáveis por cada ato.
O fiscal do contrato deverá acompanhar o cumprimento do contrato (ou entrega
do bem adquirido), e na eventualidade da ocorrência de uma não conformidade, deverá
tentar saná-la, documentando todos os procedimentos. Caso ocorra alguma
irregularidade, o fiscal deve entrar em contato com o contratado a fim de regularizar a
situação, sempre de forma documentada. Caso não seja resolvida a irregularidade, o fiscal
deverá enviar Ofício de Notificação de Irregularidade [ANEXO 04]
ao fornecedor, dando 5 (cinco) dias úteis para apresentação de defesa
prévia, conforme §2º do Art. 87 da Lei 8.666/93. Caso a contratada
apresente defesa tempestiva e o fiscal aceite as alegações da empresa,
a documentação será arquivada no processo que deu origem ao
contrato. Por outro lado, caso a contratada não se manifeste, apresente
defesa fora do prazo ou defesa dentro do prazo, porém não aceita pelo fiscal do contrato,
este deverá enviar um memorando eletrônico à Pró-Reitoria de Administração - PROAD,
com cópia para a Divisão do Núcleo de Contratos e Convênios - NCC, contendo
exposição detalhada de todos os fatos que ensejam a sanção.
O fiscal do contrato deverá realizar análise acurada do Edital da Licitação,
Projeto Básico ou Termo de Referência, Contrato ou Ata de Registro de Preço - ARP e/ou
Nota de Empenho e a identificação precisa do descumprimento contratual, bem como o
prazo estipulado (no Edital e/ou Contrato/ARP) para o seu cumprimento. É necessária,
também, a demonstração da culpabilidade da empresa contratada pela falta cometida, ou
seja, se a falta cometida não pode ser imputada a fatores supervenientes, imprevisíveis,
em que a empresa não deu causa, ou contribuiu para a sua ocorrência. O fiscal do
contrato anexará eventuais documentos gerados, tais como e-mails trocados com a
contratada, prints de tela de sistemas, termos eventualmente celebrados, dentre outros, de
1º
2º
ANEXO 04
Modelo Ofício
de Notificação
de Aplicação
de Penalidade
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forma a instruir e comprovar as alegações realizadas e sugerir a sanção que a área entende
mais adequada ao caso concreto.
De posse dessas informações, a Pró-Reitoria de Administração tomará
conhecimento da situação e encaminhará à Divisão do Núcleo de Contratos e Convênios
- NCC para início do procedimento sancionatório, de acordo com a legislação e os
procedimentos internos da unidade.
Em síntese, o processo sancionatório, a ser aberto pela Divisão do Núcleo de
Contratos e Convênios - NCC deverá conter:
- Memorando Eletrônico enviado pelo fiscal;
- Cópia de Termo de Referência, Edital e Termo Contratual;
- Nota de Empenho;
- Toda documentação que comprove a irregularidade cometida e a tentativa do
fiscal em resolver.
Após aberto, o processo sancionatório terá encaminhamento inicial à PROAD de
Relatório Técnico - RT elaborado pelo NCC acerca dos descumprimentos contratuais,
conforme memorando prévio do fiscal. No relatório deverá conter todos os fatos, desde a
licitação, contratação, e faltas cometidas. Deverá ser explicitado se a empresa apresentou
(ou não) a defesa, e feita uma análise da defesa, rebatendo (ou concordando) com os
pontos apresentados pela contratada (caso a empresa tenha apresentado a defesa,
tempestiva ou não) e finalmente, opinando pela rejeição da defesa, ou seu acolhimento
(total ou parcial), conforme documentação enviada pelo fiscal. O RT será analisado e
aprovado pela PROAD e posteriormente encaminhado a Procuradoria Jurídica - PJ
para análise e parecer quanto à legalidade do processo sancionatório.
O NCC analisa o parecer da PJ, realiza as alterações de sua responsabilidade e
encaminha o parecer via e-mail para o fiscal, conforme o caso. Após,
encaminhará o processo ao Gabinete da Reitoria para ser proferida
decisão acerca da aplicação ou não da sanção pela autoridade
competente do órgão (Unilab). Caso seja decidida a aplicação da
sanção, será enviado um Ofício de Notificação de Aplicação de
Penalidade [ANEXO 05] à Contratada.
3º
4º
ANEXO 05
Modelo Ofício
de Notificação
de Aplicação
de Penalidade
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A Contratada terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para interposição de recurso à
decisão da Autoridade Competente, contados a partir do recebimento do Ofício de
Notificação de Aplicação de Penalidade.
Caso o recurso interposto pela Contratada seja deferido pela Autoridade
Competente, o processo será arquivado. Contudo, caso a Autoridade Competente
indefira o recurso interposto pela contratada, encaminhará à
Autoridade Superior, manifestação para que esta proceda com
análise do processo e emissão de Ofício de Notificação de Decisão
Final [ANEXO 06] à contratada informando a decisão final.
O processo será encaminhado à Coordenação de Logística - COLOG para
inclusão da penalidade no Sistema de Cadastramento de Fornecedores - SICAF e
publicação da decisão no Diário Oficial da União, conforme o caso.
O art. 109,§ 1ºda Lei nº8.666,de 1993 prevê, para alguns casos, a publicação da
intimação dos atos via imprensa oficial. Como a aplicação das sanções de advertência e
multa não surtem efeitos para além da órbita jurídica da contratada, ou seja, dessas não
se extrai efeitos restritivos que venham a interessar aos outros órgãos públicos
contratantes, a doutrina entende que, pelo princípio da eficiência, não se faz necessária a
publicação dessas duas sanções no Diário Oficial da União (DOU), bastando o seu
registro no sistema cadastral correspondente ou no SICAF.
As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração; de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administração Pública (Lei nº8.666, de 1993) e impedimento de licitar e contratar
com a União, Estado, DF e Município (Leinº10.520/2002) e impedimento de licitar e
contratar com a União (Decreto nº5.450/2005), devem ser publicadas no DOU e
registradas no sistema cadastral correspondente ou SICAF.
5º
6º
7º
ANEXO 06
Modelo Ofício
de Decisão
Final
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Figura 4 – Fluxo de aplicação de sanção
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Cuidado! Relação das falhas mais comuns
Nota Fiscal/Fatura com campos incompletos, principalmente quanto à data de
emissão;
Valor da Nota Fiscal/Fatura incompatível com a proposta apresentada pela
Contratada;
Ausência de assinatura nos termos de recebimento provisório e definitivo, bem
como ausência de identificação/carimbo de quem os assina;
Ausência das certidões fiscais e/ou guias de comprovação de recolhimento dos
encargos previdenciários juntamente com a Nota Fiscal, quando exigíveis;
Manifestação tardia pela prorrogação do Contrato, quando o correto seria com
no mínimo 60 dias de antecedência do término da vigência do contrato;
Divergências entre as medições atestadas e os valores efetivamente pagos;
Encaminhamento de questões tardiamente ao setor competente, com vistas a
solucionar os problemas detectados;
Perda de prazo em relação à satisfação dos tributos;
Perda de prazo em relação à remessa de documentos necessários ao Tribunal
de Contas;
Ausência de Parecer Jurídico para os Termos Contratuais e seus aditivos
(artigo 38, parágrafo único da Lei 8.666/93 e suas alterações).
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Perguntas Frequentes
I) O que é Contrato Administrativo?
R: “São ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas
ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime
de direito público.”
Ou seja, é um acordo entre a UNILAB e uma determinada pessoa, física ou
jurídica, para aquisição de bens, prestação de serviço ou execução de obras, nas regras
estabelecidas pela Administração.
II) Quais são os tipos de contratos?
a. Contratação de obras ou serviços de engenharia: são contratos cujo objeto
refere-se à construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação;
b. Contratação de serviços (não incluídos os serviços de engenharia): são
contratos cujo objeto refere-se à demolição, conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos técnico-profissionais etc. Nesse tipo de contrato ainda temos contratos de
serviços com ou sem cessão de mão de obra;
c. Contratação de fornecimento de bens: são contratos cujo objeto refere-se à
aquisição de materiais de consumo ou permanentes.
III) O que é a fiscalização de contrato?
R: É a atividade de controle e a inspeção sistemática do objeto contratado
(aquisição de bens, prestação de serviços ou execução de obras) pela Administração, com
a finalidade de examinar ou verificar se sua execução obedece às especificações previstas
no contrato. Envolve, portanto, responsabilidade com o mérito técnico do que está sendo
executado, observadas as condições convencionadas.
Logo, é o acompanhamento do contrato, no curso do qual o fiscalizador examina
se tudo foi executado como a Administração estabeleceu.
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IV) Fiscalizador e Gestor de Contratos são as mesmas figuras?
R: O papel de Fiscal de Contratos é definido no art. 67 da Lei 8.666/93. No
entanto, tais definições não permitem a clara distinção entre as figuras do Gestor e do
Fiscal de Contratos, necessária para a adequada atribuição de responsabilidades
operacionais, que poderá delegar a um Fiscal o papel gerencial.
Um Gestor de Contratos poderá desempenhar também as funções de fiscalização,
mas um Fiscal não poderá assumir a responsabilidade do gerenciamento. Ao Fiscal, e
apenas a ele, caberá a responsabilidade pela assinatura de documentos (atestados, etc.) e
tomada de decisões gerenciais relativas à execução do objeto contratual.
V) De qual legislação o Gestor e o Fiscal de Contrato devem ter conhecimento?
R: Os contratos da Administração Pública são regidos, preponderantemente, pela
Lei Federal nº 8.666/93 e alterações, de modo que o Gestor e o Fiscal de Contratos devem
conhecer suas regras, inclusive as particularidades do contrato e da licitação precedente,
se for o caso. É também muito importante o conhecimento da Instrução Normativa Nº 02,
de 30 de abril de 2008 e alterações, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação
de serviços, continuados ou não.
A Administração Pública é regida pela legalidade e pela publicidade. Por este
princípio, ninguém pode se escusar a cumprir a Lei, alegando não conhecê-la.
VI) E quando o Gestor/Fiscal encontrar alguma irregularidade?
R: Qualquer irregularidade deve ser comunicada ao órgão ou setor competente,
para que sejam tomadas as providências cabíveis. Aliás, qualquer ação que não esteja sob
o alcance do Gestor/Fiscal deve ser levada ao conhecimento de quem detém competência
para adoção de medidas pertinentes, conforme dispõe o § 2º do art. 67 da Lei nº 8.666/93
e alterações: “As decisões e providências que ultrapassarem a competência do
representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes”.
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A comunicação deverá ser feita por escrito, com os detalhamentos necessários
para a solução dos problemas, ver Passo a Passo de Aplicações de Sanções Contratuais
no Âmbito da Unilab para maiores informações de como proceder.
VII) Em caso de dúvida na aplicação de uma cláusula contratual ou de uma regra
legal, a quem o Gestor/Fiscal deve recorrer?
R: Em princípio, deve o Gestor/Fiscal buscar informações junto ao setor a que
estiver subordinado. Se a dúvida for de cunho jurídico, deve buscar apoio junto à Divisão
do Núcleo de Contratos podendo, também, ser ouvida a Procuradoria Jurídica.
Se a dúvida for de ordem técnica, inerente aos serviços ou aos bens adquiridos,
deve o Gestor/Fiscal socorrer-se do setor que elaborou o projeto básico ou as
especificações do objeto. As dúvidas poderão ser dirimidas informalmente junto aos
setores competentes, contudo, havendo necessidade de motivar algum ato, tais dúvidas
deverão ser manifestadas por escrito.
Logo, o Gestor/Fiscal não pode “guardar” as dúvidas para si. Deve “dividi-las”
com a Administração para solucioná-las o mais rápido possível, diminuindo as chances
de cometer erros e violar a lei, possibilitando que a Administração realmente atinja a
finalidade de Contratação.
VIII) Quais são as condições para a repactuação e renovação/prorrogação dos
Contratos?
R: Os Gestores/Fiscais porventura indicados deverão ter clareza na compreensão
dos seguintes conceitos, de forma a evitar erros nos procedimentos:
– REPACTUAÇÃO: é a revisão das condições contratadas, sob todos os
aspectos, ou apenas alguns. Acordo coletivo é apenas um fator da necessidade de
repactuação, não necessariamente sua determinante ou a única razão da repactuação. A
Administração deve instruir o processo com todos os comprovantes fornecidos pela
contratada, referentes à necessidade e legalidade da revisão.
O parecer do Gestor/Fiscal deverá ser explícito no sentido de evidenciar se a
repactuação é devida, com exaustivo exame da planilha apresentada.
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– PRORROGAÇÃO: é a alteração da vigência do contrato, devendo ser
observado o disposto na Lei 8.666/93, artigo 57. A Administração necessita instruir o
processo com pesquisa de mercado e justificativa sobre os benefícios da prorrogação
(avaliação de desempenho da contratada; levantamento de informações quanto aos
aspectos técnicos e mercadológicos que comprovem a existência de condições e preços
vantajosos para a Administração, por meio de pesquisa de mercado realizada em pelo
menos três empresas do ramo ou em órgãos da Administração Pública que mantenham
Contratos semelhantes; manifestação da Contratada em relação à prorrogação e ao
reajuste de preços; nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, informar se a
Contratada continua mantendo, em relação à execução do objeto, as condições que
ensejaram sua contratação, de conformidade com a fundamentação legal pertinente, etc.).
Nos casos onde não haja renovação de contrato, ao término do contrato deverá ser
realizada nova licitação ou processo de contratação cabível. Deverá ser observado com
especial atenção o término do prazo de vigência dos contratos, que poderá durar, no
máximo, 60 meses, via de regra, com uma única e excepcional prorrogação de mais 12
meses (Lei 8.666/93, artigo 57, parágrafo 4º).
IX) Quais procedimentos o Gestor/Fiscal deve adotar nos casos em que não há
possibilidade de prorrogação?
R: Na hipótese em que os Contratos não puderem ser prorrogados, deverá ser
elaborado Projeto Básico visando à elaboração de novo procedimento licitatório.
Os autos deverão ser encaminhados antes da expiração da vigência do respectivo
Contrato, sendo sugeridos os seguintes prazos:
- até 60 (sessenta) dias para os procedimentos relativos à inexigibilidade e
dispensa de licitação;
- até 90 (noventa) dias para os procedimentos relativos à licitação nas modalidades
de Convite e Pregão;
- até 120 (cento e vinte) dias para os procedimentos relativos à licitação nas
modalidades de Tomada de Preços e Concorrência.
Considerações finais
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O Gestor e Fiscal do Contrato representam a Administração contratante. Assim, a
sua conduta deverá ser retilínea e as suas ações transparentes, porque o seu querer será o
querer da Administração.
Relacionar em registro próprio todas as ocorrências encontradas na execução do
Contrato é uma imposição legal (§ 1º do art. 67 da Lei 8.666/93), pelo que, toda vez que
o Gestor/Fiscal de Contrato se deparar com um fato, ainda que contrário ao estipulado no
ajuste, deve providenciar os registros competentes, justificando sempre suas ações.
O Gestor/Fiscal é, antes de tudo, um encaminhador de questões. Perseguir a
solução de problemas em tempo hábil deve ser seu foco de atuação.
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REFERÊNCIAS
ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO Orientação Normativa n. 36 de 13 de dezembro de
2011 – A administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos
contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica, água e
esgoto, serviços postais monopolizados pela ect (empresa brasileira de correios e
telégrafos) e ajustes firmados com a imprensa nacional, desde que no processo da
contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo
indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a
existência de previsão de recursos orçamentários. [Diário Oficial da União] Brasília,
DF 14 de dezembro de 2011.
BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 – Regulamenta o artigo 37, do inciso
XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências. [Diário Oficial da União] Brasília,
DF, 21 jun. 1993.
______. Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998 – Altera dispositivos das Leis no 3.890-A,
de 25 de abril de 1961, no 8.666, de 21 de junho de 1993, no 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, no 9.074, de 7 de julho de 1995, no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e
autoriza o Poder Executivo a promover a reestruturação da Centrais Elétricas
Brasileiras - ELETROBRÁS e de suas subsidiárias e dá outras providências. [Diário
Oficial da União] Brasília, DF, 28 de maio de 1998.
______. Lei n. 12.349 de 15 de dezembro de 2010 – Altera as Leis nos 8.666, de 21 de
junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004;
e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no11.273, de 6 de fevereiro de 2006. [Diário Oficial da
União] Brasília, DF 16 de dezembro de 2010.
______. Lei n. 10.192/2001 de 14 de fevereiro de 2001 – Dispõe sobre medidas
complementares ao Plano Real e dá outras providências. [Diário Oficial da União]
Brasília, DF 16 de fevereiro de 2001.
______. Lei n. 8112/1990 de 11 de dezembro de 1990 – Dispõe sobre o regime jurídico
dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas
federais. [Diário Oficial da União] Brasília, DF 19 de abril de 1991.
______. Lei n. 7.492 de 16 de junho de 1986 – Define os crimes contra o sistema
financeiro nacional, e dá outras providências. [Diário Oficial da União] Brasília, DF 18
de junho de 1986.
______. Lei n. 8.429 de 02 de junho de 1992 – Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
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emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras
providências. [Diário Oficial da União] Brasília, DF de 03 de junho de 1992.
______. Lei n. 9.874 de 29 de janeiro de 1999 – Regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal. [Diário Oficial da União] Brasília, DF 01 de
fevereiro de 1999.
______. Lei n. 10.520 de 17 de junho de 2002 - Institui, no âmbito da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços
comuns, e dá outras providências. [Diário Oficial da União] Brasília, DF 18 de julho
de 2002.
______. Decreto n. 2.271 de 07 de julho de 1997 - Dispõe sobre a contratação de
serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras
providências. [Diário Oficial da União] Brasília, DF 08 de julho de 1997.
______. Decreto n. 5.450 de 31 de maio de 2005 - Regulamenta o pregão, na forma
eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. [Diário
Oficial da União] Brasília, DF 01 de junho de 2005.
CÓDIGO PENAL BRASILEIRO Título XI, Capítulo I de 07 de dezembro de 1940.
[Diário Oficial da União] Rio de Janeiro, RJ 31 de dezembro de 1940.
MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO Instrução
Normativa n. 02 de 30 de abril de 2008 – Dispõe sobre regras e diretrizes para a
contratação de serviços, continuados ou não. [Diário Oficial da União] Brasília, DF 30
de abril de 2008.
ENAP – Escola Nacional de Administração Pública. Curso de Gestão e Fiscalização
de Contratos Administrativos, 2014. Disponível em
<http://repositorio.enap.gov.br/bitstream/handle/1/1909/GestaodeContratos_modulo_3_
final_.pdf?sequence=1>. Acesso em 17 de maio, 2016.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 16. ed. São Paulo: RT, 2014.
UNILA. Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos DECON/UNILA.
Disponível em
<https://www.unila.edu.br/sites/default/files/files/MANUAL_DE_GEST%C3%83O_E_
FISCALIZA%C3%87%C3%83O_DE_CONTRATOS_DECON_-_FINAL.pdf>.
Acesso em 17 de maio, 2016.