os 20 vícios mais comuns em licitações e contratos administrativos

Daniel de Andrade Oliveira Barral

Contextualização

Contextualização

Qual a conduta que adotamos normalmente?

Reflexões

• Ao encaminharmos para anulação um contrato que ostente mero vício formal, estamos preservando a legítima confiança do particular que contratou com o Estado?

• Qual o reflexo disso no custo dos futuros contratos?

Fuga ou luta

• ''Não tenha medo de pensar diferente dos outros, tenha medo de pensar igual e descobrir que todos estão errados.'‘

• Eça de Queiroz

LEGALIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA

Segurança jurídica como fundamento do Direito

• “O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de regência da vida social. Daí o chamado princípio da ‘segurança jurídica’, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. (...)

• CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO

Elementos da segurança jurídica

• 1) Objetiva: a irretroatividade dos atos do Estado (inclusive legislativos), dizendo respeito à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

• 2) Subjetiva: se traduz na proteção à confiança das pessoas nos mais diferentes aspectos das suas interações com o Estado.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A CLASSIFICAÇÃO DAS INVALIDADES

Histórico do sistema de invalidades

• 1) não existe (e nem nunca existiu) a unificação legislativa do regime jurídico dos atos inválidos.

• 2) Em 1965 a Lei nº 4.717 (Ação popular) tratou dos atos nulos e anuláveis, sem conferir tratamento jurídico diferenciado para as duas figuras.

Histórico do sistema de invalidades

• 3) OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO: utilizou a teoria das invalidades dos atos de direito privado, adaptando-a ao direito administrativo, sob o argumento de que se tratava de teoria geral do direito.

Histórico do sistema de invalidades

• 4) SEABRA FAGUNDES: Afasta a classificação do direito privado em atos nulos e anuláveis, tendo em vista o princípio do interesse público. Para ele os atos inválidos podem ser diferenciados em:

• 1) absolutamente insanáveis (nulos),• 2) relativamente inválidos (anuláveis) e• 3) atos irregulares.

Histórico do sistema de invalidades

• 5) CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:• A) atos inexistentes:• B) atos nulos:• C) Atos anuláveis:

atos inexistentes.

• “condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico dos povos civilizados”

• Ex: ordem para torturar preso, das instruções destinadas a regular o trabalho escravo

Atos nulos

• 1) que foram assim indicados pela lei. São inconvalidáveis por vontade do legislador; ou

• 2) os inconvalidáveis em razão do vício estar localizado em elementos do ato não passíveis de convalidação (Finalidade, Motivo e Objeto)

Ex: Arts. 7º, § 6º, 14, 17, § 4º, 50, 60, Parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993.

Anuláveis

• 1) que a lei assim declarar;• 2) os que admitem convalidação:– 2.1) ao sujeito (desde que não se trata de

competência exclusiva), – 2.2) à formalização e – 2.3) aos requisitos procedimentais (que não

desvirtuem a finalidade da licitação).Art. 87. (...)§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, ...

Atos irregulares

• Os que possuem vícios irrelevantes, (formalização defeituosa).

• Não atingem a segurança jurídica e as garantias dos administrados.

• sua ofensa não leva à invalidade do ato.

Exemplo:Lei nº 8.666, de 1993Art. 40 (...)§ 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

Legalidade e segurança jurídica

• Súmula 473 - STF• A administração pode anular seus próprios

atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

II - "A regra enunciada no verbete nº 473 da Súmula do STF deve ser entendida com algum temperamento: no atual estágio do direito brasileiro, a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos, desde que, além de ilegais, eles tenham causado lesão ao Estado, sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competência. (REsp 300.116/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2001, DJ 25/02/2002, p. 222)

André Luiz Freire

• não há que se falar em competência discricionária para manter ou retirar os atos administrativos inválidos (unilaterais ou bilaterais). O agente público não pode escolher, fundado em critérios subjetivos, qual medida será adotada em face de um ato inválido.

• princípio da conservação dos atos jurídicos.

Lei nº 9.784, de 1999.

• Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

DAS FORMAS DE MANUTENÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Espécies

• 1) Convalidação; Formas ativas de manutenção do ato inválido

• 2) Conversão;(art. 170 CC)

• 3) Saneamento Forma passiva – 3.1) Decadência – art. 54 da Lei nº 9.784, de 1999– 3.2) Prejuízo com a retirada superior ao gerado pela manutenção do ato inválido -

4911/2015 - Primeira Câmara– 3.3) Manifestação do destinatário do ato

Ex: Adjudicação equivocada à segunda colocada, por uma diferença de 701 reais entre as propostas, num total anual de 15 milhões, em razão de erro no cálculo do custo de transporte.Por outro lado, o objeto, alimentação de pacientes internados, não poderia ser suspenso, sem grave prejuízo à higidez dos pacientes.

Conceito jurídico indeterminado

O prazo decadencial a ser observado pela Administração no exercício da autotutela (art. 54 da Lei 9.784/1999), com vistas à anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial passa a ser a data da decisão final sobre o recurso.1803/2016 – Plenário – Bruno Dantas

Ex: ausência de manifestação escrita do contratado declarando interesse na prorrogação do prazo de vigência de um contrato, mas que posteriormente celebra o termo aditivo de prorrogação.

Limites à convalidação

• 1) que o ato não esteja sob a apreciação do judiciário ou do TCU;

• 2) que não tenha ocorrido a decadência (saneamento – dever de abstenção)

• 3) o ato viciado for restritivo à esfera jurídica dos administrados, e foi impugnado pelo interessado;

vícios do contrato administrativo

Vício na condução do certame

• No caso de anulação ou revogação do certame, antes da adjudicação, é necessário garantir o direito ao contraditório e ampla defesa ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar?

Sim!

• Lei nº 8.666, de 1993.• Art. 49. (...)• § 3o No caso de desfazimento do processo

licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

STJ – 1999 – SIM!

• DIREITO ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - ANULAÇÃO - AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO - IMPOSSIBILIDADE.

• A anulação ou revogação de processo licitatório deve ser precedida de oportunidade de defesa, exigindo-se plena justificação, sob pena de ferimento às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

• Recursos providos.• (RMS 9.738/RJ, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/1999, DJ 07/06/1999, p. 42)

TCU – 2007 – Não!

• “2. Somente após a homologação do resultado e consequente adjudicação do objeto da licitação impõe-se a observância do princípio do contraditório se, em decorrência de razões de interesse público fundadas em fato superveniente devidamente comprovado, a Administração resolver revogá-la (Lei nº 8.666/93, art. 49, parágrafo 3º).”

• Ministro Relator Ubiratan Aguiar no Relatório do Acórdão TCU nº 111/2007-P

TCU – 2010 – Não!

• “Somente, portanto, com a homologação da licitação e consequente adjudicação impõe-se a observância do princípio do contraditório se, em decorrência de razões de interesse público fundadas em fato superveniente devidamente comprovado, a Administração resolver revogar ou anular a licitação.”

• Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti, Acórdão TCU nº 1.041/2010 – Plenário (art. 43, IV)

STJ – 2008 – Não!• ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃO

ELETRÔNICO – REVOGAÇÃO – CONTRADITÓRIO.• (...)• 4. A revogação da licitação, quando antecedente da homologação

e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório.

• 5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado.

• 6. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantia do contraditório.

• (RMS 23.402/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 02/04/2008)

AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE CRITÉRIO DE REAJUSTE

Lei nº 8.666, de 1993

• Art. 40. O edital conterá (...):• XI - critério de reajuste (...)• § 4o Nas compras para entrega imediata,

assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas:

• I - o disposto no inciso XI deste artigo;

Lei nº 8.666, de 1993

• Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

• (...)• III - o preço e as condições de pagamento, os

critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

TCU

• 2. O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses.

• Acórdão 2205/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.

Ausência de critério de reajuste pode ser convalidado?

• Podemos celebrar um aditivo para incluir o critério de reajuste não previsto originalmente?

1) A lei não qualificou a omissão como nulidade;2) descumpriu uma formalidade legal;3) A inserção do índice não provoca lesão ao interesse público

nem prejuízo a terceiros.

Sim

• Parecer nº 06/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU – Trata-se de regra injuntiva, que tem aplicação independentemente da vontade das partes.

• “27. Assim, mesmo que não haja previsão no contrato, ultrapassada a anualidade da data proposta, será direito do contratado o reajustamento, mesmo que não haja previsão contratual para tanto. A omissão no contrato deve ser corrigida por termo aditivo.”

Não

• ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 01/CRU 3ª REGIÃO/CGU/AGU

• “O reajuste de preços em sentido estrito não se confunde com o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, razão pela qual sua ausência no instrumento convocatório e contratual impossibilita sua concessão por intermédio de aditivo, em respeito aos princípios da isonomia dos licitantes e da vinculação ao instrumento convocatório.”

• Referência: PARECER n. 00566/2016/CJU-PE/CGU/AGU

PRECLUSÃO AO DIREITO AO REAJUSTE

Pergunta

• Acórdão 1828/2008-P TCU entendeu que haveria preclusão lógica caso houvesse a prorrogação do contrato sem que o particular pedisse a repactuação dos valores em razão de fator majorante prévio à prorrogação.

• Este entendimento deve ser estendido para os reajustes em sentido estrito?

IN SLTI/MPOG 02/2008Art. 40. § 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.

Parecer nº 02/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU

• "A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e deve ser realizado periodicamente mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja

• periodicidade anual, não há automatismo pois é necessária a demonstração da variação dos custos do serviço."

• (ref: Acórdão nº 1374/2006- TCU - PLENÁRIO).

Parecer nº 02/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU

• se o requerimento do reajuste por índice pelo contratado não é uma condição para a fruição do direito, o fato de o particular não solicitar o reajuste previamente à renovação do contrato ou ao seu encerramento não pode ser equiparado à aceitação dos preços contratados ou à renúncia tácita ao direito de reajuste, não se configurando a preclusão lógica neste caso.

REAJUSTE DE CONTRATOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

questão

• É possível conceder mais de um reajuste em um mesmo ano nos contratos em que a Administração Pública é tomadora de serviços públicos remunerados por tarifa?

Lei nº 10.192, de 2001

• Art. 2º (...)• § 1o É nula de pleno direito qualquer

estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

• § 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.

Lei nº 9.069, de 1995• Art. 70. A partir de 1º de julho de 1994, o reajuste e a revisão

dos preços públicos e das tarifas de serviços públicos far-se-ão:• I - conforme atos, normas e critérios a serem fixados pelo

Ministro da Fazenda; e• II - anualmente.• § 1º O Poder Executivo poderá reduzir o prazo previsto no inciso

II deste artigo.• § 2º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à fixação dos

níveis das tarifas para o serviço público de energia elétrica, reajustes e revisões de que trata a Lei nº 8.631, de 4 de março de 1993.

Parecer nº 5/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU

• 36. Dessa forma, é legal a alteração de valores das tarifas de serviços públicos em período inferior a um ano, nos contratos em que a Administração Pública for tomadora.

LICITAÇÃO EXCLUSIVA PARA ME E EPP

AGU• ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10 (*)

"A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA: A) A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA); B) A ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE); E C) O ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA LEI Nº 8.666, DE 1993."

TCU• 4. No caso de serviços de natureza continuada, o limite

de contratação no valor de R$ 80.000,00, de que trata o art. 48, inciso I, da LC 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8.666/1993, considerando que esse tipo de contrato pode ser prorrogado por até sessenta meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00).

• Acórdão 1932/2016 Plenário, Representação, Revisor Ministro Benjamin Zymler.

PROCEDIMENTO PARA EXECUÇÃO DAS MULTAS APLICADAS PELA ADMINISTRAÇÃO.

Pergunta

• É possível a retenção dos valores devidos à contratada antes da execução da garantia para o pagamento de multa ou outros prejuízos eventualmente causados à Administração?

• Não confundir com a possibilidade de retenção cautelar do pagamento em razão de descumprimento de obrigações trabalhistas (Acórdão 3301/2015-Plenário)

Lei nº 8.666, de 1993

• Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

• (...)• III - execução da garantia contratual, para

ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

• IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Art. 86. (multa de mora)

• § 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

• § 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87 (multa por inexecução)

• § 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

rescisão

• 1) A lógica subjacente à rescisão é a mesma aplicação ao inadimplemento de obrigações trabalhistas.

• Risco de grave dano ao erário em razão do esvaziamento do patrimônio da empresa contratada.

Multas

• É obrigatória a observância da ordem estabelecida no art. 86, §§ 2º e 3º e 87, § 1º, sendo a multa inicialmente descontada da garantia, e somente em caso de insuficiência desta, será possível o desconto do valor da fatura devida à contratada.

• Teve o legislador, o intuito de preservar a regular execução do contrato, resguardando o interesse público por ele atendido.

• Parecer nº 01/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU

• Obrigado!• Daniel.barral@presidencia.gov.br