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OS IMPACTOS DA DECISÃO DO STJ SOBRE OS CASAMENTOS
HOMOAFETIVOS
Professor Adriano Marteleto Godinho
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O Direito de Família no Código Civil de 1916
Hierarquia familiar: - Art. 233: “O marido é o chefe da sociedade conjugal”;
- Art. 6º: “São incapazes, relativamente (…): II – as mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal”.;
- “Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher”;
- - Art. 219: “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: (...) IV – o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”.
Desigualdade entre os filhos: legítimos e espúrios (incestuosos e adulterinos);
Patrimonialismo: regime de bens, ausência, tutela e curatela;
Casamento e concubinato (as “sociedades de fato” e a aplicação das regras do Direito das Obrigações).
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O fenômeno da constitucionalização do Direito Civil
Dicotomia: Direito Público x Direito Privado;
Código Civil como a “constituição do homem comum”;
Repersonalização/despatrimonialização dos institutos civis;
Reflexos da constitucionalização sobre os institutos civis: obrigações/contratos; responsabilidade civil; posse,
propriedade e direitos reais; as famílias.
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Direito Civil-Constitucional e os novos princípios do Direito de Família
Existencialismo: prevalência do afeto e das situações jurídicas existenciais;
Pluralidade das entidades familiares (art. 226, §§ 1º a 4º da Constituição da República);
Igualdade entre todos os membros da família (poder familiar: art. 1.630); igualdade entre os filhos (art. 1.596 do Código Civil);
Livre planejamento familiar e paternidade responsável (art. 226, § 7º da Constituição);
Facilitação da dissolução do casamento (art. 226, § 6º da Constituição; Emenda Constitucional n. 66/2010).
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Casamento na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002
Diversidade de sexos como requisito de existência:
- Normas constitucionais: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”. - Normas civis: “Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em
que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.
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União estável Art. 226, § 3º da Constituição: “Para efeito da proteção do Estado, é
reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Art. 1.723 do Código Civil: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Requisitos:Dualidade de sexos (?);Convivência pública, contínua e duradoura (ausência de prazos);Objetivo de constituir família (“affectio maritalis”/compromisso familiar);Exclusividade/fidelidade (vide art. 1.724), podendo ser configurada com a
simples separação de fato da pessoa casada (art. 1.723, § 1º); Inexistência do requisito da coabitação.
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União homoafetivaA decisão do Supremo Tribunal Federal (ADI 4277, ajuizada
pela Procuradoria-Geral da República, e ADPF 132, movida pelo governo do Rio de Janeiro):
- Nenhum dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da família está contida a proibição de sua formação a partir de uma relação homoafetiva;
- Normas constitucionais aplicáveis: dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), vedação à discriminação (art. 3º, IV), isonomia e liberdade (art. 5º).
- Conversão das uniões homoafetivas em casamento? Possibilidade de aplicação analógica do art. 1.726, CC.
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Casamento homoafetivoArgumentos contidos na decisão no Recurso Especial 1183378
(4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça), proferida em 25/10/2011:
- Sexualidade como manifestação da dignidade;- O casamento entre pessoas do mesmo sexo não foi
definitivamente excluído da abrangência legal (art. 1.514, CC);- Constituição determina a facilitação da conversão da união
estável em casamento (art. 226, § 3º)
- Divergência: o caso demanda apreciação pelo STF, por se tratar de questão constitucional; o reconhecimento da união homoafetiva pelo STF não alcança o instituto do casamento.
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Casamento e união estável: diversidade de regime
Art. 1.845 do Código Civil: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”. Por não ser o companheiro herdeiro necessário, nada impede que haja testamento que o afaste por completo da sucessão.
Regime sucessório obedece a diferentes regras do Código Civil (arts. 1.829 para o casamento e 1.790 para a união estável).
Art. 1.831 do Código Civil: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.
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Sucessão nas uniões estáveis
Art. 1.790, CC: A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
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Sucessão nas uniões estáveis
Discute-se a constitucionalidade da norma, já que diverge da sucessão dos cônjuges (art. 1.829 do CC).
Ainda que os companheiros tenham escolhido regime diverso do legal, que é o da comunhão parcial (art. 1.725 do CC), só serão partilhados post mortem os bens adquiridos onerosamente na constância da união.
Se a união estável for convertida em casamento, passam a ser aplicáveis as regras sucessórias entre os cônjuges, dispensando-se o período anterior de convivência.
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Sucessão no casamento
Art. 1.829: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.
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Implicações da permissão para a celebração de casamento entre pessoas do mesmo sexo
Aspectos sucessórios;
Adoção: Art. 42, § 2o do ECA (Lei n. 8.069/90): “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
Relatividade da eficácia da decisão: efeitos restritos às partes (precedente jurisprudencial).
Incongruências no ordenamento? Normas constitucionais e civis, atividade legislativa e a “judicialização” da matéria.
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