Revista Virtual Direito Brasil – Volume 3 – nº 1 - 2009
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O Contrato de Shopping Center e a Responsabilidade do Empreendedor e da
Administração perante o Consumidor
Maria Bernadete Miranda
Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Coordenadora e Professora do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito de Itu e Professora de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Mediação e Arbitragem da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque. Advogada.
Resumo: O presente estudo tem por objetivo elaborar uma pesquisa
sobre os Shopping Centers, abordando as pessoas que deles participam,
sua forma contratual e jurídica e a responsabilidade do empreendedor e
dos administradores perante o consumidor.
Os Shopping Centers são centros empresariais que obedecem a um
planejamento prévio e a uma administração única e centralizada. São
compostos de lojas que exercem a atividade econômica em ramos
diversificados, onde os locatários estão sujeitos a normas contratuais
padronizadas.
Palavras-chave: Shopping Center, Centro Empresarial,
Empreendedor, Administrador, Lojista, Responsabilidade.
1. Introdução
O presente trabalho tem como finalidade expor o perfil dos shopping
centers sob a ótica jurídica e a responsabilidade do empreendedor e da
administração perante o consumidor que freqüenta o centro empresarial.
Após apresentarmos uma breve noção, inclusive histórica, a respeito
desses centros empresariais, passaremos a um estudo mais objetivo de
suas estruturas formal e jurídica.
A pesquisa realizada abrange as pessoas que dele participam
notadamente o empreendedor, o lojista, o administrador e também a
associação que congrega os shopping centers brasileiros.
Os shopping centers são compostos por um grupo de lojas que
obedecem, a um planejamento prévio e são unificadas não só pela
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arquitetura mas também por uma administração única, sujeita a normas
contratuais padronizadas. As lojas obedecem a uma distribuição no
estabelecimento global, de acordo não só com o seu tamanho e tipo, mas
também com a exploração de ramos diversificados.
A estrutura procura oferecer aos consumidores facilidades
suficientes para que eles freqüentem o shopping centers. Há vantagens,
principalmente com relação a estacionamento, horário de funcionamento e
segurança, além da reunião em um mesmo espaço de uma pluralidade de
opções comerciais, tudo aliado a um ambiente normalmente agradável.
Porém não são somente as vantagens apontadas que explicam o
sucesso do shopping center, mas também, e principalmente, sua estrutura
negocial. O empreendedor escolhe os lojistas que dele participarão e cria
uma estrutura especial para a administração deste, que poderá ser feita
pelo próprio empreendedor ou por um administrador contratado.
O empreendedor é o empresário, que estabelece as premissas
básicas do shopping center e que as dominará e manterá durante sua
existência.
É aquele que desenvolve a idéia de criação do shopping center,
incluindo o estudo de localização deste, e escolhe os lojistas que dele
participarão. Será o empreendedor que irá definir a forma organizacional
do shopping center, visando manter um nível satisfatório de resultados
econômicos.
O administrador é aquele que pode vir a ser contratado pelo
empreendedor para a conservação e administração da totalidade ou de
parte do shopping center.
Trata-se de figura de extrema importância, pois o sucesso de um
shopping center está amparado também na conservação de seus múltiplos
aspectos, ou seja, de limpeza, vigilância ou atendimento de clientela.
O empresário que participa da estrutura de um shopping center,
denominado de lojista, é aquele que terá contato direto com os
consumidores, mas que, a despeito de manter suas características
próprias, estará sujeito a regulamentos tendentes a uniformizar as práticas
do shopping center do qual participa. É esta característica que faz do
lojista de shopping center uma figura totalmente diferenciada do lojista de
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rua. O lojista de shopping center deverá conviver com determinados
preceitos da estrutura desses centros, visando a que a estrutura do
shopping center, que foi minuciosamente planejada, não seja maculada.
O consumidor é toda pessoa física ou jurídica que numa relação de
consumo, adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, ou
seja, para satisfazer suas próprias necessidades.
O consumidor é aquele que freqüenta habitualmente o shopping
center com o objetivo de adquirir produtos ou serviços oferecidos pelo
centro comercial.
Normalmente o empreendedor de shopping center contrata uma
administradora para administrar todo o empreendimento.
Esta administradora é responsável além de outros encargos pela
segurança interna e pelo estacionamento do shopping center.
No que tange a segurança interna, o lojista no contrato de shopping
center se compromete a pagar as despesas de condomínio para a
administradora que irá prestar serviços referentes, a toda administração,
cuidando ainda da limpeza e se responsabilizando pela segurança não só
do lojista, mas também dos consumidores que freqüentam o shopping.
2. Histórico do Shopping Center
No passado só existiam as chamadas “lojas de rua”, e o empresário
tinha como maior preocupação para o crescimento de sua empresa a sua
vizinhança. Tal preocupação facilitou a criação de comunidades de
empresários em áreas específicas, por exemplo, em São Paulo, onde se
tornou comum em algumas ruas o comércio específico de móveis, tecidos,
confecções etc.
Mais tarde, por criação das administrações municipais, surgiram os
chamados mercados municipais, que reuniam o comércio alimentício e o
de utilidades domésticas.
Com o tempo foi se desenvolvendo uma modalidade de comércio
mais sofisticado, com o aparecimento das galerias, ou centros de compra
elitizados, reunindo em um mesmo local, lojas de comércio de vestuário e
prestação de serviços, tais como cabeleireiros, agências etc. Logo após
surgiram também as lojas de departamento, como Mappin, Mesbla, Sears
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etc, que integravam em um só estabelecimento os mais diversos objetos
de comércio, da perfumaria até cama e mesa, do vestuário aos móveis,
etc.
Nas galerias encontramos uma aglomeração de lojas em um mesmo
espaço, onde os lojistas são responsáveis por suas lojas, como se fossem
isoladas. Já nas lojas de departamento existe um grau de organização
interno acentuado, e, com muita publicidade, onde o sucesso depende
única e exclusivamente do proprietário.
Porém, os modelos acima mencionados foram ultrapassados por
uma estrutura inovadora, que será demonstrada adiante e que tem por
base diversos fatores para o sucesso empresarial, que é o chamado
shopping center.
Conforme tradução literal da língua inglesa, shopping center significa
“centro de compra” e reúne características especiais.
Os shopping centers surgiram nos Estados Unidos da América, após
a Segunda Guerra Mundial, e desenvolveram-se em três diferentes
categorias, segundo suas finalidades:
a) Shopping Center de Vizinhança - visava principalmente à venda
de bens e serviços pessoais, para as necessidades corriqueiras da
vizinhança, tais como: comida, remédio, lavanderia, banco, cabeleireiro,
restaurantes, e, em segundo plano, vestuário e outros artigos;
b) Shopping Center de Comunidade - maior em área, vendendo,
além das mercadorias acima mencionadas, uma maior diversidade de
produtos, introduzindo áreas de lazer e os pequenos restaurantes de
comida ligeira e rápida (fast-food);
c) Shopping Center Regional - encerra lojas de mercadorias diversas
e tem como sustentáculo as lojas e os departamentos completos, que
constituem no seu conjunto, a variedade de comércio que o comprador
encontra espalhada nos centros da cidade, mas com as facilidades que o
shopping center oferece.
No Brasil, os shopping centers vêm se desenvolvendo nas principais
cidades desde a década de 60. Eles surgiram da reunião de diversos
fatores que incrementaram as atrações e as formas de atividades
comerciais, com um resultado que vem cada vez mais se consolidando.
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Em nosso país, os fatores que concorreram para a criação desse
novo organismo empresarial foram: a) a descentralização para a periferia,
em conseqüência do aumento e concentração da população nas áreas
urbanas; b) o desafogamento do trânsito em virtude dessa
descentralização; c) a facilidade de estacionamento de automóveis, pois os
shopping centers, obrigatoriamente, deverão ter, estacionamentos (deck
parking); d) a segurança que oferece contra a onda de violência existente,
pois, sem dúvida, é muito mais difícil um assalto em um shopping center do
que em um estabelecimento empresarial isolado ou mesmo em um
magazine.
No Brasil temos somente os shopping centers regionais, onde
encontramos além da venda de bens e serviços pessoais, áreas de lazer e
restaurantes. Esses proporcionam ainda aos seus clientes estacionamento
de automóveis.
Um shopping center somente irá se estabelecer definitivamente após
um planejamento mercadológico prévio, ou seja, uma fase preparatória que
antecipa as fases de construção e comercialização. Esse planejamento
inclui a escolha do terreno, a viabilidade econômica e financeira, arquiteto,
paisagista, construtor, e, finalmente, os primeiros contatos com os futuros
usuários das lojas.
3. Conceito e Classificação do Contrato de Shopping Center
A instituição de shopping centers representou verdadeira revolução
no comércio varejista, modificando os métodos de atuação empresarial, de
captação e de conversão de clientela, bem como a realização de
resultados em investimento imobiliário.
Para a Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE
“Shopping Center é um centro empresarial planejado, sob administração
única e centralizada, composto de lojas destinadas à exploração de ramos
diversificados de comércio, e que permaneçam, na sua maior parte, objeto
de locação, ficando os locatários sujeitos a normas contratuais
padronizadas que visam à conservação do equilíbrio da oferta e da
funcionalidade, para assegurar, como objetivo básico, a convivência
integrada e que varie o preço da locação, ao menos em parte, de acordo
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com o faturamento dos locatários - centro que ofereça aos usuários
estacionamento permanente e tecnicamente bastante”.
Simplificando e dividindo em tópicos, diremos que a ABRASCE
define shopping center como um centro empresarial, planejado, sob
administração única e centralizada, e que: a) seja composto de lojas
destinadas à exploração de ramos diversificados de comércio e prestação
de serviços, e que permaneçam em sua maior parte, objeto de locação; b)
que os locatários estejam sujeitos a normas contratuais padronizadas,
visando à manutenção do equilíbrio de oferta e da funcionalidade, para
assegurar, como objetivo básico, a convivência integrada; c) varie o preço
da locação, ao menos em parte, de acordo com o faturamento permanente.
Para o ICSC - International Council of Shopping Center, o “shopping
center seria um grupo de estabelecimentos empresariais unificados
arquitetonicamente e construído em terreno planejado e desenvolvido, que
deverá ser administrado como uma unidade operacional, sendo o tamanho
e tipo de lojas existentes relacionados diretamente com a área de
influência empresarial a que essa unidade serve. Deverá também oferecer
estacionamento compatível com todas as lojas existentes no projeto”.
Analisando as definições acima, diremos que shopping center trata-
se de um grupo de lojas que deverá obedecer a um planejamento prévio e
serão unificadas não só pela arquitetura, mas também, por uma
administração única, sujeita, a normas contratuais padronizadas. As lojas
deverão também ter uma distribuição no estabelecimento global, de acordo
não só com o tamanho e tipo, mas também com a exploração de ramos
diversificados.
4. Aspectos Jurídicos do Shopping Center
O shopping center esconde uma estrutura fértil à formação de
peculiares relações jurídicas, tais como: a natureza da ocupação, pelas
circunstâncias de sua fixação, a base de ajuste e atualização do preço
mensal do uso dos compartimentos, além das inúmeras e inusitadas
normas complementares para a utilização dos espaços e funcionamento do
conjunto.
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No Brasil, os empresários que ocupam unidades em shopping
centers não são, em geral, proprietários dos espaços, mas sim locatários
das lojas, de titularidade do organizador de cada centro empresarial.
Embora lançadas, sob a aparente forma de venda pelo regime da
incorporação imobiliária, até mesmo com financiamento disponível, a
propriedade dos espaços não costuma ser atribuída aos interessados.
Poucos shoppings, no país, divergem desse modelo. O Shopping Center
Lapa e o Shooping Center Iguatemi, ambos em São Paulo, e o Shopping
Center La Plage, na cidade de Guarujá, são exceções aos modelos
vigentes, pois foram lançados sob a forma de venda pelo regime de
incorporação imobiliária, transformados em cotas ideais e cada fração tem
um voto nas deliberações, conforme estipulado em convenção de
condomínio.
O interessado em ingressar em um shopping center deve analisar as
condições que lhe estão sendo impostas, pois o seu ingresso no
empreendimento irá submetê-lo a um contrato atípico de locação, em que o
único direito que lhe é assegurado é o de locar e pagar.
O shopping center surgiu para criar um direito novo, ou um espaço, a
ser preenchido por um complexo novo e especial de normas jurídicas e,
sem dúvida, no campo jurídico é que as divergências são maiores,
principalmente quando procuram classificar o tipo de contrato que rege o
centro empresarial.
Não há ainda no Brasil, lei que regule esse centro empresarial,
devido às divergências de opiniões entre os doutrinadores e as
jurisprudências de nossos Tribunais.
O ponto forte dessas divergências é justamente a caracterização do
tipo de contrato celebrado entre os investidores do centro empresarial, os
usuários das lojas e a administradora.
O universo legal que compreenderá o empreendimento, constituir-se-
á, de três documentos autônomos, cujos conteúdos irão impor obrigações
distintas aos lojistas, são eles: a) o contrato de locação, que definirá as
relações entre o empreendedor e o locatário, no tocante ao espaço locado,
definindo em especial a remuneração ou aluguel a ser pago ao proprietário
ou proprietários do espaço locado; b) a escritura declaratória de normas
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complementares ao contrato de locação, ou, a convenção condominial
acompanhada do regimento interno, como o próprio nome diz, é um
complemento ao contrato de locação a ser firmado também pelo
empreendedor e lojista na qual estarão definidas as regras das atividades
a serem exercidas dentro do empreendimento e; c) o estatuto da
associação dos lojistas, que é um elo entre os lojistas de um mesmo
empreendimento como um todo, que administrará o fundo promocional,
arrecadado para esse fim e ainda fará defesa, de forma demérita aos
interesses dos lojistas.
5. Finalidade do Shopping Center
Há uma relação contratual entre o proprietário ou empreendedor do
shopping center e os lojistas. Essa relação permitirá que entre o
empreendedor do imóvel e o lojista haja uma participação nos lucros e um
planejamento para a exploração e análise do mecanismo no mercado.
O proprietário do shopping center sempre terá interesse no êxito das
lojas, pois participará de seu faturamento, permitindo então uma
competição equilibrada entre os lojistas. A finalidade do empreendedor não
será certamente a locação das lojas, mas a relação direta entre a
rentabilidade do empreendimento e a das atividades empresariais
exercidas no prédio. Para tanto, o proprietário do shopping center
escolherá produtos e serviços, selecionará os lojistas fazendo dos grandes
magazines ou lojas de departamentos (lojas âncoras) o ponto de atração
do público que impelirá clientela às lojas satélites, promovendo campanhas
publicitárias e criando condições bastante favoráveis à exploração do
comércio pelos lojistas.
Os grandes departamentos que constituem as “lojas âncoras”
procurarão favorecer as lojas menores, designadas de “satélites”, que
usufruirão, dos benefícios de seu aviamento e dos excessos de sua
expansão. Assim enquanto as lojas-âncoras trazem para o shopping a
clientela que constituíram, as lojas satélites passarão a atrair para si tal
clientela. Com isso todas auferirão lucros e vantagens. Portanto, os
locatários deverão se beneficiar de uma série de serviços prestados pela
entidade empreendedora do shopping, que os protegerá contra excessiva
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concorrência, por haver no centro empresarial limitação de números de
estabelecimentos de um determinado ramo negocial; daí a logicidade da
participação do empresário-proprietário do shopping nos lucros obtidos
pelas lojas. Até mesmo o planejamento, feito pelo empreendedor, das
áreas de uso comum, como sistema de condicionamento de ar, condutores
de águas pluviais, calçadas, áreas de circulação interna para o público,
áreas de serviço, escritório de administração, sanitários públicos, saídas
usuais de emergência, e estacionamento externo, será elaborado tendo em
vista melhorar o atendimento e suprir as necessidades operacionais do
shopping.
A grande finalidade das partes que participam no contrato de
shopping não será, portanto, a cessão e uso de uma unidade em troca de
uma remuneração pecuniária, mas sim, a de tirar proveito da organização
do empreendimento, participando dos lucros obtidos por cada loja. Assim
concede-se o uso ao lojista para que esse pratique sua atividade
econômica distribuindo o lucro com seu sucesso empresarial, pagando
percentual correspondente ao faturamento bruto.
O shopping center, ao estabelecer uma relação direta entre sua
rentabilidade e a de suas atividades que ali se desenvolvem, criará
condições para a otimização do marketing.
O consumidor, por sua vez, também aufere vantagens desse centro
empresarial, pois, além da facilidade de estacionamento e tempo, irá
encontrar, em um único lugar os mais variados ramos de atividades, tendo
opção de escolha, o que lhe permite a verificação de preços de uma loja
para outra, podendo ainda utilizar as áreas de lazer como cinemas,
restaurantes, divertimentos infantis, num clima de segurança.
6. Desenvolvimento Social dos Shopping Centers
Analisaremos a seguir nove aspectos sociais apresentados pelos
shopping centers, que muito contribuíram para o seu desenvolvimento. São
eles:
1. O prazer da compra - O momento da compra é efetivamente um
momento de prazer. É um momento em que realizamos um desejo, uma
necessidade.
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Os tradicionais centros de compras das cidades com suas ruas
congestionadas, com poluição, física, química, sonora e visual, com
problemas de tráfico e mesmo de segurança, deixaram de oferecer a
atmosfera, a moldura adequada para o ato da compra.
O shopping center restabeleceu a dignidade do ambiente de compra
que não pode ser reduzida a uma mera transação material. Tornar mais
rico e bonito o momento da compra é certamente uma contribuição para
melhor qualidade de vida.
2. Importância do shopping center para a família - Esse aspecto de
contribuição para unir a família, fazendo compras em conjunto é sem
dúvida o aspecto mais simpático trazido por esse novo e moderno centro
empresarial.
3. A segurança do consumidor e das lojas contra assaltos -
Certamente em razão do fator segurança, os lojistas de shopping centers
não se mostram receosos de manter (obrigatoriamente), em
funcionamento, seus estabelecimentos em horários noturnos. Por sinal,
esse horário excepcional é ditado pelo regime jurídico próprio, previsto em
seus regimentos estatutários, chamados de “normas gerais”, que integram
os contratos de locação. As normas gerais são, geralmente,
consubstanciadas em escritura pública, até para demonstrar que se trata
de regras permanentes e inalteráveis, a justificar a adesão por parte dos
lojistas, que a elas se submetem como complemento das condições
pactuadas no contrato principal (de locação).
Esse aspecto faz aflorar condição especialíssima de uso, a qual não
é seguida pelas locações de lojas de rua. Mesmo porque, faltando a essas
a condição de segurança, nem sempre sobra, a esses empresários,
interesses ou conveniências em estender o horário até as 22 (vinte e duas)
horas.
4. A salutar competição que existe dentro de um shopping center - O
consumidor tem muitas opções de escolha. Um shopping center bem
planejado atende a essa tendência através de um mix de lojas
tecnicamente dosado em uma distribuição balanceada dos espaços de
venda, onde são encontradas as implantações estratégicas das chamadas
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“lojas âncoras” e das “lojas satélites”, até os vastos parques de
estacionamento, as áreas e equipamentos de lazer etc.
5. A estabilidade dos pontos comerciais - Um ponto em uma
determinada rua comercial pode deixar de ser bom de uma hora para
outra, por motivos de planejamento urbano, obras, vizinhança etc. Em um
shopping center existe maior segurança para os investimentos e vida de
uma loja.
6. O convívio harmonioso entre pequenas e grandes lojas - Como já
foi dito, a harmonia existente entre as grandes (âncoras) e pequenas
(satélites) lojas, sob uma sadia competição, é um dos elementos mais
importantes que existe no sucesso empresarial dos shopping centers.
7. O Brasil precisa que as empresas cresçam - Sem dúvida o grau de
otimização apresentado pela organização dos shopping centers
engendrará esse crescimento das empresas componentes do centro.
8. A educação dos empresários para a vida associativa - Mais do que
nunca o empresário moderno não pode viver contando consigo mesmo. Ele
depende do crédito bancário, associa-se com pequenas ou microempresas,
formando uma classe cada vez mais importante na economia e na política
do país. Para o bom desempenho desse convívio com seus pares, ele
precisa de um tato fino e bem educado.
Os shopping centers, que estão reunidos em uma associação de
lojistas e submetidos a um mesmo regulamento interno, a necessidade da
boa educação torna-se indispensável para o bom convívio com seus
vizinhos.
9. A elevada carga tributária que pesa sobre o empresário brasileiro -
Toda carga tributária elevada, resulta automaticamente em sonegação,
porém, nos shopping centers, devido à fiscalização dos investidores, a
sonegação torna-se mais difícil.
7. O Empreendedor, o Administrador e o Lojista
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O empreendedor é o empresário que estabelece as premissas
básicas do shopping center e que as dominará e manterá durante sua
existência.
É aquele que desenvolve a idéia de criação do shopping center,
incluindo o estudo de localização e a escolha dos lojistas que dele
participarão. Será o empreendedor quem irá definir a forma organizacional
do shopping, visando manter um nível satisfatório de resultados
econômicos.
O papel do empreendedor não termina com a criação e constituição
do shopping center, pois deverá estar sempre em sintonia com novas
tendências mercadológicas e novas estruturas. Enfim, cabe ao
empreendedor manter a excelência do empreendimento como coletividade.
O administrador é aquele que pode vir a ser contratado pelo
empreendedor para a conservação e administração da totalidade ou de
parte do shopping center.
Trata-se de figura de extrema importância, pois o sucesso de um
shopping center está amparado também na conservação de seus múltiplos
aspectos, ou seja, de limpeza, vigilância ou atendimento de clientela.
São ainda consideradas funções do administrador: definir o horário
de funcionamento do shopping center, regular o fornecimento de água, luz
e gás, o serviço de carga e descarga, e também o de recolhimento de lixo;
manter a estrutura pessoal para serviços comuns, tais como limpeza,
manutenção e segurança; fiscalizar os empresários; representar o
empreendedor extrajudicialmente e judicialmente etc.
Normalmente, para a prática da maioria dos atos, é conferido, ao
administrador a liberdade para a contratação de terceiros e a sua
remuneração será calculada com base em percentual sobre as despesas
para manutenção do shopping center, arcadas pelos lojistas e também um
percentual sobre a remuneração paga pelos lojistas ao empreendedor.
O empresário que participa da estrutura de um shopping center,
denominado de lojista, é aquele que terá contato direto com os
consumidores, mas que, a despeito de manter suas características
próprias, estará sujeito a regulamentos tendentes a uniformizar as práticas
do shopping center do qual participa. É essa característica que faz do
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lojista de shopping center uma figura totalmente diferenciada do lojista de
rua. O lojista de shopping center deverá conviver com determinados
preceitos da estrutura desses centros, visando a que a estrutura do
shopping center, que foi minuciosamente planejada, não seja maculada.
8. Responsabilidade Civil nos Shopping Centers
A responsabilidade civil no shopping center se respalda no artigo
927 do Código Civil que dispõe, “Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187)
causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo. Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Presume-se a culpa, com base no dever de vigilância do estabelecimento,
pois o cliente escolheu freqüentar o centro empresarial pela comodidade que este
lhe oferece.
Com relação aos furtos em estacionamentos de veículos, para apuração da
responsabilidade, parte-se do pressuposto, caso gratuito o estacionamento, de
que indiretamente o cliente está remunerando a empresa mantenedora do
estacionamento através do lucro auferido com a venda das mercadorias ali
transacionadas.
Nesse sentido, a Súmula 130 do STJ, "a empresa responde, perante o
cliente, pela reparação do dano ou furto de veículo em seu estabelecimento ".
Por sua vez, ocorrendo o ato lesivo, dentro da loja, a responsabilidade
presumidamente será do lojista, via de regra, que poderá ser solidária do
empreendedor, analisado o caso concreto.
No que tange a responsabilidade civil do shopping certers inexiste
legislação específica para disciplinar suas relações jurídicas. Para cada
caso concreto deve-se analisar a sua situação fática, observando os
diretos e deveres das partes, aliada ao entendimento jurisprudencial
dominante.
Segundo De Plácido e Silva, segurança “é derivado de segurar,
exprime gramaticalmente, a ação e efeito de tornar seguro, ou de
assegurar e garantir alguma coisa. Assim, segurança tem sentido
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equivalente a estabilidade, pois o que é estável é seguro: a garantia”
(SILVA 2004, p.1266).
Esta idéia é um atrativo utilizado pelo shopping center para obter a
sua clientela. Apesar de não ser feita uma seleção prévia e nem restrição
na entrada das pessoas que freqüentam o local, pode-se afirmar que
realmente o shopping center oferece muito mais segurança aos clientes do
que as vias públicas, principalmente porque dispõe de serviço de
segurança privada nas suas dependências e também em geral no seu
estacionamento.
Segurança pública é dever constitucional da União e dos Estados, o
que isenta o shopping center de responsabilidade nesse sentido, mesmo
que ofereça segurança particular. Não só os clientes, mas também os
lojistas, a administração e o próprio empreendedor estão sujeitos a serem
vítimas de delitos. Apesar do serviço de segurança privada oferecido pelo
shopping center, trata-se de um local público e de livre acesso, não sendo
responsável por furto ou roubo ocorrido em seu interior. Pode, entretanto,
recair a responsabilidade no empreendedor caso tenha concorrido com
culpa ou dolo de qualquer funcionário seu.
Um aspecto polêmico refere-se à questão da responsabilidade civil
do shopping center quanto a furtos de veículos em seu estacionamento.
Temos uma corrente majoritária com entendimento de que se o
estacionamento for totalmente gratuito, onde não houve qualquer espécie
de controle de entrada e saída de veículos (comprovante, cartão ou ticket),
nem vigilantes no local, não há como responsabilizar o shopping center por
eventuais sinistros. Nesse caso inexiste qualquer relação jurídica que
vincule o usuário do estacionamento ao empreendedor. Acrescente-se que,
nessa situação, inclusive a produção de provas fica mais difícil.
Porém se o estacionamento do shopping center for controlado por
meio de ticket, comprovante ou cartão, cobrando-se pela permanência do
veículo no pátio, sem dúvida, existe uma relação contratual em que o
shopping assume um dever de vigilância. Sendo remunerado o
estacionamento, sempre haverá responsabilidade na medida em que o
dever de vigilância do veículo significa uma contraprestação devida em
razão do pagamento recebido.
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No entanto, existem diversos tipos de estacionamento, com
características distintas e em razão disso, há consideráveis controvérsias
quanto à responsabilidade ou não do shopping center, devendo ser
analisadas as circunstâncias de cada caso concreto.
Há uma corrente que considera o estacionamento de shopping como
uma espécie de contrato de depósito tácito e sustenta que o fato de não
ser cobrada a permanência do veículo, o preço já está embutido no custo
das mercadorias vendidas nas lojas. Logo, não sendo o estacionamento
gratuito, há a obrigação de indenizar eventuais danos.
Corrente divergente entende que caso não seja cobrado pelo
estacionamento do veículo, sendo uma cortesia ou liberalidade que o
shopping proporciona aos seus clientes, não irá gerar dever de vigilância.
Outros comparam o shopping ao supermercado e afirmam que não
oferecem estacionamento por mera cortesia, pois tal comodidade funciona
como forma de atrair clientela e conquistar a preferência dos
consumidores. Sustentam que o sucesso do shopping center está
relacionado à existência de amplos espaços destinados ao estacionamento
de veículos, já que grande parte da clientela possui meio próprio de
locomoção.
Contrariando boa parte da doutrina, outros afirmam que o fato do condutor
não entregar o automóvel a nenhum manobrista e levar as chaves consigo o
shopping não chega a ter a guarda do veículo não ocorrendo a tradição da coisa e
conseqüentemente não se configurando o depósito. Assim, não é possível
afirmar-se que seja um contrato de depósito, por lhe faltar um elemento essencial
e indispensável que é o efetivo recebimento do objeto a ser guardado. Sustentam
que se trata de um contrato inominado de natureza consensual, no qual emerge a
obrigação de vigiar o veículo contra roubos, furtos e danos provocados por
terceiros.
Ao prejudicado pelo sinistro cabe o ônus da prova. Para se provar
que o veículo estava efetivamente no estacionamento sob o dever de
vigilância do shopping, admite-se não apenas prova documental, por
exemplo, ticket, comprovante ou cartão do estacionamento, mas também
prova testemunhal e confissão do condutor. O simples fato do shopping
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não entregar nenhum comprovante de estacionamento não descaracteriza,
a priori, o dever de vigilância.
Porém cada caso concreto deve ser avaliado separadamente, pois o
simples fato do shopping possuir estacionamento não gera de imediato,
responsabilidade de indenizar possíveis sinistros. Se assim o fosse, estar-
se-ia admitindo uma responsabilidade objetiva que só poderia ser criada
por lei expressa. Inexiste lei no sentido de determinar a responsabilidade
civil do shopping center, portanto, inadmissível a aplicação indiscriminada
da teoria da responsabilidade objetiva. Será preciso analisar o tipo de
estacionamento oferecido pelo Shopping, se pago ou gratuito, com controle
da entrada e saída de veículos, entre outros fatores.
Em caso de incêndio nas áreas comuns, por exemplo, nas escadas,
hall, corredores, praças de alimentação e desabamento total ou parcial do
teto, devem ser apuradas possíveis causas e responsabilidades pelo fato,
sendo, em princípio, a responsabilidade presumida da administração do
shopping center. Se tais fatos ocorrerem no interior de alguma loja,
presume-se o lojista como responsável.
Quanto a eventuais furtos no interior das lojas, considera-se cada
lojista como responsável pelos fatos ocorridos em seu estabelecimento
bem como pelo zelo de suas mercadorias, inclusive, estoques, o que exclui
a responsabilidade do empreendedor do shopping.
O shopping center é um complexo empresarial organizado de
maneira a propiciar aos seus freqüentadores o máximo de comodidade,
sendo essa comodidade a definidora básica do seu sucesso como
instituição voltada ao mercado de consumo.
A colocação de estacionamentos nesse tipo de empreendimento
corresponde a uma forma de tornar essa comodidade mais concreta e
eficiente. O estacionamento de shopping center é elemento do aviamento
do estabelecimento, voltado não ao fornecimento daquele serviço
específico de guarda de veículos, muito embora possa vir a ser utilizado
dessa forma, mas a um implemento da atividade do shopping.
Exclui-se, de pleno, a relação de consumo. Não se pode afirmar que
ao se colocar um carro no estacionamento de um shopping center o cliente
está consumindo um serviço do shopping, até porque a atividade deste não
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é de fornecimento de bens ou serviços ao mercado de consumo, mas de
gerenciamento, de organização, de fornecimento de uma infra-estrutura
sobre a qual os lojistas exploram o mercado de consumo. O shopping
monta a base, porém as relações de consumo dar-se-ão entre os seus
freqüentadores e os lojistas.
Para o shopping não interessa explorar o ramo de estacionamento,
mas sim atrair os clientes para o centro empresarial onde abriga toda a sua
estrutura.
Nesse sentido, segue julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"INDENIZAÇÃO - Responsabilidade Civil - Furto de veículo deixado em
shopping center - Admissibilidade - Fato do estacionamento, ser gratuito
tenha ou não o controle de veículos e vigilância, seja de livre acesso e
contenha placas informativas, que não isenta o proprietário de responder
pelo furto - Correção monetária no entanto, que deve ser contada do
ajuizamento da ação como foi feito no pedido - Artigos 128 e 460 do
Código de Processo Civil - Recurso parcialmente provido." (Relator: Álvaro
Lazzarini - Apelação Cível nº 201.235-1 - Barueri - 09.02.94).
"INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Ato ilícito - Furto de
veículo em estacionamento de shopping center - Existência de vigilância
que gera indenização - Irrelevância, ademais de inexistência de contrato
de estacionamento, ou que o mesmo se faça de forma gratuita - Ação
procedente - Recurso não provido - O dever de vigilância é imanente ao
proprietário do estabelecimento nessas condições, cujo intuito de lucro
bem caracteriza referida atividade, sendo inegável a conclusão no sentido
de que, quem tira proveito das dependências de que dispõe, para oferecer
estacionamento aos veículos de sua clientela, há de responder pelos riscos
de quem nela deixa seu veículo." (Relator: Silveira Netto - Apelação Cível
nº 211.188-1 - São Paulo - 16.06.94)
Se fosse atribuída à manutenção de estacionamento de shopping
center como um serviço oferecido ao público sob a égide de uma relação
de consumo, caberia o princípio da inversão do ônus da prova vigorante às
relações de consumo. Nestas condições o proprietário do shopping deveria
provar que os danos, ou o furto/roubo, dos veículos, não ocorreu nas suas
dependências.
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Isso seria inviável na prática, pois o empreendedor do shopping
deveria provar que o veículo não estava nas suas dependências quando foi
avariado ou furtado/roubado. Seria necessária uma perícia em cada carro
que fosse estacionar, quando da entrada e da saída, para que se
comprovasse o seu real estado de conservação. A inversão do ônus da
prova nesse caso poderia até mesmo gerar um caos; afinal, nem todos têm
a devida consciência da licitude que deve ser norteadora das ações
individuais. Prevendo a incerteza que geraria a inversão, correntes
jurisprudenciais já consolidaram as suas inclinações, por exemplo:
"INDENIZAÇÃO - Responsabilidade Civil - Furto de veículo em
estacionamento de supermercado - Alegada falta de prova -
Admissibilidade - Hipótese de expressa negativa dos fatos pelo réu,
cabendo à demandante o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito -
Artigo 333, I, do Código de Processo Civil - Boletim de ocorrência que
serve apenas como início de prova, a exigir melhor respaldo em outros
elementos de informação - Ação improcedente - Recurso não provido. O
Boletim de Ocorrência não é suficiente como prova do furto, pois
representa simples registro de queixa do particular à autoridade policial."
(Relator: Euclides de Oliveira - Apelação Cível nº 188.529-1 - São Paulo -
11.05.93)
Assim, a questão do ônus da prova se regula pelo Código de
Processo Civil, e não pelo Código de Defesa do Consumidor. No mesmo
sentido, julgado proferido pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Paraná, na Apelação Cível de nº 51294, Rel. Des. Troiano Neto, verbis:
"RESPONSABILIDADE CIVIL - Alegação de furto em estacionamento de
supermercado - prova inconvincente quanto ao furto naquele local - ônus
que cabia ao autor da ação - artigo 333 - I do Código de Processo Civil -
Recurso provido para julgar improcedente a ação de indenização.
Incumbindo ao autor a prova acerca do fato constitutivo do seu direito, a
ele cabe demonstrar que seu veículo fora furtado no estacionamento de
supermercado, para deste exigir a respectiva indenização."
Diante das jurisprudências, nota-se que faltam elementos essenciais à
caracterização de uma relação de consumo propriamente dita.
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O fato, do cliente, deixar o seu carro em estacionamento de shopping
center, não transfere a sua posse ao estabelecimento, apenas deixa-o sob sua
guarda, aproveitando-se de um serviço que lhe é oferecido. Trata-se de serviço
prestado no interesse do próprio incremento do comércio, daí surgindo o dever de
vigilância e guarda.
Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça: "RESPONSABILIDADE
CIVIL. FURTO DE VEÍCULO EM ESTACIONAMENTO DE CENTRO
COMERCIAL. .Embora não existente pagamento direto, a empresa mantenedora
de 'shopping center' ostenta manifesto interesse econômico em dispor de local
para estacionamento de veículos, pois atualmente este é fator o mais ponderável
para angariar e atrair clientela.Não se trata de contrato de depósito tal como
regulado no Código Civil, mas sim de assunção tácita do dever jurídico de guarda
e vigilância dos carros." ( Relator: Min. Athos Carneiro. Recurso Especial nº
0029198 - 4ª Turma - 19.04.93)
Segundo De Plácido e Silva serviço é "não somente o desempenho de
atividade ou de trabalho intelectual, como a execução de trabalho, ou de obra
material. Onde quer que haja um encargo a cumprir, obra a fazer, trabalho a
realizar, empreendimento a executar, ou cumprido, feito, realizado, ou executado,
há um serviço a fazer, ou que se fez. Serviço, porém, é aplicado para distinguir o
complexo de atividades exercidas por uma corporação ou por uma entidade
jurídica, exprimindo e designando assim a própria administração”. (SILVA, 2004,
p. 1287)
O shopping oferece um serviço e os seus clientes, dele se utiliza se achar
que lhe é conveniente. O fator remuneração pode se demonstrar de forma direta,
quando a estada do veículo é cobrada monetariamente ou indireta, quando
inserto na perspectiva de lucro que será advindo da clientela que freqüenta o
shopping pela comodidade ofertada.
Na medida em que o shopping center se dispõe a prestar um serviço de
guarda do veículo, patente se torna o dever jurídico de honrar essa prestação nos
termos em que se compromete a cumpri-la.
As pessoas que freqüentam o shopping center, ao deixar seu carro em
estacionamento mantido por este estabelecimento, não está a consumir qualquer
coisa que seja, mas sim a usufruir, de um serviço que lhe é oferecido e mediante
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o qual o shopping se compromete a garantir, irretocavelmente, salvo as
estipulações legais atinentes à espécie, a guarda do bem.
9. Considerações Finais
O shopping center constitui um centro de compras planejado, que
reúne em seu corpo empresários dos mais variados ramos, estrutura para
alimentação, lazer e estacionamento, facilitando dessa forma a atração do
público consumidor.
Para que se alcance e mantenha o sucesso do shopping center, é
necessária uma organização espelhada não só na estrutura acima citada,
mas principalmente nas relações firmadas entre as partes que a integram
que são: o empreendedor, os lojistas e o eventual administrador.
Não existe até o momento uma regulamentação legal que determine
os caminhos a serem trilhados pelos integrantes dos shopping centers,
pelo que esses vêm se adaptando à realidade caso a caso.
O condomínio tradicional, o condomínio especial e a sociedade estão
entre as formas habitualmente adotadas pelos Shopping Centers para sua
estrutura jurídica, que costuma ser amparada pelos seguintes
instrumentos: Escritura Declaratória de Normas Gerais Complementares,
Regimento Interno, Estatuto da Associação dos Lojistas e eventual
contrato entre empreendedor e administrador, os quais costumam ser
anexados ao contrato firmado entre empreendedor e lojista, passando a
fazer parte integrante deste último.
A multiplicidade de instrumentos e a gama de direitos e obrigações
sui generis neles contidos fazem com que o contrato firmado entre
empreendedor e lojista configure uma contratação atípica mista, com
elementos dos contratos de locação e adesão e de outros elementos
atípicos.
Os shopping centers são sem dúvida, empreendimentos vitoriosos e
em expansão em várias cidades dos Estados brasileiros, tendo como
finalidade precípua e inovadora proporcionar, o máximo de conforto e
segurança aos seus clientes, à aquisição de bens essenciais.
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Referências Bibliográfias BITTAR, Carlos Alberto. Novos contratos empresariais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. BULGARELLI, Waldírio. Contratos mercantis. São Paulo: Atlas, 1993. BUSHATSKY, Jaques. Shopping center visto pelos tribunais. Bauru: Edipro, 1993. BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória. São Paulo: Saraiva, 1988. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2002. DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada. São Paulo: Saraiva, 1992. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. KARPAT, Ladislau. Shopping centers – Manual jurídico. São Paulo: Hemus, 1993. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 2000. OLIVEIRA, Juarez. Comentários à lei de locação de imóveis urbanos. São Paulo: Saraiva, 1992. PEREIRA,Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. Rio de Janeiro: Forense, 1988. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2000. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro:Forense, 2004. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2001. VERRI, Maria Elisa Gualandi. Shopping centers – Aspectos jurídicos e suas origens. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.