UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O ASSÉDIO MORAL E SUAS IMPLICAÇÕES NA RELAÇÃO DE TRABALHO
TARCISIO NASCIMENTO
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA
PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (SC), 08 de Novembro de 2010.
___________________________________________
Professor Orientador: MSc Wanderley Godoy Junior
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O ASSÉDIO MORAL E SUAS IMPLICAÇÕES NA RELAÇÃO DE TRABALHO
TARCISIO NASCIMENTO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor MSc Wanderley Godoy Junior
Itajaí (SC), 08 de Novembro de 2010
AGRADECIMENTO
A Deus, por tudo de bom que tem me proporcionado
e por sempre estar ao meu lado nas horas difíceis. A
minha esposa, Sueli, pela paciência, compreensão e
o apoio externado durante toda esta caminhada,
sempre se desdobrando para cumprir, da melhor
maneira possível, seu papel de esposa, mãe, dona
de casa, empresária e ainda arrumar tempo para
estar presente em todos os momentos em que só
mesmo uma grande mulher consegue nos encorajar
para não desistir. Aos meus filhos, Tayonara,
Tarcisio Filho e Taciana, que foram os mais belos
presentes que Deus me deu, e estão sempre ao
meu lado, e não há nada neste mundo que me
fortaleça mais do que a presença dos meus filhos,
pois é por eles que queremos conquistar nosso
espaço na sociedade e conseqüentemente eles
possam ter o espaço deles. A minha mãe, Cecília,
por sonhar comigo esse sonho, sempre rezando
para que Deus me iluminasse e mostrasse sempre o
caminho certo a ser seguido. Ao meu pai, João, que
tenho certeza que de lá, bem pertinho de Deus, está
muito orgulhoso do seu filho, com o qual tanta
preocupação demonstrava por saber que teria que
enfrentar o mundo sem a sua presença, mas na
verdade ele sempre esteve muito presente e
vigilante para que nada de mal me acontecesse.
A todos meus agradecimentos.
DEDICATÓRIA
Sueli, meu grande amor.
Tayonara e Taciana, minhas princesas.
Tarcisio Filho, meu melhor e eterno amigo.
Meu pai, que deixou um vazio enorme, mas se
tornou meu anjo da guarda.
Minha mãe, meu maior ídolo.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 08 de Novembro de 2010.
Tarcisio Nascimento Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduandoTarcisio Nascimento, sob o título O
ASSÉDIO MORAL E SUAS IMPLICAÇÕES NA RELAÇÃO DE TRABALHO, foi
submetida em 19 de Novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Wanderley Godoy Junior, orientador eJosé Silvio Wolf,
examinador, e aprovada com a Nota______________________________________.
Itajaí (SC), 19 de Novembro de 2010.
MSc Wanderley Godoy Junior Orientador e Presidente da Banca
MScAntonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl. Ampliada
Art. Artigo
Atual. Atualizada
CLT/43
CC/2002
Consolidação das Leis do Trabalho de 1943
Código Civil Brasileiro de 2002
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Ed. Edição
p. Página
v. Volume
8
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Assédio moral
O assédio moral é uma das violências psicológicas que podem ocorrer no trabalho.
Assemelha-se a outras figuras, mas não se equipara a essas. Para diferenciá-los,
serão analisados (...) os elementos configuradores do assédio moral no âmbito das
relações de emprego, e se tal(is) elemento(s) são determinantes da ocorrência de
assédio moral, tais como repetição, intencionalidade do ato, premeditação, bem
como os sujeitos ativo e passivo da figura estudada, a possibilidade de ocorrência
de assédio moral no local de trabalho antes ou depois do contrato de trabalho e
diferenças de outras figuras correlatas.1
Assédio moral organizacional
O assédio moral organizacional é um processo contínuo de hostilidades, estruturado
via política organizacional ou gerencial, que tem como objetivo imediato aumentar a
produtividade, diminuir os custos, reforçar os espaços de controle, ou excluir os
trabalhadores que a empresa não deseja manter em seus quadros. Pode ser a partir
de um perfil (ex. todas as gestantes da empresa, ou todos os trabalhadores que a
empresa deseja despedir, mas não quer arcar com os custos da dispensa sem justa
causa).2
Dano moral
A Moral, em regra, dizem os adeptos a essa doutrina, é cumprida de maneira
espontânea, mas como violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça,
com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade
considerar indispensável à paz social.3
Empregado
1 THOME, CandyFlorencio. O assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr,
2009. p. 21. 2 GOSDAL, Thereza Cristina e SOBOLL, Lis Andrea Pereira, organizadoras. Assédio moral
interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São Paulo: LTr, 2009. p. 19. 3 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 42.
9
Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de
natureza não eventual ao empregador mediante salário e subordinação jurídica.4
Empregador
Na prática, costuma-se chamar o empregador de patrão, empresário, doador do
trabalho. O art. 2º da CLT considera empregador “a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços”. 5
Princípios
Os princípios têm várias funções: informadora, normativa e interpretativa.6
Princípios do direito do trabalho
Princípios fundamentais do Direito do Trabalho são os que norteiam e propiciam a
sua existência, tendo como pressuposto a constatação da desigualdade das partes,
no momento do contrato e durante seu desenvolvimento.7
Relação de trabalho
Tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são modalidades de relação
jurídica, isto é, de “situação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a
atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a
correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição”8
4 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.
264. 5 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 128.
6 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 58.
7 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das Leis do trabalho. 34. ed. atual. por Eduardo
Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 69. 8 BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.
7.
SUMÁRIO RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................. 13
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 15
RELAÇÃO DE TRABALHO .............................................................. 15 1.1 ORIGEM E EVOLUCAO ................................................................................ 15
1.2 CONCEITO .................................................................................................... 18 1.3 NATUREZA JURIDICA .................................................................................. 20 1.4 RELACAO DE TRABALHO ........................................................................... 22 1.4.1 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO ........................................................... 23 1.4.1.1 EMPREGADOR ............................................................................................. 24 1.4.1.2EMPREGADO ................................................................................................ 26
1.4.2REQUISITOS .................................................................................................... 28 1.4.2.1 PESSOALIDADE ........................................................................................... 29 1.4.2.2 HABITUALIDADE..............................................................................................30 1.4.2.3 SUBORDINAÇÃO..............................................................................................32 1.4.2.4 ONEROSIDADE................................................................................................37
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 30
OS PRINCIPIOS PROTECIONISTAS NA RELAÇÃO DE TRABALHO .......................................................................................................... 39 2.1 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NO DIREITO DO TRABALHO ........................... 30
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ................................................................ 40 2.3PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ........................................................................... 43
2.3.1 PRINCÍPIO IN DUBIO PRO OPERARIO .................................................................. 44 2.3.2 PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS VANTAJOSA ....................................................... 45 2.3.3 PRINCÍPIO DA NORMA MAIS VANTAJOSA ............................................................ 45 2.4 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DOS DIREITOS ............................ 48 2.5PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE .................................................. 49 2.6PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ................. 50
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 53
O ASSÉDIO MORAL E SUAS IMPLICAÇÕES NA RELAÇÃO DE TRABALHO ...................................................................................... 53
xi
3.1 ASSÉDIO MORAL ......................................................................................... 53
3.2 ORIGEM E TRATAMENTO JURÍDICO ......................................................... 55
3.3 CONCEITO DE ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO............ 57
3.4 ELEMENTOS CARACTERIZADORES .......................................................... 60
3.4.1 DANO ............................................................................................................ 61
3.4.2 REITERAÇÃO .................................................................................................. 62 3.4.3 PERSISTÊNCIA DA CONDUTA NO TEMPO ............................................................ 63 3.4.4 INTENCIONALIDADE DO FATO ........................................................................... 64 3.4.5 INTENCIDADE E POTENCIALIDADE DA VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA ........................... 65 3.5 SUJEITOS ENVOLVIDOS NO ASSÉDIO MORAL ........................................ 66
3.5.1 PERFIL DO ASSEDIADOR (SUJEITO ATIVO) ......................................................... 66 3.5.2 PERFIL DO ASSEDIADO (SUJEITO PASSIVO) ....................................................... 67 3.6 CONSEQUÊNCIAS DO ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO ....................... 68
3.6.1 DANOS À SAÚDE ............................................................................................. 69
3.6.2 PROBLEMAS DE RELACIONAMENTO .................................................................. 70 3.6.3 QUEDA DE PRODUTIVIDADE ............................................................................. 71 3.6.4 RESCISÃO INDIRETA ........................................................................................ 73 3.6.5 DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA ........................................................................ 75 3.6.6 PREJUÍZO FINANCEIRO E PREVIDENCIÁRIO ........................................................ 76 3.6.7DANO MORAL E DANO MATERIAL ....................................................................... 77 3.6.5 QUANTUM INDENIZATÓRIO ............................................................................... 79
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 82
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 85
xii
RESUMO
A presente monografia tem por objetivo caracterizar o assédio
moral na relação de trabalho, bem como demonstrar as suas conseqüências à luz
dos princípios trabalhistas protecionistas, com a finalidade de entender as
dificuldades enfrentadas pelo empregado que se torna vítima de seu trabalho. Para
tanto, seria imprescindível analisar primeiramente a relação de trabalho em si, suas
características e peculiaridades. Da mesma forma, mister se fez o estudo detalhado
dos princípios abalados na ocorrência do assédio moral. O estudo constituiu-se de
pesquisa bibliográfica a obras nacionais e utilizou-se o método de abordagem
dedutivo. No primeiro capítulo, buscaram-se esclarecimentos gerais relativos à
relação de trabalho, mais precisamente em relação sua origem, os sujeitos e
requisitos necessariamente caracterizadores desse contexto. No segundo capítulo
verificou-se o princípio como um garantidor de direitos, onde se elencou os
principais princípios abalados diante do assédio moral laboral. Destarte, diante da
base ideológica do primeiro e segundo capítulos, passa-se ao terceiro, verificando-
se as formas caracterizadoras do assédio moral, analisando com ênfase o ambiente
de trabalho e os sujeitos envolvidos. Analisou-se as conseqüências do assédio
moral no âmbito laboral, alastrando a visão para as conseqüências na vida pessoal
do assediado e, ainda, uma análise sobre o atual posicionamento jurisprudencial
sobre essa crescente problemática trabalhista na quantificação da indenização do
dano moral decorrente do assédio moral na relação de trabalho.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo sobre o
assédio moral, verificando os seus sujeitos, analisando a sua transgressão perante
os direitos trabalhistas tão arduamente conquistados ao longo da história.
O seu objetivo é ter uma análise geral da problemática do
assédio moral no âmbito laboral, analisando as conseqüências desse instituto para a
empresa, para o estado, bem como para a vida pessoal do assediado.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da relação de
trabalho, analisando a origem histórica da conquista dos direitos trabalhistas,
identificando os requisitos essências para sua caracterização, assim como os
sujeitos que a envolvem, ou seja, o empregado e o empregador.
No Capítulo 2, tratando dos princípios protecionistas, mais
precisamente os que são abalados diante da ocorrência do assédio moral, abalando
a relação de emprego e os direitos trabalhistas.
No Capítulo 3, tratando mais especificamente do assédio
moral, com uma ampla visão sobre as suas caracterizações, identificando os sujeitos
envolvidos, com um forte enfoque sobre as conseqüências desse abalo na vida da
vítima, para empresa, bem como a análise da quantificação do dano moral perante a
justiça do trabalho decorrente do assédio verificado na relação laboral.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre Assédio
Moral na relação de trabalho.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
a) O assédio moral está diretamente ligado à relação de
trabalho.
14
b) Há forte ofensa aos princípios do direito do trabalho quando
ocorre o assédio moral no âmbito laboral.
c) A ocorrência do assédio moral causa danosas
conseqüências na vida do assediado.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação9 foi utilizado o Método Indutivo10, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano11, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente12, da Categoria13, do Conceito Operacional14 e da Pesquisa
Bibliográfica15.
9“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.11 ed.
Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
10 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria
e prática.p.86.
11 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica.5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
12 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.p.54.
13 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.”PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.p.25.
14 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa
jurídica: teoria e prática.p.37.
15“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar
Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.p. 209.
CAPÍTULO 1
RELAÇÃO DE TRABALHO
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO
O Direito Trabalho originou-se das necessidades de renovação
que o país estava vivenciando, precisamente na década de 40, idealizadas por
Getúlio Vargas e o Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes Filho e materializadas
por um grupo de juslaboralistas, dentre estes, Luiz Augusto do Rego Monteiro.
Segundo Barros16 “O conflito entre o coletivo e o individual
ameaçava a estrutura da sociedade e sua estabilidade.”, fazendo surgir a
necessidade de um ordenamento jurídico com um sentido mais justo e equilibrado.
A evolução do direito vigente na relação de trabalho enfatizou-
se no Brasil, notoriamente diante do conflito entre o capital e o trabalho, e a fase
historicamente reconhecida como a Revolução Industrial. Com esse fenômeno
histórico, o trabalho transformou-se em emprego, uma vez que a força humana
acabou sendo substituída pela máquina.
Na visão de Martins17:
Começa a haver necessidade de intervenção estatal nas relações do trabalho, dados os abusos que vinham sendo cometidos, de modo geral, pelos empregadores, a ponto de serem exigidos serviços em jornadas excessivas para menores e mulheres, de mais de 16 horas por dia ou até o pôr-do-sol, pagando metade ou menos dos salários que eram pagos aos homens.
Assim, a Revolução Industrial determinou também o
aparecimento da sociedade industrial e do trabalho assalariado. Na doutrina de
Nascimento18, as principais razões que determinaram o seu aparecimento são
16
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 65. 17
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 6. 18
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 265
16
econômicas, políticas e jurídicas, com a expansão da indústria e do comércio, o
trabalho escravo passou a ser substituído pelo trabalho assalariado em larga escala,
do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e, mais tarde a linha de
produção.
Para Nascimento19:
Do mesmo modo que o direito é o resultado da pressão de fatos sociais que, apreciados segundo os valores, resultam em normas jurídicas, o direito do trabalho se põe numa perspectiva semelhante.
Embora no Brasil o processo de intensificação do direito do
trabalho tenha sido mais demorado, a forte pressão internacional, assim como a
necessidade interna para ordenar as relações de trabalho foram determinantes para
acelerar essa regulamentação.
Na lição de Nascimento20:
O Governo resolveu, então, reunir os textos legais num só diploma, porém foi mais além de uma simples compilação porque, embora denominada Consolidação, a publicação acrescentou inovações, aproximando-se de um verdadeiro Código.
A Constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira que
tratou especificamente do direito do trabalho.
Na visão de Barros21:
“(...) foi a primeira a tratar da ordem econômica e social, dispondo, no art. 120, que os sindicatos e associações profissionais serão reconhecidos de conformidade com a lei.”
A presente constituição foi a única a instituir no país o sistema
da pluralidade sindical, a qual, entretanto, não chegou a ser regulamentada.
Em 14 de janeiro de 1936, foi instituído o salário mínimo, por
meio da Lei n. 185, sendo publicada a primeira tabela em 1940.
19
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 5. 20
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 76. 21
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 70.
17
A Constituição de 1937 coloca o trabalho como dever social,
onde o trabalho honesto é um bem que o Estado deve proteger.
A constituição supramencionada instituiu o sindicato único,
vinculado ao Estado. De igual forma foram marcas desta constituição, nas palavras
de Martins22: “A greve e o lockout foram considerados recursos anti-sociais, nocivos
ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os interesses da produção nacional
(art. 139).”
A Constituição de 1946 destaca-se por adquirir uma forma mais
democrática, onde prevê participação dos trabalhadores nos lucros, repouso
semanal remunerado, estabilidade, direito de greve.
A constituição em exame assegurou o princípio da isonomia,
vedando a diferença salarial em decorrência de sexo, idade, nacionalidade ou
estado civil.
A Constituição de 1967 manteve praticamente todos os direitos
trabalhistas previstos nas constituições anteriores, ressalvadas algumas
modificações na redação do texto da lei.
Da mesma forma, a presente constituição introduziu o regime
do FTGS, na época como opção de escolha pelo empregador com o regime da
estabilidade e o da indenização.
Finalmente, com a aprovação da atual Constituição, em
05/10/1988, os direitos trabalhistas foram instituídos no Capítulo II, “Dos Direitos
Sociais”, do Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”
Foram, então, instituídos em nível constitucional, alguns
direitos como: salário mínimo, isonomia salarial, duração de trabalho, descanso
semanal remunerado, férias anuais remuneradas, condições especiais de trabalho
para a mulher e o menor, além da sindicalização e da negociação coletiva.
22
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 10.
18
Leciona Nascimento23:
Modificações expressivas foram, entre outras, a redução da jornada semanal de 48 para 44 horas, a generalização do regime do fundo de garantia com a conseqüente supressão da estabilidade decenal, a criação de uma indenização prevista para os casos de dispensa arbitrária, a elevação do adicional de horas extras para o mínimo de 50%, o aumento de 1/3 da remuneração das férias, a ampliação da licença da gestante para 120 dias, a criação da licença-pateridade, de 5 dias, a elevação da idade mínima de admissão no emprego de 14 anos, a descaracterização, como forma destinada a incentivar a iniciativa patronal, da natureza salarial da participação nos lucros, a instituição da figura do representante dos trabalhadores nas empresas com mais de 200 empregados, a reformulação da obrigatoriedade de creches e pré-escolas e a inclusão, agora em nível constitucional, de três estabilidades especiais, a do dirigente sindical, a do dirigente das Comissões Internas de Prevenção de Acidentes e das empregadas gestantes.
Já no entendimento de Barros24:
Inovações e alterações importantes surgiram nesse contexto, a começar pela equiparação entre empregados urbanos e rurais. O FGTS, estendido ao empregado rural, passou a ser a regra, tal como ocorreu no caso do trabalhador urbano; (...). O salário mínimo, antes regionalizado, foi unificado no território nacional. (...) O piso salarial, outrora considerado inconstitucional, foi contemplado no inciso V. (...) O salário continua sendo irredutível, exceto se a convenção ou o acordo coletivo dispuserem em sentido contrário. Isso significa que instrumentos poderão reduzir o salário. A redução dolosa do salário foi tipificada como crime (...)
Destarte, diante das breves explanações e dos diversos
ensinamentos, foi possível uma visualização bem ampla quanto à origem do Direito
do Trabalho e a sua conquistada evolução dentro das legislações pátrias, a fim de
regularizar o Estado e garantir condições mais humanizadas de trabalho.
1.2 CONCEITO
A Consolidação das Leis do Trabalho25 (CLT) conceituou o
Contrato de Trabalho, como se pode observar em seu artigo 442, que assim prevê,
23
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 80. 24
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 79. 25
DECRETO LEI nº. 5.452, de 1 de maio de 1943. DOU de 09/08/1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
19
in verbis: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego”.
Acerca do texto de lei, Barros26 manifesta-se:
Esse conceito é criticado pela doutrina sob o argumento de que o contrato não corresponde à relação de emprego, mas cria esta relação jurídica. A relação jurídica, por sua vez, é o vinculo que impõe a subordinação do prestador de serviços ao empregador, detentor do poder diretivo.
De acordo com Süssekind27, a grande maioria dos juristas
acabam não definindo o contrato de trabalho, apenas limitam-se a revelar os
elementos que o caracterizam, reproduzindo conceitos similares.
Martins28 conceitua o contrato de trabalho como sendo um
negócio jurídico entre uma pessoa física e uma pessoa jurídica sobre condições de
trabalho, e conclui:
Definimos relação de emprego como a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como
objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.29
Neste prisma, verifica-se no Direito do Trabalho que a lei
estabelece um mínimo, mas as partes podem livremente convencionar direitos
superiores ao mínimo previsto na legislação, posto que o ideal é sempre garantir
melhores condições de trabalho, mas também condições sociais ao trabalhador.
Ainda na visão deMartins30:
Os conceitos do Direito do Trabalho podem envolver os seguintes aspectos: (a) subjetivos, em que se verificam os tipos de trabalhadores. Alguns autores entendem que seriam todos os trabalhadores e outros apenas os trabalhadores subordinados; (b) objetivos, em alguns autores diria respeito a todas as relações de trabalho, enquanto outros afirmam que envolveria apenas a relação de trabalho subordinado; (c) mistos, envolvendo pessoas e objeto.
26
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 236. 27
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Ver. atual. São Paulo: LTr, 2004. p. 215. 28
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 80. 29
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 454. 30
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 16.
20
Segundo Gomes e Gottschalk31, “É a convenção pela qual um
ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual,
prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador”.
Resta claro que a relação de trabalho se trata de um negócio
bilateral de interesses, conforme leciona Barros32:
O contrato de trabalho é, portanto, um negócio jurídico bilateral em que “ao interesses contrapostos” se acham presentes com mais intensidade do que em outros contratos, dependendo da categoria profissional e econômica a que pertençam os cocontratantes. O conflito contratual acaba por se tornar a projeção de um conflito social.
Neste sentido, pode-se aludir que deve existir contrato de
trabalho toda vez que o objeto da relação jurídica entre os contratantes seja a
prestação de trabalho.
Ainda, no conceito de Almeida33:
Didaticamente podemos conceituar o direito do trabalho como o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas de trabalho subordinado, de caráter eminentemente social, destinados à melhoria das condições de emprego.
Destarte, a relação de trabalho encontra-se amplamente
regrada posto que no Direito do Trabalho existam conceitos e princípios atualmente
regrados e aplicados pelas instituições e entidades, e ainda pelo maior criador, o
Estado.
1.3 NATUREZA JURÍDICA
Considerando-se que o direito é o resultado da pressão de
fatos sociais que tensionados sob valores resultam em normas jurídicas, o direito do
31
GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 108. 32
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p.237. 33
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: material, processual e legislação especial. 7.
ed. São Paulo: Rideel, 2009.p. 31.
21
trabalho, também desenvolveu um ordenamento na relação jurídica entre
particulares.34
Os fatos econômicos e trabalhistas que se seguiram à
Revolução Industrial, são a base sobre a qual o direito trabalhista é
construído.Coube assim, à Revolução Francesa colocar a relação jurídica entre
empregado na categoria da locação de serviços, com o princípio da liberdade
contratual e a supressão das corporações de ofício.35
Nenhuma uniformidade é encontrada na doutrina quando se
trata de estabelecer a natureza do direito do trabalho. Para Nascimento36, o vínculo
entre empregado e empregador é uma relação jurídica de natureza contratual.
Entretanto, as principais são: a teoria contratualista e a
anticontratualista.
De acordo com Marques e Abud37:
A teoria contratualista entende que a relação entre empregado e
empregador é contratual porque decorre exclusivamente da vontade
das partes. A teoria anticontratualista, ao contrário, entende que o
empregado se incorpora à comunidade do trabalho (teoria do
institucionalismo), pois o objetivo do trabalho é a produção nacional.
Não existe autonomia de vontade na discussão das cláusulas
contratuais. Por outro, a mesma teoria compreende a empresa como
uma instituição da qual faz parte o empregado que se submete à
autoridade do empregador.
Barros38 leciona sobre a natureza jurídica do contrato de
trabalho:
A vertente doutrinária que tenta explicar a natureza jurídica do contrato de trabalho, identificando-o com um contrato de sociedade,
34
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 205. 35
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 448. 36
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 150. 37
MARQUES, Fabíola, e ABUD, Cláudia José. Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 31. 38
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 242.
22
argumenta que tanto o empregado quanto o empregador colocam em comum, respectivamente, trabalho e capital, tendo em vista dividir o beneficio que daí se origina.
Assim, a teoria que domina é a de que o contrato de trabalho
tem natureza contratual, com certa feição institucionalista. Situa-se numa posição
intermediária a lei brasileira, porque conceitua a relação de trabalho como um
contrato, mas ao mesmo tempo tem aspecto institucionalista, quando faz alusão à
relação de emprego.
1.4 RELAÇÃO DE TRABALHO
Diante do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho,
encontram-se estabelecidos os requisitos essenciais para a caracterização da
relação de emprego: pessoalidade, não eventualidade, salário e subordinação.
Para Barros39:
Tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são modalidades de relação jurídica, isto é, de “situação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição”
Para que ocorra a caracterização do vínculo empregatício, a
doutrina afirma que os quatro pressupostos acima transcritos devem se apresentar
de forma cumulativa.
Barros40 corrobora com este posicionamento:
Daí se extraem os pressupostos do conceito de empregado, os
quais poderão ser alinhados em: pessoalidade, não eventualidade,
salário e subordinação jurídica (art. 3º da CLT). Esses pressupostos
deverão coexistir.
Extrai-se o mesmo posicionamento da jurisprudência dos
Tribunais Regionais do Trabalho:
Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO-RECONHECIMENTO. O vínculo empregatício somente se configura quando presentes a
39
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 7. 40
BARROS, Alice Monteiro de. Curdo de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 264.
23
pessoalidade, subordinação, onerosidade e a não-eventualidade na prestação dos serviços - art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho. A ausência de qualquer um desses requisitos afasta a existência da relação de emprego. (Processo: Nº: 04403-2006-014-12-00-9. Juíza Mari Eleda Migliorini - Publicado no TRTSC/DOE em 17-11-2008)
EMENTA: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DO VÍNCULO DE EMPREGO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. Inexistindo as figuras do empregado e do empregador, bem como a prestação de serviços nos moldes previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, não há de ser reconhecida a relação de emprego. 41
Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Não provada a presença dos elementos versados no art. 3º da CLT, não há como declarar a existência de vínculo empregatício entre as partes. Somente a prestação de serviços habituais e remunerados, mediante subordinação direta e pessoal ao tomador dos serviços, enseja o reconhecimento do vínculo de emprego. (TRT 12 – Autos n. 00783-2008-052-12-00-0 Juíza Águeda Maria L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 06-04-2009).
Nesta senda, observa-se diante dos posicionamentos judiciais
supramencionados, que sempre deve ser analisada a realidade dos fatos a fim de
reconhecer a existência do vínculo empregatício, como Martins42 esclarece:
No Direito do Trabalho prevalece a realidade dos fatos sobre a forma empregada. Vige o contrato realidade. Há a necessidade de considerar a situação de fato. Pouco importa, portanto, a forma utilizada pelo empregador.
Portanto, percebe-se que os pressupostos descritos no artigo
3º da Consolidação das Leis do Trabalho deverão coexistir para a caracterização da
relação de trabalho, caso contrário, em faltando qualquer um deles não haverá o
reconhecimento do vínculo.
1.4.1 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Tendo em vista a bilateralidade do contrato de trabalho, dois
sujeitos fazem parte dessa relação, o empregado e o empregador.
Nascimento43 explicita:
41
BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região.Juiz redator: MARIO CHAVES. Dec 29/08/2007. 00380-2005-014-04-00-6 (RO) 42
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 134. 43
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 454.
24
São sujeitos da relação jurídica de trabalho subordinado típico o empregado, pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual, e o empregador, destinatário da atividade e seus resultados, dirigindo-a em decorrência do poder de organização, de fiscalização e de disciplina que lhe é conferido.
Vejamos detalhadamente no decorrer do presente trabalho as
particularidades dos sujeitos envolvidos na relação trabalhista.
1.4.1.1 EMPREGADOR
Empregador é a pessoa física ou jurídica que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria, e dirige a prestação pessoal de
serviços. Pode ser dotado ou não de personalidade jurídica, podendo ser também
uma sociedade de fato ou irregular, não registrada.
Na visão de Sergio Pinto Martins44:
Na prática, costuma-se chamar o empregador de patrão, empresário, doador do trabalho. O art. 2º da CLT considera empregador “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. O § 1º do mesmo artigo equipara a empregador, “para efeitos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.
Estabelece o art. 2, § 1º da CLT:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
De acordo com as palavras de Amauri Mascaro Nascimento45,
“está consagrado entre nós a palavra empregador, ficando assim afastadas outras
que até hoje são utilizadas em outros sistemas jurídicos, como patrão, patrono,
doador de trabalho, entidade patronal etc”.
44
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 128. 45
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 67.
25
Para Martins46:
Na prática, costuma-se chamar o empregador de patrão, empresário, doador do trabalho. O art. 2º da CLT considera empregador “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
Da mesma forma Barros47conceitua:
(...) empregador é a pessoa física, jurídica ou o ente que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado, assumindo os riscos do empreendimento econômico.
Há diversos tipos de empregador, de acordo com a doutrina de
Nascimento48:
Há o empregador em geral, a empresa, e o empregador por equiparação os profissionais liberais, associações etc. Quanto à estrutura jurídica do empresário, há pessoas físicas, firmas individuais e sociedades, sendo principal a sociedade anônima. Quanto à natureza da titularidade, há empregadores proprietários, arrendatários, cessionários, usufrutuários etc. Quanto ao tipo de atividade, há empregadores industriais, comerciais, rurais, domésticos e públicos.
A empresa é o principal tipo de empregador pelo número de
trabalhadores que reúne e pela sua importância como célula econômica de
produção de bens e prestação de serviços.
Martins49 esclarece o contexto de empresa:
Empresa é a atividade organizada para a produção ou circulação de bens e serviços para o mercado, com o fito de lucro.
Entretanto, independentemente da estrutura jurídica que tiver.
Será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços
continuados, subordinados e assalariados.50
46
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 172. 47
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 372. 48
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 214. 49
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 173. 50
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 548.
26
Observe-se ainda, que empregador e empresa são conceitos
que guardam entre si tão somente uma relação de gênero e espécie.
1.4.1.2 EMPREGADO
A definição de empregado encontra-se na transcrição contida
no art. 3º, da CLT51, “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário”, contudo, para completar a definição, destacamos também o art. 2º
da CLT, que trata do empregado, contendo o último requisito, a prestação pessoal
de serviços.
No posicionamento de Martins52, “Empregado poderia ser
considerado, num sentido amplo, o que está pregado na empresa, o que é por ela
utilizado.”.
Nascimento53 assim define:
Empregado é pessoa física ou natural. Não é possível empregado pessoa jurídica. A proteção da lei é destinada ao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridade física, lazer. Não é preciso ressaltar que esses valores existem em função da pessoa natural. Não são bens jurídicos tuteláveis nas pessoas jurídicas.
Em outra obra, Nascimento54 descreve empregado como “(...) a
pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo
não-eventual para outrem, de quem recebe salário.”
Na visão de Martins55:
Prefiro, assim, conceituar empregado como a pessoa física que presta serviços de natureza contínua a empregador, sob subordinação deste, mediante pagamento de salário e pessoalmente.
Ainda Barros56 conceitua:
51
DECRETO LEI nº. 5.452, de 1 de maio de 1943. DOU de 09/08/1943 Consolidação das Leis do Trabalho. 52
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 128. 53
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 163. 54
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 526. 55
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 132.
27
Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual ao empregador mediante salário
e subordinação jurídica (grifos no original).
Cabe esclarecer que todo empregado é necessariamente
trabalhador, mas nem todo trabalhador será sempre empregado, tendo em vista que
lhe falta o vínculo. A palavra “trabalhador” tem um sentido técnico-jurídico utilizado
para identificar um tipo especial de pessoa que trabalha.
Ainda, Martins57destaca que “é requisito do contrato de
trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia e não por conta própria”. Ou
seja, o empregado pode realizar o serviço conforme a sua vontade, desde que
prestando seu serviço de conformidade ao bom desempenho de suas atividades
colaborando com o seu empregador, porém não assumem os riscos, estes inerentes
ao empregador.
A característica alteridade, também é conhecida como
assunção dos riscos do empreendimento ou do trabalho, Delgado58 afirma:
Consiste na circunstância de impor a ordem justrabalhista à exclusiva
responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses
obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua
atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício
celebrado. Por tal característica, em suma, o empregador assume os
riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de
trabalho e sua execução.
Martins59 ainda ressalta que, “é um trabalho sem assunção de
qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da
empresa, mas não dos prejuízos”. Devido o empregado ser considerada a parte
mais fraca da relação de emprego.
Nesta mesma linha de raciocínio Delgado60 afirma:
(...) a expressão que o contrato de trabalho transfere a uma única das partes todos os riscos a ele inerentes e sobre ele incidentes: os
56
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 264. 57
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 105. 58
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 395. 59
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 105. 60
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 395.
28
riscos do empreendimento empresarial e os derivados do próprio trabalho prestado.
Outrossim, a CLT não exige como requisito à configuração da
relação de emprego que o empregado preste serviços no próprio estabelecimento do
empregador.
Diante das informações supracitadas, das relevantes
explanações dos autores retro mencionados, analisa-se no decorrer deste estudo,
profundamente os requisitos essenciais que qualificam o empregado como tal.
1.4.2 REQUISITOS
Conforme se verificou pelos conceitos do item anterior, existem
alguns requisitos essencialmente necessários para caracterizar o vínculo
empregatício, senão veja-se.
Nascimento61 elenca:
Na definição legal brasileira estão os seguintes requisitos da figura do empregado: a) pessoa física; b) subordinação compreendida de forma mais ampla que dependência; c) ineventualidade do trabalho; e) pessoalidade da prestação de serviços, esta resultante não da definição de emprego, mas de empregador.
Compartilha do mesmo entendimento Martins62:
Da definição de empregado temos que analisar cinco requisitos: (a) pessoa física; (b) não-eventualidade na prestação de serviços; (c) dependência; (d) pagamento de salário; (e) prestação pessoal de serviços.
Finaliza-se com a lição de Barros63:
Daí se extraem os pressupostos do conceito de empregado, os quais poderão ser alinhados em: pessoalidade, não eventualidade, salário e subordinação jurídica (art. 3º da CLT). Esses pressupostos deverão coexistir.
61
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 528. 62
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 128. 63
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 264.
29
Assim sendo, estudar-se-ão minuciosamente os cinco
elementos, os quais devem se apresentar cumulativamente a fim de restar
configurada a relação de emprego.
1.4.2.1 PESSOALIDADE
A pessoalidade é pressuposto necessário para a
caracterização do vínculo empregatício. Não pode, então, outra pessoa realizar
prestação de serviço, em favor do empregado contratado, sob pena de o vínculo ser
configurado com esta.
Na lição de Martins64:
A prestação de serviços deve ser feita com pessoalidade. O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é intuitu personae. O empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar serviços. Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação.
Martins65 conclui sua idéia:
Prefiro, assim, conceituar empregado como a pessoa física que presta serviços de natureza contínua a empregador, sob subordinação deste, mediante pagamento de salário e pessoalmente. P. 132.
Na lição de Barros66:
O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.
O Contrato de Trabalho é ajustado em relação a uma
determinada pessoa, por isso se faz necessário o requisito da pessoalidade do
empregado ao vínculo empregatício. Neste sentido Nascimento67 afirma que “o
64
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 132. 65
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 132. 66
BARROS, Alice Monteiro de. Curdo de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 264. 67
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo:LTr, 2004. p. 197.
30
trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e
específica pessoa e não de outra”.
Neste contexto Nascimento68 ensina que não pode haver
nenhuma forma de delegação do serviço pelo empregado:
A atividade deve ser direta e exercida pelo próprio trabalhador. Fica excluída toda espécie de delegação, o que vale dizer que não é empregado aquele que por sua iniciativa se faz substituir no serviço, circunstancias que descaracteriza a relação de emprego.
Nascimento69 complementa que “não pode o empregado, por
sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do
empregador”. Ainda no seu entendimento revela que “não havendo pessoalidade,
descaracteriza-se a relação de emprego”.
Já Barros70 admite alguma forma de delegação, somente se
esta ocorrer de forma esporádica:
O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. (...) Resulta daí que empregado é sempre pessoa física. (grifos no original)
Apesar dos posicionamentos diversos, entende-se que na
pessoalidade o empregado não pode fazer-se substituir, senão por motivo de força
maior, e ainda, devidamente consentido pelo empregador. Portanto, só será
considerado empregado o trabalhador que prestar serviços pessoalmente à terceiro.
1.4.2.2 HABITUALIDADE
O trabalho realizado pelo empregado dever ser prestado com
habitualidade, caso ocorra a prestação de serviço eventualmente, não se pode
considerar o vínculo empregatício entre a empregada e empregador.
Barros71 ensina:
68
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 529. 69
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 197. 70
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 264.
31
O pressuposto da não eventualidade traduz-se pela exigência de que os serviços sejam de natureza não eventual, isto é, necessários à atividade normal do empregador. (...) mesmo que descontínuo, isto é, intermitente, o serviço executado pelo empregado poderá ser de natureza não-eventual.
Observa-se que a própria legislação trabalhista faz menção ao
requisito da prestação de serviço contínuo, no artigo 3º da CLT. Portanto entende-se
que com a prestação contínua gera o vínculo da relação trabalhista.
Como ressalta Martins72, “O objeto do trabalho é a prestação
de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o
pagamento de salário”.
Continuidade ou habitualidade para Sergio Pinto Martins73:
O serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não
eventual, e o trabalho deve ser de natureza contínua, não podendo
ser episódico, ocasional. Um dos requisitos do contrato de trabalho é
a continuidade na prestação de serviços, pois aquele pacto é um
contrato de trato sucessivo, de duração, que não se exaure numa
única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que é pago
o preço e entregue a coisa. No contrato de trabalho, há
habitualidade, regularidade na prestação de serviços, que na maioria
das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por
exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse uma vez ou duas
por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a
continuidade da prestação de serviços. Muitas vezes, é o que ocorre
com advogados que são contratados como empregados para dar
plantão em sindicatos duas ou três vezes por semana, em certo
horário, em que a pessoa é obrigada a estar naquele local nos
períodos determinados. Às vezes, isso é o que ocorre com os
médicos. A CLT não usa a expressão trabalho cotidiano, diário, mas
mostra continuidade, habitualidade.
Em princípio trabalhador não eventual é aquele que exerce
uma atividade permanente. Nesta esteira Nascimento74 descreve o trabalhador
eventual:
71
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 265. 72
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 104. 73
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 128.
32
Assim, trabalhador eventual é o mesmo que profissional sem patrão, sem empregador, porque o seu serviço é aproveitado por inúmeros beneficiários e cada um destes se beneficia com as atividades do trabalhador em frações de tempo relativamente curtas, sem nenhum caráter de permanência ou de continuidade.
Nascimento75 conclui com sua distinção:
Já o empregado destina o seu trabalho de modo constante, inalterável e permanente a um destinatário, de modo a manter uma constância no desenvolvimento da sua atividade em prol da mesma organização, suficiente para que um elo jurídico seja mantido, resultante, muitas vezes, dessa mesma continuidade.
Desta forma observou-se que deve haver a habitualidade para
caracterizar-se a continuidade do contrato de trabalho.
1.4.2.3 SUBORDINAÇÃO
Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir
as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho. O
empregado exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é
dirigido.
Primeiramente em relação ao conceito e caracterização da
subordinação, Delgado76 corrobora:
Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo
a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em
relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma
linha etimológica, transfere na subordinação uma idéia básica de
“submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros,
uma posição de dependência”.
Martins77 da mesma forma realiza o estudo da palavra
subordinação:
Subordinação vem do latim subordinationeou de subordinatio, onis, significando submissão, sujeição. A submissão ou sujeição não podem, porém, levar o trabalhador a escravidão ou à servidão.
74
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 534. 75
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 534. 76
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 302. 77
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 128.
33
Gomes e Gottschalk78 consideram que:
Ao dever do empregado correspondem vários poderes do
empregador, que se podem enumerar: poder de direção e de
comando, poder de controle ou de fiscalização, poder disciplinar e,
nas empresas poder regulamentar e de organização. Com o
exercício desses poderes surge uma pretensão do empregador a
obter determinado comportamento do empregado, ao qual se obrigou
contratualmente e no qual se enquadra a prestação de trabalho.
Assim, neste mesmo sentido corrobora Nascimento79:
Prefiro definir subordinação como uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. A subordinação significa uma limitação à autonomia do empregado, de tal modo que não serão por ele traçadas.
Nesta esteira, a subordinação está na relação do empregado e
empregador, sobre o aspecto de sua natureza, podendo ser econômica, técnica,
hierárquica, jurídica ou até mesmo social.
As doutrinadoras Marques e Abud80 falam sobre as formas de
subordinação:
(...) caracteriza-se pela dependência do empregado ao empregador. Decorre do poder de comando do empregador, já que o empregado está subordinado às ordens do empregador. A subordinação pode ser: econômica, técnica, hierárquica ou jurídica.
Na visão de Delgado81, subordinação econômica significa:
(...) a concepção fundava-se na hierarquia rígida e simétrica que
tanto marca a estrutura socioeconômica de qualquer organização
empresarial, colocando no vértice da pirâmide econômica o
empregador e seus representantes. A relação empregatícia, em
particular, seria uma projeção enfática dessa assimetria econômica
que separa empregador de empregado.
78
GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. rev. atual. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 186. 79
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 538. 80
MARQUES, Fabíola, ABUD, Cláudia José. Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 55. 81
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 302.
34
Na concepção de Martins82, “o empregado é subordinado
economicamente ao empregador por depender do salário que recebe, entretanto, o
filho é dependente economicamente do pai, mas não é, à primeira vista, seu
empregado”. Então, verifica-se que o empregado depende do salário para seu
sustento, ainda vale lembrar que a relação empregatícia é considerada onerosa,
devido esta contraprestação.
Sobre o critério da subordinação técnica, Barros83 ensina:
De acordo com este critério, o empregador, em virtude de sua
atividade, está em posição de comandar tecnicamente o trabalho dos
que se acham sobre suas ordens. Sustenta-se que a dependência
técnica é apenas um dos aspectos da subordinação jurídica.
No ponto de vista de Martins84, considera que:
A Subordinação técnica dá-se pelo fato de o empregado depender
tecnicamente do empregador, que determina as diretrizes técnicas
da produção, porém aqueles altos empregados ou empregados
especializados muitas vezes não dependem do empregador, mas, ao
contrário, o empregador é que deles depende.
Sendo que, nesta dependência social, revela o fato em si do
Contrato de Trabalho, logo a legislação deve ser editada conforme a necessidade
das partes envolvidas, porém devido à empregada ser a parte mais fraca desta
relação social deve esta ser mais protegida.
Extrai-se da jurisprudência:
Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO- -CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. Para o reconhecimento da relação de emprego é imprescindível a prova da ocorrência cumulativa de todos os elementos de que trata o art. 3º da CLT, sendo essencial para essa finalidade a subordinação jurídica. (Processo: Nº: 03291-2007-037-12-00-3. Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 10-11-2008)
Já sobre a Subordinação Hierárquica, Nascimento85: “A
subordinação é de natureza hierárquica, sendo considerada uma situação em que
82
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 104. 83
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 259. 84
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 104.
35
se encontra o trabalhador por se achar inserido numa organização de trabalho de
outro”.
Então, o empregador é aquele que ira organizar as regras ou
normas internas, por ele imposta para melhor desenvolvimento de sua empresa e
dirigir conforme o seu interesse.
Na lição de Barros86“a Subordinação Jurídica é o reflexo e
combinado do poder de direção empresarial, também de matriz jurídica”.
Já para Nascimento87:
Prevalece a teoria da subordinação jurídica que explica a posição do empregado perante o empregador, para demonstrar que não a sua pessoa, como equivocadamente sustentou a doutrina clássica italiana da subordinação como status, mas o modo como o seu trabalho é prestado, é o objeto do contrato.
Extrai-se o entendimento jurisprudencial:
Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO- -CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. Para o reconhecimento da relação de emprego é imprescindível a prova da ocorrência cumulativa de todos os elementos de que trata o art. 3º da CLT, sendo essencial para essa finalidade a subordinação jurídica.
(Processo: Nº: 03291-2007-037-12-00-3. Juíza Lília Leonor Abreu -
Publicado no TRTSC/DOE em 10-11-2008)
Observa-se então, que empregado é aquele subordinado a
outrem, pois se o empregado não for subordinado, este será considerado autônomo,
valendo lembrar que autonomia é o mesmo que ser capaz de assumir os riscos de
seu negócio.
Martins88 observa:
Isso quer dizer que o trabalhador é dirigido por outrem: o empregador. Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas
85
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004. p.
195. 86
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 303. 87
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 535. 88
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 129.
36
por ele próprio, não se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de trabalhador. A subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens.
Martins ainda faz uma distinção, “Distingue-se a subordinação
da coordenação, pois esta implica um objetivo comum das partes, pode não existir
na primeira. Na coordenação, geralmente existe autonomia.”89
Desse modo, a subordinação não pode ser considerada como
status do empregado. Subordinação decorre diretamente da atividade do
empregado, ao prestar serviços ao empregador, da forma e condições por ele
solicitadas.
Ainda, Barros90 divide a subordinação em duas espécies
objetiva e subjetiva.
Encarada sob o prisma subjetivo, a subordinação apresenta três aspectos: pessoal, técnico e econômico. Quando o empregado está sujeito a controle de horário e acata as ordens recebidas, ele subordina-se pessoalmente ao empregador; quando atende às regras de execução, aflora a subordinação técnica; e quando seu orçamento familiar e seu patrimônio são constituídos basicamente do salário que recebe do empregador, fica patente a subordinação econômica.
Fixando-se o conceito objetivo de subordinação, chega-se à assertiva de que ela consiste na integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho.
Portanto, subordinação significa submetimento, sujeição ao
poder de outrem, às ordens de terceiros, uma posição de dependência essencial
para a caracterização do vínculo empregatício.
89
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 129. 90
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 268-269.
37
1.4.2.4 ONEROSIDADE
Quanto à onerosidade, segundo Marques e Abud91, destaca-se
ser a contraprestação devida pelo empregador em razão da prestação de serviços
realizados pelo empregado. O empregado tem o dever de prestar os serviços e o
empregador a obrigação de pagar pelos serviços prestados. Portanto, o trabalho não
é gratuito, mas sim oneroso.
Segundo Gomes e Gottschalk92:
O contrato de trabalho é essencialmente oneroso.
Conseqüentemente, o seu objeto há de ser o trabalho remunerado.
Eis que a remuneração do trabalhador subordinado, além de ser um
elemento indispensável à configuração da relação de emprego,
constitui, outrossim, a obrigação fundamental do empregado.
No entendimento de Barros93:
Outro pressuposto do conceito de empregado é o salário, visto como a contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de trabalho. Poderá ser pago em dinheiro ou in natura (alimentação, habitação, etc.).
Nascimento94 conceitua, “Onerosidade significa que só haverá
contrato de trabalho desde que exista um salário, convencionado ou pago.”
Corrobora com sua lição Martins95:
O empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito. (...)
Assim, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do empregado. Em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu daquela pessoa.
91
MARQUES, Fabíola, ABUD, Cláudia José. Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 57. 92
GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 187. 93
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010. p. 266. 94
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 532. 95
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 132.
38
Para Barros96 “o conceito de empregado é salário, visto como a
contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em
virtude do contrato de trabalho”.
Pode-se dizer que, o salário é o aspecto econômico da
prestação de serviço, considerado por Gomes e Gottschalk97 um bem material
“representado pela soma em dinheiro ou de outro bem capaz de satisfazer às
necessidades humanas, pago pelo outro sujeito, pessoa física e jurídica”.
Assim, a onerosidade é um encargo bilateral, representado
pelo salário pago pelo empregador ao empregado, próprio da relação de emprego.
Nascimento98 apresenta ainda outra explanação considerável:
Significa, para o empregado, o dever de exercer uma atividade por conta alheia cedendo antecipadamente ao beneficiário os direitos que eventualmente teria sobre os resultados da produção, em troca de uma remuneração.
Destarte, o empregado tem o dever de prestar serviços e o
empregador, por sua vez, deve pagar salários pelos serviços prestados. Assim, a
atividade que não há contrapartida, perde uma grande característica da prestação
de serviço remunerado, gerado pelo Contrato de Trabalho.
96
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007.
p. 258. 97
GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. rev. atual. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 187. 98
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 530.
39
Capítulo 2
OS PRINCÍPIOS PROTECIONISTAS NA RELAÇÃO DE TRABALHO
2.1 Princípios aplicáveis no direito do trabalho
Princípio é o início, a origem de algo. No direito, todas as leis
devem ser criadas, interpretadas e aplicadas de acordo com os princípios, estes que
orientam e resguardam benefícios primordiais ao indivíduo, bem como à sociedade.
Dessa forma, o jurista, detentor do poder da decisão, ao
interpretar a lei, deve utilizar-se de uma integração de princípios, os princípios gerais
do direito, os princípios constitucionais e os princípios peculiares do Direito do
Trabalho, objeto que será estudado no presente capítulo.
Para Martins99, “Os princípios têm várias funções: informadora,
normativa e interpretativa.”, primeiro por servir de inspiração ao legislador e de
fundamento para as normas jurídicas, depois, porque atua de forma a completar
certas lacunas despercebidas na lei, e, ainda serve de critério de avaliação e
orientação na aplicação da lei.
A própria CLT, em seu artigo 8º, prevê a aplicação dos
princípios nos dissídios trabalhistas:
Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse da classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifado)
Carrion100 em sua análise ao texto de lei manifesta-se:
Princípios fundamentais do Direito do Trabalho são os que norteiam e propiciam a sua existência, tendo como pressuposto a constatação da desigualdade das partes, no momento do contrato e durante seu desenvolvimento.
99
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 58. 100
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das Leis do trabalho. 34. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 69.
40
Analisa-se, portando, a necessidade de vislumbrar os
princípios protecionistas em qualquer dissídio ou infração à lei do trabalhador, uma
vez que resta clara a posição hipossuficiente que se encontra o empregado face ao
poder de mando do empregador.
Por ser o Direito do Trabalho um ramo autônomo do direito,
este possui seus princípios peculiares.
A percepção destes princípios torna-se essencial como base
ao estudo principal do presente trabalho, eis que demonstra os direitos do
empregado abalados pelo empregador na ocorrência do assédio moral.
Elencou-se dessa forma, os princípios protecionistas aplicados
na relação de trabalho.
2.2 Princípios Constitucionais
Não se admite, no direito brasileiro, nenhuma forma de
escravidão ou servidão, imperando a liberdade de trabalho, sendo, pois, as partes
livres para contratar e convencionar novas condições de trabalho, devendo
considerar sempre o que perante a lei já é garantido.
O livre trabalho encontra-se previsto no artigo 5º, III, da
Constituição Federal.
A dignidade da pessoa humana está para o direito laboral
como a dignidade do trabalhador, no âmbito da relação de trabalho, estabelecida na
Constituição Federal, em seu artigo 1º, inciso III.
O princípio ora discutido é um dos mais agredidos perante uma
situação de assédio moral, posto que nessas situações os empregados são
inferiorizados e discriminados. Caracteriza-se como um direito fundamental,
norteador do sistema jurídico do Estado democrático brasileiro.
Neste prisma, Barros101 leciona:
101
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 191.
41
A dignidade humana ocupa posição de destaque no exercício dos
direitos e deveres que se exteriorizam nas relações de trabalho e
aplica-se em várias situações, principalmente, para evitar tratamento
degradante do trabalhador. Sob a ótica laboral, o direito à intimidade
é uma das variáveis mais importantes da dignidade, situando-se aqui
a proteção ante o assedio sexual e aos exames médicos que se
destinam a investigar, sem o consentimento do empregado, aspecto
capaz de discriminá-lo. Os controles pessoais no emprego, entre os
quais se incluem as revistas, devem ser feitos respeitando-se, ao
máximo, a dignidade de quem a eles se submeter; as opiniões
políticas, sindicais e religiosas também devem ser respeitadas. A
dignidade humana tem servido ainda para consolidar a não
discriminação em função de sexo, cor, idade, estado civil, orientação
sexual, além de outros aspectos.
A dignidade da pessoa humana protege o direito intangível à
honra, cujo conceito depende de vários fatos e valores que ocorrem em um
determinado espaço, em um determinado tempo.
O artigo 170 da Constituição Federal refere-se à valorização do
trabalho humano, através da busca do pleno emprego, como base dos princípios
gerais da atividade econômica. Da mesma forma o inciso IV, do artigo 1º da
Constituição Federal prevê como princípio fundamental os valores sociais do
trabalho.
Ainda, tem-se o princípio da razoabilidade, entretanto este é
aplicado na generalidade, diante da conduta humana, de acordo com a interpretação
da lei ao caso concreto.
Barros102 manifesta-se quanto aos princípios constitucionais do
Direito do Trabalho:
Alguns autores103, baseados em Canotilho, admitem possam ser identificados princípios constitucionais do Direito do Trabalho com ilustrações importantes, a saber: “o trabalho escravo contraria o princípio fundamental da liberdade de trabalho; a dispensa de
102
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 174. 103
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 121.
42
apenas alguns grevistas cuja participação na paralisação em nada difere dos demais que aderiram ao movimento contrapõe-se, salvo peculiaridades, ao princípio constitucional da isonomia; a cobrança de contribuições sindicais em valores mais elevados daqueles que não são sócios do sindicato, com o objeto de forçá-los a se associar, é contrário ao princípio constitucional da liberdade de sindicalização”.
O princípio da boa-fé deve atender a relação de trabalho, como
em qualquer outra relação contratual. Assim, com valores éticos este princípio visa
flexibilizar o instituto jurídico do contrato de trabalho.
Analisando o princípio da boa-fé para o empregado, seu
conteúdo manifesta-se de várias formas, como, por exemplo: o dever do empregado
em cumprir ordens legais, guardar segredos profissionais, executar suas atividades
com zelo e cuidado, evitando danos, agir honestamente, bem como abster-se de
concorrer com o empregador.
Insta lembrar que a transgressão do princípio da boa-fé, agindo
em desacordo com as condutas acima elencadas, assim como em outras situações
diversas a este princípio podem ensejar a dispensa por justa causa, prevista no
artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Para Barros104:
A boa-fé manifesta-se com maior intensidade em alguns contratos, como o dos empregados que ocupam cargo de confiança, o dos bancários, que manipulam importâncias vultuosas de dinheiro, e o dos empregados domésticos, que trabalham na residência do empregador além de outros. Poderes e direitos deverão ser exercidos, moldando-se às regras da boa-fé.
Entretanto, deve-se atentar que o empregador também está
sujeito a este princípio, devendo cumprir com as estipulações contratuais, não
podendo jamais transgredir as determinações previstas em leis, sem jamais explorar
ou expor o trabalhador.
Diante dos princípios constitucionais acima elencados, passa-
se a análise dos princípios peculiares do Direito do Trabalho.
104
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 189.
43
2.3 Princípio da Proteção
Levando-se em consideração que o Direito do Trabalho foi
criado visando proteger o trabalhador, a Justiça do Trabalho volta-se diretamente ao
princípio da proteção, no intuito de amparar o obreiro.
Para Almeida105 o princípio da proteção também é denominado
como o princípio tutelar, encontrando-se com mais presença no Direito Individual do
Trabalho.
Expõe Nascimento106:
Sustentam que no direito do trabalho há um princípio maior, o protetor, diante da sua finalidade de origem, que é a proteção jurídica do trabalhador, compensadora da inferioridade em que se encontra no contrato de trabalho, pela sua posição econômica de dependência ao empregador e de subordinação às suas ordens de serviço. O direito do trabalho sobre esta perspectiva é um conjunto de direitos conferidos ao trabalhador como meio de dar equilíbrio entre os sujeitos do contrato de trabalho, diante da natural desigualdade que os separa e favorece uma das partes do vínculo jurídico, a patronal.
Encontra-se tal princípio na Consolidação das Leis do
Trabalho, no artigo 620, in verbis: “As condições estabelecidas em Convenção,
quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo.”.
Nas palavras de Almeida107, o “princípio da proteção se
cristaliza com o princípio da norma mais favorável ao empregado. Assim, quando
temos duas normas aplicáveis ao empregado, optamos por aquela mais benéfica.”
A doutrina, bem como a jurisprudência majoritária, explica que,
como regra, este princípio visa proporcionar uma forma de compensação da
inferioridade econômica do empregado em relação ao empregador, dando àquele a
superioridade jurídica. E é neste sentido que o princípio da proteção está para o
trabalhador, por meio de leis.
Para Barros108:
105
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 7. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 33. 106
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 322. 107
P. 33.
44
O princípio da proteção é consubstanciado na norma e na condição mais favorável, cujo fundamento se subsume à essência do Direito do Trabalho. Seu propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante da sua condição de hipossuficiente.
O princípio da proteção é usado em favor do interprete e
aplicador da integração da legislação trabalhista.
Em decorrência do princípio in questio emergem os seguintes
princípios: in dúbio pro operario, o princípio da norma mais favorável e o princípio da
condição mais benéfica, os quais serão melhores analisados na seqüência.
2.3.1 Princípioin dúbio pro operário
O princípio in dúbio pro operário consiste na interpretação da
norma, bem como dos fatos, sendo mais favorável ao trabalhador.
Almeida109 leciona:
O princípio in dúbio pro operário, também denominado in dúbio pro misero, que consiste na prevalência da escolha da interpretação mais favorável ao obreiro, tem sido contestado por renomados autores
O princípio em comento é muito criticado pelos doutrinadores,
considerando que o juiz deve ser a base da balança da justiça, devendo ser neutro
de pré conceitos, não sendo possível pender mais para um lado que para o outro.
Martins110 explana:
O in dúbio pro operário não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos arts. 333, do CPC, e 818, da CLT.
Assim, em detrimento a esta regra, os juristas estabelecem
presunções favoráveis ao empregado, determinando-se, algumas vezes, a inversão
do ônus da prova como uma forma mais segura para a visualização da verdade real
108
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 181. 109
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 7.
ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 34. 110
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 61.
45
dos fatos, considerando que o empregador é quem, na maioria das vezes é o
detentor das informações necessárias para comprovar esses fatos.
2.3.2 Princípio da Condição mais vantajosa
A regra da condição mais vantajosa está para o direito do
trabalho como a aplicação ao trabalhador da condição que mais lhe traga benefício
dentre as que a ele são aplicadas.
No posicionamento de Almeida111:
O princípio da condição mais benéfica implica na prevalência de condições mais vantajosas para o obreiro, fixadas no respectivo contrato de trabalho.
Nascimento112 ainda lembra que esta regra está diretamente
ligada ao princípio do direito adquirido:
(...) o princípio da condição mais benéfica, correspondendo, no direito do trabalho, ao princípio do direito adquirido do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal do Brasil.
Portanto, uma vez adquirido um direito maior na relação de
trabalho, esta sempre deve prevalecer acima das condições inferiores, a fim de que
o princípio da norma mais vantajosa não seja transgredido.
2.3.3 Princípio da Norma mais Favorável
Levando-se em consideração a idéia de que o trabalhador é a
parte inferior da relação de trabalho, na hipótese de haver duas ou mais normas,
leis, acordos ou convenções que divergem quanto algum aspecto, aplica-se sempre
a regra da norma mais favorável ao empregado.
Neste sentido é que se fala em uma hierarquia de regras, posto
que a norma que estabelecer a condição mais vantajosa ao empregador é a que
deverá ser aplicada ao caso em concreto. No direito do trabalho não se leva em
111
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 7.
ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 34. 112
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 328.
46
consideração a hierarquia das leis, e sim hierarquia da norma mais vantajosa que
estiver em vigor.
Na mesma esteira Almeida113 manifesta-se:
O princípio da norma mais favorável se cristaliza em três ciclos distintos, a saber: na elaboração da lei (na fase legislativa), no conflito de regras aplicáveis e na interpretação da norma jurídica.
Observa-se claramente a aplicação prática desse princípio na
pactuação de Acordos Coletivos de Trabalho e Convenções Coletivas de Trabalho,
situações que estabelecem condições diferenciadas a certo grupo de trabalhadores.
Para Nascimento114:
Entre um convênio coletivo, expressão aqui tomada em sentido genérico para abranger todos os tipos de instrumentos gerados pela negociação coletiva, e um contrato individual de trabalho, prevalece o que for mais benéfico para o trabalhador, não podendo este reduzir vantagens estabelecidas por aquele. Entre convênios coletivos mais amplos e menos amplos, o direito do trabalho dá prioridade para estes, porque se destinam exatamente a diferenciar-se daqueles quanto ao tratamento que querem estabelecer para uma empresa e não uma categoria, expondo-se, nossa legislação, e essa crítica ao manter, no confronto entre convenção coletiva de categoria e acordo coletivo de empresa, a prioridade para qualquer um dos dois, o que, em cada caso, for mais vantajoso para o empregado (...)
Na lição de Barros115:
O fundamento do princípio da norma mais favorável é a existência de duas ou mais normas, cuja preferência na aplicação é objeto de polêmica. Esse princípio autoriza a aplicação da norma mais favorável, independente de sua hierarquia.
Percebe-se diante dos autores supracitados, que para aplicar a
norma mais favorável ao empregador, não é necessário levar-se em consideração,
necessariamente, a hierarquia das leis.
113
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 7.
ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 34. 114
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 272. 115
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 181.
47
Prevê a CLT, em seu artigo 620: “As condições estabelecidas
em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em
Acordo.”.
Carrion116 justifica seu posicionamento alegando que o
princípio da norma mais favorável ao empregado se aplica quando não há
especificidade de determinado dispositivo e somente entre normas de igual
hierarquia, considerando o precedente administrativo 47 TEM/SIT-At. Declar. 04/02.
Já na visão de Nascimento117:
(...) o princípio da norma mais favorável ao trabalhador (...)com tríplice função. É princípio de elaboração de norma jurídica, influindo nos critérios inspiradores da reforma das legislações e definição das condições de trabalho fixadas pelas convenções coletivas. É o princípio de aplicação do direito do trabalho, permitindo a adoção de meios técnicos destinados a resolver o problema da hierarquia e da prevalência, entre muitas, de uma norma sobre a matéria a ser regulada. É, finalmente, princípio de interpretação, permitindo que no caso de dúvida sobre o sentido da norma jurídica venha a ser escolhido aquele mais benéfico ao trabalhador, salvo lei proibitiva do Estado.
Portanto, ainda que a norma mais favorável seja a inferior na
ordem da soberania das legislações, será aplicada esta em detrimento à outra, haja
vista ser para o bem do trabalhador, seja em função de divergência de remuneração,
seja em razão de melhores condições de trabalho.
Nesta esteira, o TST publicou as Súmulas 51118 e 288119, que
assim dispõem:
TST Enunciado nº 51 - Cláusula Regulamentar - Vantagem Anterior I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às
116
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das Leis do trabalho. 34. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 478. 117
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 327. 118
RA 41/1973, DJ 14.06.1973 -Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 119
Res. 21/1988, DJ 18.03.1988 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
48
regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999) TST Enunciado nº 288 - Complementação dos Proventos da Aposentadoria A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.
Extrai-se dos eméritos enunciados a pacificação da aplicação
das normas mais favoráveis em prol do laborador.
Martins120 destaca:
A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: (a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; (b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo varias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. (...) (c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador.
Neste horizonte, a idéia que se tem é que, em caso de
divergência de normas, a qual deve ser aplicada é a que estiver claramente mais
benéfica ao trabalhador.
2.4 Princípio da Irrenunciabilidade dos direitos
O presente princípio visa limitar a autonomia da vontade das
partes, em detrimento ao temor reverencial de per o emprego ou de não conseguir
outro.
Para Barros121:
O princípio da irrenunciabilidade possui uma coligação com o princípio da primazia da realidade. Embora atenuado pela negociação coletiva (art. 7º, incisos VI, XIII e XIV da Constituição vigente) está vinculado à idéia de hiperatividade, isto é, de indisponibilidade de direitos.
120
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 61. 121
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 186.
49
Almeida122 explicita a aplicação prática da regra em comento:
(...) mesmo que um empregado declare expressamente que não pretende receber, por exemplo, décimo terceiro salário, tal fato não se consubstanciará. Isso porque, caso venha a propor uma reclamação trabalhista pleiteando o direito renunciado, deverá adquiri-lo (...)
Porém, se faz importante destacar que este princípio é
amplamente aplicado em fase extrajudicial. Explica-se: em audiência judicial
trabalhista, tenta-se compor um acordo entre as partes, reclamante e reclamado.
Perante o judiciário, o autor pode transacionar os seus direitos em questão de
valores e condições. Este fato não pode ser confundido com a renúncia de direitos.
A renúncia de direitos funciona como uma imposição, um ato
unilateral, enquanto a transação de direitos funciona como uma forma de
conciliação, um ato bilateral, estabelecido de comum acordo entre as partes da
reclamação.
2.5 Princípio da Primazia da Realidade
O princípio da primazia da realidade informa ao jurista que se
deve atentar mais à presunção da verdade dos fatos do que exclusivamente às
provas documentais apresentadas, pois o empregador pode usar do seu poder
reverencial para forçar o empregado a produzir provas contra si.
Almeida123 lembra que este é um “Princípio bastante utilizado
na prática trabalhista, segundo o qual os fatos, ou seja, os acontecimentos reais, são
muito mais importantes do que os documentos.”
Barros124 leciona sobre o assunto:
O princípio da primazia da realidade significa que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes. (...) Compete ao intérprete, quando clamado a se pronunciar sobre o caso concreto, retirar essa
122
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 7. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 35. 123
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 7. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 36. 124
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 186.
50
roupagem e atribuir-lhe o enquadramento adequado, nos moldes traçados pelos art. 2º e 3º da CLT.
Conclui-se, portanto, que esse é um dos princípios mais
utilizados pelo juízo ao apreciar um caso concreto, baseando-se em todos os meios
de prova em direito admitidas, considerando os fatos apresentados, para assim
proferir uma decisão com maior propriedade e justiça.
2.6 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
O princípio em tela favorece o empregado em razão dos
contratos por tempo determinado, sendo que, em regra, o contrato utilizado no
ordenamento brasileiro é o Contrato de Trabalho por tempo indeterminado.
Neste sentido doutrina Nascimento125:
(...) o princípio da continuidade da relação de emprego, que recomenda a preferência legal pelos contratos por prazo indeterminado, as limitações impostas aos contratos por prazo determinado e a inserção, nas leis e nas convenções coletivas, de diversas técnicas tendentes a disciplinar a dispensa do empregado, impedindo-a sem causa jurídica ou dificultando-a bastante.
À baila desse entendimento, Almeida126 também se manifesta:
Os contratos são, em regra, estabelecidos por prazo determinado. No entanto, temos a possibilidade de pactuação de contratos por prazo determinado. (...)O que ocorre é que não se admite a sucessão de contratos por prazo certo na mesma empresa, caracterizando, assim, vínculo único, em face do princípio apontado.
Desta forma, o presente princípio protege o trabalhador quanto
à dispensa arbitrária. Visa ainda a continuidade da relação de trabalho em face de
algumas irregularidades legais, em casos de suspensão, interrupção, ou ate mesmo
sucessão do contrato laboral.
Explica Barros127:
O caráter contínuo do contrato de trabalho explica a existência dos poderes diretivo e disciplinar do empregador, dos quais decorre o dever de obediência, de fidelidade e de diligência do empregado.
125
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 329. 126
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: Material, Processual e Legislação Especial. 7. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 35. 127
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 188.
51
Esse princípio favorece o empregado em questão do ônus da
prova, uma vez que comprovada a relação de emprego, compete ao empregador
comprovar as razões ensejadoras do término do contrato de trabalho. Tal
posicionamento encontra-se pacificado através da Súmula n. 212128 do TST, in
verbis:
TST Enunciado nº 212 - Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Barros129 explica o favorecimento quanto ao ônus da prova ao
empregado: “(...) porque se o empregador limita-se a negar a prestação de serviços
e o despedimento, evidenciada a relação de emprego, compete-lhe o ônus de provar
as razões ensejadoras do término do contrato de trabalho”.
Ainda Barros130 leciona que o presente princípio visa segurar
economicamente o trabalhador:
Outro princípio é o da continuidade, que visa à preservação do emprego, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Para entender esse princípio, cumpre ressaltar que uma característica do contrato de trabalho é o trato sucessivo, ou seja, ele não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. Daí se infere que a relação de emprego pressupõe uma vinculação que se prolonga.
Pode-se presumir, então, a continuidade da relação de
emprego, pois a contínua vinculação temporária de empregados é considerada
como uma prática fraudulenta, prejudicial ao trabalhador, deixando-o à mercê da
vontade de seu empregador.
Dessarte, após um breve estudo sobre os principais princípios
protecionistas aplicáveis ao direito do trabalho, passa-se à análise da problemática
128
Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 129
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 187. 130
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 187.
52
do Assédio Moral, este que vem alastrando-se em contínuo e prejudicial crescimento
no âmbito das relações de trabalho.
Há que se ressaltar que todos os princípios supramencionados
visam impedir, ou ao menos dificultar a prática do Assédio Moral na relação
empregatícia, e são fielmente observados pelos juristas quando da análise de um
caso concreto.
Cabe ressaltar que os princípios estudados são de fundamental
importância para a compreensão do assunto principal do presente estudo.
Entretanto, informa-se que existem ainda, na visão de outros
doutrinadores, muitos outros princípios que visam proteger o trabalhador, porém
para este autor os que ora se apresenta são os que se fazem de maior relevância.
Portanto, passa-se ao próximo capítulo, para a análise mais
detalhada do Assédio Moral na relação de trabalho, tema de principal estudo do
presente trabalho.
53
CAPÍTULO 3
O ASSÉDIO MORAL E SUAS IMPLICAÇÕES NA RELAÇÃO DE
TRABALHO
3.1 Assédio Moral
O assédio moral constitui uma grave violência atentatória a
dignidade da pessoa humana, uma vez que coloca em risco o direito fundamental do
trabalho, afetando diretamente a saúde psíquica da pessoa do trabalhador.
Para Thome131:
O assédio moral é uma das violências psicológicas que podem ocorrer no trabalho. Assemelha-se a outras figuras, mas não se equipara a essas. Para diferenciá-los, serão analisados (...) os elementos configuradores do assédio moral no âmbito das relações de emprego, e se tal(is) elemento(s) são determinantes da ocorrência de assédio moral, tais como repetição, intencionalidade do ato, premeditação, bem como os sujeitos ativo e passivo da figura estudada, a possibilidade de ocorrência de assédio moral no local de trabalho antes ou depois do contrato de trabalho e diferenças de outras figuras correlatas.
As autoras Gosdal e Soboll132 trazem o entendimento de que é
muito importante analisar a cultura e os costumes de uma determinada sociedade
para caracterizar certa atitude como abalo à moral do indivíduo:
O termo “moral” associado ao assédio (harassment moral) é proposto na obra de Hirigoyen (2002: 15-16) e traduz uma posição da autora, que considera estas práticas como uma questão – do que é nominado por ela – de ética ou moral: “(...) trata-se efetivamente de bem e de mal, do que se faz e do que não se faz, e do fenômeno sem se levar em conta a perspectiva ética ou moral”. A contribuição da autora ao qualificar o termo “assédio”, no sentido exposto acima, está em relativizar estas práticas a partir da cultura e dos costumes de uma determinada sociedade. O que pode ser agressivo em um
131
THOME, Candy Florencio. O assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 21. 132
GOSDAL, Thereza Cristina e SOBOLL, Lis Andrea Pereira, organizadoras. Assédio moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São Paulo: LTr, 2009. p. 18.
54
contexto social pode não ser interpretado desta forma em outra realidade cultural.
Thome133 ainda traz em sua obra o entendimento da língua
portuguesa, onde “o verbo “assediar” é definido da seguinte forma: “pôr assédio,
cerco, ou sítio a (uma praça ou lugar fortificado).Perseguir com insistência,
importunar.”134
Leciona Teixeira135:
Assim, para este autor, o assédio moral, sinteticamente, poderia ser definido como a prática constante de atos de perseguição, coação, humilhação ou atitudes afins com o objetivo de minar a resistência psicológica do trabalhador, menosprezando-o, e levando-o a um estado de depressão ou tristeza profunda, comprometendo seu rendimento profissional e seu moral.
Destaca-se do entendimento doutrinário que, aquele que
assedia busca desestabilizar sua vítima, persistindo em um contínuo processo,
onde, através de vários atos e procedimentos visam expor a vítima a situações
incômodas e humilhantes.
Nesse contexto, o assédio moral se manifesta sob distintas
situações, entretanto, o traço essencial é a exposição prolongada e repetitiva de
uma pessoa a situações vexatórias.
Há ainda o assédio vislumbrado pela discriminação pessoal, e
neste sentido Gosdal e Soboll136 colacionam:
O assédio moral fundado em discriminação constitui mecanismo destinado à exclusão do diferente. Como a discriminação se encontra vedada pelo ordenamento jurídico e, de modo geral, uma prática ostensiva é imediatamente refutada pela sociedade, tem-se no assédio moral uma forma mais velada de exclusão, que freqüentemente coloca a vítima como responsável pelos atos do assediador. Assim, uma postura discriminatória pode, muitas vezes, conduzir à prática de assédio moral. Por exemplo, há relatos de pessoas que passaram a sofrer processos de assédio moral no trabalho a partir do momento em que é revelada sua orientação
133
THOME, Candy Florencio. O assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 32. 134
AULETE, Caldas. Dicionário da língua portuguesa. p. 521. 135
TEIXEIRA, João Luís Vieira. O assédio moral no trabalho: conceito, causas e efeitos, liderança versus assédio, valoração do dano e sua prevenção. São Paulo: LTr, 2009. p. 22. 136
GOSDAL, Thereza Cristina e SOBOLL, Lis Andrea Pereira, organizadoras. Assédio moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São Paulo: LTr, 2009. p. 21.
55
homossexual, ou uma doença crônico-degenerativa de que é portador (como a AIDS, ou o câncer, ou a LER/DORT), ou de uma determinada vinculação política ou sindical, etc.
Deve-se atentar que, na visão desse autor, o assédio moral é
diverso da discriminação, posto que este nem sempre se constitui daquele. A
discriminação é tão somente o tratamento diferenciado e injusto atribuído a um
indivíduo ou grupo, em razão de alguma diferenciação característica, como o sexo,
idade, cor, etc.
Assim, exteriorização da agressão pode se dar de várias
formas, através de gestos, agressões verbais, comportamentos obsessivos e
vexatórios, humilhações, amedrontamento, ironias, sarcasmos, coações,
difamações, exposição ao ridículo, tarefas degradantes ou abaixo da capacidade
profissional, indiferença à presença do outro, silêncio forçado e trabalho superior às
forças do empregado, dentre outras situações degradantes.
Entende-se que a intencionalidade é requisito indispensável
para a configuração do assédio moral, o qual não será configurado sem que o
assediador tenha plena consciência de seus atos.
Conclui-se, portanto, que no assédio moral não há outra
motivação senão o rebaixamento moral ou psicológico do ofendido, visando a sua
diminuição como pessoa, ou mesmo como trabalhador.
3.2 Origem e Tratamento Jurídico
Alguns doutrinadores entendem que a revolução tecnológica é
o grande marco desencadeador do assédio moral, uma vez que, com a globalização,
o intercâmbio capital e bens – custo e benefício – analisando a redução dos custos,
gerando cadeia desencadeadora de desemprego. Ou seja, diante dos crescentes
números de desemprego, os empregados passaram a se sujeitar a qualquer
condição imposta por deu empregador.
Tais mudanças aliadas às políticas públicas precárias
acabaram por aumentar a violência nas relações de trabalho que se tornou global,
porque as novas formas de trabalho, visando somente o aumento da produtividade,
56
sem levar em conta os elementos humanos e a valorização do homem, geram
estresse que são fortes impulsionadores da perversidade patronal.
Lima Filho137 elenca a origem do conceito:
Originalmente, o conceito de assédio moral ou mobbin gera alheio às relações laborais e inclusive às relações humanas (Konras Larenz). Somente no final da década de oitenta, quando no campo da psicologia o referido termo se popularizou (Letmann), é que passou a receber aceitação no terreno da psiquiatria (Hirigoyen), com a finalidade de analisar as consequências que o fenômeno produzia nas pessoas que dele eram vítimas.
Além disso, o assédio moral é um problema estrutural, onde a
competitividade desumana gera um ambiente propício para que o empregado
assedie um colega, prejudicando o outro a fim de se destacar em seu trabalho.
Assim posiciona-se Thome138:
O assédio moral nas relações de trabalho está intrinsicamente ligado ao direito fundamental do trabalho e ao direito à saúde. Diante disso, a Organização Internacional do Trabalho e a Organização Mundial da Saúde já se posicionaram sobre o tema, havendo, mesmo, a atuação conjunta dessas organizações para prevenir e combater o fenômeno estudado.
Nesse contexto, conclui-se que o assédio moral não se origina
somente perante critérios econômicos, rentabilidade ou concorrência do mercado,
mas está muito mais evidente perante a vontade do ser em exercer o poder.
O assédio moral é um problema que vem crescendo mesmo
em países como Austrália, Áustria, Dinamarca, Alemanha, Suécia, Reino Unido e
Estados Unidos da América, onde a situação sócio-econômica é melhor do que nos
países subdesenvolvidos. No Brasil, Margarida Barreto139relata que, de 2.072
trabalhadores entrevistados, 870 afirmam que vivenciaram situações de humilhação.
Os organismos internacionais consideram que a cultura e os
costumes de cada sociedade interfere no conceito do assédio moral, abrindo,
137
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 26. 138
THOME, Candy Florencio. O assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 22. 139
Violência, saúde e trabalho (uma jornada de humilhações), p. 29. Seu estudo está delimitado aos empregados que haviam sido afastados por doença do trabalho e, posteriormente, retornado.
57
portanto, possibilidade para diversas definições e conceituações em cada lugar, país
ou até mesmo localidades.
Entretanto, apesar do grande crescimento desse tema no
Brasil, e mesmo com os diversos números de ações, as formas de violência
continuam se manifestando no ambiente de trabalho, impulsionadas pelo modelo de
produção capitalista.
3.3 Conceito de Assédio Moral na Relação de Trabalho
Impossível se faz o estudo do assédio moral sem considerar o
lugar em que ele acontece, ou seja, uma empresa ou organização produtiva em que
trabalhem a vítima e o agressor.
O contexto laboral tem grande significado na identificação do
assédio, pois se faz necessário que o praticante das condutas agressivas tenha a
condição de trabalhador ou tenha ligação direta com a empresa sob a forma de
poder de comando.
Thome140 explana:
Heinz Leymann, em um dos primeiros livros sobre o assunto, conceituou o assédio moral, chamado de Mobbingnos países escandinavos e na Alemanha, como ações negativas, contra uma ou várias pessoas, mediante as quais se nega a comunicação com alguma pessoa, durante um longo período, marcando, dessa forma, as relações entre os autores e as vítimas, e continua, afirmando que algumas características essenciais do assédio moral no trabalho são
a confrontação e o constrangimento141
.
A autora Guedes142 considera o assédio moral no trabalho
como “todos aqueles atos e comportamentos provindos do patrão, gerente ou
superior hierárquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contínua e
ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas,
psíquicas, morais e existenciais da vítima.”
140
THOME, CandyFlorencio. O assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 32. 141
LEYMANN, Heinz. Mobbing.PsychoterroramArbeitsplatzundwiemansichdagegenwehrenkann. Hamburgo: RororoAktuell, 2002. p. 22. 142
GUEDES, Márcia Novaes.Terror psicológico no trabalho. p. 32.
58
Gosdal e Soboll143 conceituam:
O assédio moral organizacional é um processo contínuo de hostilidades, estruturado via política organizacional ou gerencial, que tem como objetivo imediato aumentar a produtividade, diminuir os custos, reforçar os espaços de controle, ou excluir os trabalhadores que a empresa não deseja manter em seus quadros. Pode ser a partir de um perfil (ex. todas as gestantes da empresa, ou todos os trabalhadores que a empresa deseja despedir, mas não quer arcar com os custos da dispensa sem justa causa).
Para Hirigoyen144 “o assédio moral no trabalho é definido como
qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por
sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física
de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.”.
Desse modo, configura-se a restrição de atitudes igualmente
uma forma de assédio moral, onde, durante a jornada de trabalho o empregado é
tolhido de suas atividades ficando sem exercer qualquer função. A inatividade é
imposta pelo empregador embasada no exercício de seu poder de gerir a mão-de-
obra. Contudo, essa determinação visa constranger o trabalhador adoecido,
colocando-o em uma situação de instabilidade e obrigando-o a pedir demissão.145
Nascimento146 elenca as condutas caracterizadoras do assédio
moral no ambiente de trabalho:
O assédio moral caracteriza-se por uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tenha por efeito excluir a posição do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.
O abuso do poder na relação trabalhista não deve ser
entendido de forma restritiva, devendo ser considerada a característica inerente dos
143
GOSDAL, Thereza Cristina e SOBOLL, Lis Andrea Pereira, organizadoras. Assédio moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São Paulo: LTr, 2009. p. 19. 144
HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho: redefinindo o assédio moral. Tradução Rejane Janowitzer. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p. 17. 145
SOBOLL, Lis Andrea p. e GOSDAL, Thereza Cristina, organizadoras. Assédio Moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São Paulo: LTr, 2009. p. 57-58. 146
NASCIMENTO, Sonia A. C. M. O assédio moral no ambiente do trabalho. v. 68, n. 8. São Paulo: Revista LTr, ago. 2004. p. 922.
59
superiores hierárquicos. O poder pode mudar de detentor sempre que este souber
identificar em que circunstâncias pode utilizar e excedê-lo, através de artifícios
abusivos para submeter os demais as condições que melhor lhe aprouver.
Na visão de Lima Filho147:
O assédio moral é constituído por condutas abusivas de superiores hierárquicos sobre subordinados, ou destes sobre aqueles (assédio vertical, descendente ou ascendente) ou de colegas (assédio horizontal), quase sempre motivado por razões raciais, sexuais, ideológicas, cor etc.
Entretanto, há de se salientar que o assédio moral pode ser
motivado por ainda outras situações, além das elencadas pelo autor acima,
considerando que o terrorismo psicológico pode se apresentar de diversas formas
na relação de trabalho.
Importante destacar a obra de Lima Filho148, onde além de falar
sobre o assédio moral discriminatório, este vinculado a circunstâncias raciais,
religiosas, incapacidade, sexos ou idade, demonstra alguns outros desdobramentos
do assédio moral, veja-se:
Assédio moral não vinculado a causas discriminatórias – com lesão distinta ou conjunta do direito à dignidade, à integridade moral, à honra, à intimidade pessoal e à própria imagem.
Assédio moral organizacional – se configura “por um conjunto de condutas abusivas, de qualquer natureza, exercido de forma sistemática durante certo tempo, em decorrência de uma relação de trabalho, e que resulta no vexame, humilhação ou constrangimento de uma ou mais vítimas com a finalidade de se obter o engajamento subjetivo de todo o grupo às políticas e metas da administração, por meio de ofensa aos seus direitos fundamentais, podendo resultar em
danos morais, físicos e psíquicos”.149
Assédio moral de gênero – que a meu sentir constitui uma forma de assédio discriminatório, em regra, costuma ser revelado por atos de perseguição de um grupo de trabalhadores masculinos que vêem na mulher uma competidora (real ou imaginária) na disputa por melhores postos de trabalho.
147
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 37. 148
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 66-67. 149
ARAÚJO, Adriane de Reis. O assédio moral organizacional. Dissertação de mestrado (Direito das Relações Sociais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo: Biblioteca da PUC-SP, 2006.
60
Outrossim, o agente causador pode ocupar posto de mesma ou
semelhante hierarquia dentro da empresa, não precisando, necessariamente, ser
seu chefe ou superior.
Note-se, portanto, claro que o intuito maior do assédio moral
está na própria humilhação imposta ao empregado assediado. Em regra geral não
há objetivo além desse.
3.4 Elementos caracterizadores
Diante dos estudos realizados, percebe-se que os autores
dividem as atitudes caracterizadoras do assédio moral, tais como, violência física ou
verbal, condições de trabalho, isolamento, recusa, reputação, enfim, todos os atos
que atentam contra a dignidade da pessoa humana.
Na visão de Gosdal e Soboll150:
Na nossa opinião, o que vai diferenciá-los não é a natureza e a via de concretização das agressões. Entendemos que listar os comportamentos não constitui aspecto central para a identificação do assédio moral, seja de natureza organizacional ou interpessoal. É impossível descrever todas as formas potenciais de expressão do assédio moral, em razão da dinamicidade que caracteriza as relações sociais. As pesquisas consultadas apontam apenas os comportamentos mais recorrentes ou típicos, sem almejar esgotar as suas variações. Portanto, para nós, este não é um critério definidor, mas apenas orientador para análise de casos.
Segundo pesquisa de alguns autores, destaca-se que o caráter
pessoal, freqüência e duração, orientação a um alvo específico, desequilíbrio de
poder e intencionalidade são alguns dos principais critérios definidores do assédio
moral.
Assim, a conduta agressiva e hostil, além de outras variadas
formas se destacam como elementos integrantes do comportamento ilícito do
assediador.
Lima Filho151 salienta:
150
GOSDAL, Thereza Cristina e SOBOLL, Lis Andrea Pereira, organizadoras. Assédio moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São Paulo: LTr, 2009. p. 20.
61
Desse modo, o elemento objetivo da conduta além de integrar o conceito jurídico de assédio moral, porquanto permite se identificar por um lado, as condutas constituídas por ações ou omissões que, eventualmente, possam manifestar-se como atos inequívocos de assédio e, por outro, a utilização de termos genéricos, de caráter unicompreensivo, como, por exemplo, “qualquer ato” ou “toda conduta”, que, englobariam qualquer tipo de atuação que, independentemente de sua intensidade lesiva, seja suscetível de qualificar-se como maltrato permitindo se distinguir com ele não se confundem como alerta abalizada doutrina.
Todavia, não se pode banalizar por completo o instituto do
assédio moral, não devendo ser considerada qualquer decisão ou pratica que
contrarie os interesses ou vontades do trabalhador. Para ser caracterizado, se faz
necessário um conjunto de elementos e atos do empregador que causem
efetivamente um dano à moral do trabalhador, os quais serão melhores analisados
nos itens que se seguem.
3.4.1 Dano
O comportamento hostil do agressor deve causar danos ao
trabalhador, este que, desestabilizado se torna progressivamente insuportável.
Dessa forma, visualiza-se que são inúmeras as consequências
negativas relacionadas ao assédio moral, que por muitas vezes obriga a vítima a
afastar-se de seu emprego, causando prejuízos pessoais, além do dano à sua
psique por toda pressão vivenciada reiteradamente.
Para Thome152:
Não se trata de necessidade de dano físico-psíquico, mas os atos devem causar uma degradação das condições de trabalho, não havendo a necessidade da prova direta do dano, uma vez que a mera existência de assédio moral já configura a conduta abusiva
aludida por Rodolfo Pamplona Filho153
.O dano moral é um dano in
reipsa, ou seja, decorre, automaticamente do ato ilícito. Na lição de Sebastião Geraldo de Oliveira, é indispensável a prova do sofrimento da vítima, na medida em que não há necessidade de demonstração do que é ordinário e decorrente da própria natureza humana e que a
151
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 53. 152
THOME, CandyFlorencio. O assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 38. 153
Noções conceituais sobre o assédio moral na relação de emprego. Disponível em: <www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=7987&descricao=Artigos> acesso em 16/10/2010.
62
indenização pelo dano causado também tem um caráter compensatório e pedagógico e não meramente reparatório.
Nesse sentido versa Francisco Marques de Lima154 quando cita
como conduta caracterizadora de dano pelo agressor o Programa de Desligamento
Voluntário, segundo ele 90% dos funcionários de bancos que aderem ao plano se
arrependem, pois a maioria o faz em virtude de terror psicológico: ameaça de
demissão, de transferência para localidade distante, registrando ainda casos de
depressões, separações e até suicídios entre os pedintes.
Entretanto, será dado maior destaque do presente assunto no
item abaixo, o qual versa sobre as consequências do assédio moral.
3.4.2 Reiteração
O assédio moral no trabalho pode ser caracterizado por uma
série de atos produzidos ao longo de um período temporal, são os chamados
ataques sistemáticos. Estes são reiterados, ou seja, a conduta do agressor persiste
no tempo através de incessantes ações ou omissões.
Thome155 destaca de sua pesquisa:
No Brasil, Márcia Novaes Guedes considera que a repetição é requisito essencial para a configuração do assédio moral, afirmando que “a violação ocasional da intimidade particularmente verificada na revista pessoal, ainda não é mobbing”. Também Sônia Mascaro Nascimento, Hádassa Dolores Bonilha Ferreira, ViljaMarquees Asse, Jorge Luiz de Oliveira da Silva, Elaine Nassif e Rodolfo Pamplona Filho entendem que a repetição é elemento intrínseco do assédio moral no trabalho.
Dessa maneira diferencia-se o assédio moral do simples dano
moral, posto que essencial que a conduta do agressor seja sistemática, ou seja,
essencial requisito da reiteração, sendo assim consideradas as atitudes não
isoladas, não eventuais que visem a destruição da dignidade psicológica do
indivíduo.
154
Direitos Humanos Fundamentais do Trabalho – Dano Moral– Jornal do 11º Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho – Ed. LTr – 25 e 26 de março/2003 – pg.22.
155
THOME, CandyFlorencio. O assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 39.
63
3.4.3 Persistência da Conduta no Tempo
Em estudo a algumas doutrinas percebe-se há necessidade de
prolongamento no tempo da conduta do agressor, sendo que se não houver, não há
assédio moral, mas sim uma agressão isolada.
Barros156 considera que a duração do assédio moral no tempo
é um requisito intrínseco para a sua configuração. Em seu conceito, considera que o
fato de o empregado ficar sentado em uma cadeira por três dias, sem qualquer
atividade, por ordem patronal, não configura assédio moral no local de trabalho por
faltar o requisito de prolongamento no tempo.
Já a jurisprudência brasileira vem no sentido de que deve
haver a prolongação no tempo da degradação psíquica para haver assédio moral
nas relações de emprego.
Para Lima Filho157:
A bem da verdade, o que importa é que os atos agressivos se concretizem de forma continuada em certo espaço de tempo dando assim a idéia de continuidade da violência, em regra ordenada à destruição psicológica ou moral do trabalhador e sua exclusão do âmbito laboral, o que, aliás, dependendo da personalidade da vítima, pode acontecer em menos de seis meses ou levar mais tempo, até sem se concretizar.
Ainda colacionam na mesma senda Gosdal e Soboll158:
Entendemos que nem sempre as práticas de assédio moral têm uma duração mínima de seis meses, ou outra duração mínima qualquer. O que caracteriza o assédio moral é o seu caráter processual. Adotar uma determinada freqüência e/ou duração como um parâmetro definidor do que é, ou não é, assédio moral, não atende à complexidade da realidade fática e das diferentes possibilidades de sua expressão.
156
BARROS, Alice Monteiro de. Assédio Moral. Síntese Trabalhista, Porto Alegre, ano XVI, n. 184, p. 136-151, out. 2004. 157
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 57. 158
GOSDAL, Thereza Cristina e SOBOLL, Lis Andrea Pereira, organizadoras. Assédio moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São Paulo: LTr, 2009. p. 20.
64
Dessa forma, a freqüência e a duração avaliados de forma
isolada, não são os critérios mais relevantes para definir o assédio moral, devendo,
pois ser analisados conjuntamente.
3.4.4 Intencionalidade do fato
Existem vários posicionamentos divergentes quanto à
intencionalidade. Alguns autores alegam a necessidade da intenção perversa, o
claro intuito de prejudicar e atingir moralmente a vítima.
Lecionam Gosdal e Soboll159:
Ao contrário dos autores do artigo coletivo de 2003, entendemos que o assédio moral é sempre intencional. Em outras palavras, as práticas hostis são deliberadas mesmo que o objeto final imediato não seja o de prejudicar o assediado. O processo de assédio pode visar: i) ao enquadramento ou à submissão de uma pessoa às regras do grupo (assédio interpessoal) ou da mesma empresa (assédio organizacional); ii) ao aumento do ritmo do trabalho ou da produtividade (assédio organizacional).
Nesse diapasão, autores posicionam-se no sentido de que o
assédio moral só será admitido na forma dolosa, explanando que há sempre o
objetivo de destruir moralmente o colega de trabalho.
No mesmo contexto, Lima Filho160 manifesta-se:
Nesse passo, convém registrar que a violação da integridade moral do trabalhador, enquanto pessoa humana,independe da intencionalidade de sujeito ativo, ou seja, aquela visão da integridade moral do trabalhador vai acontecer independentemente de o sujeito pretender o abandono ou amedrontar o sujeito passivo ou ainda extrair qualquer outra vantagem.
Thome161 conclui:
Conclui-se, (...) que a tendência majoritária da doutrina é considerar que a intencionalidade é elemento intrínseco do assédio moral no
trabalho, mas, diante da afirmação de Marie-France Hirigoyen162
de
que não há uma dicotomia nítida entre a existência ou não da
159
GOSDAL, Thereza Cristina e SOBOLL, Lis Andrea Pereira, organizadoras. Assédio moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São Paulo: LTr, 2009. p. 20. 160
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 63. 161
THOME, CandyFlorencio. O assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 26. 162
Malaisedansletravail. Harcèlement moral: démêlerlevraidufaux, p. 25.
65
intencionalidade, considera-se que uma solução mais equânime seria considerar a existência da intencionalidade implícita quando da ocorrência do assédio moral no trabalho. Entendimento contrário pode deixar sem proteção situações fronteiriças de intencionalidade, pode criar dificuldades para a prova da intenção e, como ressalta Maria José Romero Rodenas, excluiria do conceito de assédio moral no direito do trabalho as hipóteses de assédio moral horizontal, em que o sujeito ativo age, normalmente, por discriminação, mas não tem uma completa consciência do objetivo de seus atos. O que deve determinar a existência do assédio moral nas relações de emprego é, portanto, a existência ou não de degradação psicológica das condições de trabalho e não a intencionalidade do sujeito ativo.
Nesse passo, qualquer que seja a intencionalidade do
agressor, ainda que seja evidente que sempre deverá existir uma, deve-se
reconhecer o assédio moral no ambiente de trabalho independentemente de qual
tenha sido a finalidade que tenha o agressor.
3.4.5 Intensidade e Potencialidade da violência psicológica
Barros163 leciona que um dos elementos do assédio moral é a
intensidade da violência psicológica, porém, entende-se que a intensidade ou
potencialidade da violência empregada no ato serve como parâmetro para a fixação
da indenização devida para a configuração do assédio moral em si.
Deve-se atentar que todos os atos praticados pelo agressor,
independente de seu alcance concreto, ou se de maior ou menor potencialidade
lesiva, visam somente um resultado: provocação de danos à vítima.
Entende Lima Filho164:
Desse modo, acertada a opinião doutrinária de que o assédio moral visa submeter ao domínio do assediante a alma da vítima e, subsidiariamente, a própria destruição dessa alma, de sua mente, esse “eu” único – original e irrepetível.
Nesta senda, cada ato de agressão pode afetar em maior ou
menor grau algumas esferas da personalidade do trabalhador, enquanto pessoa
humana, causando danos que posteriormente podem ser objeto de avaliação e
quantificação.
163
BARROS, Alice Monteiro de. Assédio Moral. Síntese Trabalhista, Porto Alegre, ano XVI, n. 184, p. 140, out. 2004. 164
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 58.
66
Analisa-se, portanto, que as condutas ofensivas do agressor
são de tamanha intensidade e potencialidade que provoca danos os quais podem
versar sobre diversas esferas da vítima, tais como moral, psíquica, física, financeira
e, claro profissional, como melhor se explanará abaixo.
3.5 Sujeitos envolvidos no Assédio Moral
3.5.1 Perfil do Assediador (Sujeito Ativo)
O assédio moral pode ser praticado por um indivíduo –
chamado tal fenômeno de assédio moral simples – e ainda pode ser praticado por
um grupo de trabalhadores contra uma pessoa – chamado de assédio moral
coletivo.
Importa destacar a obra de Thome165, que através de sua
pesquisa explica o caráter do assediador:
Segundo Gérard Lecha, o assediador, normalmente, costuma ser obediente, disciplinado e, mesmo, depende de seus superiores hierárquicos, não tem ou não se utiliza de seu senso crítico, gosta de fórmulas prontas, tem sinais de desapontamento, tendência à
obstinação e a mentir a outrem, como a ele mesmo166
. Já para
Gwendoline Auborge Hélène de Moura, não há um retrato padrão do assediador, sendo que nem sempre a pessoa que assedia tem uma
personalidade perversa ou patológica167
.
Quando se fala em empregador, significa dizer que qualquer
superior-hierárquico em prejuízo ao subordinado, e não somente o empregador
propriamente dito. Pode cometer assédio moral na forma descendente,
exemplificativamente, o diretor de uma empresa ou o coordenador de um grande
grupo em face de seus empregados.
Silva168 ressalta que o manipulador do assédio moral é movido
por vários fatores, desde a simples inveja até a busca pelo poder, em constantes
atos de discriminação. Assim, o agressor é um indivíduo destruído de ética, que age
165
THOME, CandyFlorencio. O assédio moral nas relações de emprego. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 56. 166
Le harcèlement moral ou duhercèlementimmoral, p. 26. 167
Le harcèlement moral, p. 21. 168
SILVA, Jorge Luiz de Oliveira da.Assédio moral no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Jurídica do Rio de Janeiro, 2005a.p. 192-193.
67
sem nenhuma nobreza de caráter, que se compraz em ver sua vítima sucumbir
diante de seus ataques perversos.
É notório que em toda a relação de emprego há
hipossuficiência quanto aos empregados de classe inferior, em função da
dependência econômica destes em comparação aos de classe superior.
Entretanto há ainda a violência cometida por companheiros de
trabalho, que se apresenta através de ironias quanto ao trabalho realizado pelo
colega, brincadeiras em que um está sempre deixando transparecer que seria mais
eficaz no serviço, descrição reiterada dos defeitos do seu igual.
Entende-se que as maiores causas dessa modalidade de
perversidade é a competição pelo cargo do comparte, e a preferência do chefe,
conforme explanação de Guedes169
(...) a ação discriminatória é desencadeada pelos próprios colegas de idêntico grau na escala hierárquica. Os fatores responsáveis por esse tipo de perversão moral são a competição, a preferência pessoal do chefe, porventura gozada pela vítima, a inveja, o racismo, a xenofobia e motivos políticos. (...) a vítima pode ser golpeada tanto individual como coletivo.
Resta delimitado, pois, os elementos caracterizadores do
agressor, sujeito ativo causador do assédio moral, sendo, com certeza, um indivíduo
com sérios distúrbios de personalidade.
3.5.2 Perfil do Assediado (Sujeito Passivo)
A vítima do assédio pode ser tanto um único indivíduo, como
vários, porém o mais costumeiro é o assédio moral efetuado contra uma única
pessoa.
Na grande maioria dos casos, as vítimas são pessoas com
uma personalidade flexível, que se deixam prejudicar por comentários, ou mais
fracas que se submetem às pressões a ela imposta, com o medo de perder o
emprego que muitas das vezes decorre o seu sustento.
169
Site: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/32/61/3261/.>Acesso em: 01.05.2007.
68
Há ainda entendimentos de que a vítima é normalmente dotada
de grande auto-estima, vive em grande bom humor, sente prazer em viver e acredita
nas pessoas que a cercam. E, por possuir tantas qualidades é que causam a inveja,
tornando-se um incomodo para seu agressor, posto que na mente deste a vítima
represente uma ameaça a seu cargo.
Existem ainda, segundo alguns autores, pessoas que se
acomodam no papel de vítimas. Nesse sentido, Ávila170 através de uma pesquisa
manifestou-se:
Argüi a autora que a posição de vítima dá sentido à crise existencial de certas pessoas, que passam a perseguir continuamente o agressor para manter essa forma de vida. Por mais que obtenham do agressor uma reparação, esta nunca será suficiente. Relata a autora que essas pessoas procuram seu consultório, não para minimizar seus males e encontrar uma luz no fim do túnel, mas ao contrário, querem obter um atestado médico que possa lhes permitir vingar-se de uma situação que consideram injusta. É preciso atentar para essas situações, pois guardam pequena distância das falsas alegações de assédio moral.
Faz-se necessário, dessa forma, identificar as situações de
falsas alegações de assédio moral, para que a vitimização excessiva não prejudique
a caracterização e o sucesso na responsabilização do agressor.
3.6 Consequências do Assédio Moral no Trabalho
Segundo Lima Filho171:
Essa lesão do direito ao trabalho do assediado terá maior ou menos gravidade em cada caso, podendo até mesmo ser qualificada como acidente de trabalho derivado da patologia psíquica que a vítima passa a padecer como conseqüência da agressão. Por conseguinte, pode também levar à extinção da relação de trabalho, ou a dispensa do trabalhador, que, em certas situações, dependendo do tipo da conduta assediante, é levado a se desligar do emprego.
Adentrar-se-á, em algumas das principais consequências do
assédio moral, das quais este autor achou de maior relevância para sua
compreensão.
170
ÁVILA, RosemariPedrotti de. As consequências do assédio moral no ambiente de trabalho. São Paulo: LTr, 2009. p. 17. 171
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 64.
69
3.6.1 Danos à saúde
O dano à saúde da vítima que sofre assédio moral é
conseqüência direta da exibição reiterada das condutas ofensivas, abusivas e
humilhantes submetidas por seu assediador.
Percebe-se que comportamentos negativos geram uma forte
tensão psicológica, a qual faz o assediado sentir medo de reagir, posto que está
subordinado subjetivamente ao agressor.
Note-se que a vítima encontra-se em uma situação de
constante opressão, pois dependente economicamente do trabalho para
sobrevivência familiar. Verifica-se que a condição de dependência financeira causa,
igualmente, a dependência psicológica ao trabalho quanto à estabilidade do vínculo
empregatício.
Nesse contexto, na ocorrência do assédio moral, exaltam-se os
sentimentos colaterais como a agonia constante, a insônia, o estresse e mais
gravemente a depressão.
Portanto, verifica-se que a decorrência das doenças
psicológicas influenciam diretamente na auto-estima do assediado, fazendo com que
a doença se agrave por ter sua dignidade desrespeitada a cada dia de trabalho.
Segundo o psicanalista Dr. Fernando172:
(...) quando o prejuízo psicológico causado à vítima atinge o nível depressivo ocorre o fenômeno tratado pelos médicos como a transcendência dos sintomas para o campo físico, o que significa agravamento da doença, haja vista os autênticos sintomas que se apresentam: palpitações, hipertensão, bulimia, anorexia, dores no corpo, perda da libido, chegando, se não tratada, a um último estágio, o suicídio.
Ocorre com muita freqüência o adensamento de enfermidades ou vícios pré-existentes a violência moral. O labor, que deveria trazer bem-estar ao agente passivo do acosso moral acaba por levá-lo a miséria comportamental, não raro indivíduos que bebem socialmente virarem alcoólatras.
172
ALMEIDA, Fernando. Psiquiatra. Especialista em Psiquiatria - Pscicanalista. CRM-RS 26280 Entrevista em 07.08.2007
70
Sabe-se que a depressão é uma doença que afeta o humor,
porém essa doença afeta o organismo como um todo, tanto o físico quanto o
psíquico.
Há ainda o stress psicológico, este que afeta diretamente o
indivíduo no ambiente de trabalho. Trata-se de uma reação de natureza emocional,
originária de um desajuste entre o indivíduo e seu trabalho podendo ser em
decorrência de diversos aspectos danosos.
Diante dos fatos acima explanados, conclui-se que o assédio
moral na esfera laboral, decorrente de intimidação, falta de reconhecimento,
hostilização psicológica, entre outras situações degradantes, indubitavelmente são
causas de danos à saúde do trabalhador, podendo se refletir de várias formas
patológicas.
3.6.2 Problemas de relacionamento
A Constituição Federal de 1988 contempla um Estado
Democrático de Direito em que institui como fundamento básico a dignidade da
pessoa humana173. Este princípio básico é amplamente violado quando um indivíduo
do vínculo laboral age abusiva e reiteradamente em relação a outrem, atacando o
seu amor-próprio, podendo causar à vítima prejuízos em várias esferas, inclusive no
convívio familiar e social.
É fácil a percepção de que um trabalhador inseguro,
inferiorizado e envergonhado, torna-se cada vez mais vulnerável às pressões do
assediador, sendo acometido por uma alteração de comportamento com as pessoas
mais próximas de si.
Os sentimentos acima descritos ensejam o isolamento do
agente sofredor do assédio moral. Este deixa de participar dos eventos que
anteriormente faziam parte do seu cotidiano. O agredido passa a viver como se
houvesse perdido a personalidade, não consegue ver-se como pessoa proba e por
isso acredita que a sociedade em geral não o deva respeitar.
173
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Art. 1º, III. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.
71
Lima Filho174 colaciona:
Não raro uma das principais consequências do assédio moral é perda do emprego pela vítima, seja porque é efetivamente despedida, seja ainda porque em razão dos males que passa a sofrer em decorrência do maltrato torna-se uma pessoa doente e, portanto, incapaz ou mesmo porque em virtude de não suportar as agressões termina se desligando do posto de trabalho, o que reafirma a natureza pluriofensiva da conduta do assediante.
Ademais, a insegurança, vergonha e demais sentimentos
lesados, relacionados à dignidade do assediado, criam-no uma percepção intra-
subjetiva de fracasso. Decorrente desse juízo próprio advém à certeza de que os
entes a sua volta também possuem essa visão, o que agrava cada vez mais o
problema.
O fato dos indivíduos que convivem socialmente com a vítima
do mal-estar não terem ciência da problemática prejudica sua condição, posto que
do contrário, com o apoio psicológico familiar e social, teria assegurada a sua
autoconfiança ou teria condições de tomar medidas cabíveis para dar fim à sua
degradante situação.
Corrobora com o entendimento ainda Lima Filho175:
O assédio supõe um risco para a saúde da vítima, podendo ainda acarretar consequências para quem a rodeia e, inclusive, em determinadas atividades, constituir um grave perigo derivado da possibilidade de erro ou falta de concentração que a situação de stress originada pelo mobbing podem produzir na vítima.
Nesse contexto denota-se que o assédio moral abala o
assediado, vítima, porém isso reflete em todos os que estão à sua volta, familiares e,
inclusive, a própria empresa, conforme melhor será analisado a seguir.
3.6.3 Queda da produtividade
A queda da produtividade é fenômeno diretamente relacionado
às condições degradantes condicionadas na caracterização do assédio moral no
ambiente de trabalho.
174
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 58. 175
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 81.
72
Tal atmosfera suscita aos que dele fazem parte dúvidas quanto
à capacidade profissional, o empregado ou chefe que se vê prejudicado pela
vigilância constante, se vê induzido a erro na realização de suas tarefas. O cotidiano
de violência cria uma seqüência de falhas muitas vezes desintencionais, que
desestimulam a vítima do assédio, fazendo do local de trabalho um espaço
aterrorizante.
Lima Filho176 explica:
Na medida em que o assédio moral constitui, sem sombra de dúvida, além de um atentado à dignidade moral, um dano à saúde mental, podendo inclusive ter incidência na saúde corporal do trabalhador, resulta evidente que o fenômeno constitui um risco laboral com todas as consequências legais.
Afora os acidentes, a crueldade sofrida pela vítima do
“mobbing” acaba ocasionando um esforço desmedido para cumprir as tarefas e
metas apostas, o que ocasiona enfermidades.
Nesse sentido, versa Maria Aparecida Alkimim:177
(...) temendo o desemprego ou como fuga da situação degradante, suporta a dor em silêncio e se dedica intensamente às atividades laborativas, ficando vulnerável a adquirir stress de sobrecarga, também conhecido como burnout, doença psicossomática, fruto do desgaste físico e mental pela sobrecarga de trabalho, que gera cansaço, depressão afetando a produtividade.
O mal-estar nas relações de trabalho, quando acarreta a queda
da produtividade é prejudicial tanto para o assediador, que perde capacidade
produtiva tanto quanto para a vítima, que sofre danos pessoais.
Sendo assim, implica-se observar que o assédio moral guarda
íntima conexão com as condições e ao ambiente de trabalho, devendo exigir do
empregador a análise e fiscalização a fim de prevenir os riscos inerentes.
176
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 82. 177
ALKIMIN, Maria Aparecida.Assédio Moral na Relação de Emprego.1ª ed.Curitiba: Juruá, 2007.p.88.
73
3.6.4 Rescisão Indireta
A legislação brasileira trabalhista não contém disposição
expressa a respeito do assédio moral nas relações laborais, aplicando-se no caso,
por analogia, a afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme já
estudado anteriormente.
Dessa maneira, tendo em vista o assédio moral ir de encontro
com o princípio constitucional fundamental, caracteriza, conseqüentemente, uma
das faltas mais graves praticadas contra o trabalhador, sendo imprescindível de
punição, e, na forma do ordenamento trabalhista caracteriza a rescisão indireta do
contrato de trabalho.
A respeito do terror psicológico no trabalho, Guedes178 traz
importante posicionamento:
(...) concedeu-se ao empregado a possibilidade de resistência, diante do abuso de poder do empregador, ou o poder de rescindir o contrato e receber a indenização. A norma celetista não cuida de outra coisa senão de direitos fundamentais dos trabalhadores, neles incluindo direitos prestacionais, alínea g. Diante do atual contexto de desemprego estrutural, soa ingênua a norma que pretende igualar empregado e empregador na faculdade de romper o contrato por justa causa. Por outro lado, o iusresistentiaedo empregado inexiste, mormente, se inexistem garantias de emprego (...)
Dessa forma analisa-se o art. 483 da CLT, o qual disciplina as
hipóteses autorizadoras da denúncia cheia do pacto laboral por parte do empregado,
sendo, portanto, o assédio moral ensejador da rescisão indireta do contrato de
trabalho.
Transcreve-se, in verbis:
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregado as obrigações do contrato;
178
GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho.p. 321.
74
e) praticar o empregado ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo a honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância do salário.
Assim, constata-se a rescisão indireta através de alguma
conduta omissiva ou comissiva do empregador, que diante da sua gravidade, torna
insuportável ao empregado a manutenção do liame empregatício.
Portanto, a norma constante do art. 483 da CLT é disciplinada
como “dispensa indireta”, que nada mais é senão o rompimento do contrato de
trabalho por decisão do empregado, motivada por falta grave cometida pelo
empregador.179
Imprescindível análise de esclarecedora doutrina:
A despedida indireta é uma causa de cessação do contrato laboral em face de atos faltosos praticados pelo empregador. Por isso, a rigor, a hipótese é de resolução contratual, embora na prática seja intitulada de “rescisão indireta”. Deveras, nos termos da aludida norma consolidada, o empregado pode considerar o contrato “rescindido” e requerer a indenização devida, inclusive aquela decorrente de eventuais danos materiais e morais que o ato empresarial possa ter lhe causado (arts. 483 da CLT, 186, 187 e 927
do Código Civil).180
A relação existente entre empregado e empregador é
contratual sinalagmática, assim, um ambiente sadio necessita de reciprocidade de
deveres e obrigações entre os componentes do liame laboral, enquanto o primeiro
executa o serviço o segundo paga o salário.
Partindo dessa premissa, é importante esclarecer que a
rescisão indireta é instrumento posto à disposição do empregado, já que o
descumprimento das cláusulas contratuais se dará por comportamento assediador
do empregador ou superior hierárquico.
179
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 871. 180
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009 .p. 87.
75
Portanto, todo ato violento, abusivo, perverso cometido contra
um empregado, e que esteja em conformidade com o artigo 483 da CLT dará ensejo
à rescisão do contrato de trabalho, justificadamente, por iniciativa do empregado.
3.6.5 Despedida por Justa Causa
Diferentemente da rescisão indireta, em que a conduta
caracterizadora de assédio moral é cometida pelo empregador, na despedida por
justa causa a situação se inverte.
Quem comete atos que configuram violência perversa e com o
objetivo de degradar o ambiente serviçal é o empregado, agindo para como os
colegas ou chefes e empregador de forma abusiva, ultrapassa os limites que lhe são
impostos pelo contrato de trabalho e dá ensejo à rescisão por justa causa.
Nesse aspecto, as causas justificadoras da utilização pelo
empregador do seu poder disciplinar para manter o ambiente de execução de
atividades hígido, possibilitando a despedida daquele que traz perturbações a esse
meio, sem que com isso o sobrecarregue de ônus em virtude da sua decisão, está
prevista da CLT, em seu artigo 482, in verbis:
Art. 482.Constituem justa causa para rescisão de contrato pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
76
Denota-se, pois, bem como a rescisão indireta, a despedida
por justa causa tem como especificidade tratar de condutas desabonadoras que
ocasionam efeitos jurídicos negativos.
3.6.6 Prejuízo Financeiro e Previdenciário
Não há como analisar o prejuízo financeiro e previdenciário
causado, haja vista que o mais grave fenômeno estudado em decorrência pelo
assédio moral é o evidente dano à saúde do trabalhador.
É, portanto, em virtude desse dano que nasce o prejuízo para a
Previdência, a qual necessariamente terá de arcar com a concessão de benefícios
previdenciários ou aposentarias antecipadas. Deve-se considerar ainda, o
tratamento médico terá que ser dispensado pelo Estado para a cura da moléstia.
O Instituto Nacional de Seguridade Social relaciona algumas
doenças a esforços desmedidos na relação de trabalho, tais como o estresse grave
e transtornos de comportamento, neuroses profissionais e síndrome do
Esgotamento Profissional.181
Nesse sentido Lima Filho182 manifesta-se:
Na verdade, devem-se considerar como doenças do trabalho todas aquelas que são adquiridas, desencadeadas ou agravadas em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com elas se relacione, conforme se pode constatar dos expressos termos dos arts. 20 e 21, da Lei n. 8.213/91, na medida em que se equipara a acidente de trabalho a chamada concausa, ou seja, a causa que, embora não tenha sido a única, contribuiu diretamente para a morte ou para a redução ou perda da capacidade laborativa do trabalhador, ou tenha produzido lesões que exijam atenção médica para sua recuperação.
Afora tais doenças, consigna-se que acidentes de trabalho,
causados em virtude da desestabilização da organização do trabalho, também
geram danos à previdência, motivo da concessão de auxílio-acidente. Referido
benefício decorre da incapacidade para as tarefas exercidas diariamente, ou sua
redução.
181
Decreto 3.048/99 expõe em seu anexo II as doenças ocupacionais previstas pelo INSS. 182
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 97.
77
No caso específico do acidente de trabalho gerado por essa
forma de agressão terá a vítima direito de acionar o empregador para que repare o
dano sofrido, independentemente da atuação Estatal.
Há de se destacar que para fins de previdência as doenças
decorrentes do trabalho configuram duas formas diferenciadas, conforme leciona
Lima Filho183:
a) a doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício de trabalho peculiar a determinada atividade e constante da relação do Anexo II do Decreto 3.048, ou seja, aquelas doenças inerentes exclusivamente à profissão e não ao trabalho, embora possam ser desenvolvidas neste;
b) a doença do trabalho, que é adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relaciona diretamente, desde que constante da relação mencionada no Anexo II do já citado Decreto 3.048.
Nessa senda, é perceptível também que com o afastamento do
trabalhador da empresa, esta sofra uma redução temporária na sua capacidade
produtiva, até o momento da substituição da vítima por outro funcionário, o que
diretamente lhe causa agravamento na situação financeira.
3.6.7 Dano moral e Dano Material
Uma vez caracterizado o assédio moral, depara-se a clara
afronta ao princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana,
preconizado no art. 1º, inciso III, da CF.
Pondera o doutrinador Maior184:
Por certo, então se alguém é vítima de um dano à sua pessoa (imagem, integridade física, moral, etc,) tem direito a uma reparação e esta reparação não será, igualmente, uma reparação decorrente de responsabilidade civil. E, mesmo que não se queira chegar a esta conclusão, não há como negar que a situação do empregado (do trabalhador em geral, que se submete a condições de trabalho determinadas pela estrutura empresarial de outrem) é diversa. A subordinação potencializa esse efeito jurídico, tornando especial a responsabilidade do empregador para com o empregado, pois, afinal,
183
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador. São Paulo: LTr, 2009. p. 97. 184
MAIO, Jorge Luiz Souto. A prescrição do direito para pleitar indenização por dano moraç e material decorrente de acidente do trabalho. Disponível em: <http:anamatra.org.br/opinião/artigos/artigos>. Acesso em: 18 de outubro de 2010.
78
é do trabalho do empregado que o empregador extrai seu incremento econômico e o direito social se preocupa com a efetivação da proteção jurídica pertinente ao acidente do trabalho, nos sentidos da sua prevenção e reparação, porque se insere em um modelo capitalista de produção, que sem regulação gerou os maiores horrores que a humanidade já conheceu (dentre eles os acidentes do trabalho, pelos quais ninguém se responsabilizava). Neste sentido, a proteção específica da vida no contexto das relações produtivas hierarquizadas é essência da sobrevivência da sociedade e do próprio modelo capitalista, tendo sido, como visto acima, a base de formação do próprio Estado social. Não há, portanto, como reduzir o alcance da relevância dessa questão a um aspecto meramente patrimonial e individualista.
Nesse diapasão, configurada a situação degradante decorrente
do assédio moral na esfera laboral, é de uníssono entendimento jurisprudencial a
indenização desse abalo quanto aos sentimentos negativos decorrentes da prática
patronal merecedora de fortes reprovações.
Extrai-se de ilustre posicionamento jurisprudencial acerca do
assédio moral:
Ementa: DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. PROCEDIMENTO QUE ATINGE A DIGNIDADE DA PESSOA E O VALOR DO TRABALHO HUMANO. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Indubitavelmente que a instabilidade emocional gerada no empregado submetido a práticas que maculam a sua dignidade e o valor do seu trabalho implica dano moral. Nesses casos é até mesmo presumível a privação do seu bem-estar, com evidente menoscabo espiritual e perturbação anímica, haja vista o constrangimento, a humilhação e outros sentimentos negativos que ensejam a reparação do agravo. (Processo: Nº 04792-2008-035-12-00-5. Juíza Águeda Maria L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 22-09-2010)
Nesse sentido versa a teoria de Reale185:
A Moral, em regra, dizem os adeptos a essa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social.
Assim sendo, o Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.
Insta salientar a imprescritibilidade para intentar com a ação de
reparação de danos, por serem danos decorrentes da violação a direito fundamental
185
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 42.
79
à saúde, à vida, à integridade física ou mental do ser humano, posto que são de
natureza pessoal e não trabalhista.
Dessarte, quando alguém é acometido de dano por infração a
deveres morais, está igualmente ferindo deveres jurídicos, posto que ambos estão
protegidos amplamente e não de forma restrita, quer através da relação contratual
ou constitucional anteriormente mencionada.
3.6.7.1 Quantum indenizatório
A reparação do dano moral, por sua vez, atende a um duplo
aspecto, compensar o lesado pelo prejuízo sofrido e aplicar uma sanção ao lesante,
de caráter reparatório e pedagógico.
A compensação de natureza econômica, já que o bem atingido
não possui equivalência em dinheiro, se sujeita à prudência do julgador, conforme
um critério de razoabilidade.
O dano deve ser indenizado levando em consideração a
gravidade do fato, a intensidade e duração, o fato causador e o grau de culpa do
lesante.
Assim, para diminuir a dúvidas o Superior Tribunal de Justiça
emitiu entendimento, o qual verificado como unânime:
A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalidade, grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos na doutrina e na jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.
Em consonância com os dispositivos acima, e com
embasamento nas teorias Alkiminanas, algumas características consideradas
principais, serão analisadas no montante reparatório do dano causado pelo acosso
ético, as quais visam punir o infrator e compensar a vítima.
Da Intensidade da Dor: O assédio moral reflete diretamente
no estado psicológico da vítima, assim, conforme entendimentos jurisprudenciais, a
80
intensidade da dor é considerada no momento de definir o montante indenizatório.
O sentimento de vergonha frente à sociedade laboral, a desmoralização sofrida em
relação aos subordinados, e a repercussão sobre auto-estima são os elementos a
razoar, não taxativamente.
Da Gravidade e Natureza da Lesão: Caso o ato ensejador do
constrangimento tenha sido grave a ponto de repercutir civil ou penalmente a
indenização deve ser majorada, vez que transcende a honra subjetiva expondo o
caráter da vítima, que até o momento encontrava-se, hipoteticamente, ilibado.
Elemento objetivo lógico, tanto maior a lesão, elevado o valor da reparação, tendo
como pressuposto o Princípio da Dignidade Humana.
Intensidade do Dolo e Gravidade da Culpa: Conforme
anteriormente aludido, a intensidade do dolo do agressor e o grau da culpabilidade
da vítima, na prática do assédio moral, se complementam na ocasião de quantificar
a reparação pelo dano sofrido. Tal desagravo tem como princípios para a medida da
punição a razoabilidade e proporcionalidade no momento da definição do quantum
foi prejudicial à vítima a conduta assediadora.
Assim, quanto maior a reciprocidade entre o ato do agressor e
a culpa da vítima, menor a punição a ambos, majorando a imposição de medidas
preventivas a futuras agressões imotivadas. A penalidade propõe-se a compensar à
vítima da lesão que lhe foi causada, e repreender o agressor, tendendo a
conscientizá-lo da indignidade do ato assediador.
Possibilidade de Retratação: Trata-se da possibilidade do
agressor de se arrepender do cometimento do psicoterror e desculpar-se com o
assediado. Devolvendo a honra e a dignidade humana com um gratificante pedido
de desculpas, conscientizando-se do prejuízo causado à vítima, além do valor
monetário, em sua maioria irrisório frente o constrangimento vivenciado.
Tal procedimento somente terá validade se o assediado aceitar
a retratação e considerar a agressão escusável, assim o arrependimento será eficaz,
em caso contrário, não será analisado pelo juiz no momento de delimitar o quantum
indenizatório. Numa posição isolada, tal requisito é dependente do aceite do
assediado.
81
Tempo de Serviço Prestado na Empresa: Respeitando o
tempo de serviço despendido a favor de um único estabelecimento, a quantificação
do dano sofrido pelo assediado deve pautar-se, como alhures mencionado pela
razoabilidade e proporcionalidade. Maior o direito a indenização, quanto maior o
gasto de energia em favor da organização e funcionamento do estabelecimento.
Considerando um menor tempo na empresa, a lógica seria que
menor deveria ser a compensação. Por vezes a agressão é tão grave, em geral
praticada pelo superior-hierárquico, causando lesão extrapatrimonial, que dá ensejo
a indenizações tão ou quanto maior a de trabalhadores com tempo de serviço
superior, embasado na razoabilidade e decisão racional do juiz.
Cargo e Posição Hierárquica ocupada na empresa:
Relacionado com o item anterior, vindo complementar, este item servirá para
quantificar o dano em decorrência das competências e atribuições que possui o
agressor no grupo laboral. Quanto maior dever de zelo por uma organização
trabalhista sadia, maior a responsabilidade pelo dano causado em virtude da
perversidade psicológica.
Permanência dos Efeitos do Dano: Refere-se à extensão do
dano no tempo, diga-se aqui como sinônimo de mal-estar para a vítima. Se o
sofrimento for pontual não haverá o que reparar, haja vista afligir a vítima, mas não a
degradar. Se a conduta caracterizar-se pela reiteração e continuidade, levando o do
dano a prolongar-se no tempo, necessariamente o julgamento será diferenciado, no
momento de delimitar a responsabilidade do agressor.
Sendo assim, a pesquisa finaliza-se com grande compreensão
acerca do assédio moral nas relações de trabalho, sua origem e caracterização, os
sujeitos envolvidos, bem como as consequências dele inerentes.
82
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo visualizar a
problemática do assédio moral nas relações de trabalho, envolvendo a empresa, o
agressor, a vítima e o estado.
No Capítulo 1, tratou-se da relação de trabalho, analisou-se a
origem histórica da conquista dos direitos trabalhistas, identificou-se os requisitos
essências para sua caracterização, assim como os sujeitos que a envolvem, ou seja,
o empregado e o empregador.
No Capítulo 2, tratou-se dos princípios protecionistas, mais
precisamente os que são ofendidos diante da ocorrência do assédio moral, abalando
a relação de emprego e os direitos trabalhistas.
No Capítulo 3, tratou-se mais especificamente do assédio
moral, com uma ampla visão sobre as suas caracterizações, identificou-se os
sujeitos envolvidos, com um forte enfoque sobre as conseqüências desse abalo na
vida da vítima, para empresa, bem como a análise da quantificação do dano moral
perante a justiça do trabalho decorrente do assédio verificado na relação laboral.
Foi auferível uma análise mais aprofundada da relação de
trabalho, lembrando que para caracterizar esse vínculo faz-se necessária a
existência dos requisitos de pessoalidade, habitualidade, subordinação e
onerosidade. Percebeu-se que a relação empregatícia é um dos pré-requisitos
essenciais para a existência e/ou surgimento do assédio moral.
Visualizou-se a importância dos princípios protecionistas do
direito do trabalho, estes que, além das legislações, são utilizados pelos magistrados
visando assegurar ao trabalhador boas condições de trabalho.
Ao analisar os princípios aplicáveis à relação de trabalho,
atentou-se à existência de princípios constitucionais e ainda os especificamente
destinados ao empregado. Restou esclarecido que nem todos os princípios
protecionistas são abalados na ocorrência do assédio moral no âmbito laboral.
83
Já em referência ao próprio assédio moral, destacou-se a sua
origem e quais as razões que impulsionam a sua crescente ocorrência na relação de
emprego nos dias atuais. Outrossim, salientou-se as características essenciais do
agressor e da vítima dos assédios, para que se possa identificá-los a fim de evitar
que tais atitudes continuem a ocorrer na empresa ou em qualquer vínculo
empregatício.
Por fim, meio dos estudos realizados, conclui-se que os danos
causados em decorrência do assédio moral na relação de trabalho vão além do
dano moral e psicológico da vítima, envolve um grande prejuízo à própria empresa
com a queda da produtividade, prejuízos ao estado, com a previdência social e
ajuizamento de ações trabalhistas.
Finalmente, com relação às hipóteses levantadas e sua
confirmação ou não no decorrer da pesquisa, o resultado a que se chega é este:
Primeira hipótese: O assédio moral está diretamente ligado à
relação de trabalho.
Essa hipótese restou comprovada visto que se analisaram os
aspectos caracterizadores da relação de trabalho e a sua importância para a
existência do assédio moral.
Segunda hipótese: Há forte ofensa aos princípios do direito do
trabalho quando ocorre o assédio moral no âmbito laboral.
Essa hipótese restou parcialmente comprovada, visto que nem
sempre todos os princípios protecionistas são violados na ocorrência do assédio
moral, alguns princípios restam amplamente abalados, os que estão diretamente
ligados à dignidade da pessoa humana.
Terceira hipótese: A ocorrência do assédio moral causa
danosas consequências na vida do assediado.
Essa hipótese restou confirmada, posto que visualizadas
amplas consequências na vida da vítima em decorrência do assédio moral, estas de
84
ordem psicológica, financeira, entre outras, envolvendo familiares, o estado e até
mesmo o próprio empregador.
85
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ALKIMIN, Maria Aparecida.Assédio Moral na Relação de
Emprego.1ed.Curitiba: Juruá, 2007.
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: material, processual e
legislação especial. 7. ed. São Paulo: Rideel, 2009.
ALMEIDA, Fernando. Psiquiatra. Especialista em Psiquiatria - Psicanalista.
CRM-RS 26280 Entrevista em 07.08.2010.
ARAÚJO, Adriane de Reis. O assédio moral organizacional.Dissertação de
mestrado (Direito das Relações Sociais). Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo. São Paulo: Biblioteca da PUC-SP, 2006.
ÁVILA, RosemariPedrotti de. As consequências do assédio moral no ambiente
de trabalho.São Paulo: LTr, 2009.
BARROS. Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2010.
BARROS, Alice Monteiro de. Assédio Moral.Síntese Trabalhista, Porto Alegre,
ano XVI, n. 184, out. 2004.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr,
2005.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. rev. e atual. 3.ed.
São Paulo: LTr, 2007.
BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região.Juiz redator: MARIO
CHAVES. Dec 29/08/2007. 00380-2005-014-04-00-6 (RO)
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das Leis do trabalho. 34. ed.
atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009.
86
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo:
LTr, 2007.
GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho.
GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. rev. e
atual. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
GOSDAL, Thereza Cristina e SOBOLL, Lis Andrea Pereira, organizadoras.
Assédio moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São
Paulo: LTr, 2009.
HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho: redefinindo o assédio
moral.Tradução Rejane Janowitzer. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.
LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.
LEYMANN, Heinz. Mobbing.Psychoterror am Arbeitsplatz und wie man
sichdagegenwehrenkann. Hamburgo: RororoAktuell, 2002.
LIMA FILHO, Francisco das Chagas. O assédio moral nas relações laborais e a
tutela da dignidade da pessoa humana do trabalhador.São Paulo: LTr, 2009.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. A prescrição do direito para pleitar indenização por
dano moraç e material decorrente de acidente do trabalho.Disponível em:
<http:anamatra.org.br/opinião/artigos/artigos>. Acesso em: 18 de outubro de
2010.
MARQUES, Fabíola, e ABUD, Cláudia José. Direito do Trabalho. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2008.
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. atual. São Paulo: Atlas,
2002.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São
Paulo:LTr, 2004.
87
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed. São
Paulo: LTr, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria
geral do direito do trabalho. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria
geral do direito do trabalho. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
NASCIMENTO, Sonia A. C. M. O assédio moral no ambiente do trabalho.v. 68,
n. 8. São Paulo: Revista LTr, ago. 2004.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Noções conceituais sobre o assédio moral na
relação de emprego. Disponível em:
<www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=7987&de
scricao=Artigos> Acesso em: 16/10/2010.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.
PRATA, Marcelo Rodrigues. Anatomia do assédio moral no trabalho: uma
abordagem transdisciplinar. São Paulo: LTr, 2008.
REALE, Miguel.Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2001.
SILVA, Jorge Luiz de Oliveira da.Assédio moral no ambiente de trabalho. Rio
de Janeiro: Editora e Livraria Jurídica do Rio de Janeiro, 2005.
SOBOLL, Lis Andrea p. e GOSDAL, Thereza Cristina, organizadoras. Assédio
Moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. São Paulo:
LTr, 2009.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Ver. atual. São
Paulo: LTr, 2004.
THOME, CandyFlorencio. O assédio moral nas relações de emprego.2. ed. São
Paulo: LTr, 2009.
88
TEIXEIRA, João Luís Vieira. O assédio moral no trabalho: conceito, causas e
efeitos, liderança versus assédio, valoração do dano e sua prevenção.São
Paulo: LTr, 2009.