INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÕES – LEI 8.666/93
S C M - S i s t e m a s C o n s u l t o r i a & M é t o d o
L t d a . F o n e : ( 3 1 ) 9 9 6 4 5 - 0 8 0 1
E n g . S e b a s t i ã o M a r t i n s 3 / 5 / 2 0 1 6
No presente artigo se pretende elucidar o tema que se refere à possibilidade de contratação direta com a administração pública. Neste contexto, serão tratadas as formas de contratação direta nas modalidades inexigibilidade e dispensa segundo previsão legal, doutrina e jurisprudência. Será igualmente tratado a legalidade do pagamento dos serviços prestados na forma de Ad Exitum, segundo visão de vários Tribunais de Contas.
Sobre o autor
Eng. Eletricista, pós-graduado em Gerenciamento de Projeto pelo IETEC
(Instituto de Educação Continuada – BH, MG), profissional com mais de 30
anos de mercado, com amplos conhecimentos técnicos, administrativo,
projetos e acompanhamento de obras, financeiro, contábil e tributário, adquirido
nas atividades abaixo relacionadas e consolidado pelo desenvolvimento
pessoal de Sistema Gerencial Administrativo, Financeiro e Tributário, já
implantado e em perfeito funcionamento em grandes empresas.
Ex. professor da UFMG (Universidade Federal de Minas Gerais) e PUC (
Pontifícia Universidade Católica do Minas Gerais) com vários artigos técnicos
publicados. Conhecimento básico em Direito Tributário, Constitucional,
Administrativo, Participação Público Privada e contabilidade básica / avançada.
Autor dos Livros
a) ISS das Instituições Financeiras (220 páginas),
b) ISS nas operações com cartões de crédito e débito (tese).
http://portalamm.org.br/iii-seminario-de-gestao-e-arrecadacao-municipal/
Aprovado no MPU (classificação 118), Tribunal de Justiça (Classificação 135) e
ALMG (Assembleia Legislativa de Minas Gerais).
Pós-graduação com ênfase em Análise de Investimentos
Análise de Balanço para fins de financiamento junto ao BNDES
1) INFORMÁTICA
Excel, Word, Analista e desenvolvedor de Sistemas (sendo autor de um
Sistema ERP e CRM ) e Planilha (Excel) para avaliação e análise de decisão
em projetos de tubulações nas áreas de saneamento (adutoras e esgoto) e
valor de jazidas de minério de ferro.
2) EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL:
Atual-Consultor em Empresas de Saneamento, análise de investimentos
industrial e imobiliário, impostos ISSQN tributário municipal.
Mineração de ferrosos e não ferrosos (cobre e alumínio), Siderurgia e
metalurgia de cobre e alumínio.
Acesse: http://www.consultoriaiss.com/
https://pt.wikipedia.org/wiki/Unidades_federativas_do_Brasil
Inexigibilidade e Dispensa de Licitação .............................................................. 3
1) Introdução .................................................................................................... 3
2) Da Inexigibilidade ........................................................................................ 3
2.1) Da contratação por Inexigibilidade de licitação ........................................ 4
2.1) Serviços Técnicos Profissionais Especializados ...................................... 6
2.1.1) STF - Definição de serviços técnicos especializados ........................ 7
2.1.2) TCU. Definição de serviços técnicos especializados ...................... 8
2.1.3) Notória especialização - Elementos caracterizadores da ............. 10
2.2) Parecer da AGU ..................................................................................... 10
2.2.1) Advogados não podem participar de licitações ............................... 11
2.2.2) Serviços de Advocacia e Pregão ..................................................... 11
2.3) TCEMG ................................................................................................. 14
2.4) STJ – Superior Tribunal de Justiça ....................................................... 15
2.5) TJGO - Tribunal de Justiça de Goiás .................................................... 16
2.6) CNJ (Conselho Nacional de Justiça - Proposta de Recomendação ...... 20
3) Remuneração Ad Exitum ............................................................................. 20
3.1) TCEMG – Tribunal de Contas de Minas Gerais ..................................... 20
3.3) Código de Ética da OAB ....................................................................... 24
3.4) Jurisprudência........................................................................................ 25
3.4) Ad Exitum - TCE-MG ............................................................................. 25
3.5) Ad Exitum - Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso .................. 26
4) Dispensa de licitação - Termo de Parceria................................................... 28
a) Desenvolvimento Institucional ................................................................ 28
b) Convênios e Termo de Parceria ............................................................. 28
Inexigibilidade e Dispensa de Licitação
1) Introdução
A licitação, por força do que dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal,
regulamentada, sob esse enfoque, pela lei federal nº 8.666, de 1993, é a forma
usual de oferta de serviços e bens para a administração, pois, além de
respeitar os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, é, numa visão mais
imediata, a que permite a obtenção da maior vantagem para a administração
pública.
Entretanto, como toda regra tem sua exceção, há casos, previstos na lei
8.666/93 em que se exclui o processo licitatório, abrindo portas para as
situações de contratações com o ente público através da inexigibilidade e
dispensa, por se reconhecer ser esta forma a que melhor confere vantagens à
administração pública.
Sem a pretensão de se esgotar o assunto, o que se pretende neste documento
é trazer ao leitor uma visão do que está na lei e na jurisprudência. Para tal
discorremos sobre as situações abrangidas pela inexigibilidade, dispensa,
contratos de parceria e dos pagamentos pelos serviços prestados na forma de
Ad Exitum.
2) Da Inexigibilidade
Ao final deste tópico, restará evidente que a contratação de serviços
advocatícios, na forma de “INEXIGIBILIDADE”, não só é permissível, como
recomendado, quando satisfeitos seus pressupostos enunciados no art. 25 da
lei 8.666/89, principalmente nos casos em que se assegure melhor vantagem
para a administração pública.
Os pressupostos enunciados no art. 25 da lei 8.666/89, são:
a) Singularidade do objeto da contratação,
b) Notória e comprovada competência do proponente dos serviços,
c) Discricionariedade do executivo municipal na escolha do profissional em
que deposite sua confiança na notoriedade.
d) Modicidade dos preços dos serviços em comparação com outros de
igual expressão.
Vai restar claro, pela leitura do pensamento dos Doutrinadores, Tribunais de
Contas e jurisprudência, que a singularidade do objeto se vê contaminada pela
maior ou menor competência do poder público em executar com qualidade e
eficiência os serviços de que se necessitam.
Assim, mesmo que se entendido pela não singularidade do objeto almejado
pela administração pública, a falta de competência, experiência e
disponibilidade de seus agentes, pode levar a entendimento adverso, de que,
nestas circunstancia, se trate de caso de singularidade, surgido daí a
conveniência da contratação de terceiros por inexigibilidade, fundamentada na
notória competência, discricionariedade do gestor público, confiança e
modicidade de preços.
No entanto, se o mesmo objeto vier a ser almejado por outro órgão público,
contando este com adequado corpo de agentes, competência, experiência e
disponibilidade quantitativa, há de entender pela não singularidade do objeto
pretendido, afastando, por consequência, a participação de terceiros.
Assim, como bem preleciona MARÇAL JUSTEN FILHO,
“a raiz da inexigibilidade da licitação reside na necessidade a ser atendida e
não ao objeto ofertado. Ou seja, não é o objeto que é singular, mas o
interesse público concreto. A singularidade do objeto contratado é reflexo da
especialidade do interesse público1”.
Segundo Mauro Roberto Gomes de Mattos:
“A singularidade dessa prestação de serviços está fincada nos
conhecimentos individuais de cada profissional da advocacia,
impedindo, portanto, que a aferição da competição seja plena, pois não se
licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas. (...) Vamos mais
além por entender que a singularidade do advogado está obviamente
interligada à sua capacitação profissional, o que de certa forma inviabiliza o
certame licitatório pelo fato de não ser aferido o melhor serviço pelo preço
ofertado5”.
2.1) Da contratação por Inexigibilidade de licitação
Inicialmente vale consignar que o procedimento licitatório, decorre da exigência
de realizá-lo para a contratação de obras e serviços pela Administração
Pública, por força do que dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal,
regulamentada, sob esse enfoque, pela lei federal nº 8.666, de 1993. Esta
última, porém, contém expressa dispensa ou inexigibilidade da licitação,
quando se tratar de serviços técnicos, de notória especialização do contratado
e da singularidade do objeto da contratação, como estabelece o art. 25, II, e §
1º do texto legal referido.
A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB já se posicionou sobre o tema,
provocada pela iniciativa do parquet nas ações propostas contra dirigentes de
órgãos da Administração Pública, que agem na correta convicção da
possibilidade da contratação com dispensa ou com inexigibilidade da licitação,
uma vez verificadas as hipóteses previstas na lei de regência.
Tal comportamento justifica-se nos casos em que a dispensa da licitação
decorre de situações de emergência ou de calamidade, ou quando ela se torna
inexigível, pela verificação dos requisitos legais para tanto e dada a premente
necessidade de valer-se a administração dos órgãos decentralizados do
Estado de serviços advocatícios especializados em demandas de
complexidade não possíveis de adequada defesa pelos quadros de seus
departamentos jurídicos, quando existentes.
Como bem preleciona MARÇAL JUSTEN FILHO,
“a raiz da inexigibilidade da licitação reside na necessidade a ser atendida e
não ao objeto ofertado. Ou seja, não é o objeto que é singular, mas o
interesse público concreto. A singularidade do objeto contratado é reflexo da
especialidade do interesse público1”.
Por seu lado, o saudoso HELY LOPES MEIRELLES ensinou que:
“a exceção da contratação direta com os profissionais de notória
especialização não afronta a moralidade administrativa, nem desfigura a regra
da licitação para os demais serviços. Antes a confirma. E atende não só à
necessidade, em certos casos, da obtenção de trabalhos altamente exatos e
confiáveis, que só determinados especialistas estão em condições de realizar,
como também habilita a Administração a obtê-los imediatamente, sem as
delongas naturais da licitação, e sem afastar aqueles que, exatamente pelo
seu renome, não se sujeitariam ao procedimento competitivo entre colegas2”.
A jurisprudência também conforta o que se vem sustentando, como lembra o
seguinte julgado do E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 1ª Região:
“Se a contratação em questão deu-se em observância ao artigo 25, da Lei nº
8.666/93, que prevê os casos de inexigibilidade de licitação por inviabilidade
de competição, como a de serviços técnicos de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, a qual, inclusive, é ato
discricionário da administração pública, não há falar em ilegalidade3”.
A esse respeito, confira-se o posicionamento lapidar do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL: “a contratação de advogado dispensa licitação, dado que a matéria
exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual,
impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o
trabalho de um médico operador. Imagine-se a abertura de licitação para a
contratação de um médico cirurgião para realizar delicada cirurgia num
servidor. Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não
sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao advogado, que
tem por missão defender interesses do Estado, que tem por missão a defesa
da res publica4”.
Na situação específica dos serviços advocatícios, a profissão exige que o
profissional execute o seu trabalho de acordo com as suas convicções, juízos,
sensibilidades, interpretações, conclusões, formação intelectual, apesar de
existirem inúmeros outros advogados com igual ou melhor curriculum do que o
escolhido pela administração pública.
Tal fato se dá em decorrência do trabalho singular desempenhado pelo
advogado, onde sua criação intelectual retira do administrador público a
necessidade de promover o certame licitatório para, através do menor preço,
escolher qual seria a melhor opção para o serviço público contratar.
Segundo Mauro Roberto Gomes de Mattos:
“A singularidade dessa prestação de serviços está fincada nos conhecimentos
individuais de cada profissional da advocacia, impedindo, portanto, que a
aferição da competição seja plena, pois não se licitam coisas desiguais, só se
licitam coisas homogêneas. (...) Vamos mais além por entender que a
singularidade do advogado está obviamente interligada à sua capacitação
profissional, o que de certa forma inviabiliza o certame licitatório pelo fato de
não ser aferido o melhor serviço pelo preço ofertado5”.
Nessa moldura, o próprio Código de Ética da Advocacia, em seus artigos 28
e 29, desestimula a competição entre seus profissionais, inviabilizando a
competição via licitação, por ser recomendado ao causídico a moderação,
discrição e sobriedade.
Por sua vez, o artigo 34 do Estatuto da OAB, elenca como infração disciplinar:
“organizar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros” (Art. 34,
IV). Na mesma esteira, o artigo 5º do Código de Ética veda qualquer
procedimento de mercantilização do advogado no exercício da profissão: “O
exercício da advocacia, é incompatível com qualquer procedimento de
mercantilização”.
2.1) Serviços Técnicos Profissionais Especializados
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a:
Contratação de serviços técnicos especializados e comprovação prévia de que os serviços não poderiam ser desempenhados por seus próprios servidores.
- Assunto: CONSULTORIA. DOU de 23.05.2011, S. 1, p. 156.
Ementa: alerta à ANVISA acerca da impropriedade caracterizada
pela assinatura de contratos de consultores pela modalidade
produto sem a comprovação prévia de que os serviços não
poderiam ser desempenhados por seus próprios servidores,
além de os serviços não terem caracterizado serviços técnicos
especializados relativos a estudos técnicos, planejamentos e
projetos básicos ou executivos, pareceres, perícias e avaliações
em geral, treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, indo de
encontro ao Acórdão nº 2.069/2006-P, item 9.9.2.2.3, e Decreto
5.151/2004, art. 4º, § 2º (item 9.14.2, TC-020.378/2008-2,
Acórdão nº 3.102/2011-1ª Câmara).
2.1.1) STF - Definição de serviços técnicos especializados
EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO
EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS
ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO
MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO
CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS
PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS
AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR
ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL.
A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não
caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de
situação na qual há inviabilidade de competição e, logo,
inexigibilidade de licitação.
2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são
serviços que a Administração deve contratar sem licitação,
escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o
grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na
especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da
confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo.
Daí que a realização de procedimento licitatório para a
contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros,
pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a
atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo
confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e
indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato" (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93).
O que a norma extraída do texto legal exige é a notória
especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há,
no caso concreto, requisitos suficientes para o seu
enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar,
ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais
contratados possuem notória especialização, comprovada nos
autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação
Penal que se julga improcedente.
(AP 348, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado
em 15/12/2006, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-
2007 DJ 03-08-2007 PP-00030 EMENT VOL-02283-01 PP-00058
LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 305-322)
2.1.2) TCU. Definição de serviços técnicos especializados
VOTO
[...]
Lembramos, mais uma vez, que a regra é a obrigatoriedade da
licitação; a exceção, a contratação sem licitação. Assim, a
contratação de qualquer serviço, inclusive dos indicados no art. 13
[da Lei n. 8.666/1993], deve ser precedida da devida licitação.
Situações especiais, e muito bem motivadas, permitem, no
entanto, em caráter excepcional, a contratação sem licitação,
conforme examinamos acima. Havendo dúvida acerca da efetiva
necessidade de ser contratada empresa ou profissional, sem
licitação, sob o fundamento da notória especialização, é de todo
aconselhável que se elabore edital e que se proceda à licitação.
(grifos não constam no original)
ACORDAM [...] em:
[...]
9.4. Determinar ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura
e Agronomia do Estado do Espírito Santo - Crea/ES que:
9.4.1. Promova, sempre que cabível, quando da necessidade de
contratação dos serviços de consultoria e assessoria, a prévia
realização de procedimento licitatório, com amparo no art. 2º da
Lei n. 8.666/1993, ressalvadas as hipóteses de dispensa e
inexigibilidade, devidamente fundamentadas e formalizadas no
processo de contratação;
AC-0455-04/08-
1 Sessão: 26/02/08 Grupo: I Classe: VI Relator: Ministro Mar
cos Bemquerer Costa - FISCALIZAÇÃO - REPRESENTAÇÃO
[VOTO]
9. O desate da matéria aponta para o fato de que é necessária a
presença de todos os requisitos estabelecidos pela Lei n°
8.666/93, e não de apenas parte deles, para que esteja
devidamente caracterizada a alegada situação de inexigibilidade,
conforme preceitua o art. 25, incisos I, II e III.
Assim, não basta comprovar que o serviço objeto do contrato seja
de natureza singular ou técnico especializado (art. 13, Lei
8.666/93).
É indispensável a demonstração inequívoca de que somente
determinada empresa, ou profissional, estaria apta a realizar o
serviço que se pretende contratar, isto é, que o executor possua
notória especialização, nos termos do § 1° do art. 25 da mesma
lei.
10. Tendo em vista que esta Corte de Contas no julgamento dos
processos sob sua jurisdição enfrenta repetidamente situações
análogas, seu entendimento acerca do assunto já se encontra
pacíficado. E, nesse passo, apesar do grau de subjetividade
inerente à questão, não há dúvida de que apenas em situações
especiais pode o administrador deixar de se utilizar do
procedimento licitatório.
Os preceitos legais específicos aliados aos ensinamentos de
respeitáveis doutrinadores são unânimes em asseverar que a
licitação é a regra para se contratar na Administração Pública
AC-3860-43/07-
1 Sessão: 04/12/07 Grupo: I Classe: I Relator: Ministro Valmir
Campelo - TOMADA E PRESTAÇÃO DE CONTAS -
[Denúncia sobre irregularidades ocorridas no Conselho Regional
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Paraná -
Crea/PR. Contratação de empresas prestadoras de serviços de
consultoria mediante inexigibilidade de licitatório. Não-
demonstração da singularidade do objeto e da notória
especialização. Multa. Determinação.]
[SUMÁRIO]
É irregular a contratação por inexigibilidade de licitação quando
não demonstradas a singularidade do objeto e a notória
especialização do contratado.
[VOTO]
12. Passo agora ao exame das contratações por inexigibilidade de
licitação [...].
13. Tratando da exceção à regra geral de licitar, o art. 25, caput e
inciso II, da Lei n. 8.666/1993 preconiza que, além da
inviabilidade de competição, a contratação de serviços com base
na hipótese de inexigibilidade de licitação, depende do
preenchimento dos seguintes pressupostos:
a) que sua natureza seja singular, impedindo o estabelecimento
de requisitos objetivos de competição entre os prestadores,
salientando-se, nesse tocante, que serviço de natureza singular é
aquele caracterizado por marca pessoal ou coletiva (quando
realizado por equipe), que o individualiza em relação aos demais;
b) que o executor possua notória especialização.
2.1.3) Notória especialização - Elementos caracterizadores da
14. Por sua vez, o art. 25, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 oferece os elementos
hábeis para que a Administração verifique e comprove que o profissional
possui notória especialização, quais sejam: desempenho anterior, estudos,
experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou
outros requisitos relacionados às suas atividades.
15. Em suma, não sendo atendido algum desses pressupostos, revela-se
incabível a contratação direta com fulcro no aludido dispositivo legal.
2.2) Parecer da AGU
É de se destacar a conclusão do respectivo Parecer n.º GQ 77 da AGU:
Dessa forma, com fundamento na Lei n.º 8.666, de 1993, e com base na lição
de doutrinadores eminentes e em recentes decisões do Tribunal de Contas da
União, concluo:
a) O fato de a entidade dispor de quadro próprio de advogados não impede
que ela contrate, sem licitação, serviços de terceiros uma vez que a Lei n.º
8.666 de 1993 considera inexigível, por inviabilidade de competição, o
procedimento licitatório para o ajuste dessa espécie de serviços, desde que
de natureza singular e que o profissional contratado seja de especialização
tão notória que o seu trabalho se revele, indiscutivelmente, como o mais
adequado à satisfação dos interesses em causa, respeitado o previsto nos
artigos 25, II, e § 1º, 13, V”;
“b) A enumeração do artigo 25 é exemplificativa e permite a contratação na
hipótese de qualquer outra situação em que seja inviável a com petição, as
peculiaridades e as circunstâncias de cada caso devem ser analisadas. Ao
administrador cabe o exame da conveniência e da oportunidade da
contratação. Há margem de discricionariedade para agir, devendo ele estar
atento aos princípios da administração pública”.
Outrossim, encontra-se preconizado no artigo 37, XXI, da Constituição
Federal, que após o advento da Emenda Constitucional 19/1998, excetuou da
lei geral de licitações, Lei 8.666/93, as Sociedades de Economia Mista e
Empresas Públicas, que terão estatuto prévio mais flexível e compatíveis com o
artigo 173 do mesmo texto constitucional, sem contudo liberá-las da exigência
sub-oculis.
Neste ínterim, além de valer-se das possibilidades de contratação por
inexigibilidade de licitação, preceituada no parecer da Advocacia Geral da
União a qual entende pela possibilidade de enquadramento no permissivo do
artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/93, deve-se levar em conta o tratamento
diferenciado, permitindo maior flexibilidade às Sociedades de Economia Mista e
Empresas Públicas, encontrado no artigo 173 da CRFB.
Em conclusão a estas notas sobre a questão exposta, insta que nos parece
prevalecer o entendimento no sentido de que se torna dispensável a realização
de licitação para a contratação de advogados pela Administração Pública,
principalmente quando se tratar de trabalho de natureza singular e de
profissional com notória especialização.
2.2.1) Advogados não podem participar de licitações
Começaremos o estudo sobre o tema com fundamento na maestral análise do
Sr. juiz JAIR EDUARDO SANTANA, para depois apresentarmos alguns
julgados dos tribunais.
No livro Pregão Presencial e Eletrônico (Ed. Fórum, BH, 2009, pp. 119 e ss.),
de autoria do juiz JAIR EDUARDO SANTANA (professor em cursos de pós-
graduação na PUC/MG e na Escola Judicial Des. Edésio Fernandes, do
TJMG), consta este item a respeito do que o especialista chamou de:
2.2.2) Serviços de Advocacia e Pregão
Conhecendo bem a polêmica que se instaura em torno do assunto acima
enunciado, a pergunta que logo se coloca é:
a) Pode a Administração Pública contratar por pregão serviços de
advocacia?
b) Apressamo-nos em responder negativamente. E quais seriam os
fundamentos jurídicos que conduzem a tal conclusão?
Antes de tudo é preciso destacar que o caso merece análise despida de
quaisquer valores que não estejam apropriados, com exclusividade, pelo
sistema normativo. Queremos dizer com isso, por outras palavras, que a nossa
leitura tem como ponto de partida e de chegada a própria lei, inclusive a de
índole constitucional. Assim é de se deixar de lado o natural calor que o
presente debate sugere.
Saber se serviços de advocacia podem ser licitados por pregão é tarefa
hermenêutica que demanda critério científico próprio encampado pelo marco
legal em vigor.
Dentre as possibilidades metódicas interpretativas disponíveis, partimos do
pressuposto da indispensabilidade da atividade advocatícia nos ternos em que
a homenageou o artigo 133 da Constituição Federal de 1988. Ou seja, o
assunto tem raiz constitucional de onde decantam-se as regras que conformam
(e informam) dito instituto, perpassando por normas subalternas (Estatuto dos
Advogados, por exemplo).
Até hoje não se chegou a um consenso acerca da natureza jurídica da
atividade advocatícia. Uns reputam-na de cunho privado, outros sustentam--
lhes viés público, não se podendo esquecer daqueles que dizem tratar-se de
algo híbrido.
Tal indefinição nos presta logo um grandioso favor para ser contrastada a dita
atividade com a exigência feita pelo molde licitatório de que cuidamos, o
pregão. Este, como bem sabemos, destina-se a albergar aqueles serviços
tidos e havidos por comuns. De pronto a dúvida já se apossa do nosso
raciocínio, trazendo-nos desconfiança em alocar a atividade de advogado na
rubrica comum, exigida pela Lei do Pregão. E assim ainda continuamos a
pensar, mesmo que se tratasse de atividade de advocacia sobre tarefas
corriqueiras e habituais.
Não enxergamos qualquer similitude entre o conceito normativo relativamente
indeterminado da Lei do Pregão (Lei n. 10.520/2002) e o âmago das atividades
ordinárias de pouco ou nenhuma complexidade que venham a ser realizadas
pelos profissionais do Direito. Ou seja, queremos dizer que não há qualquer
sinonímia ou convergência semântica entre as duas realidades aqui postas em
confronto propositalmente.
Se o argumento não satisfaz, cumpre-nos lembrar de que a aplicação da lei
pressupõe conhecimento do sistema jurídico e este, como é notório, se integra
por verdadeira constelação de provimentos deônticos que se acomodam, caso
a caso, de forma harmônica.
Não se pode esquecer de trazer ao debate, por isso, algumas regras
especiais que regulam a profissão de advogado. O artigo 34, inciso IV, do
Estatuto da OAB, proíbe expressamente ao advogado angariar ou captar
causas, com ou sem a intervenção de terceiros.
Por sua vez, o Código de Ética da Classe, no artigo 5º finca o princípio da
incompatibilidade do exercício da advocacia com procedimentos de
mercantilização e, no artigo 7º, veda o oferecimento de serviços profissionais
que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela.
Aí já estariam mais razões para não se tolerar o leilão reverso dos serviços de
advogado. O Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP tem registro
interessante sobre o assunto, merecendo transcrição:
“LICITAÇÃO - LEI N. 8.666/93 QUE REGULAMENTA O ARTIGO 37, XXI, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE
LICITAÇÃO DE ADVOGADO - CONDIÇÃO DA PRESENÇA DOS
REQUISITOS LEGAIS DA DISPENSA (ART. 24) E DE COMPROVAÇÃO
HÁBIL PARA INEXIGIBILIDADE (ART. 25), EM FACE DA NATUREZA
SINGULAR DOS SERVIÇOS TÉCNICOS NECESSITADOS E SE TRATAR
DE PROFISSÃO DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - CRITÉRIO ACEITÁVEL
PELA EVIDENTE INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO LICITATÓRIA -
PRESSUPOSTO DA EXISTÊNCIA DA NECESSÁRIA MORALIDADE DO
AGENTE PÚBLICO NO ATO DISCRICIONÁRIO DE AFERIÇÃO DA
NOTORIEDADE DO CONCORRENTE E NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS
MODERADOS (ART. 36 E INCISOS I A VIII DO CÓDIGO DE ÉTICA DA
OAB) - PREGÃO - DECRETO 3.555/2000 - NÃO INCLUSÃO DOS
SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - AVILTAMENTE DOS HONORÁRIOS E DA
PROFISSÃO
A Administração Pública deve priorizar basicamente o serviço mais
vantajoso ou conveniente para si, que não se aquilata simplesmente pelo
“menor preço”, mas, antes, pela notoriedade do advogado.
Demonstradas a singularidade dos serviços técnicos necessitados, a notória
especialização do profissional e respeitada a moderação dos honorários
advocatícios, não fere a ética o profissional quem contrata com o Ente Público
ou empresa de economia mista sem o certame licitatório.
A modalidade pregão (Decreto 3555/2000), cujo termo tem sinonímia com
leilão, por sua forma e natureza, afronta a dignidade da advocacia.
Ademais, o Decreto não incluiu a advocacia dentre os serviços comuns.
Precedentes: Processos ns. 1.062/94, 2.394/01, 3.057/04 e 3.282/06
(Processo n. E-3.474/2007. Consulente: Conselho Seccional da OAB/SP.
Relator: Benedito Édison Trama. Revisor: Carlos José Santos da Silva -
Tribunal de Ética e Disciplina).”
Se não bastasse tudo quanto se disse, lembramos que o Supremo Tribunal
Federal, em voto do Ministro Eros Grau, firmou posição para entender que:
“Serviços técnicos profissionais especializados são serviços que a
Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de
acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria,
Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o
requisito da confiança da Administração em que deseja contratar é subjetivo.
Daí que a realização de procedimento licitatório para contratação de tais
serviços — procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento
objetivo — é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade
que o direito positivo confere à Administração para a escolha do “trabalho
essencial e indiscutivelmente mais adequado à satisfação do objeto
contratado” (cf. o par. 1. do art. 25 da Lei 8.666/93). (Ação Penal 348/SC.
Relator Ministro Eros Grau, Revisor Ministro Sepúlveda Pertence, DJU
03/08/2007).”
E assim o fazendo — segundo pensamos — a Corte Suprema do Brasil
acabou com eventual polêmica que pudesse existir em torno do assunto.
2.3) TCEMG
Não fosse suficiente o art. 25. Inciso II da lei 8.666/93 o TCEMG emitiu o
seguinte parecer.
Processo nº: 683299
Natureza: Processo Administrativo o
Órgão: Prefeitura Municipal de Riachinho
Parte: Valmir Gontijo Ferreira (Prefeito à época)
Período: Janeiro de 2002 a março de 2003
Procurador(es): José Nilo de Castro, OAB/MG 14656; Christiane Flores de
Araújo,
OAB/MG 87741; e Karina Magalhães Castro, OAB/MG 82969
Representante do Ministério Público: Juliana Campos Horta de Andrade
Relatora: Conselheira Adriene Andrade
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,
em especial:
(...)
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito
no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos,
experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato.
§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado
superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o
fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo
de outras sanções legais cabíveis. (grifei)
Por sua vez, o art. 13 da Lei n.º 8.666/93 relaciona as hipóteses de serviços
técnicos profissionais especializados, in verbis:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II – pareceres, perícias e avaliações em geral;
III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou
tributárias;
IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico;
VIII – (Vetado).
§1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para as
prestações de serviços técnicos profissionais especializados deverão,
preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com
estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o
disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente
relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como
elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
2.4) STJ – Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.192.332 - RS (2010/0080667-3)
RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE: ÉLBIO DE MENDONÇA SENNA
ADVOGADO: JOSÉ ALEXANDRE BARBOZA JUNQUEIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL.
VOTO
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM
DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA. ART. 295, V DO CPC. ART.
178 DO CC/16. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E
356 DO STF. ARTS. 13 E 25 DA LEI 8.666/93. REQUISITOS DA
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO.
INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO.
DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR
PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E
INOCORRENTE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
Observação: No tocante ao REQUISITOS DA INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO, assim se manifesta o STJ.
3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação
dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, é
imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado,
inviabilidade de competição e notória especialização.
4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do
Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e
singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição.
5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus
conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo,
dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza
intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios
objetivos (como o menor preço).
6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica,
fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que
movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela
lei, para a escolha do melhor profissional.
2.5) TJGO - Tribunal de Justiça de Goiás
Mesmo parecer emana do TJGO - Tribunal de Justiça de Goiás, conforme texto
abaixo.
2.6) CNJ (Conselho Nacional de Justiça - Proposta de Recomendação
Data da Proposta: 03/02/2014
Descrição:
Proposta de Recomendação que visa recomendar aos Membros do Ministério
Público de absterem-se de adotar medidas contrárias ao entendimento do
Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.192.332/RS) que, conforme os artigos 13
e 25 da Lei 8.666/93 autoriza o ente público a contratar o advogado por
inexigibilidade de licitação, assegurando a inviolabilidade ao exercício
profissional do advogado. (Processo CNMP nº 0.00.000.000171/2014-42)
Autor:
Conselheiro Esdras Dantas
http://www.cnmp.mp.br/portal/component/content/article/163-
normas/proposicoes-apresentadas/5374-proposta-de-recomendacao-03-02-
2014-n-1
3) Remuneração Ad Exitum
3.1) TCEMG – Tribunal de Contas de Minas Gerais
Como sugestão às prefeituras, transcrevemos abaixo parecer do TCEMG
discorrendo sobre a possibilidade de contratação direta na modalidade
inexigibilidade com pagamento sob o critério do Ad Exitum.
Portanto, a contratação de advogados/empresas de advocacia que preencham
os requisitos enumerados poderá ser feito sem gravame legal, bem como seu
pagamento na modalidade Ad Exitum, se realizado em conformidade com o
parecer exarado pelo TCEMG, abaixo transcrito.
a) Desta forma será possível o acréscimo, nos editais licitatórios, de tópico
referente à recuperação de ISS das Instituições Financeiras, havidos nos
últimos 5 (cinco) anos, e portanto não prescritos, com remuneração dos
serviços prestados pelo consultor tributário na modalidade Ad_Exitum, com
fixação a priori de seu teto máximo a valores praticados no mercado.
O TCE-MG entende pela possibilidade tanto da remuneração através de
contrato de êxito, bem como pela possibilidade de inexigibilidade de licitação,
amparado no artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/93, litteris:
a) Contratação de honorários por êxito: é possível esse tipo de ajuste,
fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço,
bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado
exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo
constar no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária própria
de serviços de terceiros.
b) O pagamento deve estar condicionado ao exaurimento do serviço, com
o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos
cofres públicos, não se podendo considerar, para esse fim, a mera
obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do
serviço conforme entendimento assentado no parecer da Consulta nº
873919, de 10/04/13,
c) Contratação de advogado por inexigibilidade de licitação: possibilidade,
desde que comprovada a singularidade do serviço e a notória
especialização do profissional, conforme entendimento assentado no
julgamento dos Processos Administrativos nos 743.539, de 24/08/10;
736.255, de 02/12/08; 691.931, de 30/10/07; 687.881, de 21/03/06 e do
Relatório de Inspeção – Licitação nº 489.457, de 18/09/07, e no
enunciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05/05/11.
http://www.jusbrasil.com.br/diarios/55634320/tce-mg-18-06-2013-pg-5
3.1) Ad Exitum - Processo: 887803
Natureza: Consulta
Órgão/Entidade: Câmara Municipal de Almenara
Consulentes: Geraldo Antônio Tadeu Fonseca, Presidente; Carlos Milton
Pereira Campos, VicePresidente; Valdemar Rocha da Silva
Relator: Conselheiro Wanderley Ávila
Data: 06/06/2013
Assim se posiciona o conselheiro Wanderley Ávila do TCREMG
Posteriormente à informação prestada pela mencionada Coordenadoria,
relativamente à questão da contratação de serviços de advogado com ajuste
de honorários condicionados ao êxito, o Tribunal mudou seu entendimento ao
apreciar indagação semelhante na Consulta nº 873919, na Sessão Plenária de
10/04/13, passando a adotar a seguinte interpretação:
É possível a contratação de honorários por êxito, fixado em percentual
sobre o valor auferido com a prestação do serviço, bem como por risco
puro, mediante remuneração do advogado exclusivamente por meio dos
honorários de sucumbência, devendo constar no contrato o valor
estimado dos honorários e a dotação orçamentária própria para o
pagamento de serviços de terceiros;
O pagamento deve estar condicionado ao exaurimento do serviço, com
o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos
cofres públicos, não se podendo considerar, para esse fim, a mera
obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do
serviço.
Dessa feita, amparado nos precedentes acima colacionados, as dúvidas
apresentadas pelo Consulente estão equacionadas pelas teses reiteradamente
adotadas por este Tribunal, resumidas das seguintes formas:
a) Contratação de honorários por êxito: é possível esse tipo de ajuste,
fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço,
bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado
exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo
constar no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária própria
de serviços de terceiros. O pagamento deve estar condicionado ao
exaurimento do serviço, com o cumprimento da decisão judicial ou
ingresso efetivo dos recursos nos cofres públicos, não se podendo
considerar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a
simples conclusão de fase ou etapa do serviço conforme entendimento
assentado no parecer da Consulta nº 873919, de 10/04/13;
b) Contratação de advogado por inexigibilidade de licitação: possibilidade,
desde que comprovada a singularidade do serviço e a notória
especialização do profissional, conforme entendimento assentado no
julgamento dos Processos Administrativos nos 743.539, de 24/08/10;
736.255, de 02/12/08; 691.931, de 30/10/07; 687.881, de 21/03/06 e do
Relatório de Inspeção – Licitação nº 489.457, de 18/09/07, e no
enunciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05/05/11 ;
c) Contratação de advogado, por inexigibilidade de licitação, visando o
patrocínio de causas judiciais em segunda instância: possibilidade,
desde que presentes os pressupostos do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93.
O objeto da contratação deve se referir a casos específicos, de natureza
não continuada, com características singulares e complexas, conforme
posicionamento adotado no julgamento do Processo Administrativo nº
711.020, de 25/08/09, e enunciado da Súmula nº 106, publicada no
D.O.C. de 05/05/11;
d) Realização de certame para contratação de advogado quando inexigível
a licitação: impossibilidade de realização de licitação em qualquer
modalidade, incluída a concorrência, tipo “técnica e preço”, quando
inexigível, porquanto a inviabilidade de competição, que é o fundamento
para a contratação direta, impede a realização do certame. A licitação é
inexigível quando a competição é inviável. Noutras palavras, ou a
licitação é factível ou é inexigível, conforme entendimento firmado no
julgamento do Relatório de Inspeção – Licitação nº 489.457, de
18/09/07; Licitação nº 616.273, de 04/03/04; Processo Administrativo nº
691.931, de 30/10/07; e no parecer da Consulta nº 735.385, de
08/08/07.
Processo: 887803
Natureza: Consulta
Órgão/Entidade: Câmara Municipal de Almenara
Consulentes: Geraldo Antônio Tadeu Fonseca, Presidente; Carlos Milton
Pereira Campos, VicePresidente; Valdemar Rocha da Silva
Relator: Conselheiro Wanderley Ávila
Data: 06/06/2013
Tais procedimentos asseguraram ao gestor do município comportamento em
consonância com o que prescreve a LRF (Lei da Responsabilidade Fiscal)
transcrito, recuperando aos cofres públicos os recursos enunciados no item 15
da lista da Lei 116/2003, relativo às Instituições Financeiras instaladas no
âmbito do território municipal.
TCEMG – SECRETARIA GERAL E DO TRIBUNAL PLENO
CONSELHEIRO CLÁUDIO TERRÃO:
3.2) Ad Exitum - Processo nº 873919
Natureza: Consulta
Consulente: Adélcio Aparecido do Amaral
Jurisdicionado: Município de São João da Lagoa
Relator: Conselheiro em exercício Hamilton Coelho
Sessões: 11/07/2012, 25/07/2012 e 10/04/2013
Decisão unânime
(....)
Com respeito à possibilidade de contratação de advogados/empresa de
advocacia com notória especialização e para o trato de assuntos tributários de
natureza singular, assim se posicionou o TCEMF, à pagina 12 do anexo C.
De outro lado, não vislumbro, na norma de regência dos contratos
administrativos, a impossibilidade de contratação de honorários por êxito.
Como é cediço, trata-se de condição contratual que estabelece a remuneração
variável dos serviços, dependendo do resultado de sua execução. Essa
condição em nada contraria o disposto no inciso III do art. 55 da Lei nº 8666/93.
b) Para viabilizar essa forma de remuneração (êxito), entretanto, é
necessário que o valor contratual seja fixado por estimativa, já que o
profissional contratado não pode garantir o resultado nem antecipá-lo
com precisão. Evidentemente, no momento da contratação, a
Administração Pública já tem uma previsão do valor que almeja
recuperar. Assim, o contrato deverá prever o valor estimado dos
honorários, correspondente a um percentual sobre a estimativa do
crédito a ser recuperado. O valor efetivo, por outro lado, por estar
condicionado ao êxito da demanda, somente será apurado após a
conclusão do serviço, quando se terá conhecimento do exato montante
sobre o qual incidirá o percentual fixado no contrato.
O Superior Tribunal de Justiça, na voz do eminente Ministro Gomes de Barros,
deixou consignado que o advogado presta, pois, serviço público, “da mesma
natureza que os demais serviços prestados pelo estado”;
“A advocacia é serviço público, igual aos demais, prestados pelo Estado. O
advogado não é mero defensor de interesses privados. Tampouco, é auxiliar
do Juiz. Sua atividade, como particular em colaboração com o Estado é livre
de qualquer vínculo de subordinação com magistrados e agentes do
Ministério Público...6”.
A Constituição Federal dispõe: “Art. 133 - O Advogado é indispensável à
administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei.” Considerando como um ‘preceito
constitucional’, o constituinte definiu-o para além de sua atividade, qualificando-
o como prestador de serviço de interesse coletivo, conferindo a seus atos
múnus públicos.
O bom desempenho no exercício da Advocacia está ligado diretamente ao
direito à remuneração justa pelos serviços prestados ao constituinte, ou
seja, o direito a perceber os Honorários Advocatícios de acordo com a
dificuldade do caso em exame, bem como do esmero com o qual atuou na lide.
3.3) Código de Ética da OAB
Neste sentido preceitua o Código de Ética da OAB;
“Art. 36. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação,
atendidos os elementos seguintes:
I – a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;
II – o trabalho e o tempo necessários;
III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou
de se desavir com outros clientes ou terceiros;
IV – o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele
resultante do serviço profissional;
V – o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual
ou permanente;
VI – o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado;
VII – a competência e o renome do profissional;
VIII – a praxe do foro sobre trabalhos análogos.”
3.4) Jurisprudência
Sobre o tema, in verbis:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CONTRATO COM A CLÁUSULA "QUOTA
LITIS"- COBRANÇA SOBRE ATRASADOS E PRESTAÇÕES - ACRÉSCIMOS
DA SUCUMBÊNCIA E CUSTEIO DA CAUSA - IMODERAÇÃO –
Deve o advogado, ainda que na contratação "ad exitum", levar em conta o
trabalho a ser efetuado, a sua complexidade, o tempo necessário, a
possibilidade de atuar em outras ações, razão pela qual, no caso da consulta,
torna-se imoderado o percentual de 40% a 50%, mais a sucumbência e o
custeio da causa, esta a ser suportada pelo profissional no caso da cláusula
"quota litis7".
Desta feita, demonstra-se que os honorários advocatícios devem ser
auferidos de acordo com uma série de requisitos, dentre eles especialmente a
complexidade do caso, o tempo despendido e a impossibilidade de atuar em
outras ações. Assevera-se ainda que em casos concretos de alta
complexidade, incluindo aqueles motivadores pela contratação por
inexigibilidade de licitação, fulcradas no artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/93, o
mais indicado seria a contratação “ad exitum”, pela perfeita subsunção
entre normas, ou seja, entre o Código de Ética da OAB e a Lei de Licitações.
Neste liame a possível vultuosidade e complexidade do caso concreto
cominada com a possível valoração do tempo despendido demonstram que de
acordo com o princípio constitucional da eficiência e da economicidade o
ideal seria a contratação por êxito, vez que seria a administração pública
onerada apenas na exata proporção de vantagem auferida, bem como a
sociedade de advogados seria remunerada em estrita proporcionalidade à
vantagem proporcionada à administração pública.
3.4) Ad Exitum - TCE-MG
Neste diapasão encontra-se o entendimento do TCE-MG, nos processos
administrativos 630.583, de 14/08/07, e 705.142, de 24/07/07. Onde este
Egrégio Tribunal de Contas entende que é possível a contratação de
honorários por êxito, fixado em;
a) Percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço,
b) Bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado
exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo
constar no contrato o valor estimado dos honorários e a dotação
orçamentária própria para o pagamento de serviços de terceiros.
Assim, o pagamento deve estar condicionado ao exaurimento do serviço, com
o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos cofres
públicos, não se podendo considerar, para esse fim, a mera obtenção de
medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do serviço.
Dessa feita, o TCE-MG entende pela possibilidade tanto da remuneração
através de contrato de êxito, bem como pela possibilidade de inexigibilidade de
licitação, amparado no artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/93, litteris:
d) Contratação de honorários por êxito: é possível esse tipo de ajuste,
fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço,
bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado
exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo
constar no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária própria
de serviços de terceiros.
e) O pagamento deve estar condicionado ao exaurimento do serviço, com
o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos
cofres públicos, não se podendo considerar, para esse fim, a mera
obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do
serviço conforme entendimento assentado no parecer da Consulta nº
873919, de 10/04/13,
f) Contratação de advogado por inexigibilidade de licitação: possibilidade,
desde que comprovada a singularidade do serviço e a notória
especialização do profissional, conforme entendimento assentado no
julgamento dos Processos Administrativos nos 743.539, de 24/08/10;
736.255, de 02/12/08; 691.931, de 30/10/07; 687.881, de 21/03/06 e do
Relatório de Inspeção – Licitação nº 489.457, de 18/09/07, e no
enunciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05/05/11.
3.5) Ad Exitum - Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso
Outrossim, é de se asseverar que tamanho é o permissivo para a contratação
de serviços advocatícios com remuneração “ad exitum” que o próprio Tribunal
de Contas do Estado do Mato Grosso utiliza-se desta forma para suas
contratação conforme exposto no Edital Convite nº 002/2008. Assim,
amparando a contratação de sociedade de advogados os quais serão
remunerados pela Administração Pública por contrato de risco “ad exitum”.
Ante todo o exposto conclui-se que
1. O artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/93 c/c o artigo 13, inciso V, da Lei de
Licitações, Lei 8.666/93 e a jurisprudência e doutrina pátria,
colacionada acima, apresenta permissivo legal o qual fundamenta a
contratação de sociedade de advogados por inexigibilidade de
licitação, tendo em vista a impossibilidade de concorrência por se tratar
de serviços intelectuais impossíveis de serem auferidos em termos de
preço mais baixo, desde que sejam caracterizados como serviços
técnicos de notória especialização;
2. No tocante à possibilidade de remuneração do contratado através de
contrato de risco “ad exitum”, o Código de Ética da OAB em seu artigo
36 estabelece os requisitos para a fixação moderada dos honorários
profissionais, dentre elas a relevância, vulto e complexidade do trabalho,
a competência e o renome profissional e a possibilidade de ficar o
advogado impossibilitado de atuar em outras demandas. Assim, nos
termos do utilizado pelo TCE-MG e pela jurisprudência das Cortes de
Contas pátrias, constata-se a possibilidade de tal contratação, desde
que conste no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária.
Brasília, 01 de outubro de 2013.
1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª ed. São
Paulo: Dialética, 1999, p. 262.
2 Contratação de serviços técnicos com profissional ou firma de notória
especialização, in Revista de Direito Público nº 32, págs. 32/35.
3 RO nº 9501235017 – DF, rel. Des. Federal Wilson Alves de Souza, p. DJ de
16.12.2004
4 RHC 72830/RO – rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 16.02.96.
5 Contratação Direta de Serviços Advocatícios, in O Contrato Administrativo, 2.
Ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, p. 512.
6 STJ, MS 1.275-RJ, Rel. Min. Gomes de Barros, 1ª Turma, julgado em
05.02.92, in RDA 189:283.
7 Proc. E-2.841/03 - v.u. em 11/12/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ
ROBERTO BOTTINO e votos convergentes dos Drs. OSMAR DE PAULA
CONCEIÇÃO JÚNIOR e ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ - Rev. Dr. JAIRO HABER
- Presidente Dr. ROBISON BARONI.
8 Processo: 887803, Natureza: Consulta, Órgão/Entidade: Câmara Municipal
de Almenara, Consulentes: Geraldo Antônio Tadeu Fonseca, Presidente;
Carlos Milton Pereira Campos, Vice Presidente; Valdemar Rocha da Silva,
Relator: Conselheiro Wanderley Ávila.
http://jus.com.br/pareceres/27900/contratacao-de-servicos-advocaticios-pela-
administracao-publica-atraves-do-inserto-no-inciso-ii-artigo-25-da-lei-8-666-
93#ixzz3WXvM2P4H
4) Dispensa de licitação - Termo de Parceria
A Lei 8.666/93 define claramente as hipóteses em que o processo licitatório
pode ser afastado, em seu artigo 24, prevendo a contratação direta de
instituições brasileiras voltadas à pesquisa, ao ensino, ao desenvolvimento
institucional, à recuperação social do preso e de portadores de deficiência,
que detenham inquestionável reputação ético-profissional e não tenham fins
lucrativos.
a) Desenvolvimento Institucional
O termo “desenvolvimento institucional” tem tido diversas interpretações, e o
Decreto nº 7.423/2010 põe fim ao estabelecer que:
“desenvolvimento institucional compreende os programas, projetos,
atividades e operações especiais, inclusive de natureza infra estrutural,
material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições
das IFES e demais ICTs, para o cumprimento eficiente e eficaz de sua
missão, conforme descrita no Plano de Desenvolvimento
Institucional, vedada em qualquer caso, a contratação de objetos
genéricos, desvinculados de projetos específicos.”
Assim como as demais hipóteses contempladas pelo artigo 24 da Lei das
licitações, a contratação direta de organização social trata de uma situação na
qual a realização de licitação é facultada à Administração, pois em tese haveria
possibilidade de concorrência, todavia sua realização não garantiria a obtenção
da melhor proposta, o que foi buscado através do Termo de Parceria em tela.
Nesse caso, o princípio da discricionariedade do gestor público é adotado,
quando o administrador entender ser a melhor opção para alcançar os
objetivos propostos, entretanto devendo justificar a contento suas escolhas.
Esse tipo de contrato não é igual aos convênios nem aos contratos
administrativos que regulam uma relação comercial com o poder público.
b) Convênios e Termo de Parceria
..\..\..\..\Dropbox\Convenios e outros instrumentos na Visão do CGU.pdf
Nos convênios, não há possibilidade de concorrência e para a escolha das
OSCIP, no caso do Termo de Parceria, é inaplicável licitação pelos mesmos
princípios, ainda que a previsão legal contemple a possibilidade de ser
realizado concurso de projetos para a escolha da instituição, como decretado
pelo Acórdão 1.777/2005 do Tribunal de Contas da União. (...)
68. As respostas a estas perguntas podem ser obtidas, penso, a partir da
determinação da natureza jurídica do Termo de Parceria. Se este possuir
características próximas às do contrato, a seleção via procedimento licitatório
se faz necessária. Se ele se aproximar do convênio, a licitação é inaplicável.
Mesmo o tratamento legal dado às duas figuras jurídicas é distinto, vez que,
assim como os Contratos de Gestão e os Termos de Parceria, os Convênios
são regulados por legislação própria e definidos nos termos do Decreto Federal
n# 93.872/1996 da seguinte forma:
Ainda previsto no Acórdão 1.777/2005 do TCU, deve ser dispensado aos
Termos de Parceria o mesmo tratamento jurídico dado aos Convênios no que
tange à aplicação da Lei 8.666/9312, pois ambos os institutos consubstanciam-
se em acordos colaborativos ou instrumentos de concertação administrativa.
Como bem lembrado pelos doutrinadores, os serviços prestados pelas OSCIPS
por meio dos Termos de Parceria são voltados à prestação de serviços úteis à
sociedade, de interesse público, e não de interesse da Administração Pública,
na condição de ente personificado.
Assim, o papel que a organização desempenha no Termo de Parceria não
pode ser enquadrado na definição de serviço do artigo 6º da Lei das licitações.
Por conta do exposto, afere-se que a Lei 9.790/99 estabeleceu uma nova
disciplina jurídica entre a relação Estado-entidades para a execução de
atividade de interesse público nos campos da assistência social, da cultura, da
educação, da saúde, do voluntariado, do desenvolvimento econômico e social,
da ética, da paz, da cidadania e dos direitos humanos, da democracia e de
outros valores fundamentais, além da defesa, preservação e conservação do
meio ambiente, sendo que as OSCIPs podem relacionar-se com o Poder
Público por meio de um vínculo de cooperação, legalmente denominado
“Termo de Parceria”, sendo-lhes assentida, inclusive, a execução de
programas públicos voltados ao interesse social nas áreas indicadas pelo
diploma legal.
c) Consórcios - Lei n° 11.107, de 06/04/2005.
Antes de nos adentramos sobre “Dispensa de Licitações” vamos nos ater ao entendimento do que venha a ser a modalidade de parceria dos entes
públicos à luz do prescrito na Lei n° 11.107, de 06/04/2005 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11107.htm Entende-se por consórcios públicos aqueles contratos celebrados entre
pessoas jurídicas de Direito Público que detêm capacidade política
(denominadas de entes da Federação) - a saber, União, Estados, Distrito
Federal e Municípios - com vistas à realização de atividades eminentemente
públicas, de interesse comum dos consorciados. Há quem diga que estas
atividades resumem-se, basicamente, à gestão de bens públicos, fomento do
setor privado, poder de polícia, além da prestação de serviços públicos em
geral. Por conseguinte, o espectro de atuação dos consórcios públicos é
bastante amplo, com possível direcionamento a áreas e finalidades diversas.
As possibilidades para a atuação dos consórcios públicos são infinitas -
conquanto seja necessária a observância dos preceitos expressos na Lei e na
Constituição, para que se tornem viáveis e exequíveis na prática.
Anteriormente à celebração dos consórcios públicos, impõe-se a
elaboração de um protocolo de intenções pelos contratantes, cuja
ratificação depende de lei, nos termos do art. 5°da Lei n° 11.107/05.
Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.
§ 1o O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções.
§ 2o A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.
§ 3o A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembleia geral do consórcio público.
§ 4o É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.
O ente federativo somente fica dispensado desta ratificação na hipótese de
haver disciplinado - em momento anterior à subscrição do protocolo de
intenções e através de lei - a sua participação no consórcio (art. 5°, § 4º). O
consórcio público resulta, invariavelmente, na criação de uma nova
personalidade jurídica para congregar os consorciados.
Trata-se, pois, de entidade própria e específica para promover a gestão
compartilhada entre os entes consorciados, a qual pode ser, em última
análise, de Direito Privado sem fins econômicos (tratada como verdadeira
aberração pela doutrina), ou de Direito Público, dependendo da forma como
se organizar. Neste segundo caso, o consórcio público passa a integrar a
Administração Indireta de todos os entes federativos contratantes.
Logicamente, a celebração de consórcios públicos, nos termos da Lei n°
11.107/05, prescinde de prévia instauração de processo licitatório. Da mesma
forma, não há necessidade (dispensa) de licitação para que possam
contratar com a Administração Direta ou Indireta dos entes federativos
consorciados, a teor do art. 2°, § 1º, III da referida lei.
Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos
entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
(...) III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.
Nas demais hipóteses, entretanto, remanesce aos consórcios públicos o
dever de licitar na forma da legislação pertinente. Aliás, mesmo nos casos em
que são constituídos sob a forma de Direito Privado, devem os consórcios
observar as normas de Direito Público, mais especificamente no que toca à
realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e
admissão de pessoal (esta regida pela Consolidação das Leis do Trabalho),
http://www.consultoriaiss.com/2016/10/11/consorcios-publicos/
5) Entidades sem fins lucrativos – ONG e OSCIP
Isenção de Licitação - (pela aplicação da Lei 9790/99 e Dec. 3100/99 – não
cabe Lei 8666/93)
NÚMERO NOVO: 683832
DATA SESSÃO: 04/02/2004
AUTOR: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO ROMÃO
RELATOR: CONSELHEIRO MOURA E CASTRO
INDEXAÇÃO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CONTRATAÇÃO, ONG,
ENSINO, SAÚDE, CONSTRUÇÃO, POSSIBILIDADE, DISPENSA,
INEXIGIBILIDADE, LICITAÇÃO, CELEBRAÇÃO, CONVÊNIO, ENTIDADE,
SERVIÇO, OBRA, OSCIP, TERCEIRO SETOR, TERMO DE PARCERIA,
SUJEIÇÃO, ESTADO, PARCERIA, PESQUISA, DESENVOLVIMENTO,
INSTITUIÇÃO PÚBLICA, REABILITAÇÃO, PRESO, COOPERAÇÃO,
INTERESSE PÚBLICO, SOCIEDADE CIVIL, PRESTAÇÃO DE CONTAS,
RECURSOS, ESTATUTO
EMENTA: ONG. CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI 8666/93 AOS CONVÊNIOS E DA LEI
9790/99 AOS TERMOS DE PARCERIA, QUANDO NÃO FOR O CASO DE
DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
LEGISLAÇÃO: CF/88, ART. 37, XXI; LF 8666/93, ARTS. 17, 24, 25, XX, XXIV,
25, 116; DF 3100/99, ARTS. 8º, 12, 23, 25; LF 9790/99, ARTS. 4º, VII, D, 9º,
10, § 2º, V, 12, 13; LF 8429/92; LCF 64/90
PUBLICAÇÃO: REVISTA DO TCEMG, V. 50, Nº 1, JAN./MAR. 2004, PÁG. 141
ÍNTEGRA DO TEXTO:
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
SESSÃO DO DIA 04.02.04
ASSUNTO: CONSULTA Nº 683832, FORMULADA PELO
PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO ROMÃO, SR. DÊNIO
MARCOS SIMÕES, SOBRE A POSSIBILIDADE DE
ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS DEVIDAMENTE
REGISTRADOS COMO ORGANIZAÇÕES NÃO
GOVERNAMENTAIS – ONGS, SOBRETUDO NOS
RAMOS DE EDUCAÇÃO, SAÚDE E CONSTRUÇÕES,
ESTAREM ISENTAS DE LICITAÇÃO PARA SERVIÇOS
EM OBRAS DE ENTIDADES PÚBLICAS.
RELATOR:CONSELHEIRO MOURA E CASTRO
CONSELHEIRO MOURA E CASTRO:
I- RELATÓRIO
O Sr. Prefeito Dênio Marcos Simões, do Município de São Romão, encaminha
consulta a este Tribunal do seguinte teor:
"As entidades, de maneira geral, sem fins lucrativos,
devidamente registradas como Organizações Não-
Governamentais (ONGs), sobretudo nos ramos de educação,
saúde e construções, estão isentas de licitação para serviços
ou obras de entidades públicas?"
O parecer da Auditoria, em observância ao disposto no art. 39, III, do
Regimento Interno da Casa, encontra-se acostado às fls. 05/16.
II- FUNDAMENTOS
1- Preliminar
Realço, de início, que a indagação é da mais alta relevância, até porque as
ONGs, qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público,
são assunto relativamente novo no mundo jurídico nacional.
Além disso, o consulente, devidamente representado por procurador nos autos,
compõe o rol das autoridades competentes para encaminhar consulta a este
eg. Tribunal e a matéria, licitação, encontra-se inserida nas atribuições desta
Corte.
Assim, atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade, quais sejam,
legitimidade da parte e não concretude do tema objeto de dúvida (art. 7, X, "b",
do Regimento Interno), conheço da consulta.
CONSELHEIRO EDSON ARGER:
Considero-me impedido de votar, por haver atuado como Auditor no presente
processo.
(OS DEMAIS CONSELHEIROS MANIFESTARAM-SE DE ACORDO COM O
RELATOR.)
CONSELHEIRO PRESIDENTE SIMÃO PEDRO TOLEDO:
RECEBIDA A PRELIMINAR, POR UNANIMIDADE. IMPEDIDO O
CONSELHEIRO EDSON ARGER.
CONSELHEIRO MOURA E CASTRO:
2- Mérito
A solução da dúvida comporta um só enfoque, haver ou não possibilidade de a
Administração contratar organização não governamental - ONG, sem licitação.
A esse respeito, convém não olvidar que a vedação contida no art. 37, XXI, da
Constituição da República, é clara e somente nas hipóteses expressamente
previstas em lei é que o Poder Público estará dispensado de licitar, verbis:
"Art. 37 ...
XXI - ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações."
Logo, a regra para aquisição e ou alienação de bens na Administração é o
procedimento licitatório. No entanto, em certas circunstâncias, o interesse
público justifica a sua dispensa ou inexigibilidade. Então, em três situações, o
Poder Público é autorizado a contratar sem licitação, a saber: licitação
dispensada (art. 17), dispensável (art. 24) e inexigível (art. 25).
Assim, se a contratação pretendida não se amoldar a nenhuma das hipóteses
mencionadas, o procedimento concorrencial da Lei 8.666/93 é aplicável, a não
ser que exista, no ordenamento jurídico regulamentatório, legislação
extravagante que contemple outros afastamentos da obrigatoriedade de se
licitar, ocorrência legalmente possível, tendo em vista a ressalva inserta no
inciso XXI do art. 37 da Carta Política.
No entanto, em que pese a essas observações, assevero que as situações
dispensáveis e de dispensabilidade, enumeradas nos arts. 17 e 24 da Lei
Nacional de Licitação, por serem exceção à regra, não comportam ampliação.
Porém essa restrição, dada a inviabilidade de competição, não alcança as
hipóteses de inexigibilidade estampadas no art. 25, donde se conclui que o
rol ali insculpido, por ser exemplicativo, será elastecido toda vez que a disputa
licitacional for inviável.
Pontuadas essas advertências básicas, passo a analisar a questão quanto às
Organizações Não-Governamentais (ONGs), entidades sem fins lucrativos,
para saber se elas estão, ou não, sujeitas às normas da Lei 8.666/93 para
contratarem com a Administração.
As ONGs são entidades de defesa de direitos e promoção de cidadania que
criaram um espaço próprio de atuação na sociedade, o qual se convencionou
denominar Terceiro Setor, ao lado do Estado, que ocupa o Primeiro, e da
iniciativa privada, o Segundo.
A Constituição da República garante, no art. 3º, a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da
marginalização; a redução das desigualdades sociais e regionais, e a
promoção do bem de todos sem qualquer tipo de discriminação.
Todavia é do conhecimento geral que atualmente os serviços públicos nem
sempre têm conseguido atender as necessidades da população, obrigando a
sociedade, em prol do bem comum, a se organizar para suprir essas
deficiências e se mobilizar para desenvolver programas de política social em
parceria com o Estado. E é nesse campo que o Terceiro Setor, do qual fazem
parte as ONGs, vem ocupando os espaços deixados pela Administração
Pública. Este Setor, apesar de não ser significativo em termos econômicos, é o
espaço de atuação das ONGs, que estão comprometidas com os ideários
moderno-igualitários relacionados à defesa de direitos difusos e às iniciativas
de cunho comunitário, relevantes para o desenvolvimento humano e da
sociedade.
Contudo, apesar de as ONGs parte de uma esfera pública ampliada não
estatal, poderem receber recursos do Estado para a realização de sua missão
e contratar com a Administração, elas não estão isentas de licitar. Somente nos
casos especificados na legislação, como por exemplo nas hipóteses de
dispensa ou inexigibilidade, é que as ONGs estarão imunes à licitação.
De fato, pela lei de regência, são hipóteses de dispensa de licitação a
contratação de ONG brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, e de ONG dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável
reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos (art. 24, XIII).
Também, nesse mesmo flanco, estão aquelas que se encaixam nas situações
descritas nos incisos XX e XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93.
Outra forma de as ONGs interagirem com o Poder Público é por meio de
convênios e a estes aplicam-se, no que couber, as disposições da Lei de
Licitações, conforme estabelece o art. 116 do mencionado diploma legal.
O instrumento convenial só poderá ser utilizado se os interesses da
Administração e das ONGs forem comuns e direcionados para a obtenção de
um benefício público, pois se antagônicos desafiam contratação por licitação.
Nesse cenário, poder-se-ia afirmar que a junção governo-ONGs só poderia ser
concretizada por convênio, não fosse a edição da Lei 9.790, de março de 1999,
que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de interesse público
(OSCIPs), institui e disciplina, no âmbito da Administração Pública brasileira, o
Termo de Parceria.
Essa Lei regula, de forma pormenorizada e até casuística, o Termo de
Parceria entre o Estado e as OSCIPs — que são aquelas organizações da
sociedade civil, de interesse público —, reconhecendo o sentido público das
ações dessas entidades privadas.
Já o Decreto nº 3.100/99, ao regulamentar a referida Lei das OSCIPs,
explicitou, a partir do art. 8º, os passos a serem seguidos na formalização
dessa nova modalidade de cooperação de interesses comuns e não
conflitantes entre o Poder Público e as entidades de que cuida a Lei 9.790/99.
Como se pode ver, o pré-falado Termo é o mais novo instrumento jurídico de
regulação das parcerias entre a Administração e as entidades sem fins
lucrativos, aí incluídas as ONGs, possuindo ele procedimentos próprios que, no
meu entender, o afastam das regras da Lei Nacional de Licitações.
Então, o Termo de Parceria, formalizado sob a égide da Lei 9.790 e do
Decreto 3.100, não desafia licitação porque foi criado para servir de
instrumento de fomento e execução de atividades de interesse público, como
ocorre, exempli gratia, com os convênios, mas desses se difere já que o seu
uso é exclusivo entre a esfera pública e as organizações da sociedade civil sem
fins lucrativos. E mais, os requisitos e procedimentos dessa nova figura jurídica
são mais simples que os exigidos para os convênios.
Em assim sendo, necessária, então, se faz uma ligeira incursão aos
dispositivos da legislação de regência do Termo de Parceria, pertinentes à
matéria objeto desta consulta. Senão vejamos:
A Lei 9.790/99 estabelece:
"Art. 9º. Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o
instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as
entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação
entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de
interesse público previstas no art. 3º desta Lei."
E ainda:
"Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao
tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na
utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização
parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e
ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária."
No art. 13 temos:
"Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei,
havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de
origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão o
Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram
ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da
entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de
agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente
ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas
consubstanciadas na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei
Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990."
Por outro lado, o Decreto 3.100/99, especificamente sobre o critério de
escolha das OSCIPs, prevê, textualmemte, que:
"Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita
por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão
estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização
de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e
assessoria."
Dispõe o art. 25:
"Art. 25. Do edital do concurso deverá constar, no mínimo,
informações sobre:
I- prazos, condições e forma de apresentação das propostas;
II- especificações técnicas do objeto do Termo de Parceira;
III- critérios de seleção e julgamento das propostas;
IV- datas para apresentação de propostas;
V- local de apresentação de propostas;
VI- datas do julgamento e data provável de celebração do Termo de
Parceria; e
VII- valor máximo a ser desembolsado”.
Depreende-se, pois, do texto da Lei das OSCIPs e, também, de seu normativo
regulamentador, que o critério de escolha dessa espécie de organização se
encontra disciplinado inteiramente por legislação extravagante, não se
aplicando ao Termo de Parceria, como já afirmado, as regras da Lei 8.666/93,
exceto as do art. 116.
Posto isto, entendo oportuno enfatizar que a prestação de contas pertinente
ao Termo de Parceria deverá ser feita diretamente ao órgão ou entidade
estatal parceira, a exemplo dos convênios (arts. 4º, VII, "d"; 10, § 2º, V, da Lei
9.790/99 c/c o art. 12 do Decreto 3.100/99).
Mas a jurisdição do Tribunal de Contas alcança, conforme art. 70, parágrafo
único, qualquer responsável pela aplicação de recursos públicos repassados
mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, in casu,
o Termo de Parceria.
E sendo o Termo de Parceria um instrumento congênere aos convênios, ele e
sua respectiva prestação de contas ficarão no órgão ou entidade estatal à
disposição da Corte de Contas, que, no exercício de inspeção ou auditoria,
deles tomará conhecimento para verificar a sua legalidade e regularidade, bem
como para o julgamento das contas em última instância.
III - CONCLUSÃO
Concluindo, Sr. Presidente, tenho que as ONGs, qualificadas com Organização
da Sociedade Civil de Interesse Público pelo Ministério da Justiça, não se
submetem ao regramento comum da Lei 8.666/93, mas ao especial da Lei
9.790/99 e do Decreto 3.100/99.
Todavia convém asseverar que, considerando a regra do art. 116 da Lei
8.666/93, de utilização subsidiária, aplicam-se, no que couber, as disposições
dessa lei aos convênios, acordos, ajustes e instrumentos congêneres, inclusive
ao Termo de Parceria por ser ele um instrumento similar aos convênios.
Esse é o meu entendimento, Sr. Presidente.
CONSELHEIRO SYLO COSTA:
Sr. Presidente, esse assunto é relevante e muito novo. Confesso que não tinha
pensado ainda sobre ele, não tendo, assim, uma idéia própria a respeito. Por
isso, vou acompanhar o Conselheiro Relator. Acredito nos argumentos
expendidos por S.Exa. Apenas fica uma pequena dúvida, já que S.Exa.
entende que as ONGs, as chamadas Organizações Não Governamentais, não
estão obrigadas à Lei de Licitações. A única coisa que eu gostaria de saber,
para meu total convencimento, já que adoto a argumentação de V.Exa.:
naturalmente o assunto deverá ser pertinente à organização, ao estatuto da
própria instituição, não é isso?
CONSELHEIRO MOURA E CASTRO:
Correto, mas fiz menção bem clara a esse sentido. Só pode interagir naquilo
que está ali colocado.
CONSELHEIRO SYLO COSTA:
Não, digo mais: naquilo que está no estatuto da própria instituição.
CONSELHEIRO MOURA E CASTRO:
Sem dúvida. Ele não pode distorcer da sua função, do que está dentro do
estatuto da própria instituição — para o que ela é, por que ela existe.
CONSELHEIRO SYLO COSTA:
Por exemplo: por absurda hipótese, o Greenpeace aparece, de repente, para
construir um viaduto. Não é possível, pois isso não está no estatuto, não é a
finalidade dela, correto?
CONSELHEIRO MOURA E CASTRO:
Exatamente.
CONSELHEIRO SYLO COSTA:
Voto de acordo com o Conselheiro Relator.
CONSELHEIRO JOSÉ FERRAZ:
Voto de acordo com Conselheiro Relator.
CONSELHEIRO EDUARDO CARONE COSTA:
Senhor Presidente, acho que o Relator abordou com muita propriedade a
questão, porque fez destacar um aspecto substancial que conduz todo o
raciocínio: o caráter de não lucratividade das ONGs e o caráter de
complementariedade da Administração. É verdade que nós sabemos que,
quando há o resquício, mínimo que seja, de lucratividade, a própria lei impede
que o Estado não faça licitação, até mesmo quando participam as suas
próprias empresas, em que ele participa do capital. Mas nesse caso é diferente.
A lucratividade é inexistente. A atividade essencial ou estatutária da ONG é que
está sendo objeto do convênio para prestar o serviço ou fornecer o bem. Então,
entendo que, nessa hipótese, a colocação feita pelo eminente Relator, com a
qual estou de pleno acordo, é absolutamente pertinente.
CONSELHEIRO ELMO BRAZ:
Voto de acordo com o Conselheiro Relator.
CONSELHEIRO PRESIDENTE SIMÃO PEDRO TOLEDO:
APROVADO O VOTO DO CONSELHEIRO RELATOR, POR UNANIMIDADE.
IMPEDIDO O CONSELHEIRO EDSON ARGER.
Eu apenas acrescentaria que, dada a novidade da matéria, poucas vezes
tratada, seria de bom alvitre que fosse publicada no próximo número da Revista
do Tribunal. Realmente é uma matéria nova, poucas vezes ventilada na
literatura jurídica nacional.
CONSELHEIRO EDUARDO CARONE COSTA:
Como Diretor da Revista, farei incluir essa matéria na edição primeira de 2004,
que é a quinta edição. Não poderá ser na quarta edição, porque já está pronta.
CONSELHEIRO PRESIDENTE SIMÃO PEDRO TOLEDO:
Perfeitamente. Agradecemos a V. Exa.
Fonte: http://www.tce.mg.gov.br:8080/TCJuris/consulta/lista.jsp?indice=1
_________________________________
Autor : Eng. Sebastião Carlos Martins
E-Mail : [email protected]
Fone : (31) 99645-0801
Para maiores informações sobre OSCIPs consulte na WEB o documento
Abaixo.
http://pt.slideshare.net/ABRASCIP/parceria-com-oscip-no-tudo-que-permitido
