Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe - Fanese - Sergipe Revista do Curso de Direito - Ano II - Vol III – Setembro-Dezembro/2012
INDEPENDÊNCIA DO CONSULTOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: VÍCIOS E PROCEDIMENTO DOS PARECERES
Pedro Durão1
SUMÁRIO: 1 Dos vícios possíveis. 2 Procedimento do
parecer 3 Atividade consultiva independente. 4 Juízo técnico-
administrativo e responsabilidades. 5 Conclusões.
RESUMO
Estudo sobre a importância da atividade consultiva independente e do parecer como instrumento
de análise das formas e atividades da máquina administrativa. Analisam-se também os vícios de
forma, procedimento dos pareceres e responsabilidades.
PALAVRAS-CHAVES: Atividade consultiva. Procurador. Independência. Administração
Pública. Procedimento. Vício formal e material. Responsabilidades.
1 DOS VÍCIOS POSSÍVEIS
O ato de emitir o parecer, como se vê, é complexo e exige tecnicismo a sua elaboração,
por um emaranhado de operações mentais que buscam a solução do pleito. Nessa linha, cumpre
ao parecerista aplicar a norma jurídica ao caso concreto e impedir a concepção de vícios em
gerais.
1 Pedro Durão é Procurador do Estado. Coordenador de Curso de Direito (FANESE). Especialista, Mestre e
Doutorando em Direito Administrativo. Professor de Direito Administrativo de Pós-graduações, graduações e
cursos jurídicos. Conselheiro Nacional do IBAP/SP e Conselheiro Estadual da OAB/SE. Pesquisador e
conferencista. Autor de diversos artigos e livros jurídicos.
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Assim, vício em sentido amplo significa defeito, falha, imperfeição ou irregularidade
com que se possa apresentar a manifestação declinada, ou pela forma que materializou a
desatenção à solenidade prescrita necessária a sua validade jurídica, explica Plácido e Silva2.
Por outro lado, o error in procedendo, consoante orientação de Enrico Tullio Liebman3,
é aquele em que se incorre no cumprimento das atividades do seu ofício, seja no curso do
procedimento, seja quando não se observam as normas que regulam as modalidades de sua
atividade.
Nesse toar, os vícios de forma, embora concernentes às formalidades exteriores, não se
confundem com os vícios dos documentos decorrentes de borrões, raspaduras, entrelinhas não
ressalvadas, riscos ou emendas em lugares substanciais. Na verdade, o vício apresentado no
parecer, seja material ou de forma, é suscetível de remoção ou suprimento, permitindo sua
sanabilidade pela autoridade imediatamente superior, até mesmo por despacho motivado
retificador.
2 PROCEDIMENTO DO PARECER
O procedimento é a roupagem com que se veste o feito. São os trâmites que se seguem
ante os órgãos e os setores da administração para a confecção da peça opinativa. Trata-se de um
procedimento administrativo com as etapas que atividade da pública administração vai percorrer
em uma relação administração-administrados.
Convém notar que o diagrama abaixo representa o rito do ato enunciativo, para depois
apresentarmos nossos comentários:
2 PLÁCIDO E SILVA. Dicionário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. v. 1 e 2, p. 281.
3 LIEBMAN. Enrico Tullio. Corso di diritto processuale civile. 4. ed. Milano: Giuffré, 1984. p. 258.
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DIAGRAMA DO PROCEDIMENTO DO PARECER
Neste rito, a tramitação se inicia com a provocação do administrador público enviando
sua consulta à Procuradoria respectiva. Por efeito, remete-se um oficio encaminhando o feito com
toda sua documentação acostada, ou ainda, suas inquirições, devidamente autuadas4, junto ao
protocolo da respectiva Casa consultiva.
4 Autuação processual é o formato legal de encapar o procedimento e colocá-lo em ordem numerada.
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O rito do parecer atende ao conceito geral de procedimento administrativo. Por seu
turno, nos remetemos à obra de Agustín Gordillo: “La idea jurídica de proceso puede ser
concebida muy en general, en sentido amplio, como una secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado”5.
É evidente para que se promova essa ação administrativa com vistas à obtenção do
parecer, torna-se necessária sua adequada promoção com atendimento aos requisitos formais de
individualização do(s) interessado(s), objeto da demanda, pretensão processual e, se possível, de
suas bases jurídicas.
Depois da recepção pelo protocolo da Casa consultiva, esta se incumbirá da distribuição
do feito6 ao procurador da pasta responsável, fazendo-o chegar às mãos do respectivo consultor.
Este, já sob sua carga (posse), deve observar imediatamente a competência do demandante para
sua admissão e a existência de requisitos formais do pleito. Observando-se alguma deficiência
formal, deve determinar que os autos retornem ao órgão originário para a complementação do
que for necessário ao exame técnico-jurídico, baixando o feito em diligência. Sanada a
diligência, o pleito retornará ao procurador responsável.
Estando o feito em condições de análise, deverá aclarar todas as possibilidades jurídicas
sobre a demanda, procurando acepções doutrinárias e bases normativas que assegurem os
enfrentamentos usados na concretização de sua opinião.
Emitido o parecer ou o dictamen, este será encaminhado ao Procurador Chefe que se
incumbirá, logo em seguida, de homologá-lo ou emitir um despacho motivado. A primeira
hipótese de homologação ocorrerá quando o procurador superior concorda com a opinião
emitida; por outro lado, já na segunda hipótese ocorrerá o despacho motivado quando entender
contrário à opinio, seja em parte, seja na totalidade.
Admitindo-se uma das formas descritas (despacho motivado ou homologação), haverá o
retorno dos autos ao administrador público solicitante. Assim, o procedimento administrativo
5 GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. 8. ed. Buenos Aires: FDA, 2003. t. 2, p. IX-1.
6 Por feito administrativo (hecho administrativo), entende-se comportamento material ou operação que traduz o exercício de uma atividade física dos órgãos administrativos. Cf. GHERSI, Carlos A. Diccionario de términos jurídicos más usuales. Buenos Aires: La Ley, 2005. p. 117.
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admite uma ação coordenada com um fim determinado: o parecer. Sem embargo, agregamos o
que afirma Manuel Maria Diez: “El procedimiento, [...] es un concepto puramente formal, es una
serie o sucesión de actos regulados por el derecho y tiene también un fin: la producción de un
acto”7.
Enfim, estará produzido o ato final desejado: o parecer. Este rito poderá ser submetido
ao controle. Para tanto, o processo administrativo estabelece regras de direito, de forma que se
submete ao controle interno, pela própria Procuradoria e pelo órgão originário, e ao controle
externo pelas cortes de contas respectivas.
3 ATIVIDADE CONSULTIVA INDEPENDENTE
Impõe-se considerar antes de adentrar propriamente o assunto proposto, a importância
do parecerista na história, precisamente nos primórdios das sociedades primitivas, onde se
buscam as linhas mestras de todo o ordenamento jurídico basilar. Neste ponto, à época já existia a
figura do jurisconsulto que detinha várias funções.
Era tríplice a função dos jurisconsultos, relata Cretella Júnior, a saber: “Respondere:
consultas orais ou escritas, na forma da responsa prudentium; Agere: assistir juridicamente os
clientes nos processos; Cavere: assistir ao cliente na redação dos atos jurídicos”8. A resposta
dos prudentes, espécie de parecer particular, posteriormente era oficializada para cumprimento
geral por ordem do imperador romano.
Como se pode observar, há uma sequência de ofício para cada tipo de necessidade
adotada pelo jurisconsulto, apresentando-se como o interpretador das leis, atitudes que cada ato
requer. Nos tempos hodiernos, quando houve e há transformações no conceito de Estado, impõe-
se formas de repensar acerca dessa função.
O Estado é ente fictício, apoiado nos elementos: governo, base geográfica e humana.
Elementos estes sob égide de uma administração pública neutra e instrumental, enquanto que o
7 DIEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Buenos Aires: Plus, 1981. t. II, p. 481.
8 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 48.
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governo possui ideário ideológico e político. Vale ressaltar que, a partir da Constituição de 1988,
várias foram as mudanças na concepção do Estado Democrático de Direito. Assim, diante dessa
nova realidade institucional, o Procurador Público não é Procurador de Governo.
A atividade consultiva tem força vital na análise das formas e atividades da máquina
administrativa estatal. Em regra, todos os entes e órgãos não poderiam ajustar sem prévia análise
por órgão técnico especializado.
Dessa forma, o labor do procurador público se manifesta por sua função pública,
independência técnica e profissional, apoiado em suas prerrogativas funcionais.
A independência do procurador é elemento estrutural do seu papel como consultor na
administração pública sem, contudo, ficar jungido aos interesses do administrador, pois a própria
Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil/OAB) no art. 18
preceitua que “a relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica
nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia”9. E mais: o art. 2º dispõe sobre a
indispensabilidade do advogado à administração da justiça, na condução de sua atividade sendo,
pois inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da lei.
Destarte, existe todo um aparato teórico de garantias ao livre exercício do advogado, em
especial ao Procurador Público. Assim não se pode colocar o parecerista como responsável por
qualquer ato, sem demonstração inequívoca de sua contribuição no parecer de sua lavra em
dissonância com as finalidades públicas, até porque emite opiniões e interpretações que, em
regra, não se vinculam à Administração Pública.
Lembre-se, todavia, que seu parecer não é aleatório. Este ato enunciativo está cingido
aos princípios expressos no art. 37 da Carta Magna: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, além da observância dos princípios norteadores das decisões
administrativas e judiciárias, proporcionalidade e razoabilidade. Faz-se, por efeito, uma análise
criteriosa e responsável do caso concreto, pois ali residem direitos e deveres recíprocos de
compromisso, ética e profissionalismo voltados à coletividade.
9 BRASIL. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Constituição Federal: coletânea de legislação administrativa. Orgs. Odete Medauar, Maurício Antonio Ribeiro Lopes. São Paulo: RT, 2001.
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4 JUÍZO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO E RESPONSABILIDADES
De nada serviriam o conhecimento técnico e aprimoramento científico do parecerista se
este não pudesse exarar seu entendimento de forma livre, coadunado com juízo técnico, por
vezes em desagrado ao próprio governo que comanda a máquina administrativa, repito,
mas sempre em favor do interesse público geral.
Essa atividade consiste em assessoramento técnico, delineando uma atividade
preparatória à consecução, funcionando o assessor ou o procurador como uma prolongação do
órgão consultante, a quem assiste permanentemente10
.
A obrigação de submissão do evento ao órgão de consulta é uma realidade em nosso
direito pátrio. Héctor Jorge Escola explica a necessidade de cumprir as consultas científicas e
técnicas com liberdade e independência: “La independencia de criterio es requisito esencial para
el correcto funcionamiento de los órganos de consulta. La opinión que no se da libremente,
según el leal saber y entender, no es, verdaderamente, una opinión ni un asesoramiento, sino una
simples complacencia, que carece de todo valor efectivo”11
.
Como explicar esta discordância entre a teoria e a prática? Somente se pode responder à
questão, entendendo que o opinamento técnico se refere à situação em concreto, constituindo um
informe obrigatório à consecução do objeto do ajuste administrativo, e ainda, que qualquer
manifestação técnica deve ser lavrada livremente com total imparcialidade.
O novo perfil das instituições estatais estabeleceu critérios para a formalização de suas
atividades com modelagem específica. Por outro lado essa forma clássica das Procuradorias tem
conduzido a setorização por matéria, ou seja, especialização em contencioso civil, trabalhista,
tributário, administrativa, em especial aos atos, contratos e convênios bem como outras formas de
cooperação, englobando a consultoria jurídico-administrativa etc., sempre no sentido de prover
mais celeridade12
.
10
LINARES, Juan Francisco. Derecho administrativo. Buenos Aires: Astrea, 1986. p. 176. 11
ESCOLA, Héctor Jorge. El interés público: como fundamento del derecho administrativo. Bueno Aires: Depalma, 1989. p. 74-75.
12 Trata-se experiência normatizada na PGE do Estado de Sergipe que lota procuradores do Estado em vias especializadas permitindo a reunião de processo sob o mesmo assunto, ou matérias correlatas em busca da destreza procedimental.
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A partir da reforma administrativa, existe uma busca à eficiência dentro do conceito do
Estado como forma de racionalização de recursos humanos e materiais; para tanto é
imprescindível uma atuação coordenada e uniformizada.
Nesse sentido a Procuradoria Geral do Estado de Sergipe, no art. 9º da Lei
Complementar 27, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral do Estado de Sergipe, dispõe:
Art. 9º. São atribuições do Conselho Superior da Advocacia-Geral do Estado:
[...]
XII – sumular a jurisprudência administrativa.
Tal disposição não se restringe tão-somente à Lei acima; pode-se observar o disposto
ainda na Lei Complementar 33 – Código de Organização e de Procedimento da Administração
Pública do Estado de Sergipe, acerca da manifestação da Procuradoria-Geral do Estado no
contexto abordado. Conforme leitura:
Art. 98. No âmbito da Administração Pública Estadual Direita e Indireta, do Poder
Executivo, nenhum projeto de regulamento poderá ser encaminhado ao Governador,
sem prévia manifestação da Procuradoria-Geral do Estado.
Vê-se a importância desse assessoramento para a consecução dos propósitos do Estado e
o papel das Procuradorias, que se encontra inserto na Constituição da República, como se infere
do art. 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” E o próprio Estatuto da OAB
no art. 3º, § 1º, assenta que
[...] exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime
próprio a que se subordinam os integrantes da Advocacia Geral da União, da
Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e
consultorias jurídicas dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e das
respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Deve-se entender, portanto, que o Procurador Público exerce suas funções de consultor,
opinador e não, as de executor das políticas públicas implementadas pelo Poder Público, não
tendo o dever de agradar a administrador de qualquer órgão ligado aos Poderes do Estado, nem
tampouco aos integrantes de seu próprio órgão, tendo liberdade em suas convicções, limitadas,
repito, à moralidade, à ética e à legalidade.
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Sobre a independência e responsabilização do Procurador do Estado na emissão de
pareceres, observem-se alguns entendimentos jurisprudenciais:
Constitucional. Administrativo. Tribunal de contas. Tomada de contas: Advogado.
Procurador: Parecer. CF, art. 70, parágrafo único, art. 71, II, art. 133. Lei 8.906, de 1994,
art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. – Advogado de empresa estatal que, chamado a
opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante
interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em
responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela
contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo,
sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar,
sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração
ativa. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São
Paulo: Malheiros, p. 377. II – O advogado somente será civilmente responsável pelos
danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável,
ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: CC, art. 159; Lei
8.906/94, art. 32. III – Mandado de Segurança deferido. (Transcrição do Informativo-
STF 327) MS 24.073/DF – Rel.: Min. Carlos Velloso
RHC. Dispensa de licitação. Paciente que, na qualidade de Procuradora de Estado,
responde consulta que, em tese, indagava da possibilidade de dispensa de licitação.
Denúncia com base no art. 89, da Lei 8.666/93. Acusação abusiva. Mero exercício de
suas funções, que requer independência técnica e profissional. 1. Não comete crime
algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico sobre determinada
matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se locupletar as custas do estado,
utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas criminalmente, não aquele. 2.
Recurso provido, para trancar a ação penal contra a paciente. (STJ – RO-HC 7165/RO
– 6ª T. – Rel. Min. Anselmo Santiago – DJU 22.06.1998 – p. 177)
Ainda, em recente decisão, o STF julgou o MS nº 24.584, tendo o Relator Ministro
Marco Aurélio se manifestado contrário ao mérito:
Advogado público - Responsabilidade – Art. 38 da Lei bº 8.666/93 – Tribunal de Contas
da União (TCU) - Esclarecimentos. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a
manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos,
convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não,
descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados
esclarecimentos.
O informativo nº 34 do Tribunal de Contas da União, trouxe a opinião da Segunda
Câmara no presente caso, grifamos os segmentos de maior interesse:
Contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação:
Responsabilidade, perante o TCU, do parecerista jurídico e daqueles que decidem
com base em parecer no qual se defende tese flagrantemente ilegal.
No que se refere à identificação das responsabilidades dos gestores do Conselho
Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea) acerca da contratação
supostamente irregular de escritório de advocacia, mediante inexigibilidade de
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licitação, com fundamento no art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93, visando à prestação de
serviços de consultoria e assessoramento relacionados aos pleitos eleitorais de todo o
sistema Confea, o relator assinalou que os gestores ouvidos em audiência atuaram
decisivamente na consumação do ato inquinado, uma vez que, na condição de membros
do Conselho Diretor, do Plenário (Conselho Eleitoral Federal – CEF), ou de
pareceristas jurídicos, manifestaram-se, de maneira inequívoca, em favor da
contratação irregular. O relator esclareceu que, desde o início das tratativas no âmbito
da administração do Confea, a Procuradoria Jurídica da entidade alertou os membros
do CEF da existência do Acórdão n.º 63/2007-Plenário, o qual impedia a prorrogação
do contrato examinado nos autos. O relator observou que, mesmo diante de expressa
determinação do TCU em desfavor da contratação por inexigibilidade de escritório de
advocacia naquelas condições, o parecerista jurídico se manifestou em prol dessa
possibilidade, tendo solicitado ao CEF, inclusive, a indicação do profissional a ser
contratado. Observou também que, ao fundamentar seu posicionamento, o parecerista
jurídico construiu argumentação contraditória, isso porque, embora tenha afirmado ser
impossível a prorrogação do contrato existente, dada a ausência dos requisitos para a
contratação por inexigibilidade, no mesmo parecer declarou ser possível a celebração
de novo contrato por igual fundamento, desde que preenchidos os mesmos requisitos
jurídicos que o TCU já havia entendido inexistentes na contratação original. Diante
dessa manifestação, o CEF, mediante deliberação unânime, indicou à Procuradoria
Jurídica o nome do mesmo escritório de advocacia que já se encontrava prestando
serviços ao Confea. E, em face da indicação do CEF, a Procuradoria Jurídica emitiu
novo parecer favorável à contratação. A partir da atuação da Procuradoria Jurídica e
do CEF, o Conselho Diretor do Confea aprovou a contratação do escritório de
advocacia indicado, culminando na celebração do referido instrumento. O relator
entendeu que todo o procedimento que levou à contratação do escritório de advocacia
em comento, por inexigibilidade, teve origem em erro grosseiro praticado no âmbito
da administração do Confea, com indícios de prática de ato doloso ou de má-fé, dado
que, mesmo citando a deliberação do TCU que proibiu expressamente a prorrogação do
referido contrato, os órgãos diretivos daquele conselho praticaram a irregularidade em
apreço, concorrendo decisivamente para o descumprimento do aludido decisum, com
base em tese absolutamente desprovida de fundamentação jurídica. Além da aplicação
de multa aos responsáveis, o relator julgou oportuno o envio de “cópia da deliberação
a ser proferida” à Procuradoria da República no Distrito Federal, com vistas ao
ajuizamento das ações cabíveis, tendo em vista que as irregularidades apuradas
constituem indícios de crime, a teor do disposto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93. A
Segunda Câmara acolheu a proposição do relator. Acórdão n.º 5318/2010-2ª Câmara,
TC-030.816/2007-2, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 14.09.2010.
Trata-se, finalmente, de uma modesta sistematização de estudos e pronunciamentos,
acrescidos de relatos de experiências vividas em situações concretas, em sua maioria, no exercício
das funções consultivas desenvolvidas no mister de Procurador Público.
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5 CONCLUSÕES
O deslinde do tecnicismo para a elaboração do parecer se prende às maneiras adequadas
de prover a referida peça e o seu feitio de persuasão jurídica. O novo entendimento perfilhado é
que as peças devem ser aduzidas sem rigor do vernáculo, para perfeito entendimento dos seus
destinatários, em que pese a sedimentação do caso oferecido em perfeita consonância com o
direito pátrio vigente, da forma já declinada.
Vale dito que a orientação jurídica acrescida da praticidade desenvolvida no exercício do
labor sirva de colaboração com vistas a firmar um melhor aproveitamento da espécie.
Ademais, as Procuradorias vêm assumindo importante papel no Estado Democrático de
Direito onde se busca a eficiência; assim o Procurador Público deve atuar, livre de pressões e
influências em garantia à indisponibilidade do interesse público, sem subordinação ou mesmo a
favoritismo a qualquer administrador público. Isto é o ideal. Deve-se ficar adstrito ao fato que lhe
seja apresentado e aos princípios constitucionais, bem como à ética e ao profissionalismo.
Pode-se concluir que a institucionalização das Procuradorias e seu funcionamento
dependerão muito de cada ente estatal, ao implementar as políticas internas e principalmente
fomentar a unidade de forças da classe, e propósitos com o fim de atender à sociedade, prestando
uma atividade até mesmo preventiva, com probidade, integridade e honestidade que integram sua
missão.
Da perspectiva abordada, observa-se que o assunto não se esgota neste compacto estudo,
requerendo uma constante diligência e análise profunda dos reclames da sociedade como forma
de solução dos conflitos da Administração Pública.
Em últimas palavras, emerge a necessidade de aprimoramento do tecnicismo jurídico
aplicado à consultoria pública, apoiado nos princípios setoriais e no regime legal da matéria.
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