Tribunal de Contas do Estado de Rondônia Gabinete do Conselheiro Edílson de Sousa Silva
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PROCESSO
INTERESSADO
0537/2012 – TCER
PREFEITURA MUNICIPAL DE ARIQUEMES
ASSUNTO Edital de licitação – Pregão eletrônico 18/2012 –
relativo à contratação de empresa especializada
na prestação de serviços de coleta de resíduos
sólidos domiciliares, comerciais e de limpeza
urbana.
RESPONSÁVEL José Márcio Londe Raposo – Prefeito Municipal
Glauco Rodrigo Koserski – Secretário Municipal de
Meio Ambiente
Anderson Rogério F. da Silva – Engenheiro
Ambiental e responsável técnico e pregoeiro
RELATOR Conselheiro Edílson de Sousa Silva
EMENTA
Edital de licitação. Pregão. Fiscalização de atos e
contratos. Preliminar. Deslocamento da competência para
o Pleno. Relevância e controvérsia da matéria. Coleta
de resíduos sólidos e limpeza urbana. Irregularidades
insanáveis. Omissões no edital. Ausência de motivação
concreta. Violação de normas constitucionais e Lei n.
8.666/93. Nulidade.
VOTO
CONSELHEIRO RELATOR EDÍLSON DE SOUSA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de processo de fiscalização de edital de
licitação na modalidade pregão eletrônico n. 18/2012, do tipo
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menor preço global, o qual tinha por objeto a contratação de
serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos domiciliares
e comerciais e de limpeza urbana, pelo período de 12 meses,
alçado no valor de R$ 4.193.797,20 (quatro milhões, cento e
noventa e três reais, setecentos e noventa e sete reais, vinte
centavos).
O exame técnico preliminar apontou as seguintes
irregularidades: ausência de identificação do momento e do local
em que o licitante vencedor deverá comprovar a disposição das
instalações necessárias à execução do objeto; ausência de
comprovação da viabilidade econômica da terceirização do
serviço; e ausência de justificativa a respeito do não
parcelamento do objeto. Manifestou-se ao final, pela suspensão
cautelar do certame.
Por meio da Decisão n. 47/2012 – fls. 251/279,
determinei a suspensão cautelar do procedimento licitatório e
estabeleci o prazo de 10 dias para que a administração municipal
comprovasse a adoção das medidas requeridas e retificações
necessárias ao prosseguimento do certame.
O Controle externo, por intermédio da secretaria
ambiental apontou outras falhas: a) definição errônea do objeto
na minuta contratual; b) ausência na minuta contratual da
designação do fiscal do contrato; c) ausência de documentos que
deveriam ter sido apresentados ao TCE/RO junto ao edital; d)
ausência de definição na minuta contratual das localidades a
serem atendidas com a contratação do objeto em razão de não ter
mencionado o Distrito de Bom Futuro; e) ausência de definição
clara da destinação final de resíduos sólidos no Projeto Básico;
f) não disponibilização integral do edital.
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Instado a manifestar-se, o Ministério Público de Contas
acolheu a justificativa de algumas irregularidades, entretanto,
pugnou pela manutenção da suspensão do certame, requerendo a
fixação de prazo para apresentação de justificativas acerca das
impropriedades e pela consignação de recomendação ao Município.
Os responsáveis apresentaram justificativa às fls.
333/343 e 355/379.
A empresa Monte Sião Construções e Locações Ltda
recorreu administrativamente em face da decisão que declarou
vencedora a empresa Coolpeza Serviços, sob o argumento que houve
erros graves de cálculo na composição dos custos, bem como ter
apresentado licença de operação ambiental incompatível com o
objetivo da contratação pela Administração – fls. 374/379.
Às fls. 381, o Ministério Público do Estado, por meio
do Ofício n. 172/2012-3ª PJA/1ª Titularidade, encaminhou cópia
da Portaria n. 85/2012/PJARIQ, referente à instauração do
inquérito civil público n. 2012001010010363, o qual tem por
objetivo apurar possíveis irregularidades ocorridas no processo
licitatório de contratação de empresa especializada na prestação
de serviços de coleta de resíduos sólidos e de limpeza urbana,
no Município de Ariquemes.
A Diretoria do Controle Ambiental fez nova análise
técnica às fls. 396/405 e concluiu pela persistência das
seguintes irregularidades: a) ausência de identificação do
momento e do local em que o licitante vencedor deverá comprovar
que dispõe de instalações necessárias à execução do objeto; b)
ausência da comprovação da viabilidade econômica da
terceirização do serviço de coleta de lixo e limpeza urbana; c)
ausência de justificativa a respeito do não parcelamento do
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objeto; ausência de justificativa da necessidade de contratação
de maneira a evidenciar elementos técnicos que dêem suporte ao
quantitativo licitado; e d) evidenciar que o volume do lixo
recolhido e dos demais critérios de liquidação do serviço para o
pagamento do serviço efetivamente prestado.
O Ministério Público de Contas, no parecer de fls.
410/414 pugnou para que fossem tomadas as providências de modo a
sanar todas as irregularidades indicadas pela manifestação
técnica do Controle Externo Ambiental.
O Município de Ariquemes apresentou defesa às fls.
428/466.
O Controle Externo apresentou parecer às fls. 469/480,
ocasião em que opinou pela declaração de ilegalidade do Edital
de Pregão Eletrônico n. 18/2012, sem pronúncia de nulidade; pela
fixação de determinação no sentido de que a Administração vigie
permanentemente, pelo fiel cumprimento das exigências previstas
no projeto básico em especial no que se refere à metodologia de
execução dos serviços, utilização de veículos e equipamentos,
instalações, mão de obra, fiscalização, controle de eficiência
dos serviços, incluindo-se o acordo de níveis de serviços, com
tabela de indicadores; e pela advertência aos responsáveis de
que o descumprimento de determinação fixada por este egrégio
Tribunal implica na incidência de multa severa.
O Ministério Público de Contas manifestou-se às fls.
495/501 pela ilegalidade do edital, haja vista a subsistência de
fragilidades que comprometeram fatalmente a competitividade da
licitação, tendo em vista que os serviços foram licitados com
prazo exíguo para instalação da contratada, lote único sem
fundamentação técnica que demonstrasse a vantajosidade do modelo
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adotado, alijando da disputa de empresas menores e que
eventualmente estivessem interessadas na prestação de parte dos
serviços, e, por fim, sem justificativa dos quantitativos de
mão-de-obra e veículos contabilizados na composição de custos.
É o relatório.
A Prefeitura Municipal de Ariquemes deflagrou Processo
Licitatório n. 1711/SEMA/2012 na modalidade Pregão Eletrônico n.
018/SEMPOG/2012, tipo menor preço global, cujo objeto é a
contratação de empresa especializada para prestação de serviços
de coleta e transporte de resíduos sólidos domiciliares,
comerciais, e serviços de limpeza urbana – fls. 153/171.
I – Preliminar: competência para julgamento
O Regimento Interno e a LC n. 154/96 não prevê
expressamente a competência das câmaras para julgamento dos atos
administrativos decorrentes da fiscalização de atos e contratos.
Contudo, este egrégio Tribunal de Contas firmou a
competência das Câmaras para apreciação e julgamento dos atos
referentes aos editais de licitação.
No caso dos autos, foram apontadas irregularidades no
edital de pregão eletrônico n. 018/SEMPOG/2012 pelo Corpo
Instrutivo Técnico e pelo Ministério Público de Contas, o qual
tem por objeto a prestação de serviço de coleta de resíduos
sólidos domiciliares e comerciais e limpeza urbana no Município
de Ariquemes.
Como se sabe, a matéria é complexa e recentemente foi
apreciada por este egrégio Tribunal Pleno, por ocasião do
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julgamento dos autos n. 2440/2010, referente ao Município de
Porto Velho.
Desta forma, diante da relevância e controvérsia
lançada sobre a matéria, entendo que a competência neste caso
deverá ser avocada para o Tribunal Pleno, em caráter
excepcional, a fim de que seja firmado o entendimento no âmbito
deste egrégio Tribunal, consoante preceitua o parágrafo único do
art. 122, do Regimento Interno.
II – Do mérito
Em síntese, os Relatórios Técnicos e o Ministério
Público de Contas destacam as seguintes irregularidades no
Edital de Licitação:
Descumprimento do art. 37, XXI da CF e art. 3° da Lei n.
8.666/93, pela omissão no projeto básico e termo de
referência da indicação do momento e do local exato em que
o licitante vencedor deve comprovar que dispõe de
instalações necessárias ao regular adimplemento do objeto
da licitação, como pátio, escritório, sala de atendimento
de seu pessoal, equipamentos e sistemas.
Descumprimento do art. 55, § 1, da Lei n. 8.666/93 pela
definição errônea na minuta contratual do objeto a ser
contratado.
Descumprimento do art. 67 da Lei n. 8.666/93, por não
constar na minuta contratual a designação de fiscal da
contratante.
Descumprimento ao art. 39 da LC n. 154/96, por não
apresentar devidamente documentação necessária ao Edital
objeto do processo para análise.
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Descumprimento do art. 55 da Lei n. 8.666/93, por não
definir claramente na minuta contratual as localidades a
serem atendidas com a contratação do objeto do presente
edital.
Descumprimento ao inciso IX do art. 6° da Lei n. 8.666/93,
por não definir claramente a destinação final de resíduos
sólidos no Projeto Básico.
Ausência de comprovação da viabilidade econômica da
terceirização do serviço.
A defesa apresentada pelos responsáveis, quanto às
irregularidades discriminadas, aduziu que:
a) a identificação do local de instalação durante o ato
licitatório pode cercear a participação de empresas de outros
Estados ou proporcionar vantagens às empresas localizadas em
Ariquemes;
b) impossibilidade de comprovação de viabilidade
econômica da terceirização do serviço, pois para isso faz-se
necessário considerar que o Município dispõe de infraestrutura e
recursos humanos dimensionados no projeto básico, e
comprovadamente, o Município não dispõe de estrutura para a
execução dos serviços, ainda que parcelados;
c) quanto ao não parcelamento do objeto, a Lei n.
11.445/2007 e Lei n. 12.305/2010 dispõem sobre as atividades que
compõem o serviço público de limpeza urbana e de manejo de
resíduos sólidos, sendo que a opção do Município foi pela
elaboração de um plano de gestão integrada de resíduos, a qual
diminui os custos pelo compartilhamento da mesma estrutura na
prestação dos serviços de limpeza urbana;
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d) no que se refere ao serviço de limpeza urbana nas
vias do Distrito Bom Futuro, argumenta que no Anexo B foi
previsto o serviço de coleta de resíduos sólidos para referido
Distrito e não é possível o serviço de limpeza urbana em razão
da ausência de infraestrutura da localidade;
e) os resíduos sólidos provenientes de coleta
domiciliar e comercial serão destinados ao complexo de
tratamento e disposição final de resíduos já em funcionamento,
enquanto que aqueles provenientes da limpeza urbana poderão ser
destinados para as áreas de recuperação de jazidas exauridas de
cascalho e argila próximas ao Município. Sendo que atualmente,
todos os resíduos são destinados ao Complexo de Tratamento e
Disposição Final localizado na LC 60, Gleba 20, Lote 13 B.
f) a autorização para funcionamento pelo Poder Público
quando da constituição de qualquer empresa em qualquer ramo de
atividade e para o exercício de qualquer atividade econômica é
determinada por meio de alvará de licença para funcionamento,
portanto, desnecessária sua previsão no Edital;
g) a definição errônea na minuta da palavra “especiais”
foi equívoco de digitação e será suprimida;
h) quanto à ausência de designação do fiscal da
contratante, afirma que o apontamento está evidenciado no item
2.3.2 do edital e a comissão de fiscalização da prestação do
serviço é instituída por meio de Decreto, não havendo qualquer
obrigatoriedade de referida informação no edital;
i) não houve ausência de documentos que deveriam ter
sido apresentados no TCE/RO junto ao edital, pois todos estavam
disponibilizados no site do Município;
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j) o Anexo B estabeleceu os locais e a freqüência da
coleta de resíduos sólidos domiciliares e no Anexo C, os locais
e freqüências dos serviços de limpeza urbana, incluindo varrição
de ruas, capinação, pintura de meio fio e roçagem de áreas
verdes;
l) o projeto básico prevê no item 5.1.15, a definição
clara da destinação final dos resíduos sólidos no Projeto
Básico;
m) a disponibilização integral do edital foi feita por
meio do formato .rar na página oficial do Município.
Ao final, requereu o acolhimento das justificativas e o
saneamento das irregularidades apontadas, a fim de que seja
determinado o arquivamento do feito.
Pois bem.
A prestação do serviço público de limpeza urbana
desenvolve-se por meio de uma cadeia de blocos de atividades
distintas: a coleta – que pode ser domiciliar e/ou varrição; o
transporte – remoção do lixo até local apropriado; o tratamento
– que pode ser sanitário ou de caráter seletivo; e a destinação
– local, que pode ser lixão, aterramento sanitário, incineração.
Desta forma, pode-se dizer que a limpeza urbana é
constituída de serviços que podem ser usufruídos diretamente
pelo indivíduo – coleta domiciliar -, e por outros usufruídos
pela coletividade propriamente dita – limpeza de parque,
logradouros, varrição de vias.
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O Município detém a responsabilidade e competência para
organizar a prestação dos serviços públicos de limpeza urbana,
seja diretamente ou por meio de delegação a particulares.
A limpeza urbana é matéria um tanto complexa, pois toda
a coletividade é beneficiada e também o indivíduo, contudo, não
é possível aquilatar a quantidade de lixo produzida por cada
indivíduo e nem mesmo especificá-lo. Com efeito, a prestação do
serviço e sua contraprestação pecuniária serão avaliadas em
função do lixo que é produzido por toda a coletividade.
O ilustre doutrinador Marçal Justen Filho (Direito
Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 281), ao
lecionar sobre o assunto, afirma:
“O modelo mais clássico de concessão é aquele em que
nenhum tipo de remuneração é extraída dos cofres
públicos para manutenção do serviço. Nesse caso,
particular aplica verbas privadas e desenvolve o
empreendimento, fazendo jus ao lucro que obtiver ou
arcando com os prejuízos que sofrer. Essa hipótese se
configura tanto quando o particular é autorizado a
perceber remuneração dos usuários do serviço como
quando a exploração empresarial compreende fontes
diversas de percepção de rendimentos. {...} a
contrapartida de assumir o serviço por conta e risco
próprios (pelo concessionário) é a garantia estatal de
alteração da tarifa a qualquer tempo. {...} Um exemplo
facilita a compreensão. Utiliza-se o caso mais
controvertido, nos dias atuais, que se relaciona à
coleta de lixo. Haverá um contrato de prestação de
serviços regidos pela Lei n. 8.666 se a remuneração do
particular for custeada pelos cofres públicos e
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calculada em quantia fixa ou segundo critérios
desvinculados da exploração propriamente dita. Isso se
passa quando se estabelece remuneração calculada sobre
homens-hora ou número de veículos utilizados e assim
por diante. Haverá concessão de serviço público quando
uma parcela significativa da remuneração for
proveniente do pagamento de tarifas pelos usuários e da
comercialização de dejetos e subprodutos. Será
admissível a Administração arcar com parcela dos
encargos, desde que proporcionada à atividade executada
pelo particular. {...} A hipótese de transferência
integral dos encargos para o poder concedente conduz a
questão a uma modalidade de contrato de gestão. Isso
não significa reconhecer a vedação constitucional à sua
adoção, mas afirmar a recondução da hipótese a outra
figura, que não a concessão”. Grifei.
Como se vê, o assunto de prestação do serviço de
limpeza urbana é cercado de peculiaridades, que se não
observadas preliminarmente, poderão conduzir a inúmeras
irregularidades que fulminarão o futuro contrato.
Ou seja, o Edital de Licitação deverá descrever de
forma pormenorizada os serviços que serão prestados na limpeza
urbana, os locais que serão atendidos, a forma precisa de
remuneração, a fiscalização do contrato e prestação de contas,
além de outros indicadores indispensáveis.
No caso, o controle externo e o Ministério Público de
Contas apontaram irregularidades detectadas no edital da
licitação, no projeto básico e na própria minuta do contrato de
prestação de serviço.
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Em análise dos autos, constata-se que efetivamente, não
se constatou no Edital, a identificação do local ou mesmo prazo
para que o licitante vencedor promovesse as instalações
necessárias à execução do objeto licitado.
Sabe-se que qualquer particular que pretenda contratar
com o órgão público deverá estar previamente preparado para a
execução do contrato, por esta razão, o edital deverá
especificar as exigências de uma estrutura administrativa
estabelecida no município em determinado prazo, a fim de que se
possa prestar assistência do serviços prestados.
Contudo, entendo que a irregularidade, neste caso, pode
ser sanável, uma vez que no item 9.0 – Instalações do Projeto
Básico há a previsão, embora não tenha sido fixado prazo para a
implantação das instalações.
No que se refere à viabilidade econômica da
terceirização do serviço de coleta de lixo e limpeza urbana,
efetivamente tal estudo deve ser realizado pelo poder público,
sob pena de ser considerada ilícita a terceirização.
Não se pode utilizar-se da terceirização em
substituição às atividades institucionais do Estado – direitos
sociais - as quais necessariamente devem ser prestadas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
As atividades-fim são aquelas constitucionalmente
atribuídas aos poderes constituídos e legalmente distribuídas e
cometidas a cargos existentes na estrutura de seus entes
públicos, não passível, portanto, de atribuição a particulares,
salvo quando delegáveis, nos termos das leis n. 8.666/93 e
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8.987/95, ao passo que as atividades-meio são aquelas
instrumentais, acessórias, materiais ou de gestão, concebidas e
perpetradas única e exclusivamente para concretizar as
finalidades institucionais dos órgãos públicos – atividades-fim.
O TCU possui o entendimento no sentido de que somente é
possível a contratação de empresas para a prestação de serviços
a entidades e órgãos da Administração Pública se esses serviços
não estiverem incluídos dentre aqueles especificados como sendo
atribuição de cargos de carreira e que não venham a caracterizar
terceirização de atividade fim do órgão ou entidade
administrativa contratante – Decisão TCU n. 680/95/Pleno.
Referida regra, somente pode ser mitigada em situações
especiais, devidamente justificadas.
O Tribunal de Contas de Minas, em resposta dada à
Consulta de n. 657.277, de relatoria do eminente Conselheiro
Murta Lages, consignou:
“(...) a terceirização só é lícita quando envolve,
apenas, serviços ligados à atividade-meio, tais como:
vigilância, limpeza, conservação, transporte,
informática, copeiragem, recepção, reprografia,
telecomunicação, instalação e manutenção de prédios
públicos”.
Parafraseando o ilustre doutrinador Hely Lopes
Meirelles (Direito Administrativo brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 321), classifica os serviços públicos como
próprios e impróprios. Os próprios decorrem do exercício das
atividades típicas do Estado, portanto, indelegáveis, por
exemplo, poder de polícia, definição de políticas públicas, etc.
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Os impróprios são os serviços de interesse comum, pois embora
relevantes, podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou
indiretamente, mediante concessão, permissão ou autorização, mas
não por meio de terceirização.
Assim, as atividades-meio podem ser exercidas por meio
de terceirização, cujo regime jurídico administrativo limita-se
à relação entre o Poder Público e a empresa fornecedora de mão-
de-obra, ou seja, a regência dos contratos dar-se-á por meio do
direito administrativo, mas a relação mantida com as pessoas
físicas que desempenham o objeto do contrato será de natureza
trabalhista.
Diante destas considerações, tem-se que o processo de
terceirização de atividades deve levar em conta as atividades
definidas como específicas no quadro de pessoal de cada órgão,
conforme predispõe o princípio da legalidade. Pois, no âmbito da
administração pública, uma atividade, ainda que de natureza
nitidamente acessória, caso tenha suas atribuições elencadas na
lei que instituiu o quadro de pessoal da entidade ou órgão, não
poderá ser preenchida licitamente, mediante terceirização.
Assim, entendo que a viabilidade econômica da
terceirização do serviço de coleta de lixo e limpeza urbana
deveria ter sido concretamente demonstrada pela administração
municipal, pois pelo que pode ser aferido nos autos, o Município
de Ariquemes possuía uma estrutura, ainda que precária, para a
prestação do serviço de limpeza urbana.
Na lição de Lucas Rocha Furtado (Curso de Licitações e
Contratos Administrativo, 3. ed. Belo Horizonte: Editora Fórum,
2010, p. 365):
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“Constatando-se que os serviços a serem terceirizados
correspondem a tarefas permanentes, contínuas,
inerentes e indispensáveis à atividade-fim da
Administração, ainda que seja realizada licitação, a
contratação é tida por ilegal, importando em violação
do dever de realizar concurso público”.
E ainda, o ilustre administrativista, Marçal Justen
Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, p. 21) assegura:
“Não cabe, ao contrário do que o texto literal induz, a
aplicação do regime da Lei n. 8.666/93 à contratação de
todos os “serviços” de terceiros. Somente quando se
tratar de serviços esporádicos ou temporários,
desenvolvidos por exceção, incidirá tal regime”.
Segundo consta na justificativa do Projeto Básico –
fls. 4/5 – o Município conta com 30 vagas de garis em seu quadro
e a existência de caminhões – portanto, deveria pelo menos ter
sido realizado um estudo técnico-financeiro da viabilidade da
aquisição de bens e equipamentos faltantes em detrimento do
contrato anual avaliado em R$ 4.193.797,20 (quatro milhões,
cento e noventa e três reais, setecentos e noventa e sete reais,
vinte centavos).
Ademais, a terceirização é tida como forma excepcional
de contratar com o poder público.
Neste aspecto, o parecer técnico de fl. 251-A/279 bem
ponderou que “a simples alusão a dificuldade de ordem
operacional, não basta à demonstração de que não se teria
alternativa diversa da terceirização para oferecer o serviço de
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coleta de lixo e limpeza urbana, mesmo porque se trata de
prestação vinculada à área fim, cuja incumbência, em regra, cabe
ao próprio Poder Público, especialmente no caso de ente que
detém em seu quadro de pessoal efetivo servidores com
atribuições de gari (agente de serviço) – inclusive, neste
momento encontra-se em andamento concurso público com oferta de
vagas, também, para o cargo de agente de serviços, aliás,
fazendo soar estranha a ressalva de que esses mesmos postos
serão extintos, conforme menção contida no texto reproduzido
acima – bem como dispõe de alguns veículos e equipamentos
adquiridos, certamente, com mesma finalidade (realizar a coleta
de lixo”.
Desta forma, entendo que a justificativa apresentada
pelo Município de Ariquemes para a adoção da terceirização não
pode ser convalidada, pois deveria ter sido aferida por meio de
levantamento técnico e concreto, logo, o edital de licitação
deve ser anulado.
Quanto ao não parcelamento do objeto licitado, entendo
que embora a lei de licitações não especifique expressamente
quais serviços públicos deverão ser divididos para serem
licitados, prevê no § 1°, do art. 23, que:
“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem
os incisos I a III do artigo anterior serão
determinadas em função dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratação:
§ 1o. As obras, serviços e compras efetuadas pela
Administração serão divididas em tantas parcelas
quantas se comprovarem técnica e economicamente
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viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à
ampliação da competitividade sem perda da economia de
escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”.
A maioria dos renomados administrativistas defendem que
a Administração estaria obrigada a executar – por seus próprios
agentes – as atividades materiais concernentes a serviço
público, ou então, contratar particulares somente por meio de
concessão ou permissão.
Entretanto, esta visão limitada impediria o Poder
Pública de acordar com terceiros um mero contrato administrativo
de prestação de serviços – como o da coleta de lixo domiciliar,
por exemplo.
Justamente por este motivo, prevalece o entendimento de
que os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelo
Poder Público – por intermédio de seus órgãos ou entidades – ou
por meio de concessão ou permissão; as etapas do serviço de
limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos podem ser
materialmente executadas por terceiro contratado pela
Administração quando esta opta pela prestação direta de tal
serviço público; e o terceiro contratado, nessa circunstância,
por não assumir o serviço em sua totalidade, por sua conta e
risco, não é concessionário e, assim, não se remunera por
tarifas pagas diretamente pelos usuários, mas sim pelos cofres
públicos. Neste entendimento: Consulta do TCE/MG n. 783.098,
Relator Conselheiro Sebastião Helvecio, Tribunal Pleno, Sessão
do dia 17/3/2010.
Da interpretação acima é possível extrair que o
terceiro contratado não pode assumir o serviço em sua
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totalidade, por sua conta e risco, pois não é concessionário e é
remunerado pelos cofres públicos.
Não obstante, o objeto dos contratos de prestação de
serviço de limpeza urbana tem sido alvo de muitas discussões,
pois o ordenamento jurídico não prevê um modelo administrativo
que se amolde e abrace todas as atividades que compõem o serviço
público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos
previstos na Lei n. 11.445/2007 e Lei n. 12.305/2010.
Por este motivo, comumente, o Poder Público tem
celebrado milionários contratos administrativos de serviço de
limpeza urbana, sob diversas formas, como por exemplo, a
concessão, contrato administrativo de prestação de serviço,
parceria público-privado.
Mas, o certo é que dificilmente poderá haver a comunhão
do serviço de coleta e transporte de resíduos sólidos
domiciliares (específicos) e os serviços gerais de limpeza
urbana (inespecíficos). Por outro lado, a coleta e transporte de
resíduos sólidos domiciliares deverá também ser acrescido dos
resíduos sólidos de saúde, os quais devem ter uma atenção ainda
maior por parte do Poder Público.
Ao contrário do sustentado pelo Município de Ariquemes,
o parcelamento dos serviços de limpeza urbana corrobora para uma
melhora na qualidade do serviço, pois aqueles prestados em
grande escala tendem a ser ineficientes.
O Edital de Licitação deve delimitar territorialmente a
área de prestação do serviço público que será objeto do
contrato, sob pena de incorrer em ampliação posterior e ilegal
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do objeto licitado ou deixar de atender localidades que
necessitam do atendimento do serviço.
No caso, verifica-se no Anexo B – fl. 31 – o
atendimento do serviço de coleta de resíduos sólidos
domiciliares ao Distrito de Bom Futuro, entretanto, não há
menção do serviço de limpeza de vias urbanas, sendo certo que
para este serviço não necessariamente exige-se infraestrutura da
localidade, mas sim a manutenção da limpeza urbana.
Na leitura do edital de licitação e do projeto básico,
observa-se a confusão quanto ao local de destinação final dos
resíduos sólidos provenientes de coleta domiciliar e comercial e
daqueles advindos da limpeza urbana.
Os itens 5.1.2 e 5.1.15 – fl. 175/176 –,
respectivamente, dispõem:
“5.1.2 – O transporte será executado pelo próprio
caminhão compactador, com destinação final localizada
no Complexo de Tratamento e Disposição Final de
Resíduos Sólidos de Ariquemes.
5.1.15 – Todos os resíduos coletados deverão ser
transportados pela CONTRATADA para o Complexo de
Tratamento e Disposição Final de Resíduos Sólidos –
CTDR ou em local a ser indicado pela CONTRATANTE.”
Facilmente se constata a indefinição do local de
destinação final dos resíduos coletados, o que não pode ser
evidenciado num edital de licitação.
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O Edital de Licitação deve ser objetivo, ainda mais
quando se trata do local de destinação final e tratamento dos
resíduos sólidos, que depende de licenciamento ambiental,
conforme consignado anteriormente.
Quanto à ausência da exigência de alvará de
funcionamento na sede do Município da licitante para a execução
dos serviços, esclareço que se trata de licenciamento ambiental
previsto como instrumento da Lei de Política Nacional do Meio
Ambiente – Lei n. 6.938/81, regulamentada pela Resolução do
CONAMA n. 237/91.
Além disso, a Constituição Federal dispõe no art. 225,
§ 1°, inciso IV, que:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito,
incumbe ao Poder Público:
{...}
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra
ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade; (Regulamento)
Sabe-se que a inadequada prestação do serviço de
limpeza urbana e de gestão de resíduos sólidos assume
consequências de imensuráveis proporções socioambientais,
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levando autoridades públicas a buscarem soluções, conforme foi
amplamente discutido na Conferência das Nações Unidas sobre
Desenvolvimento Sustentável, a Rio+20.
O legislador, ao criar a Lei Federal 12.305/10, teve
por objetivo minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos
gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde
humana e à qualidade ambiental.
A propósito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR.
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. EXIGÊNCIA
DE DUPLO LICENCIAMENTO AMBIENTAL. INEXISTÊNCIA DE
INSCRIÇÃO VÁLIDA PERANTE ÓRGÃO MUNICIPAL DE DEFESA
AMBIENTAL. LEI Nº 8.408/99 DO MUNICÍPIO DE
FORTALEZA/CE. INABILITAÇÃO ESCORREITA. INEXISTÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA EMPRESA LICITANTE.
PRECEDENTE. PROVIMENTO DO RECURSO. 1 - Caso em que foi
deferida liminar em mandado de segurança a autorizar a
participação de empresa no Pregão Eletrônico nº
19/2010, promovido pelo Instituto Federal de Educação,
Ciência e Tecnologia do Ceará - IFCE, independentemente
de licença junto à SEMAN - Secretaria do Meio Ambiente
e Controle Urbano e certificado da EMLURB/CE - Empresa
Municipal de Limpeza e Urbanização de Fortaleza/CE. 2 -
Considerando-se o objeto licitado - coleta e destinação
final de resíduos sólidos -, é dever-poder da
Administração Pública exigir dos candidatos no certame
estarem regularmente inscritos nos órgãos competentes
de proteção ao meio-ambiente. {...} 4 - Não há violação
a direito líquido e certo da LIMPTUDO SERVIÇOS DE
LIMPEZA E CONSERVAÇÃO Ltda., pois o IFCE está obrigado,
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por força da referida norma, a exigir também a Licença
de Operação (LO) expedida pela SEMAM - Secretaria do
Meio Ambiente e Controle Urbano de Fortaleza/CE,
exigência esta com presunção de constitucionalidade.
Tampouco há restrição de competividade, porquanto a
exigência legal pressupõe-se de conhecimento para todos
os concorrentes, presunção intrínseca e fundamental do
ordenamento jurídico positivo. {...} Agravo de
instrumento provido. (TRF 5ª R.; AGTR 113320; Proc.
0002371-72.2011.4.05.0000; CE; Primeira Turma; Rel.
Des. Fed. José Maria Lucena; Julg. 21/07/2011; DEJF
29/07/2011; Pág. 78).
Com efeito, considerando que nem todas as atividades
exigem o licenciamento ambiental, e que no caso, notoriamente o
serviço de limpeza urbana para ser executado depende desta
licença, o Edital de Licitação deveria necessariamente prever
como requisito de qualificação técnica, a licença prévia, de
instalação e operação ambiental.
O Edital de Licitação previu no item 11.0 –
FISCALIZAÇÃO, dispondo da seguinte forma:
“11.1. – A fiscalização do cumprimento do Contrato
caberá a CONTRATANTE, que exercerá controle em relação
à quantidade e a qualidade dos serviços executados, a
fim de possibilitarem a aplicação das penalidades
previstas, quando desatendidas as disposições a elas
relativas”.
O Município de Ariquemes omitiu-se na designação e
especificação da secretária ou órgão que seria responsável pela
fiscalização inicial do Contrato, bem como não dispôs de prazo e
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nem previu a constituição de Comissão de Fiscalização e
Prestação de Contas pelo gestor municipal.
O referido requisito é condição inafastável para a
regularidade do Edital de Licitação, pois num caso recentemente
julgado por egrégia Corte de Contas - autos n. 2440/2010 – a não
observância da referida cláusula contratual pelas partes
contratantes, acarretou uma cadeia de irregularidades praticadas
pelo poder público e pela própria Concessionária, sendo que o
maior prejudicado é a coletividade que passa a ser atendida de
forma ineficiente, com total mitigação ao princípio da
supremacia do interesse público.
Além destas irregularidades, verifiquei outras, como a
ausência de termos objetivos para as qualificações dos veículos
e equipamentos, como por exemplo, “bom estado de conservação”;
ausência de planilha de estimativa de preços unitários.
Ressalto que a consignação de fl. 14: “Obs. 3: Entende-
se por bom estado de conservação quando em perfeitas condições
de funcionamento da mecânica, elétrica, hidráulica, hodômetro,
tacógrafo e pneus, bem como em bom estado de conservação da
lanternagem externa/interna, estofamento e documentação
regularizada”, não retira o caráter subjetivo da avaliação.
Só a título de esclarecimento, cabe à Administração
Pública, antes da realização do certame, a elaboração de uma
planilha de estimativa de preço unitários, com base na pesquisa
de mercado (ou cotação de preços) junto aos fornecedores que
atuam no mercado, de forma a definir com precisão e clareza o
objeto a ser licitado, assim como suas quantidades, sempre que
possível, frente às suas necessidades, considerando o interesse
público perseguido.
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Destaco por fim, que o parâmetro de cálculo utilizado
pelo Município de Ariquemes na metodologia para auditoria de
serviços de limpeza urbana com base nos custos de coleta de
resíduos supera 30% ao valor máximo que poderia ser estimado,
segundo os dados disponíveis acerca da produção de lixo urbano
no Brasil para um município nos padrões de Ariquemes.
Logo, conforme bem enfatizou o Ministério Público de
Contas, a Administração Municipal deverá evidenciar que o lixo
recolhido, além dos demais critérios de liquidação do serviço,
também deve estar consubstanciado em parâmetro para pagamento de
serviços efetivamente prestados, conforme preceitua a Lei n.
4320/64.
Com essas considerações, e diante do fato de que não
vieram aos autos justificativas capazes de afastar as
irregularidades discriminadas pelo Controle Externo e pelo
Ministério Público de Contas, entendo necessária a anulação do
Edital do Pregão Presencial n. 018/2012.
Pelo exposto, em concordância com o parecer do
Ministério Público de Contas e do entendimento Técnico, e nos
termos do art. 38, I, “b” c/c art. 42 da Lei n. 154/96 e art.
61, inciso I, alínea “b” do RITC/RO, apresento a este Egrégio
Tribunal o seguinte voto:
I – Reconhecer, em caráter excepcional, a competência
do Tribunal Pleno de Contas para conhecer e julgar a matéria, a
qual está afeta a questões controvertidas no âmbito do processo
licitatório, nos termos do parágrafo único do art. 122 c/c art.
121, inciso I, alínea “t” do Regimento Interno.
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II – Considerar ilegal o Edital do Pregão Presencial n.
018/SEMPOG/2012, pois destituído de requisitos obrigatórios para
a deflagração do Edital de Licitação e da eventual formalização
do Contrato, consubstanciadas: a) ausência de comprovação
concreta da viabilidade econômica da terceirização do serviço de
coleta de lixo e limpeza urbana; b) ausência de parcelamento do
objeto licitado; c) indefinição do local de destinação final dos
resíduos coletados; d) ausência de designação de fiscal e de
Comissão de Fiscalização e Prestação de Contas do Contrato; e)
ausência de exigência de licença ambiental como qualificação
técnica do licitante; f) ausência de prestação de serviço urbano
no Distrito de Bom Futuro; g) ausência de definição territorial
objetiva no contrato das localidades a serem atendidas pelo
serviço consignado no objeto do Contrato, violadoras dos artigos
37, XXI da Constituição Federal, art. 3° da Lei n. 8.666/93,
art. 3°, inciso III da Lei n. 10.520/02 e art. 23, § 1° da Lei
de Licitações.
III - Fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que os
responsáveis José Márcio Londe Raposo (Prefeito Municipal),
Glauco Rodrigo Koserski (Engenheiro Ambiental e responsável
técnico) e Anderson Rogério F. da Silva (Pregoeiro) adote as
medidas necessárias para o exato cumprimento da lei, no sentido
de promover a anulação do Edital do Pregão Presencial n.
018/SEMPOG/2012.
IV – No caso de descumprimento do presente, os
responsáveis estarão sujeitos as sanções previstas no art. 55 da
LC n. 154/96.
V – Recomendar que aos responsáveis que se atendem para
os fundamentos consignados no presente VOTO, a fim de não
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incorrerem em novas irregularidades, bem como terem cautela na
delegação e terceirização dos serviços de limpeza urbana.
VI – Dar ciência da decisão aos responsáveis.
VII – Cumpridas as formalidades legais necessárias,
arquivem-se.
VIII – Expeça-se o necessário.
Sala das Sessões, 13 de dezembro de 2012.
Conselheiro EEddííllssoonn ddee SSoouussaa SSiillvvaa
Relator