UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA
EXECUÇÃO FISCAL
JUÇARA ESTUQUI
Itajaí (SC), junho de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA
EXECUÇÃO FISCAL
JUÇARA ESTUQUI
Monografia submetida à Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi
Itajaí (SC), junho de 2006
Meus agradecimentos:
A Deus, pela força que me deu durante a realização desse trabalho.
Ao Mestre e Orientador Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, pelo incentivo,
empenho, dedicação e apoio durante a realização desse trabalho.
Ao Prof. MSc Valdir Francisco Colzani,
pelas orientações e correções metodológicas.
Aos amigos e professores da UNIVALI que proporcionaram
momentos enriquecedores, durante a graduação.
iii
Este trabalho dedico:
Aos meus pais, Adalberto Estuqui e Maria da Glória Santos Estuqui,
pelo exemplo de abnegação aos seus filhos.
Ao meu filho Ricardo, por ter aceito se privar de minha companhia pelos estudos,
concedendo a mim a oportunidade de me realizar ainda mais.
A minha amiga Cínara Sanni, pelo incentivo e por acreditar no meu sucesso.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando
a Universidade do Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Itajaí (SC), junho de 2006.
JUÇARA ESTUQUI Graduanda
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda JUÇARA
ESTUQUI, sob o título EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL, foi
submetida à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc.
Marco Aurélio Gastaldi Buzzi (Orientador e Presidente da Banca), MSc Clóvis
Demarchi (Membro) e Dr. Romeu Falconi (Membro), e aprovada com a nota 9,6
(nove vírgula seis).
Itajaí (SC), junho de 2006.
PROF. MSC. MARCO AURÉLIO GASTALDI BUZZI Orientador e Presidente da Banca
PROF. MSC ANTÔNIO AUGUSTO LAPA Coordenação da Monografia
vi
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à
compreensão deste trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.
PROCESSO EXECUÇÃO
Conjunto de atos coordenados em juízo tendentes a atingir o fim da execução
forçada, qual seja, a satisfação compulsória do direito do credor à custas de bens
do devedor3.
EXECUÇÃO FISCAL
Ação que dispõe a Fazenda Pública para cobrança de seus créditos, sejam
tributárias ou não, desde que inscritos como Dívida Ativa4.
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
É o título executivo extrajudicial de que necessita a exeqüente para a propositura
de execução5.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Numa acepção ampla, é o próprio direito de defesa; num sentido mais estrito,
significa toda a defesa indireta contra o processo (também chamada defesa de
ito) ou contra o mérito, havendo ainda quem a utilize para denominar tão somente
a defesa indireta contra o processo, ou defesa de rito6.
1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia” {PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o operador jurídico. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p. 40].
2 “Conceito Operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o operador jurídico, p. 56].
3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 35 ed. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 7.
4 MACHADO,Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 459.
5 MACHADO,Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 460. 6 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de pré-executividade: aspectos teóricos e práticos. Revista dialética de direito tributário n. 24, p. 21.
vii
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................................. ix
INTRODUÇÃO....................................................................................................1
Capítulo 1
NOÇÕES GERAIS SOBRE A EXECUÇÃO FISCAL
1.1. TUTELA EXECUTIVA......................................................................................4
1.2. HISTÓRICO DA EXECUÇÃO FISCAL NO BRASIL .......................................5
1.3. CONCEITO DE EXECUÇÃO FISCAL .............................................................9
1.4. DO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL ...................................................10
1.5. REQUISITOS DA EXECUÇÃO FISCAL........................................................13
1.5.1. Título executivo .........................................................................................15
1.5.2. Sujeito ativo ...............................................................................................19
1.5.3. Sujeito passivo ..........................................................................................20
1.6. PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.................................................21
1.6.1. Petição Inicial ............................................................................................22
1.6.2. Juízo de Admissibilidade .........................................................................24
1.6.3. Penhora......................................................................................................26
Capítulo 2
DA PRÉ-EXECUTIVIDADE NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
2.1. CONCEITO ....................................................................................................29
2.2. NATUREZA JURÍDICA..................................................................................31
2.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.......................................................................33
2.4. ASPECTOS LEGAIS E PROCESSUAIS.......................................................36
2.4.1. Forma .........................................................................................................36
2.4.2. Legitimidade ..............................................................................................38
viii
2.4.3. Objeto.........................................................................................................40
2.4.3.1. Pressupostos processuais e condições da ação................................43
2.4.3.2. Causas modificativas, impeditivas e extintivas ..................................46
2.4.4. Efeitos ........................................................................................................49
2.5. RECURSOS CABÍVEIS .................................................................................51
2.6. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS DO DEVEDOR ......54
Capítulo 3
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL
3.1. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO MEIO DE DEFESA
DO EXECUTADO NO EXECUTIVO FISCAL ................................................56
3.2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTI-
VIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL ...............................................................60
3.3. TÍTULO EXECUTIVO – FORMAÇÃO DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA
COMO ATO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO DE LEGALIDADE...........62
3.4. MATÉRIAS SUSCETÍVEIS DE ARGUIÇÃO .................................................67
3.4.1. Hipótese de crédito com a exigibilidade Suspensa ...............................68
3.4.2. Causas extintivas do crédito....................................................................69
3.4.2.1. Pagamento..............................................................................................70
3.4.2.2. Prescrição...............................................................................................71
3.4.2.3. Decadência .............................................................................................72
3.4.2.4. Outras formas de extinção do crédito tributário .................................73
3.4.3. Defeitos formais do título executivo........................................................74
3.5. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ...............................................76
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..........................................................................82
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ................................................85
ix
RESUMO
Esta monografia de graduação tem como escopo o estudo
acerca da possibilidade de argüição da ausência dos requisitos do processo de
execução fiscal nos próprios autos destes, sem a necessidade de que o juízo
esteja garantido pela penhora, ou qualquer outra forma de constrição judicial,
através da denominada exceção de pré-executividade. O primeiro capítulo dedica-
se ao estudo dos contornos históricos da execução fiscal e a análise das dispo-
sições gerais do processo de execução, ante o Código de Processo Civil, bem
como das regras específicas acerca da execução fiscal, nos termos da Lei nº
6.830/80, evidenciando-se, sempre que possível, as distorções e semelhanças
entre os dois ritos. No segundo capítulo, faz-se a abordagem dos aspectos nor-
teadores da exceção de pré-executividade, considerações acerca da sua natureza
jurídica, objeto, efeitos e demais caracteres, buscando transmitir uma visão
panorâmica do instituto que se consagra como mais uma forma de defesa do
executado. No terceiro e último capítulo trata-se do tema específico desta mono-
grafia, ou seja, a exceção de pré-executividade na execução fiscal. Isto posto,
com base na pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, são feitas considerações
sobre o instituto, frente ao processo de execução promovido pela Fazenda Pública
nos moldes da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).
INTRODUÇÃO
O processo civil brasileiro tem-se preocupado, nos últimos
anos, em atribuir celeridade ao procedimento, visando a rapidez da entrega
jurisdicional e a redução do volume de processos, o que ainda se encontra
distante da nossa realidade.
As mudanças que vêm ocorrendo no processo civil brasileiro
também fizeram-se sentir na ação de execução. Com a intenção de prestar maior
celeridade ao procedimento, e de tornar mais efetiva a tutela jurisdicional,
asseverou-se a necessidade da execução forçada, incluída a execução fiscal,
conter certas particularidades a fim de proporcionar o alcance destes objetivos.
Conquanto seja bem intencionada a aceleração dos
procedimentos por meio das divulgadas reformas, é imperioso ressaltar a
necessidade de manter o sistema processual afinado com os princípios
constitucionais, essencialmente àqueles que garantam a efetividade do processo
seguindo os ditames da ampla defesa e do contraditório.
Verificou-se que, apesar das novas mudanças o legislador
não previu outro mecanismo para tutelar os interesses do executado, além dos
próprios embargos do devedor, aos quais cumpre a tarefa de agrupar todas as
defesas do executado contra o procedimento executivo deflagrado.
Por isso é que surgiu, face às práxis judiciais e construção
doutrinária, a alternativa consistente na exceção de pré-executividade ou objeção
pré-processual, medida de defesa do executado, que nos dia de hoje, logra êxito
na prática.
No que se refere aos objetivos da presente monografia, além
do cumprimento da exigência curricular do Curso de Graduação em Direito, que
prevê a realização de um trabalho de conclusão do curso, procura-se demonstrar
qual a linha de evolução doutrinária e jurisprudencial, delineando o instituto da
2
exceção de pré-executividade frente ao processo de execução, promovido pela
Fazenda Pública, nos moldes da Lei 6.830/80.
Em sendo assim, para presente monografia foram
levantadas as seguintes hipóteses:
a) A exceção de pré-executividade é cabível como medida de defesa em
processo de execução fiscal, regida pela legislação especial, Lei 6.830/80.
b) As matérias suscetíveis de argüição em sede de exceção de pré-executividade
são aquelas que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e passou-se a admitir
essa forma excepcional de defesa para acolher exceções materiais, extintivas ou
modificativas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano e
desnecessária a produção de outras provas, além daquelas constantes dos autos
ou trazidas com a própria exceção.
c) A jurisprudência tem reiterado o entendimento no sentido do cabimento da
condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, quando acolhida a
exceção de pré-executividade.
Para tanto, encontram-se dispostas no Capítulo 1, as
características gerais acerca do processo de execução fiscal, evidenciando-se
sempre que possível às distorções e semelhanças com o processo de execução
disposto no Código de Processo Civil. Assim, far-se-á menção aos requisitos da
execução fiscal, da mesma forma se abordará o procedimento adotado em juízo
para obtenção do fim ulterior.
No Capítulo 2, examina-se o instituto da exceção de pré-
executividade, modalidade de defesa dentro do processo de execução, que surgiu
para mitigar a rigidez da lei processual civil e admitir a defesa do executado
diretamente no processo de execução, evitando o ato de constrição do bem, que
é requisito obrigatório para oposição dos embargos do devedor. Amparada nos
ensinamentos dos doutrinadores, que animam o crescimento desta forma de
oposição, e na verificação de que a cada dia é maior a sua utilização na prática
forense, são feitas as considerações acerca da sua natureza jurídica, objeto,
procedimento e demais caracteres.
3
Reunindo as conclusões dos dois primeiros capítulos,
exsurge o Capítulo 3, tema especial desta monografia, ou seja, a exceção de pré-
executividade na execução fiscal. Embora não contemplada na legislação
especial, o instituto encontrou acolhida na doutrina e na jurisprudência, como
possibilidade de oposição ao processo de execução fiscal. Ressalta-se que o
referido capítulo aborda as matérias suscetíveis à exceção de pré-executividade
no processo de execução fiscal, as quais, podem-se configurar nas hipóteses de
crédito com a exigibilidade suspensa; nas causas extintivas do crédito tributário;
na presença de defeitos formais da certidão de dívida ativa.
O presente relatório de pesquisa se encerra com as
considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase
de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de tratamento de dados o
método cartesiano, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia
é composto na base lógica indutiva.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as
técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa
bibliográfica.
CAPÍTULO 1
NOÇÕES GERAIS SOBRE A EXECUÇÃO FISCAL
1.1 TUTELA EXECUTIVA
Como é de conhecimento comum, três são as funções
jurisdicionais, as quais dão concretização ao processo: conhecimento, cautela e
execução.
A função executiva encontra antecedentes em Roma.
Durante muito tempo se admitiu no Direito Romano a execução sobre o próprio
devedor, que era tornado escravo, vendido, ou mesmo morto e esquartejado
pelos credores, caso não fosse possível saldar a dívida. Com a monopolização da
jurisdição pelo Estado e a criação de um processo com marcante presença
estatal, o processo executivo se humanizou, passando a execução a ser
exclusivamente patrimonial.
Na execução ocorre a transferência patrimonial do devedor
para o credor. “O processo de execução cuida de submeter o patrimônio do
condenado à sanção executória, de modo que dele se extraiam os bens e valores
idôneos a satisfazer o direito do credor” 7.
A finalidade da execução no dizer de José Alberto do Reis8,
“consiste em obter para o exeqüente precisamente aquele benefício que lhe traria
o cumprimento da obrigação por parte do devedor ou, se isso não for possível, ao
menos um benefício equivalente”.
Além de servir de meio para a efetivação do provimento
jurisdicional contido na sentença, proferida no processo de conhecimento de
7 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: execução obrigacional, execução real, ações mandamentais. v.2. 5. ed. rev . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 29.
8 REIS, José Alberto dos. Processo de execução. v I. São Paulo: Forense, 1957. p. 23.
5
natureza condenatória, o processo de execução também serve para, com os
mesmos meios executórios, que se constituem em atos de força, destinados a
retirar do patrimônio do réu, bens suficientes para servirem de forma de
pagamento ao autor, atuar concretamente comandos existentes em documentos
firmados entre as partes, aos quais a lei confere a mesma, força executiva
atribuída a esse tipo de sentença.
Para satisfação forçada da obrigação, através da execução,
o devedor responderá com seus bens presentes e futuros [ art. 591 do CPC], pois
seu patrimônio é o garantidor do cumprimento da obrigação.
Tratando-se de execução por quantia certa a finalidade é a
expropriação de bens, a fim de satisfazer o direito do credor [art. 646 do CPC].
1.2 HISTÓRICO DA EXECUÇÃO FISCAL NO BRASIL
A execução fiscal, sempre teve, no Brasil, regime especial,
o qual retorna agora com a vigência da lei nº. 6830/80.
No Brasil vigorava o regime das Ordenações, onde a
cobrança de créditos ficais passaram a ter especial atenção do legislador. O
procedimento das ordenações vigorou durante todo o período colonial e
praticamente durante todo o Império.
No Regimento de 7.03.1609, estabelecia a competência do
procurador dos Feitos da Coroa, Fazenda e Fisco. A Carta de Lei de 22.12.1761
facultava ao Conselho da Real Fazenda a privativa jurisdição de conhecer de
todas as matérias a ela pertencente.
No Regime das Ordenações competia o executivo à
Fazenda Pública para cobrança de dívidas ao Estado provenientes de tributos,
impostos, contribuições lançada, multas.
A ação era instruída com a certidão de dívida liquidada,
requerendo-se ao juiz o mandado executivo para pagamento em 24 horas sob
6
pena de penhora. Garantida a execução com a penhora e depositados os bens, o
réu tinha o prazo de dez dias para apresentar defesa.
Para uniformizar a praxe judiciária, O Governo Imperial
encarregou Antônio Joaquim Ribas de Organizar a Consolidação das Leis do
Processo Civil, que ficou conhecida como Consolidação Ribas. A Resolução de
28.12.1876 tornou essa consolidação obrigatória. Nessa consolidação foi aberto o
título “Das Causas Fiscais”.
Segundo Iran de Lima9, na Consolidação Ribas a defesa
somente se podia fundar nos seguintes fatos:
a) quitação da dívida; b) prescrição de quarenta anos; c)
ilegitimidade de pessoas; d) nulidade do processo por não terem
sido guardadas as formalidades legais ou substanciais do
processo (art.1.042). Não eram admitidas liquidações,
compensações ou encontro de dívida (art. 1.043). Se o réu
comparecesse e deduzisse a sua defesa, poderia o Juiz,
concorrendo justa causa, conceder-lhe novo prazo, que não
excederia de 10 dias, para sustentar os documentos que
houvesse oferecido, alegando o que fosse a bem de sua justiça.
Os embargos eram opostos no prazo de cinco dias.
Após a Consolidação Ribas numerosas disposições do
Regulamento nº. 737, de 1850, passaram a ser aplicáveis à execução civil. O
Regulamento nº. 737 era privativo das causas comerciais. Em razão disto
inúmeras dúvidas surgiram na aplicação da lei e, para dirimi-las, foi editado o
Decreto n 9.885, de 29.2.1888, tornou-se sem efeito toda a legislação anterior
acerca do processo executivo e, visou antes de tudo, acelerar a cobrança da
dívida ativa.
Milton Flaks10, relata que: “a exceção, no que concerne ao
executivo fiscal, foi introduzida em nosso direito, pelo Decreto Imperial nº 9.885 de
9 LIMA, Iran. A dívida ativa em juízo: a execução fiscal na Lei 6.830/80. São Paulo: RT, 1984. p. 3. 10 FLAKS, Milton. Comentários a Lei de execução fiscal. Rio de Janeiro: Forense. p. 224.
7
1888, admitindo a manifestação do executado, sem que houvesse a prévia
garantia do juízo”.
Dispunha que o executado não seria ouvido, sem primeiro
segurar o juízo, salvo quando: “a) provasse, com documentação hábil, o
pagamento ou a anulação do débito na esfera administrativa; b) em face de suas
alegações, o próprio representante da Fazenda requeresse o arquivamento do
processo”11. “É também desse Decreto o surgimento da possibilidade de emenda
da certidão, contas-correntes e documentos, depois de ajuizado o feito”12.
Com a Proclamação da República, surgiu a Consolidação
José Higino, que teve origem no conflito de entendimento e de competência
conferido às unidades federadas para legislar sobre processo.
Era uma consolidação de leis referentes à Justiça Federal.
Foi aprovada pelo Decreto nº. 3.084, de 5.11.1898. Na Consolidação, o título “Do
Executivo Fiscal”.
Com a República, vigiu a princípio, a pluralidade de direitos
processuais. Cada Estado da Federação editava o seu próprio Código de
processo.
Em 17.12.38 foi editado o Decreto nº. 960, que dispunha
sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública em todo território
nacional. Esse diploma perdurou até o advento do Código de Processo Civil de
1973.
No executivo fiscal do Decreto Lei nº. 960/38 a inicial é
instruída com a certidão de dívida, a citação se faz através de mandado, para que
o réu pague incontinenti sob pena de penhora, realizada através do mesmo
mandado, a defesa é deduzida por meio de embargos, contados dez dias da
penhora. Não se admite reconvenção nem compensação. Os embargos não
constituem ação à parte como ocorre no atual Código de Processo Civil.
11 FLAKS, Milton. Comentários a Lei de execução fiscal, p. 224. 12 LIMA, Iran. A dívida ativa em juízo: a execução fiscal na Lei 6.830/80, p. 4
8
Apesar das várias alterações introduzidas pelo Decreto-lei
960/38, objetivando acelerar o procedimento, numerosas correntes defendiam a
necessidade de um instrumento mais eficaz, capaz de desafogar a justiça dos
milhares de executivos fiscais em andamento.
Com a vigência do Código de Processo Civil de 1973 e com
a unificação do processo de execução, ficou revogada a parte processual do
Decreto Lei nº 960/38.
O CPC, em seu artigo 583 estabelece que toda a execução
tem por base título executivo judicial ou extrajudicial. O art. 585, VI, erige em título
executivo extrajudicial a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União,
Estados, Distrito Federal, Território e Município, correspondentes aos créditos
inscritos na forma da lei.
Como essa unificação os privilégios da Fazenda Pública
ficaram substancialmente reduzidos. Assim, para restabelecer, os privilégios que
a Fazenda Pública teve sempre no Direito brasileiro, foi editada a Lei nº. 6.830, de
22.09.80.
Para o consultor jurídico Leon Frejda Szklarowsky13, este
diploma legal visou:
1)Simplificar o processo; 2) dar maior rapidez; 3)Fixar
definitivamente o controle administrativo da legalidade, que se
concretiza através da determinação da inscrição, como dívida
ativa da Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal,
Municípios e suas autarquias), dos créditos tributários ou não, em
registro próprio[...]; 4) Dotar o Estado de instrumento ágil,
moderno e enxuto.
Com a Lei nº 6.830/80, passou a Fazenda, novamente, a
possuir um instrumento próprio para realização da receita pública.
13 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A Lei de Execução Fiscal: o contencioso administrativo e a penhora administrativa. Online. Capturado em 17.12.05. Disponível na internet: http://www.jus2.uol.com.br/doutrina.
9
1.3 CONCEITO DE EXECUÇÃO FISCAL
O Estado para realizar todos os fins pelos quais foi criado,
necessita de uma complexa estrutura organizacional que busque, acima de tudo,
a satisfação do interesse público. Entretanto, para custear a máquina estatal, o
Estado instituiu e cobra tributos de seu povo com o escopo de gerar receitas
necessárias para o Erário.
Sustentando que ao Estado deve ser garantido um processo
diligente de realização da receita pública, foi criado um procedimento especial,
regulado pela Lei n. 6.830 de 22.09.1980 – Lei das Execuções Fiscais – utilizada
para cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública.
Conforme ensinamento de José da Silva Pacheco14
A execução judicial, a que se alude o art. 1º, e que vai
denominada de execução fiscal nos arts. 4º, 12, 25 e 26 da lei que
comentamos, é a execução singular por quantia certa, com base
em título executivo extrajudicial, constituído pela certidão de dívida
ativa regulamente inscrita, de caráter expropriatório, que se realiza
no interesse da Fazenda Pública, como tal compreendida a União,
os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas
autarquias.
Antonio Carlos Costa e Silva15: conceitua a execução fiscal
como:
Execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da Fazenda
Pública, isto é, a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios e respectivas autarquias, em todo território nacional.
Milton Flaks16 conceitua execução fiscal como “procedimento
executório especial destinado à cobrança de créditos públicos inscritos, na forma
da lei, como dívida ativa”.
14 PACHECO, José da Silva.Comentários à lei de execução fiscal. 6.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 10.
15 COSTA E SILVA, Antonio Carlos. Teoria e prática do processo executivo fiscal. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1985. p. 15.
10
Hugo de Brito Machado17, aduz que “denomina-se execução
fiscal a ação de que dispõe a Fazenda Pública para a cobrança de seus créditos,
desde que inscritos como Dívida ativa”.
A cobrança de dívida ativa da fazenda Pública é a execução
por quantia certa, mas a lei especial alterou o procedimento dessa modalidade de
execução, dando-lhe regras próprias e concedendo ao Fisco certos privilégios.
1.4 DO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL
Destinado à cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda
Pública [União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas Autarquias]
tributárias ou não, o processo de execução fiscal segue um procedimento
especial, que visa garantir a celeridade em seu andamento.
O processo de execução fiscal, via jurisdicional para
cobrança da dívida ativa, funda-se no título criado/emitido pela Fazenda Pública,
denominado certidão de dívida ativa [CDA], título executivo extrajudicial nos
termos da lei processual [art. 585, VI, CPC]
A Lei de Execução Fiscal [Lei nº 6.830/80] regula todo o
procedimento aplicável à ação executiva, determinando suas especificidades,
aplicando-se apenas subsidiariamente o Código de Processo Civil. É a regra
constante do art. 1º da mencionada lei.
Aplicável, também à espécie, a norma do artigo 598, do
Código de Processo Civil, que determina, in verbis:
Art. 598. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições
que regem o processo de conhecimento”.
16 FLAKS, Milton. Comentários a Lei de execução fiscal. p. 22. 17 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 459.
11
Embora o texto da LEF trate de normas preponderantemente
processual, contudo, a lei engloba normas de direito material, entre outras, a que
define dívida ativa, regulando inclusive, sua inscrição.
O procedimento especial supracitado, trata-se na verdade,
de execução singular por quantia certa, mas a lei especial alterou o procedimento
dessa modalidade de execução, traçando-lhe regras próprias e, concedendo ao
Fisco, certos privilégios, alguns dos quais o beneficiam desproporcionalmente.
Muitos doutrinadores vêem nesta uma fonte inesgotável de
irregularidades, tanto no que tange o procedimento por ela instituído, como com
relação à técnica legislativa utilizada quando da sua elaboração, o que revela a
nítida intenção do Estado em proteger demasiadamente seus interesses.
Humberto Theodoro Júnior18, assim inicia seu estudo acerca
da lei ora em comento:
Na verdade, padece a nova Lei de Execução Fiscal de, pelo
menos, dois graves defeitos fundamentais: a) a descodificação de
um procedimento que já se integrara ao Código de Processo Civil,
como peça de um todo harmônico e funcional; e b) a instituição de
privilégios exagerados e injustificáveis para a Fazenda Pública,
que foi cumulada com favores extremos que chegam, em vários
passos, a repugnar à tradição e à consciência jurídica do direito
nacional.
Na mesma linha de raciocínio, Araken de Assis19 se
posiciona:
O diploma combina idéias autoritárias e rançosas a uma
linguagem obscura e confusa, denotada já no projeto, insanáveis
vícios de origem. A dificuldade particular do comentário da Lei
6.830/80 repousa no desapreço, que a cada passo, ela atrai. A
tarefa do intérprete e do órgão judiciário adquire a maior
importância, cabendo-lhes suavizar os traços inaceitáveis da lei.
18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 04 19 ASSIS, Araken. Manual do processo de execução. 8. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 904.
12
Maria Helena Rau de Souza20, analisa o procedimento
especial sobre outro enfoque:
Assim, é imperioso que se compreenda o procedimento especial
instituído pela Lei nº 6.830/80 não como um conjunto de privilégio
absolutos e incontrastáveis do Fisco, ma como rito de que se vale
a Fazenda Pública na cobrança de seus créditos, cujas as
prerrogativas traduzem opção do legislador, na busca de uma
proteção mais eficaz do interesse público.
De qualquer modo, o que se tem é procedimento específico
para cobrança da dívida ativa, e é, de suma importância, a tarefa do órgão
judiciário na tentativa de conciliar as possíveis distorções da LEF, para com o
processo expropriatório de rito comum delineado pelo Código de Processo Civil.
Para tanto é necessário que o operador de direito esteja sempre atento às
garantias processuais consagradas na Constituição Federal de 1988.
Não resta a menor dúvida de que a Lei de Execução Fiscal
trouxe muitas inovações ao procedimento de cobrança da dívida ativa.
Alexandre Mussoi Moreira21, cita, entra outras, as inúmeras
inovações que foram introduzidas pela Lei 6.830/80, tais como:
� Petição inicial e certidão da dívida ativa como peça única,
como se esta estivesse transcrita naquela;
� Produção de provas pela Fazenda, independentemente de
requerimento na exordial;
� Identidade entre o valor da causa e o da dívida constante na
certidão, com os respectivos encargos legais;
� Despacho inicial com caráter executivo (determina a citação,
pelas sucessivas modalidades; registro da penhora em
registro próprio; a penhora, se não houver pagamento no
prazo de 5 dias, etc.);
20 SOUZA, Maria Helena Rau de, in: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.) Execução fiscal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 02-03.
21 MOREIRA, Alexandre Mussoi. A exceção de pré-executividade e a lei de execuções fiscais.
Publicado na Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis. v. 6- mar/2003.
13
� Possibilidade de garantir a execução por fiança bancária,
depósito e indicação de bens de terceiros à penhora;
� Possibilidade de pagamento de parcela incontroversa da
dívida e discussão do restante, garantido o juízo;
� Penhora e avaliação por oficial de justiça, em ato único;
� Prazo para embargar e impugnar os embargos, de trinta dias;
� Não há distinção entre praça e leilão;
� Intimação pessoal do representante judicial da Fazenda
Pública;
� Possibilidade de substituição/emenda da certidão de dívida
ativa até a decisão de primeira instância, com a devolução
do prazo de embargos.
Resta evidente, que a LEF, em benefício do Erário,
simplificou os trâmites do processo executivo, objetivando tornar mais célere e
efetivo.
1.5 REQUISITOS DA EXECUÇÃO FISCAL
Como corolário da existência de um regime geral para os
processos cognitivo e executivo, aplicam-se ao processo de execução as regras
sobre pressupostos processuais e condições da ação do Código de Processo
Civil.
A teor do art. 267, § 3º do Código de Processo Civil, o juiz
conhece dos pressupostos processuais e condições da ação de ofício, em
qualquer tempo e grau de jurisdição. Traduz matéria de ordem pública, não
podendo as partes, deles disporem.
Para a instauração de qualquer processo judicial é
imprescindível a existência das condições da ação, quais sejam, legitimidade,
interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, pois do contrário dever-se-á
declarar carente a pretensão deduzida.
14
O art. 1º, da LEF, conjugado com os arts. 566, I e 585, VI, do
CPC22, declaram que somente a Fazenda Pública pode promover a ação de
execução, ou seja, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as
entidades autárquicas. Já em se tratando de legitimidade ad causam passiva, o
art. 4º, da LEF, elenca o rol dos então legitimados para figurar no pólo passivo da
ação.
A possibilidade jurídica do pedido é, na expressão de
Shimura23, “a previsão legal abstratamente prevista em lei, ou não negada pelo
sistema. É a possibilidade de o pedido ser atendido, porque abstratamente, vem
regulado por lei”. Em se tratando de execução fiscal, a possibilidade jurídica do
pedido, fundamenta-se na existência de uma obrigação tributária ou não tributária,
reconhecida em lei à qual não foi adimplida espontaneamente pelo interessado.
O interesse de agir é verificado pelo inadimplemento da
obrigação contida no título executivo, revelando-se a necessidade da prestação
da tutela executiva jurisdicional. Shimura24, ensina que:
O interesse de agir liga-se à necessidade concreta da jurisdição
(exigibilidade) e à adequação de via procedimental (titulação).
Surge da necessidade de obter a tutela jurisdicional, por meio do
processo, utilizando-se o procedimento legal adequado. Em outros
termos, é da exigibilidade do título que nasce a necessidade
concreta da execução.
Para a execução forçada prevalecem os mesmos requisitos
genéricos, de todas as ações. O Código de Processo Cível em seus artigos 580 e
583 faz alusão aos requisitos necessários para realização de qualquer execução,
a saber, respectivamente, o inadimplemento do devedor, e a existência de título
22 Art. 566. Podem promover a execução forçada: I – o credor a quem a lei confere título executivo; Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: [...] VI – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei.
23 SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 68.
24 SHIMURA, Sérgio. Título executivo, p. 60.
15
executivo. Eles representam, pois, a legitimação que é dada ao autor para intentar
a ação competente.
Nos dizeres do professor Galeno Lacerda25, “como ação que
é, a executória há de atender, também, os requisitos genéricos que condicionam
a legitimidade da relação processual e aos específicos, que lhes são próprios,
entre eles, a liquidez, certeza e exigibilidade do título”.
A lei de Execução Fiscal, acresceu a estes, outros
requisitos. Analisar-se-á, contudo, apenas aquelas que guardam relação com o
assunto a ser tratado nesta monografia, como por exemplo, a norma insculpida no
artigo 1º da LEF, que adiciona duplo pressuposto: o objeto há de ser a cobrança
judicial da dívida ativa e o sujeito ativo uma das pessoas políticas, a saber, União,
Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias.
1.5.1 Título Executivo
O título executivo é um requisito essencial à execução. É
através dele que se recebe permissão de acesso ao judiciário para exigir o
cumprimento de uma decisão judicial [título executivo judicial] ou uma obrigação
contraída [título executivo extrajudicial].
Título executivo é um instituto jurídico, entendendo-se essa
expressão como designando “o conjunto de regras e princípios que regem certas
situações de direito26”. Com isso se pretende sublinhar que o título executivo,
enquanto pressuposto legal a que se acha subordinado a prestação da tutela
executiva, é parte de uma disciplina legal e não pode ser conceituado senão à luz
de direito positivo27.
25 LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo.Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Ajuris. Nº. 23. p. 13.
26 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 19. ed. Rio de janeiro: Forense, 2002. p. 438. 27GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada: controle e admissibilidade. 2. ed. são Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 87.
16
José Frederico Marques28 afirma que:
Título executivo é a denominação dada a prestação típica provida
de força executiva, quando certa, líquida e exigível. Trata-se de
prestação típica porque não há título executivo sem disposição
expressa da lei.
Nenhuma execução forçada é cabível sem título executivo,
com os atributos da liquidez, certeza e exigibilidade, que lhe sirva de base, pois
sem o mesmo carece o autor de interesse de agir. Nos termos do artigo 586, do
CPC, in verbis:
Art. 586. A execução para cobrança de crédito, fundar-se-á
sempre em título líquido, certo e exigível.
Entende-se, que a certeza estará configurada, quando o
credor apresentar um documento que demonstre, de plano, realmente existir o
crédito.
Por liquidez do título executivo podemos dizer ser o atributo
que permite ao executado ter conhecimento do valor exato do título.
Já a exigibilidade, entende-se a característica pela a qual o
título executivo não depende do termo ou condição necessária, para se exigir o
adimplemento da obrigação por parte do devedor.
Dispões o art. 580, parágrafo único do CPC, in verbis:
Art. 580 [...] Parágrafo único. Considera-se inadimplente o
devedor, que não satisfaz espontaneamente o direito reconhecido
pela sentença, ou a obrigação, a que a lei atribuir a eficácia de
título executivo.
Logo, a insatisfação, pelo devedor, do conteúdo obrigacional
do título executivo, nas condições, termos e modos constantes do título,
determina o inadimplemento da obrigação e autoriza o ajuizamento da ação de
28 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. p.15.
17
execução. Portanto, “ só quando se verifica uma situação desta espécie é que
surge a razão de ser o interesse prático concreto para fazer-se a execução”29
O título executivo atribuído a Fazenda Pública é a certidão
de dívida ativa, devidamente inscrita, compreendendo todos os créditos atribuídos
aos entes descritos no art. 2º, § 1º, da Lei de Execução Fiscal.
Na execução fiscal, o título executivo (CDA), não segue as
mesmas regras da execução civil, pois nesta, o título extrajudicial, tem como
pressuposto o documento, firmado pelo próprio devedor. Entretanto, o título
executivo da Fazenda Pública, não possui anuência do devedor, como as notas
promissórias, duplicatas, cheques etc. A despeito disso, possui presunção legal
de certeza e liquidez.
Portanto, a presunção de liquidez e certeza não é absoluta,
já que pode ser desconstituída por prova inequívoca a ser produzida pelo
executado ou terceiro interessado, de acordo com o que dispõe o artigo 204 do
CTN e o art. 3º da LEF, in verbis:.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza de presunção de
certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é
relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito
passivo ou de terceiro a que aproveite.
Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de
certeza e liquidez. Parágrafo único – A presunção a que se
refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca,
a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
Cabe, também, a Fazenda Pública, a cargo da autoridade
competente, a tarefa de confeccionar o seu próprio título através de atos de
controle administrativo da legalidade do crédito, como são o lançamento e a
inscrição, formalizar através da lavratura do respectivo termo.
29 LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de execução. 4 ed. com notas de atualização do prof.
Joaquim Munhoz de Mello. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 6.
18
Cumprido todos os requisitos, a lei confere à certidão de
dívida ativa, força de título executivo, pois, presume-se, que os atos
administrativos e os procedimentos adotados na Administração Pública estejam
de acordo com o princípio da legalidade, fator que assegura, ao crédito que ele
representa, a probabilidade de existência.
Uma vez constituído o crédito tributário ou não tributário,
cumpre ao obrigado executar a obrigação com a realização da prestação devida.
A teor do disposto no art. 160, do Código Tributário
Nacional, in verbis:
Art. 160. Quando a legislação tributária não fixar o tempo de
pagamento, o vencimento do crédito ocorre 30 (trinta) dias depois
da data em que se considera o sujeito passivo notificado do
lançamento.
Martins da Silva30, adverte que:
O aviso de lançamento é a materialização da exigência do
cumprimento da obrigação tributária formulada ao sujeito passivo
ou contribuinte, titular do interesse a ser submetido. O prazo
estabelecido pela notificação encontra justificativa no dever da
autoridade administrativa de conceder tempo suficiente para o
sujeito passivo conferir o acertamento do lançamento do crédito
tributário.
Após o vencimento do prazo legal ou convencional para o
pagamento do crédito e, não havendo a existência de qualquer causa
suspensiva31, este se torna exigível.
30 MARTINS DA SILVA, Américo Luiz. A execução da dívida ativa da fazenda pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 71.
31 Art. 151 do CTN – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento.
19
Para a Fazenda Pública valer-se do procedimento especial
previsto na Lei 6.830/80, é imprescindível a inscrição do débito na dívida ativa.
Prevê o art. 201, caput, do CTN, in verbis:
Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito
dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa
competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento,
pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
1.5.2 Sujeito Ativo
Como já visto, estão legitimados ativamente para
promoverem a execução fiscal, os sujeitos elencados no art. 1º da Lei 6.830/80.
Portanto, o sujeito ativo da obrigação tributária, será somente, um dos entes
públicos, constitucionalmente investidos do poder de tributar um determinado
tributo.
Estão previstas as pessoas jurídicas de Direito Público que,
face o relevante interesse na cobrança dos créditos públicos, obtiveram do
legislador uma disciplina processual peculiar, onde se consagram, inúmeras
prerrogativas ao exeqüente, como por exemplo: constituição unilateral do título
executivo, substituição ou emenda da certidão de dívida ativa, intimação pessoal
do representante judicial.
Não podem cobrar os créditos pelo procedimento especial
da Lei 6.830/80, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, bem
como as empresas privadas e particulares, ainda que executem serviços públicos,
nas formas previstas, porque instituídas sob égide do Direito Privado, somente
poderão cobrar suas dívidas pelo processo comum.
1.5.3 Sujeito Passivo
O artigo 4º, incisos I a VI, da lei de execução Fiscal,
estabelece contra quem poderá ser promovida a execução fiscal, ou seja, as
pessoas legitimadas a figurarem no pólo passivo da demanda executiva ajuizada
pela pessoas jurídicas de Direito Público e autarquias, a saber: I – o devedor; II –
o fiador; III – o espólio; IV – a massa, V – o responsável, nos termos da lei, por
20
dívida, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito
privado; e VI – os sucessores a qualquer título.
O devedor é aquele que figura no título executivo, é aquele
que mantém relação direta com a obrigação inadimplida, seja de natureza
tributária ou não. Seu nome constará do título executivo embasador da execução
fiscal. Assim já determina o art. 568, I, do Código de Processo Civil32.
Os demais responsáveis pelo débito, isto é, “devedor
solidário e terceiro, conquanto sem terem alguma relação imediata com a
obrigação originária contraída pelo devedor principal, sujeitam-se, tanto quanto o
devedor, às medidas requeridas pela Fazenda Pública, tendentes a satisfação de
seu crédito perante o órgão judicial”33.
No entanto, a responsabilidade a ser apurada pela Fazenda
Pública estará limitada à lei. Tanto é assim que o artigo 2º, § 5º, inciso I, da Lei
6.830/80 estatui que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deve conter o nome do
co-responsável, ressalvadas as hipóteses de superveniência de responsabilidade.
Caso em que caberá a Fazenda Pública requerer o redirecionamento da demanda
também contra o novo responsável, uma vez que ausente do título.
1.6 PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL
Em linhas gerais, a sistemática da execução fiscal
introduzida pela Lei 6.830/80 é a mesma do Código de Processo Civil, ou seja, a
execução por quantia certa. A execução fiscal não foge à regra geral da execução
forçada.
O processo executivo inicia-se com a petição da parte, pois
o Estado só pode prestar a tutela jurisdicional se requerida pelo credor, através do
exercício de seu direito de ação. Formada a relação jurídica processual,
32 Art. 568, do CPC. São sujeitos na execução: I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo [...] 33SOUZA, Maria Helena Rau de, in: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.) Execução fiscal: doutrina e jurisprudência, p. 88.
21
prossegue a execução, utilizando-se dos meios coercitivos necessários para a
invasão no patrimônio do executado.
Não se diferencia, neste sentido, a execução para satisfazer
o crédito da Fazenda Pública. Porém, a Lei de Execução Fiscal, preferiu tratar de
forma diferenciada o procedimento para a realização do seu crédito, inovando
frente o rito geral traçado pelo Código de Processo Civil.
Estas inovações já se fazem sentir na petição inicial da
cobrança da dívida ativa, onde o legislador reduziu os requisitos comuns de toda
a peça instauradora da relação processual, constantes do artigo 282, do CPC,
para as regras insculpidas no artigo 6º, da Lei 6.830/80.
Na exposição de motivos nº 223 do Anteprojeto da LEF, no
item 41, os autores justificam as disposições do art. 6º. explicitando porquê se
buscou a simplificação da norma do art. 282, do CPC. In verbis:
41. O art. 6º simplifica a norma do art. 282 do Código de Processo
Civil, para atender a dinamização da cobrança, sem prejuízo da
defesa, considerando-se também as vantagens decorrentes da
utilização do processamento eletrônico na inscrição da Dívida
Ativa, o que se possibilita a impressão, numa só página, da
petição inicial e da Certidão de Dívida Ativa, com evidente
simplificação burocrática e processual. Desse modo, constarão da
petição inicial todos os elementos necessários à perfeita
individualização do juízo, do réu, do pedido e do valor da causa
(§§ 1º e 2º).
Percebe-se, observando as diretrizes apontadas por este
procedimento especial, que o objetivo foi o de simplificar a cobrança das dívidas
da Fazenda Pública.
A juíza Federal Mirian Costa Rebollo Câmera34 entende que:
A petição inicial, como prevista no art. 6º da LEF, acolhe o
princípio da economia processual, sem prejuízo do princípio do
devido processo legal, tendo em vista o interesse público (e
34 CâMERA, Mirian Costa Rebollo, in: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Execução fiscal: doutrina e jurisprudência, p. 141.
22
corresponde celeridade) que preside o acertamento das
exigências da Fazenda Pública.
Nem todos entendem desta forma. O desembargador
Araken de Assis35, após apresentar suas razões, critica as inovações da Lei
6.830/80: “Como se nota, sem embargo de rejeitar-se o espírito reacionário,
infenso às mudanças e à evolução natural do processo na sociedade de massas,
certas alterações beiram ao ridículo, não refletindo exata adequação às carências
do procedimento”.
1.6.1 Petição Inicial
Como acima exposto, o artigo 6º, combinando, ainda, com
as regras do artigo 2º, ambos da Lei de Execução Fiscal, regula os requisitos
especiais que a petição inicial deverá conter para instaurar a cobrança da dívida
ativa. In verbis:
Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:
I – o juiz a quem é dirigida;
II – o pedido ; e
III – o requerimento para a citação
§ 1º A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa,
que dele fará parte integrante, como se estivesse transcrita.
§ 2º A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão
constituir um único documento, preparado inclusive por processo
eletrônico.
§ 3º A produção de provas pela Fazenda Pública independe de
requerimento na petição inicial.
§ 4º O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com
os encargos legais.
35 ASSIS, Araken. Manual do processo de execução, p. 942.
23
O artigo em epígrafe guarda similitude com o artigo 614, do
CPC, inserido no capítulo das disposições gerais das diversas espécies de
execução. Este último estabelece que:
Art. 614 – Cumpre o credor, ao requerer a execução, pedir a
citação do devedor e instruir a petição inicial:
I – com o título executivo, salvo se ele se fundar em sentença [art.
584];
II – com o demonstrativo do débito atualizado até a data da
propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia
certa;
III – com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o
termo [art.572].
O procedimento da LEF, neste sentido, mantém-se
inalterado, uma vez que a Fazenda Pública deve observar os requisitos do artigo
6º, ou seja, endereçar a petição inicial ao juiz competente, assim como formular o
pedido e requerer a citação do executado, indicado com devedor na CDA. Esta
última, representando o título executivo, que deverá fazer parte integrante da
petição inicial.
A certidão da dívida ativa detém os mesmos elementos do
termo de inscrição [art. 2º, § 6º, da LEF], dentre os quais o valor originário da
dívida, o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos, e
a indicação, de estar a dívida sujeita, ou não, à atualização monetária, com o
respectivo fundamento legal e termo inicial para o cálculo. [art. 2º, § 5º, incisos II e
IV, da LEF].
Em relação aos requisitos gerais da petição inicial, previstos
no artigo 282, do Código de Processo Civil, diverge o artigo ora em comento,
apenas no que tange a produção de provas na execução fiscal, ao prever que a
24
Fazenda Pública está desonerada de requerer a mesma na petição inicial,
estando os demais requisitos previstos no art. 2º, § 5º incisos I a IV, da LEF36.
Maria Costa Rebollo Câmara37, entende que:
[...] constata-se, também, que, apesar da simplificação da petição
inicial, nos termos dispostos pela lei especial, não decorre prejuízo
para defesa, porquanto: ambos os dispositivos exigem a
identificação do juízo; o(s) nome(s) e domicílio(s) das partes
(exeqüente e executado) devem constar da CDA (§ 6º c/c o § 5º,
III, do art. 2º); o pedido (art. 6º, II); o valor da causa (art. 6º, § 4º);
o requerimento para a citação (art. 6º, III).
Ressalta, ainda a doutrinadora, que a desoneração da
Fazenda Pública em requerer a produção de provas na petição inicial, não traz
prejuízo a defesa, “ uma vez que embargada a execução, e impulgnados os
embargos, instaura-se a fase instrutória [art. 17 e parágrafo único da LEF]38.
1.6.2 Juízo de Admissibilidade
Com a didática que lhe é característica, Hugo de brito
Machado39 leciona que:
Toda e qualquer ação tem o seu juízo de admissibilidade. Nele o
juiz verifica a presença dos pressupostos processuais e das
condições da ação, e sendo o caso, a presença de algum requisito
especial legalmente exigido.
36 Art. 282, do CPC: A petição inicial indicará: I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicilio e residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – o requerimento para a citação do réu.
37 CâMERA, Mirian Costa Rebollo, in: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Execução fiscal: doutrina e jurisprudência, p. 143.
38 CÂMERA, Mirian Costa Rebollo, in: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.) Execução Fiscal: Doutrina e jurisprudência, p. 143.
39 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal. Publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº. 22. p. 19.
25
Assim, recebida a petição inicial da execução, é impreterível
a realização do juízo de admissibilidade da ação pelo magistrado, através do qual
verificará se estão presentes todas as condições da ação previstas no art. 267, VI,
do CPC, quais sejam: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e
interesse processual. Dos requisitos específicos da execução temos a
inadimplência do devedor e a existência de título executivo líquido [de valor
conhecido], certo [existência inquestionável] e exigível [vencido].
Na orientação de Renato Vasconcelos Magalhães40, juiz de
Direito no Rio Grande do Norte, a observância desses requisitos
[...} é uma exigência que tem o fito de evitar demandas
temerárias, que trariam transtornos tanto ao réu quanto ao próprio
Estado, que movimentaria toda a sua máquina judiciária para uma
pretensão desprovida de respaldo legal.
Alerta, ainda, o mesmo autor41:
Quando se trata de processo de execução, o zelo do juiz deverá
ser ainda maior, pois, enquanto no processo de conhecimento o
juízo de admissibilidade pode ser realizado em outras fazes, como
a saneadora, permitindo-se a correção de eventuais erros, no
processo executivo, o único momento de que dispõe o julgador
para verificar a presença dos requisitos essenciais é o despacho
liminar. Por isso, diz-se que o controle de admissibilidade na
execução é concentrado.
No entanto, diante da realidade em que se encontram os
magistrados brasileiros, subjugados, na maioria das vezes, pela excessiva carga
de trabalho, não analisam detalhadamente a inicial de execução, realizando uma
perfunctória leitura da petição e dos documentos acostados, aguardando para os
embargos a decisão sobre a ausência de qualquer requisito indispensável ao
40 MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Juízo de admissibilidade na execução forçada e Exceção de pré-executividade. Online. Capturado em 17.10.05. Disponível na internet: http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br.htm.
41 MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Juízo de admissibilidade na execução forçada e Exceção de pré-executividade.
26
desenvolvimento regular do processo, esperando que a parte executada, alegue
qualquer irregularidade.
Neste sentido Dinamarco42 já havia chamado atenção para o
que considera mitos dos embargos:
É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma
atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que
poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas
liminarmente, ou talvez condicionado o seu conhecimento à
oposição destes.
Assim, a exceção de pré-executividade, como veremos mais
adiante, é o veículo mais justo e célere de atacar execuções viciadas, fadadas ao
insucesso, que somente iriam proporcionar inegáveis transtornos ao executado e
ao próprio Estado, que disponibilizaria tempo e dinheiro com a utilização de sua
máquina judiciária.
1.6.3 Penhora
Podemos estudar a penhora, como um ato em que são
apreendidos, materialmente, bens do devedor, isto é, a primeira agressão que o
devedor inadimplente sofre em seu patrimônio.
Segundo Humberto Theodoro Júnior43, as principais
correntes doutrinárias, procuram definir, de formas diversas, a natureza jurídica
da penhora;
a) uma que considera como medida cautelar; b) outra que lhe
atribui unicamente a natureza de ato executivo; e c) uma
terceira que, em posição intermediária, a trata como ato
executivo que tem também efeito conservativo.
42 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 451. 43 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 3. 35 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 178.
27
E conclui o doutrinador44:
O entendimento dominante na melhor e mais atualizada doutrina é
de que a penhora é simplesmente um ato executivo (ato do
processo de execução), cuja a finalidade é a individualização e
preservação dos bens a serem submetidos ao processo de
execução.
Na lição do mestre Carnelutti, citado por Araken de Assis45,
a função principal da penhora reside em “ determinar o bem sobre o qual se
realizará a expropriação e fixar sua sujeição a ação executiva”.
Liebman46, ao discorrer sobre a natureza jurídica da
penhora, conceitua-a como:
A penhora é o ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu
poder imediato determinados bens do executado, fixando sobre
eles a destinação de servirem à satisfação do direito do
exeqüente, tem, pois, natureza de ato executório.
Na definição de José Frederico Marques47 define penhora é:
Ato preparatório da expropriação do processo executivo, para
individualizar a responsabilidade processual, mediante a
apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes do
patrimônio do devedor.
Moacyr Amaral do Santos48, a define como:
Ato de execução, ato executório, pois produz modificação jurídica
na condição dos bens sobre os quais incide, e se destina aos fins
da execução, qual o de preparar a desapropriação dos mesmos
bens para pagamento do credor ou credores.
44 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 179. 45 ASSIS, Araken. Manual do processo de execução, p. 602. 46 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução, p. 124. 47 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, p. 146. 48 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 296.
28
Pela Lei de Execução Fiscal, determinada a citação do
executado, nos termos do artigo 7º, I, terá este, após efetivado o respectivo ato, o
prazo de cinco [05] dias, para: pagar o principal, com os acréscimos constantes
da certidão de dívida ativa, ou garantir a respectiva execução fiscal [art. 8º, caput,
da LEF].
Segundo a regra do art. 10 da LEF, não ocorrendo o
pagamento, nem a garantia da execução por uma das formas indicadas no art. 9º,
o oficial de justiça realizará a penhora, que poderá recair em quaisquer bens do
executado, “exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis”.
Ao devedor é facultado, nos termos do inciso III, do artigo 9º,
dentro do prazo acima enumerado, nomear bens para a garantia da execução
fiscal, observada a ordem do artigo 11 do mesmo estatuto.
Há a possibilidade, também, de não tendo o executado
domicílio ou dele se ocultar, ser efetivado o arresto de bens suficientes para
garantir a execução, o que cumpre ao oficial de justiça realizar ex officio,
independentemente de pedido da exeqüente e mesmo de ordem expressa do
mandado judicial [CPC. Art. 653; ; Lei 6.830/80, art. 7º, III].
Efetivada a constrição judicial, será lavrado o respectivo auto
ou termo, com a assinatura do depositário do bem. Realizar-se-á, nas hipóteses
em que couber, a avaliação dos bens penhorados, pelo responsável pela
lavratura do auto, ou seja, o oficial de justiça [art. 13 da Lei de Execução Fiscal].
A execução que não preencha os requisitos legais não pode
prosseguir, sendo proibido, ao Estado, agredir o patrimônio do devedor, razão
pela qual o juiz está autorizado a examinar de ofício o atendimento das exigências
indispensáveis à deflagração da execucional, cabendo às partes, caso o
magistrado não proceda ex offício, invocar as nulidades ocorrentes, através da
exceção de pré-executividade também denominada de objeção pré-processual.
CAPÍTULO 2
DA PRÉ-EXECUTIVIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
2.1 CONCEITO
Segundo o que se pode apurar do estudo da doutrina acerca
do tema em debate, há grande celeuma sobre a própria definição terminológica do
instituto jurídico ora em foco. Nelson Nery Júnior49, prefere denominá-lo de Objeção
de executividade; Marcos Valls Feu Rosa50 sugere a denominação Objeção
executiva; Helder Martinez Dal Col51 escolhe por nomeá-lo de Objeção de não
executividade, e muitos outros autores com suas respectivas expressões.
Considerando, que a maior parte dos operadores do direito, inclusive nosso Superior
Tribunal de Justiça, adota a terminologia Exceção de Pré-executividade, nós
optaremos com esta nomenclatura, respeitando, toda a discussão dos estudiosos no
tocante a este ponto.
Atribui-se a expressão pré-executividade a Pontes de
Miranda52, empregada e desenvolvida em parecer no caso Mannesmann. Sustentou
ele o cabimento da exceção de pré-executividade e o fez na vigência do CPC/39.
De modo a ilustrar o presente trabalho, transladaremos
lapidares definições de renomados jurisconsultos:
49 NERY JÚNIOR, Nelson.Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. rev. ampl. e
atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 139. 50 FEU ROSA, Marcos Valss. Exceção de pré-executividade. 3. ed. atual. e aumentada. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000. p. 104.
51 DAL COL, Helder Martinez. A Objeção de não-executividade. Repertório IOB de Jurisprudência. 1ª Quinzena de maio de 2000, nº 9/2000, Caderno 3, Civil, Processual, penal e Comercial. p. 201.
52 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Editora Francisco Alves, 1975. p. 125.
30
Na lição de Alan Pereira de Araújo53:
A exceção de pré-executividade se consubstancia num mecanismo
de defesa do executado que prescinde de segurança prévia,
revelando-se como instrumento de justiça, desenvolvido pelo
doutrina e jurisprudência e que hoje é de aceitação praticamente
pacífica entre os operadores do direito.
Para Francisco Wildo Lacerda Dantas54.
A exceção de pré-executividade constitui a defesa – e, por isso,
exceção – que se exerce no processo da execução,
independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança
de juízo, quando se alega que esse foi desfechada sem atender aos
pressupostos específicos para a cobrança de crédito que, na redação
do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e
exigível.
Diferente de Alan Pereira de Araújo e de Francisco Wildo
Lacerda Dantas, entende Marcos Valls Feu Rosa55 que a exceção de pré-
executividade não se trata de defesa.
A exceção de pré-executividade não é um instrumento de defesa,
mas, sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional,
através do qual se requer manifestação acerca dos requisitos da
execução.
Na mesma esteira de raciocínio Helder Martinez Dal Col56.
Pensamos não se tratar de defesa propriamente dita, mais porque o
contraditório é sumário na execução e, embora se permita a
manifestação do executado em variadas fases do processo, para
assegurar o modo que lhe seja menos gravoso, a lei adjetiva não
53 ARAÚJO, Alan Pereira. Da exceção de pré-executividade. Online. Captado em 11.10.2005. Disponível na Internet: http://www1.jus.com.br/doutrina.
54 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de pré-executividade: Aspectos teóricos e práticos. Publicado na Revista Dialética de Direito Tributário. nº. 24, .p..22.
55 FEU ROSA, Marcos Valss. Exceção de pré-executividade, p. 113. 56 DAL COL, Helder Martinez. A Objeção de não-executividade, p.199.
31
contempla fase apropriada para o exercício defensivo e nem abre a
possibilidade de o executado discutir matéria de mérito em seu bojo
O magistrado do TRF, 4º Região, Teori Abino Zavasckli57, em
decisão de sua lavra conceituou a exceção de pré-executividade:
A chamada exceção de pré-executividade do título consiste na
faculdade atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do
juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos,
determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor.
Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática,
que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de
conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e
flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independe de
contraditório ou dilação probatória.
Caminã58 discorda de tal conceito:
primeiro porque “a exceção de pré-executividade não é do título, mas
da pretensão do credor de executar” [...]; segundo, porque “a
preclusão pode ser argüida em exceção, embora não possa ser
conhecida de ofício”; [...] terceira, porque “ não é somente o vício
evidente e flagrante que pode ensejar a exceção, visto que por mais
recôndito que esteja o vício no Título Executivo o juiz deve apreciá-
lo; por fim, [...] porque a exceção de pré-executividade comporta
dilação probatória, porém limitada à prova documental.
Para o nosso Código de Processo Civil, exceção é uma forma
de defesa do réu. No processo pode o réu negar os fatos constitutivos alegados pelo
autor, ou admiti-los, negando, porém, que o Direito faça deles decorrer a
procedência do pedido [defesa direta]. Pode opor aos fatos constitutivos, afirmados
pelo autor, a existência de outros, modificativos ou extintivos [defesa indireta]. Pode
também atacar a relação processual [defesa processual]. Num sentido muito amplo,
exceção é sinônimo de defesa do réu.
57 TRF, 4ª Região. Rel. Juiz Teori Albino Zavascki. Repertório IOB de Jurisprudência. n. 3/97 , 1ª Quinzena de fevereiro de 1997. nº 3/97. Caderno 1, Tributário, Constitucional e Administrativo. p. 58.
58 MOREIRA, Alberto Caminã. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. 2 ed.rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 43.
32
2.2 NATUREZA JURÍDICA
Parte da doutrina entende que a exceção de pré-executividade
tem natureza de incidente. Neste sentido Alberto Camiña Moreira59:
A exceção de pré-executividade tem a natureza de incidente, agiliza
o procedimento executivo e insere-se nas atitudes comprometidas
com a efetividade do processo.
Outros doutrinadores defendem o entendimento de que a
exceção de pré-executividade constitui defesa. Francisco Dantas60, explica:
No sentido que usualmente se adota entende-se que serve para
identificar a defesa que se exerce, independentemente da oposição
de embargos e, pois, da prévia segurança de juízo, no corpo mesmo
do processo de execução. Creio que se refere mais à defesa direta
contra o processo, por envolver a indispensável alegação do
desatendimento de matéria de ordem pública, conhecível de ofício
pelo juiz. Entendo, também, que diz respeito à alegação das
denominadas objeções, que têm a mesma natureza de matéria de
ordem pública e, por isso, devem também ser apreciadas de ofício
pelo juiz, mas que constituem espécie de defesa indireta – e,
portanto, exceção – contra o mérito.
No mesmo sentido João Celso Neto61.
A exceção de pré-executividade, é uma defesa contra o processo
(em outras palavras, a alegação do contradireito ao direito de ação)
sempre que o executado atacar a executoriedade de um pretenso
título executivo trazido à colação.
Há ainda quem entenda que a natureza jurídica da exceção de
pré-executividade é de objeção. Neste sentido Schubert de Farias Machado62.
59 MOREIRA, Alberto CAMINA. Defesa sem embargos do executado, p. 41. 60 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de pré-executividade, p. 28. 61 CELSO NETO, João. Exceção de pré-executividade, Online. Capturado em 17.10. 2005. Disponível na Internet: www.buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/artigos.htm.
33
A natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de objeção,
ou seja, por meio dela pode o executado, ainda no juízo de
admissibilidade, portanto, antes de ofertar bens à penhora, apontar
fatos que retirem do título a sua condição de executividade.
Temos, pois, à luz do exposto, que a natureza jurídica exceção
de pré-executividade depende, antes de qualquer coisa, do conceito que cada
doutrinador tem de exceção e de objeção.
Para Sérgio Shimura63, a expressão objeção está a indicar
“defesa que independe de alegação do réu e cognoscível de ofício pelo julgador”.
Exceção é “ defesa indireta, em que o réu, sem negar o fato afirmado pelo autor,
alega direito seu com o intento de elidir ou paralisar a ação”64.
Com estas observações, e com base no estudo da doutrina e
jurisprudência, pode-se concluir que a natureza jurídica do instituto da exceção de
pré-executividade é mista, dão sustentação a ele tanto regras e princípios de direito
material, quanto de direito processual. A matéria objeto da exceção não é somente
aquela suscetível de conhecimento pelo juiz, pois a prescrição, que não pode ser
conhecida de ofício pelo juiz, é através dela, veiculada, desde que não comporte
dilação probatória.
2.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS
O fundamento principal que ampara a exceção de pré-
executividade dentre outros é a nulidade do processo executivo.
Configurada quaisquer das hipóteses previstas no art. 618,
combinados com os artigos 586, 652 do Código de processo Civil que autorizam a
exceção de pré-executividade, possível é a suscitação de qualquer matéria em
62 MACHADO, Schubert de Farias. Defesa do Executado antes da penhora. Publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 22, p. 72.
63 SHIMURA, Sérgio. Título executivo, p. 71. 64 HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário da língua portuguesa. 1.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975. p. 595.
34
oposição à execução interposta, sem que para isso seja necessário ação de
embargos do devedor.
Independente da natureza jurídica do título executivo, nas
palavras de Alberto Camiña Moreira65, a lei considerou-o como o “ astro rei da
execução”.
Por ter esse caráter essencial no processo de execução,
cumpre igualmente, verificar os defeitos e vícios que de algum modo poderiam
atingir o título executivo, sem adentrar no exame de mérito, levando, por
conseqüência, à extinção do procedimento executivo.
Normalmente, os títulos são formados pela vontade das partes.
Na execução fiscal, o título executivo é constituído pela própria administração
pública que, observando os procedimentos administrativos previsto em lei, lhe
confere certeza e liquidez. Preenchidos todos os requisitos, respeitando-se o
princípio do contraditório, a ampla defesa do contribuinte no procedimento
administrativo, a administração pública, terá em mãos, título extrajudicial sem risco
de possuir vícios que impediriam a sua posterior cobrança.
A não observância dos regramentos de qualquer uma das
fases de formação da certidão de dívida, terá o interessado o direito de opor-se à
execução fiscal, através de exceção de pré-executividade nos próprios autos da
execução.
Neste sentido, o posicionamento da jurisprudência66
EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. Certidão de Dívida Ativa.
Descumprimento dos requisitos do art. 202, III, do Código Tributário
Nacional. Nulidade do Título. Art 203, do CTN. Honorários
advocatícios. Fixação. 1 – Verificado o descumprimento do art. 202,
III, do CTN, pela falta de indicação da natureza e da origem da dívida
constante da CDA, que embasa a execução, causando prejuízo à
defesa do executado, torna-se patente a sua extinção, na forma do
65 MOREIRA, Alberto Camiña, Defesa sem embargos do executado, p. 127 66 TJ/MG – AP 1.0611.03.0006923-5/002. 2ª Câmara Cível. Rel. Des. Nilson Reis. 25.11.2005.
35
art. 618, I, do CPC. 2 – Uma vez que a execução não foi embargada,
ficando a defesa restrita à manifestação DE EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE, correta a fixação dos honorários com base no art.
20, parágrafo 4º, do CPC. 3 – Apelos principal e adesivo a que se
negam provimento.
É nula a execução, segundo o art. 618 do CPC, aplicável
subsidiariamente ao procedimento executivo fiscal [art. 1º da Lei nº 6.830/80], pelo o
qual a execução pode ser julgada nula por sentença quando:
- o título executivo não é líquido, certo e exigível [art. 586 do
CPC c/c art. 3º da Lei de Execução Fiscal];
- o devedor não for regulamento citado [ art. 8º da LEF];
- a execução for instaurada antes de se verificar a condição ou
de decorrido o termo, nos casos do art. 572;
- Outra hipótese que constitui causa de nulidade, além das
definidas em lei, é a adulteração flagrante do título em sua assinatura ou em
qualquer outro elemento que o integre.
Schubert de Farias Machado67 traz em artigo de sua autoria,
julgados do STJ.
Processo Civil – Agravo de Instrumento - Processo de execução –
Embargos do devedor – Nulidade – Vício fundamental – Argüição
nos Próprios Autos da Execução – Cabimento – Artigos [..] 618, I, do
CPC. I – Não se revestindo o título de liquidez, certeza e
exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução,
constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte
argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como,
pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses
pressupostos formais contemplados na lei processual civil. II –
Recurso reconhecido e provido. R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4,
(40): 229-567, dezembro 1992 p. 448. Do voto do ilustre Ministro
relator vale destacar o seguinte trecho: [...] Não é preciso, portanto,
67 MACHADO, Schubert de Farias. Defesa do executado antes da penhora, p. 70.
36
que o devedor se utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a
nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução’.
Processual Civil. Execução Fiscal. Embargos do devedor. Tratando-
se de execução aparelhada com base em títulos nulos, por falta dos
requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, admitem-se embargos
do devedor, antes de seguro o juízo, por penhora – Código de
Processo Civil – artigos 737, 618, I e LEF, artigo 16, § 1º. “Do voto do
relator merece destaque o seguinte trecho; “O tradicional princípio de
direito processual, de que não se admitem embargos do devedor
antes de seguro o juízo pela penhora (Código de processo Civil – art
737, LEF, art 16, § 1º) – admite temperamento em caso de nulidade
de execução ajuizada com apoio em título executivo inexigível,
ilíquido e não certo” (RTFR 122/133)68.
Sobre o tema leciona Theodoro Júnior69: “A nulidade é vício
fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia”.
Ocorrendo a nulidade do título objeto da execução por
ausência de liquidez, certeza e exigibilidade, tal fato pode e deve ser argüido tanto
pelo devedor como ex-offício pelo juiz.
2.4 ASPECTOS LEGAIS E PROCESSUAIS
2.4.1 Forma
O fim visado pela exceção de pré-executividade é alertar, ao
juiz, a fim de que o mesmo cumpra com seu ofício de praticar o saneamento do
processo.
A exceção de pré-executividade não está prevista em norma
legal, não existindo uma forma ou procedimento especial para sua oposição ou
tramitação.
68 MACHADO, Schubert de Farias. 9Nota de rodapé nº 28). Defesa do executado antes da penhora, p. 70.
69 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 35 ed. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 140.
37
Humberto Theodoro Júnior70 considera que a exceção de pré-
executividade independe de forma especial. “[...] a argüição pode se dar por meio de
simples petição nos próprios autos do processo executivo”.
O Superior Tribunal de Justiça71, já enfrentou a questão,
estabelecendo que a nulidade do título pode ser argüida mediante “simples petição”.
“Execução. A nulidade do Título em que se embasa a execução pode
ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ex
officio pelo juiz. O inadimplemento do contrato, a que se vincula o
título, entretanto, constitui matéria que, para ser conhecida, requer
seja alegada pela via dos embargos”.
Para Feu Rosa72, tendo em vista as finalidades da exceção de
pré-executividade, sustenta de que é possível sua alegação verbalmente, ou por
alguma das formas extrajudiciais, independente de forma.
Diante de tais assertivas, não resta dúvida de que a argüição
das nulidades pode ser feita oralmente, pois, embora não seja comum a realização
de audiência no processo de execução, a possibilidade de sua realização está
assegurada no artigo 599 do CPC.73
Conclui-se que a exceção de pré-executividade independe de
forma específica. Portanto, para maior garantia do executado, ou de quem possa
estar na iminência de sofrer a constrição de seu patrimônio, torna-se mister que este
tipo de defesa fique consignada nos autos mediante petição.
Agindo assim, os interessados obrigarão o pronunciamento
judicial antes de ser tomada qualquer medida de constrição do patrimônio, visto que
70 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 278. 71 Recurso Especial nº 3264-PR, 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 18.02.91. 72 FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de pré-executividade, p. 57. 73 Art. 599. O juiz pode, em qualquer momento do processo; I – ordenar o comparecimento das partes.
38
a matéria que diz respeito aos pressupostos do processo executivo precede toda e
qualquer medida executória.
Na hipótese deste não se manifestar, restará às pessoas
ameaçadas pela constrição do seu patrimônio, “a impetração de mandado de
segurança ou a utilização de qualquer outro meio hábil a suspender a execução”74.
2.4.2 Legitimidade
Quanto à legitimidade ativa conferida ao ente instituidor do
tributo cobrado, raramente é suscitada alguma dúvida. Entretanto, quanto ao pólo
passivo, a situação se mostra, normalmente, com uma problemática bem mais
complexa.
Ordinariamente, ao executado, constante como devedor no
título executivo, é facultado o direito de opor-se à execução para apresentar suas
defesas, seja através dos embargos do devedor, seja pelo instituto da exceção de
pré-executividade, pois é sobre seu patrimônio que ira recair a constrição judicial.
A legitimidade passiva na execução, como ensina Márcia
Fratari Majadas75, “decorre do título executivo, que aponta o devedor da obrigação e
constitui fonte da legitimidade ordinária”.
Cândido Rangel Dinamarco76 é contra essa afirmação:
Na realidade , ainda que na prática o título executivo tenha
corriqueiramente a inegável utilidade de indicar quais as partes
legítimas, sua verdadeira função institucional é bem outra [...]
fornece o requisito da adequação da tutela executiva, sem o qual o exeqüente carece de ação por falta de interesse de agir e não por
ilegitimidade ad causam.
74 FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de pré-executividade, p. 57. 75 MARJADAS, Márcia Fratari. Exceção de pré-executividade. Revista Estudos Tributário nº 42 – mar-abr, 2005. p. 31.
76 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil, p. 434.
39
Há hipótese em que pessoas distintas daquela descrita no
título tem interesse no deslinde do processo executivo, posto que possuem alguma
relação com as partes envolvidas. Assim, mesmo não fazendo parte da ação poderá
suportar as conseqüências advindas da atuação do órgão jurisdicional. É a
conhecida responsabilidade subsidiária, como nos casos do fiador, do proprietário
de bem oferecido em hipoteca, dentre tantos outros.
Esta responsabilidade subsidiária, conquanto ainda legitimados
extraordinários, recai sobre o rol das pessoas que podem ter interesse na causa
executiva, nos termos dos artigos 56877 c/c 59278 do CPC, e artigo 4º da Lei nº
6.830/80.
Art. 4º. A execução fiscal poderá ser promovida contra: I – o
devedor; II – o fiador; III – o espólio; IV – a massa; V – o responsável,
nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas
ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI – os sucessores a
qualquer título.
Demonstrando interesse no conflito, sejam pessoas
mencionadas ou não como parte na execução, terão a oportunidade de argüir a
ausência dos requisitos da execução, ou matéria que leve a extinção desta, através
da exceção de pré-executividade.
Para Alberto Camiña Moreira79, “estão legitimados a argüir
exceção de pré-executividade; quem tem responsabilidade patrimonial pode levantar
a exceção”.
77 Art. 568, do CPC. São sujeitos passivos na execução: I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; III – o nove devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; IV – o fiador judicial; V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria.
78 Art. 592, do CPC. Ficam sujeitos à execução dos bens: I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direto real; II – do sócio, nos termos da lei; III – do devedor, quando em poder de terceiros; IV – do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; V – alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.
79 MOREIRA, Alberto CAMINA. Defesa sem embargos do executado, p. 66.
40
Carlos Henrique Abrão80 sobre o assunto conclui: “De fato a
legitimidade é ampla, não sofrendo restrições, para possibilitar a cognição completa
e transparente da realidade[...]”.
Neste mesmo sentido, Feu Rosa81 admite que estariam
legitimados todas as pessoas que tivessem conhecimento da existência do
descumprimento, e que fizessem chegar ao juiz tal notícia, pois afirma:
Alertado para o fato de que recebeu o que não poderia ter recebido,
de que deferiu o que não poderia ter deferido, de que determinou o
que não poderia ter determinado, o juiz consciencioso,
presumivelmente, examina, ou reexaminará, os requisitos da
execução, independentemente de quem o alerta.
Este mesmo doutrinador, concilia as alegações de terceiros
estranhos a relação executiva, com os princípios de que a todos é dado colaborar no
bom funcionamento da justiça.O que importa é o conhecimento do juiz do
descumprimento de algum requisito essencial, ou de defeito que impeça o
prosseguimento do rito expropriatório.
2.4.3 Objeto
A exceção de pré-executividade revela, atualmente, regime
jurídico razoavelmente delineado pela doutrina e jurisprudência, porém existem
divergências com respeito a alguns temas que a envolvem. O seu objeto é um
exemplo disso.
É consenso entre os doutrinadores e, também, na
jurisprudência, que as matérias de ordem pública constituem objeto da argüição da
exceção de pré-executividade, assim concebidas como aquelas que podem ser
examinadas de ofício pelo julgador.
80 ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de pré-executividade na Lei 6.830/80. Publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 22, p. 12
81 FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de pré-executividade, p. 55.
41
Doutrinadores como Marcos Valls Feu Rosa82 e Nelson Nery
Júnior83, consideram que o objeto da exceção de pré-executividade estaria limitado
às questões de ordem pública, portanto, deveriam ter sido conhecidas de ofício pelo
juiz quando do despacho do processo de execução.
Contudo, têm caminhado a doutrina e a jurisprudência, no
sentido da ampliação do objeto da exceção de pré-executividade, de forma a
abranger, além das matérias em relação às quais deva o juiz conhecer de ofício,
“também àquelas que traduzem as denominadas defesas indiretas contra o
mérito”84, como por exemplo, a prescrição, pagamento, etc, sendo que, estas
matérias não se encontram introduzidas no círculo das argüições conhecidas ex
officio, devendo a questão ser suscitada pela parte interessada.
O único obstáculo capaz de prejudicar as alegações destas
matérias é a não possibilidade de demonstrar o alegado sem qualquer dilação
probatória, ou seja, ao ser ajuizada a exceção de pré-executividade já deve vir com
toda sua prova pré constituída.
Perfilha desta corrente, considerando que as matérias que
podem ser argüidas, através da exceção de pré-executividade, são todas aquelas
que, havendo prova robusta e capaz de provar o direito alegado de imediato ao juiz,
a par da realidade fática, podendo levar a extinção do processo de execução, sem a
necessidade de aguardar a interposição de uma outra ação para se chegar ao
mesmo fim, encontram-se Sérgio Shimura85.
Embora não sejam decretáveis de ofício pelo juiz – pressupondo,
pois, alegação da parte – em nosso ver, podem ser discutidas e
decididas independentemente da penhora, desde que demonstradas
de pronto e de modo inequívoco, sem a necessidade de produção de
82 FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de pré-executividade, p.113. 83 NERY JÚNIOR, Nelson.Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 139 .
84 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de pré-executividade, p. 29. 85 SHIMURA, Sérgio. Título executivo, p. 78.
42
outras provas. Alguns temas, por estarem no campo da
disponibilidade do direito, não podem ser reconhecidos pelo juiz sem
que haja invocação do devedor (ex.: prescrição, pagamento,
compensação novação etc.). Mas se estiverem provados de forma
límpida, irretorquível, constatável prima facie, sendo de todo
prescindível qualquer incidente probatório (prova pericial,
testemunhal, depoimento pessoal etc.), aí então se mostra fértil o
terreno para oferecimento da exceção de pré-executividade.
e Gilberto Rodrigues Gonçalves86.
Melhor não perder de vista que a prestação jurisdicional é, também,
um exercício de lógica. No caso, além de consistente, categóricas e
substantivas razões jurídicas, o bom direito tem por companhia o
bom senso quando antecipa, por via legítima e doutrinariamente
admitida, a decisão que fatalmente virá. Evitam-se custos e
constrangimentos, ganha-se celeridade, prevalece a justiça, com
imediatismo.
O Superior Tribunal de Justiça87 já se posicionou neste sentido,
então vejamos:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. MULTA FISCAL. NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULAS 192 E 565/STF. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. MATÉRIA DE DIREITO.1. É firme
a orientação deste Tribunal Superior no sentido de que não se inclui
a multa fiscal moratória sobre crédito habilitado em falência, por
constituir pena administrativa. Súmulas 192 e 565 do STF. 2. Adotou-
se, nesta Corte, como critério definidor das matérias que podem ser
alegadas em objeção de pré-executividade o fato de ser
desnecessária a dilação probatória, afastando-se, pois, o critério
fincado, exclusivamente, na possibilidade de conhecimento de ofício
pelo juiz. Passou-se a admitir essa forma excepcional de defesa para
acolher exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do
exeqüente, desde que comprovadas de plano e desnecessária a
86 GONÇALVES, Gilberto Rodrigues. Prescrição e exceção de pré-executividade. Publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 96. p. 28.
87 STJ, REsp 761708/MG; 2005/0103616-9. Min. Castro Moreira. Segunda Turma, j.13/09/2005, DJ 03.10.2005, p. 231.
43
produção de outras provas além daquelas constantes dos autos ou
trazidas com a própria exceção.
Tratar-se-á, neste trabalho, não só das matérias de ordem
pública, a respeito das quais o juiz deve pronunciar-se de ofício, mas também as
matérias de ordem privada, desde que comprovadas de plano e desnecessária a
dilação probatória, que podem fulminar a pretensão executiva, impedindo seu
prosseguimento.
2.4.3.1 Pressupostos processuais e condições da ação
Com relação aos pressupostos processuais e as condições da
ação, nos termos do § 3º, do art. 267, do CPC, ao juiz cumpre conhecer, de ofício,
em qualquer tempo e grau de jurisdição, das matérias constantes nos incisos IV, V e
VI do referido artigo. Esta sua atitude se observará já quando da propositura da ação
antes da qualquer ato processual. A falta de um desses requisitos, impede o
prosseguimento da execução.
Os pressupostos processuais de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo [art. 267, IV, do CPC] constam os de
existência do processo – petição inicial, jurisdição, citação e capacidade postulatória;
de sua validade – inicial apta, competência, capacidade de ser parte e estar em
juízo; os pressupostos negativos – coisa julgada, litispendência, perempção e a
convenção arbitral.
No que diz respeito às condições da ação, estão previstas no
inciso VI, do art. 267, do CPC88, que são: legitimidade das partes, o interesse
processual e a possibilidade jurídica do pedido.
88 Art.267, do CPC: Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: [...[ IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo; V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI – quando não comparecer qualquer das condições da ação como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; [...] [...]§ 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.[...]
44
As matérias de ordem pública previstas no Código de Processo
Civil que independem da provocação da parte, e como dito, podem e devem ser
conhecidas de ofício pelo juiz, são:
- a incompetência absoluta do juízo [CPC, art. 113];
- prescrição, Com a nova redação introduzida pela Lei 11.280,
de 16 de fevereiro de 2006, que altera o § 5º, do artigo 219, o juiz decretará de
ofício, a prescrição. Esta lei entrará em vigor 90 ]noventa] dias após a data da
publicação. [17.05.2006]
- ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo acima enumerados; a perempção, a
litispendência e a coisa julgada; a ausência das condições da ação;
- as hipóteses do art. 295 do CPC que ensejam o indeferimento
liminar da petição inicial, dentre elas a decadência [inciso IV];
- inexistência ou nulidade da citação [CPC, art. 301, I]; conexão
[CPC, art. 301, VII]; incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de
autorização [CPC, art 301, VIII]; falta de caução ou de outra prestação que a lei
exige como preliminar [CPC, art. 301, XI]; os demais incisos do art. 301, com
exceção do IX, que se refere ao compromisso arbitral, também ensejam
conhecimento de ofício pelo juízo e já foram antes arrolados.89
Assim, presentes todos os pressupostos processuais e as
condições da ação, permite-se ao juiz que inicie a expropriação dos bens do
devedor.
A possibilidade jurídica do pedido, no entendimento de
Eduardo Arruda Alvim, “é instituto processual e significa que ninguém pode intentar
89 Rol apresentado por Cleide Previtalli Cais. Exceção de pré-executividade fundada em título
executivo extrajudicial. Publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 43. p. 25.
45
uma ação sem que peça uma providência que esteja, em tese (abstratamente),
prevista no ordenamento jurídico, seja expressa, seja implicitamente”90.
Nelson Nery Júnior, versa da seguinte forma sobre a
possibilidade jurídica do pedido: “O pedido é juridicamente possível quando o
ordenamento não o proíbe expressamente. Deve entender-se o termo “pedido” não
em seu sentido estrito de mérito, pretensão, mas conjugado com a causa de pedir”91.
Por legitimidade das partes, ou ainda legitimidade ad causam,
entende-se que as partes litigantes devem ser as mesmas da relação de direito
material que gerou a controvérsia a ser analisada e decidida pelo Poder Judiciário.
Sobre legitimidade ad causam, Alfredo Buzaid92 diz: “é a
pertinência subjetiva da ação, a titularidade na pessoa que propõem a demanda”.
Donaldo Armelim93 conceitua-a da seguinte forma: “ é uma qualidade do sujeito
aferida em função de ato jurídico, realizado ou a ser praticado“.
Camiña Moreira94, entende que uma das funções do título
executivo é evidenciar a legitimidade, pois, segundo ele, “ o título executivo é sede
obrigatória para verificação da legitimidade”
O interesse processual, recebe da moderna doutrina uma
construção em que aparece como um binômio composto pela utilidade e pela
necessidade. “Necessidade concreta da atividade jurisdicional e adequação do
provimento e do procedimento desejado”95:”.
90 ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. 1v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 317.
91 NERY JÚNIOR, Nelson, ANDRADE, Rosa Maria. Código de processo civil comentado. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 730.
92 BUZAID, Alfredo. Apud Alberto Camina Moreira. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 98.
93 ARMELIM, Donaldo, apud Alberto Camina Moreira. Defesa sem embargos do executado, p. 98. 94 MOREIRA, Alberto Caminã. Defesa sem embargos do executado, p. 99. 95 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil, p. 406.
46
No processo de execução, “o interesse de agir é representado
pelo título executivo e pela liquidez, certeza e exigibilidade do direito. O título
representa o interesse-adequação, enquanto a exigibilidade, o interesse-
necessidade”96. Portanto, essa condição da ação é de extrema importância, pois as
causas de suspensão e de extinção do crédito tributário estão intimamente ligadas a
ela.
2.4.3.2 Causas modificativas, impeditivas e extintivas
Ampliando o rol das matérias que podem ser argüidas no
processo de execução pelo interessado, através da exceção de pré-executividade ,
alguns autores têm aceitado a argüição de causas extintivas, modificativas ou
impeditivas do crédito tributário. Segue-se rol exemplificativo: o pagamento; a
isenção e a anistia tributária; a compensação de créditos; a novação; prescrição.
Sobre o pagamento cumpre ressaltar que ele retira do título
executivo seu requisito específico, ou seja, o inadimplemento do executado. Hugo
de Brito Machado97, comenta a hipótese:
È circunstância que de nenhum modo pode ser verificada pelo juiz, e
pode, a toda evidência, ser alegada pelo executado,
independentemente de garantia do juízo. Aliás, seria extramente
injusto compelir o executado a prestar garantia do juízo para que
possa alegar que não é inadimplente.
É certo que dívida já paga não pode mais ser cobrada. Seria
demasiadamente injusto obrigar ao executado suportar o processo executório com a
respectiva constrição patrimonial. Sem grandes embaraços, o executado, mediante
prova de quitação do tributo, atesta que a execução é indevida e, por força disto,
deve ser extinta.
Com relação à isenção e a anistia [art. 175 do CTN]98 são elas
hipóteses de exclusão do crédito tributário. Assim sendo, a execução fiscal
96 MOREIRA, Alberto Camina. Defesa sem embargos do executado, p. 105. 97 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, p. 20.
47
fundamentada em crédito o qual tenha sido objeto de uma destas exceções não
pode prosseguir. Na verdade, não poderia ter sido inscrita com dívida ativa.
Trata, igualmente, o art. 15699 do Código Tributário Nacional de
outras hipóteses de extinção do crédito tributário, dentre elas a compensação de
créditos, a novação, a prescrição e a decadência.
A compensação, opera por força de lei, extinguindo o crédito
de uma das partes até o montante do débito que tem para com a outra parte, desde
que tais créditos recíprocos sejam idênticos quanto à liquidez, certeza e
exigibilidade.
Alberto Camiña Moreira100 dá seu parecer pela possibilidade de
argüição da compensação pela exceção de pré-executividade. Diz o processualista:
Para nós, a compensação pode ser alegada no processo de
execução, independente de embargos, por meio da exceção de pré-
executividade. É certo que não há norma expressa admitindo a
compensabilidade a qualquer tempo, como há para a prescrição (art.
162 do CC) , mas a sistemática adotada pelo Código Civil não enseja
dúvida sobre tal possibilidade. Entre nós, “a compensação legal é
forçada. Opera de direito. Tem força imperativa. Seus efeitos
extintivos se produzem ex leges e não ex voluntarem. Dispensa a
vontade das partes. Ocorre tão logo um devedor de dívida líquida,
exigível e fungível, torna-se credor do seu credor de outra dívida com
os mesmos requisitos [...].
98 Art. 175 – Excluem o crédito tributário: I – a isenção; II – a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessóras, dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou delça conseqüente”. 99 Art. 156 – Extinguem o crédito tributário: I – o pagamento; II – a compensação; III – a transação; IV – a remissão; V – a prescrição e a decadência; VI – a conversão de depósito em renda; VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus parágrafos 1 e 4 ; VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2 do artigo 164; IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X – a decisão judicial passada em julgado. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituoção, observando o disposto nos artigos 144 e 149.
100 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado, p. 186.
48
Quanto a prescrição, as infindáveis controvérsias relativa à
alegação desta em sede de exceção de pré-executividade, certamente serão
sanadas com a alterações do Código de Processo Civil , pela Lei 11.280/06 que
altera o § 5º do art. 219, autorizando o juiz a decretar, de ofício, a prescrição.
Deveras que, o Superior Tribunal de Justiça101 já vinha
traçando diretrizes a favor da admissão das matérias à baila, como objeto da
exceção de pré-executividade.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E DE PRESCRIÇÃO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO DA MATÉRIA PELA
CORTE ESPECIAL. (SESSÃO DO DIA 16/03/2005) 1. A doutrina e a
jurisprudência aceitam que “ os embargos de devedor pressupõem
penhora regular, que só se dispensa em sede de execução de pré-
executividade, limitada a questões relativas aos pressupostos
processuais e às condições da ação”, incluindo-se a alegação de que
a dívida foi paga (REsp nº 325893/SP). 2 . “Denunciada a ocorrência
da prescrição, verificação independente de produção ou exame
laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de
Processo Civil o oferecimento da exceção de “pré-executividade”,
independentemente dos embargos e da penhora para prévia garantia
do juízo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos
embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado,
ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de
serem afastados art. 620, CPC . Provocada, pois, a prestação
jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção
à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da
instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo
executivo [...]”.
Quanto à decadência, a doutrina majoritariamente admite que
ela possa ser conhecida de ofício pelo juiz e, daí, não se coloca impedimento a que
ela seja levantada em exceção de pré-executividade.
101 STJ. REsp 762073/RJ; RECURSO ESPECIAL 2005/0104587-6. Min. José Delgado, Primeira Turma. J. 16/08/2005, DJ 12.09.2005, p. 256.
49
Como se vê, as matérias argüíveis em exceção de pré-
executividade vão desde os pressupostos processuais, condições da ação, defeitos
formais do título executivo e matérias de mérito, como era a prescrição, decadência,
pagamento etc. Todavia, estas matérias possíveis de alegação sofrem uma limitação
no que tange à produção de provas, pois, somente podem ser alegadas tais
matérias se o executado tiver condições de evidenciá-las ao juiz, sem dilação
probatória.
2.4.4 Efeitos
Entre os autores que tratam da exceção de pré-executividade
estabeleceu-se uma controvérsia acerca do efeito, principalmente no que pertine à
suspensão ou não do procedimento ateniente ao processo executivo.
Marcos Valls Feu Rosa102 se manifesta a favor da suspensão
do processo executivo.
A argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu
curso. Caso contrário, tudo o que foi dito acerca da impossibilidade
de privação de bens sem observância, em todos os seus termos, do
princípio do devido processo legal, seria relegado ao olvido.
Com o mesmo entendimento Araken de Assis103 manifesta-se
no sentido de que “ o devedor não está, absolutamente, obrigado a ajuizar os
embargos parta fazer com que o juiz paralise a execução para os efeitos do art. 582,
parágrafo único, do CPC, e demais casos”.
Na mesma esteira de pensamento Tarlei Lemos Pereira104:
Uma vez recebida a exceção de pré-executividade e reconhecida
pelo juiz a provável nulidade, inclusive abrindo-se vista à parte
contrária para responder a alegação, outra alternativa não se mostra
possível ao magistrado, senão a imediata suspensão do processo
102 FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de pré-executividade, p. 81. 103 ASSIS, Araken, apud Márcia Fratari Majadas. Exceção de pré-executividade, p. 45 e 46. 104 PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de pré-executividade. Revista dos Tribunais nº 760. São Paulo. Fevereiro de 1998. p. 774.
50
executivo, sob pena de, não o fazendo, permitir a efetivação de
possível e ilegal ato expropriatório.
A Terceira Turma do tribunal Regional da Quarta Região firmou
entendimento sobre a suspensão do processo105.
Ementa: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO
PROCESSO. – O ajuizamento de exceção de pré-executividade é
meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução
fiscal. Agravo de Instrumento provido.
Em sentido oposto encontra-se Camiña Moreira106.
A suspensão do procedimento não emerge como ato discricionário
do juiz, que só faz aplicar a lei. A exceção de pré-executividade, que
goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por
falta de amparo legal.
Cândido Rangel Dinamarco107, afirma que somente os
embargos do devedor possuem a característica de suspender o feito principal [art.
741, caput do CPC]. Para ele, “ nos embargos, o devedor conta com uma vantagem
que a alegação da nulidade incidentalmente à execução não lhe proporciona: a
suspensão do processo executivo”.
A suspensão do curso da execução não se opera de forma
automática, fazendo-se necessária, ainda que em caráter provisório, a manifestação
judicial a respeito da verossimilhança da alegação.
Muito embora, alguns doutrinadores entenderem que a
exceção de pré-executividade , que está lastrada no artigo 618 do CPC, não
suspenda o trâmite da execução, todavia bem examinada a questão do andamento
ou desenvolvimento do processo, ainda que não haja disposição legal sobrestando a
marcha do feito, ou despacho do juiz neste sentido, resta inegável que mesmo assim
105 TRF – 4ª Região. AG 200404010456083/RS; 3ª Turma. Rel. Vânia Hack de Almeida. DJU 07.12.2005. p. 887.
106 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado, p. 192. 107 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. nota 18, p. 452
51
a ação executiva deixa de ter o seu seguimento normal, uma vez que o pedido de
objeção há de ser apreciado, exigindo a anterior manifestação do autor, a prolação
de uma decisão sobre o assunto, tudo o que, como já dito, indiretamente e
obliquamente suspende de fato o desenvolvimento da execução, ou ao menos
retarda a sua conclusão.
2.5 RECURSOS CABÍVEIS
No juízo de admissibilidade da exceção de pré-executividade,
acolhida a argüição, extinguindo a ação de execução fiscal, com ou sem julgamento
do mérito, esta decisão terá caráter de sentença, nos termos do art. 162, § 1, do
CPC.
No caso, de extinção da execução fiscal, o recurso cabível
seria a apelação [recurso voluntário] por parte da Fazenda Pública e não a remessa
ex officio, pois, na maioria dos casos abordados pela exceção de pré-executividade,
o juiz extingue a execução fiscal sem apreciar o mérito da causa.
À propósito , preleciona Carlos Henrique Abrão108:
Acolhida a tese de exceção, cabe à Fazenda Pública, diante da
sentença que extingue a cobrança, o recurso de Apelação, valendo
assinalar exclusiva hipótese do inconformismo voluntário, por
incabível o reexame obrigatório, pelo não enfrentamento do
“merintum causae”.
O mérito no processo de execução constitui-se em um instituto
jurídico bastante discutido. É, ainda hoje, de reconhecimento quase pacífico de que
o mérito é um instituto do processo de conhecimento.
Para Gelson Amaro de Souza109:
O conceito de mérito tem sido vinculado ao de lide, o que significa
dizer, que onde existir um haverá de existir o outro. [...].Não havendo
108 ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de pré-executividade na Lei 6.830/80, p. 15. 109 AMARO DE SOUZA, Gelson. Mérito no processo de execução. Online.capturado em 21 abril.
2006. Disponível na internet: http://www.unitoledo.Br/intertemas.
52
lide, não há processo. Logo, se a execução é movida através de
ação e de processo, significa que, na execução existe lide. Não será
a mesma lide do processo de conhecimento, mas necessariamente
haverá lide, pois, sem esta inexistiria o processo de execução.
Havendo lide, logo haverá mérito, eis que, estas duas expressões
estão muito próximas e às vezes recebe a mesma conotação.
Diz a exposição de motivos do Código de Processo Civil: “O
projeto só usa palavra “lide” para designar o mérito da causa110”.
Quando do estudo acerca do objeto da exceção de pré-
executividade ficou assentado que haverá possibilidade, do interessado argüir no
processo de execução outras causas extintivas, modificativas e impeditivas da
exigência do título que fundamenta a execução, assim como, a ocorrência da
prescrição, decadência, pagamento, que são matérias ligadas ao mérito. Nessas
hipóteses, a execução fiscal seria extinta com julgamento do mérito, o que
propiciaria a subida dos autos ao tribunal ad quem, via remessa obrigatória.
Por fim, não se convencendo o juiz das alegações argüidas por
exceção de pré-executividade, der curso à execução fiscal, profere decisão
interlocutória, que esta sujeita a agravo de instrumento, conforme art. 522 e
seguintes do CPC.
Como a decisão que não admite a exceção de pré-
executividade, rejeita em sua grande maioria a argüição de matéria de ordem
pública, não estará a mesma sujeita aos efeitos da preclusão. Poderá a qualquer
momento ser rediscutida, ou mesmo, ser objeto de pedido de reconsideração.
A esse propósito, oportunas as palavras de Nelson Nery
Júnior111:
No caso de não haver preclusão pelo fato de a matéria objeto da
decisão ser de ordem pública ou de direito indisponível, a decisão
poderá ser revista pelo mesmo Juiz ou Tribunal Superior, ex offício 110 Exposição de Motivos do Código de processo Civil. Capítulo III . II- Da Terminologia do Projeto.
(6) 111 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais: Teoria geral dos recursos. 2. ed. São Paulo:
Revista do Tribunais, 1992. p. 276.
53
ou a requerimento da parte. Este requerimento poderá ser feito por
petitio simplex ou por intermédio de recurso de agravo, se
apresentado no primeiro grau de jurisdição. A petitio simplex poderá
receber o nome de pedido de reconsideração. Somente nesta
hipótese entendemos aceitável a utilização desse meio não recursal
para provocar o reexame da questão já decidida pelo juiz, sem que
seja preciso interpor o recurso de agravo.
No entendimento de Márcia Fratari Majadas112, as questões
processuais, deduzidas por meio de exceção de pré-executividade e rejeitadas pelo
juiz, por não se submeterem à coisa julgada material, podem vir a ser apreciadas em
sede de embargos do devedor, se houver tempo para a dedução da ação”.
Para os autores que entendem que, em sede de exceção de
pré-executividade, apenas as matérias de ordem pública podem ser objeto de
alegação, a questão da coisa julgada não oferece maiores dificuldades.
Adotado tal posicionamento, tem-se que o juiz apenas
reconhecerá a falta de requisitos materiais ou processuais da execução, sem definir
as relações jurídicas envolvidas. Uma vez preenchidos os requisitos por parte do
credor, nada impede que outro processo de execução, com base no mesmo título,
seja ajuizado.
Diante disso, conclui-se, que nos casos em que a exceção de
pré-executividade tiver com objeto matéria de ordem pública, seu julgamento não
estará sujeito à coisa julgada.
A dificuldade surge quando o tratamento da coisa julgada tem
como base o posicionamento de autores, que admitem a alegação de qualquer
matéria na exceção de pré-executividade, inclusive as de direito material, desde que
tenha prova pré constituída.
112 MAJADAS, Márcia Fratari. Exceção de pré-executividade, p. 39.
54
Geraldo da Silva Batista Júnior113, expõe seu posicionamento,
no qual trata da coisa julgada referente às decisões proferidas em sede de exceção
de pré-executividade:
[...]se não há limite no rol de matérias argüíveis por esta via e se a
prova tem que ser pré-constituída, ao examinar a questão, o juiz, tal
como o que decide o mandado de segurança, estará entre dois
caminhos: ou a prova é suficiente para uma análise exauriente da
questão ( e a exceção de pré-executividade pode ser acolhida ou
rejeitada, conforme se formar a convicção do juiz, estando apta a
produzir coisa julgada) ou é insuficiente e a parte deve ser remetida à
via própria, que, na maioria das vezes, são os embargos. Neste
último caso a exceção de pré-executividade será rejeitada sem que o
juiz tenha reconhecido a ausência do direito,e, sim, a ausência do
direito demonstrável por prova pré-constituída, na forma exigida pela
exceção de pré-executividade.
Diante disso, entende-se que, quando o juiz, na exceção de
pré-executividade, proferir decisão tendo como base alegação de direito material, a
coisa julgada estará diretamente relacionada à possibilidade de convencimento do
juiz. Se as provas forem suficientes para proporcionar ao magistrado proferir uma
decisão, esta se sujeitará à coisa julgada. Caso contrário, restará demonstrada a
insuficiência probatória, o que levará ao juiz rejeitar a exceção de pré-executividade
e ordenar que o devedor se utilize dos embargos à execução, decisão esta, que não
forma coisa julgada.
2.6 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS DO DEVEDOR.
Em princípio, o devedor tem a opção de se defender, depois de
seguro o juízo, por meio de embargos ou por meio de exceção de pré-executividade,
já que por veicular na sua grande maioria matéria de ordem pública, conhecíveis de
ofício, não estando, pois, sujeitas ao efeito da preclusão.
Referindo-se a exceção de pré-executividade as matérias
insuscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, cujo questionamento é próprio em
113 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade: Alcance e limites. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 77.
55
embargos do devedor, uma futura rediscussão da mesma matéria nem sempre será
possível. Isto porque tais matérias são passíveis de gerar coisa julgada material,
mesmo quando argüidas em exceção de pré-executividade. De maneira idêntica, a
matéria sentenciada em embargos, não sendo de ordem pública, fará coisa julgada
material, impedindo sua argüição em futura exceção de pré-executividade.
Ocorrendo a hipótese de os dois institutos serem intentados
simultaneamente, Marcos Feu Rosa114, argumenta que “a exceção de pré-
executividade não deve ser rejeitada, mas, apenas, mantida em “estado de
latência”, exsurgindo para a análise do julgador, se os embargos, por exemplo,
fossem considerados intempestivos”.
Carlos Henrique Abrão,115 é contra à interposição simultânea
dos embargos e da exceção de pré-executividade. ”Não há se cogitar do remédio
simultâneo dos embargos e da exceção de pré-executividade, por atenderem
finalidades distintas de instrumentalidade”.
Ocorrendo o oferecimento simultâneo dos dois meios de
defesa, pressupõe-se que houve a garantia do juízo, portanto, sendo os embargos o
veículo defensivo nomeado pelo Código de Processo Civil, este deverá prevalecer.
114 FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de pré-executividade, p. 111. 115 ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de pré-executividade na Lei 6.830/80, p. 16
CAPÍTULO 3
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL
3.1 A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO MEIO DE DEFESA DO
EXECUTADO NO EXECUTIVO FISCAL
É crescente na doutrina a ocorrência de manifestação no
sentido de que na ação de execução é possível argüir-se a exceção de pré-
executividade.
Tratando-se de processo de execução fiscal, a exceção de pré-
executividade apresenta-se como meio e forma processual capaz de derrubar a
presunção de liquidez e certeza da dívida escrita, permitindo a desconstituição do
título, sem que importe, em certos casos, garantir o juízo.
Hugo de Brito Machado116, descreveu com exatidão a questão:
Não se questiona a possibilidade de argüição da ausência dos
pressupostos processuais e das condições da ação, no processo de
execução em geral. Nem se nega tenha a ação de execução
pressupostos específicos, cuja a ausência pode ser alegada como
matéria de defesa, posto que a ampla defesa constitui garantia
constitucional. O que se questiona é a forma processual em que a
defesa do executado há de ser exercitada, e se esta é possível sem
a garantia do juízo.
Assim como no Código de Processo Civil [art. 736], a Lei de
Execução Fiscal determina que o executado se defenda por meio do oferecimento
de embargos, que no caso do diploma especial confere ao devedor o prazo de 30
[trinta] dias [art. 16].
116 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, p. 18.
57
O requisito para o oferecimento dos embargos é a garantia do
juízo e a Lei 6.830/80 a prevê no art. 16 por meio de depósito, fiança bancária e
penhora.
O advogado Leonardo Augusto Santos Melo117 argumenta que:
Deve se eliminar, inicialmente, a interpretação isolada do art. 16 da
LEF (“Não são admissíveis embargos do executado antes de
garantida a execução”). [...] O conteúdo do dispositivo em comento
não se exaure nesse ponto. Seu verdadeiro sentido é condicionar a
defesa do devedor à constrição patrimonial quando a execução
preencher os requisitos necessários à sua propositura. Em outras
palavras, a penhora consistirá em pressuposto essencial dos
embargos somente quando a execução for viável. Uma vez
constatada que a pretensão executiva não padece de nenhum vício
[...].
Como já comentado anteriormente, nossos magistrados, devido
ao grande número de demandas, não dispõem de tempo suficiente para proceder
uma análise mais profunda da inicial. Desta forma, “impor ao suposto devedor, o
dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, constituiria violência inominável,
expondo-o à sanha de aventureiros”118,
A interpretação literal da lei constitui, segundo Galeno
Lacerda119 “a mais fraca das exegeses, devendo se afastá-la em favor do bom senso
e da regra moral do direito, principalmente quando se trata do processo civil
brasileiro, que se caracteriza, dentre todos, como o mais vigilante e rigoroso no
resguardo do princípio da boa fé processual”.
117 MELO, Leonardo Augusto Santos. A exceção de pré-executividade na execução fiscal. Revista
dialética de direito tributário nº 78. 2002. p. 60. 118 LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, p. 12. 119 LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, p. 13.
58
Na mesma esteira, Humberto Theodoro Júnior120, insurge-se
contra a interpretação isolada do art. 737, I, do CPC [e do semelhante art. 16, § 1º,
da LEF].
A nulidade é vício fundamental e priva o processo de toda e qualquer
eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma e
procedimento especial. A todo o momento o juiz poderá declarar a
nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex offício. Não
é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução.
Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da
execução.
Quando o executado dispõe de defesa capaz de impedir, de
plano, o desenvolvimento válido e regular do processo executivo, não precisa
submeter-se às exigências dos embargos à execução. De acordo com o art. 618 do
CPC, incorre em nulidade o processo de execução quando o credor não dispõe de
título executivo ou quando este não se apresente revestido de liquidez, certeza e
exigibilidade.
A presunção de certeza e liquidez de que goza a Dívida Ativa é
relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro,
a quem aproveite. A relatividade da presunção de liquidez e certeza da dívida ativa
tributária, harmoniza-se com o princípio constitucional, de que a lei não poderá
excluir da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito.
A jurisprudência resiste a discussão sobre liquidez e certeza do
título executivo, quando a composição do conflito exija dilação probatória. Portanto,
quando a deficiência do título é evidente e decorre de simples análise, a resistência
não deve prosperar.
Segundo Humberto Theodoro Júnior121:
Ao encaminhar o exame da defesa de iliquidez e incerteza para o
terreno dos embargos, não quer, na verdade, a jurisprudência 120 THEODORO JÚNIOR,Humberto. Curso de direito processual civil, p. 140. 121 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal, p. 128.
59
restritiva afirmar, em caráter absoluto, que sejam eles a única via
processual disponível. Quando por exemplo, não haja mais tempo útil
para os embargos, seria intolerável submeter o executado a sofrer
irremediavelmente uma execução ilegítima, apenas porque perdeu o
prazo legal para embargar o executivo fiscal.
Do estudo realizado, vê-se que a doutrina e jurisprudência
conferem a tese de que a nulidade da execução pode ser argüida a qualquer
momento, não se exigindo esteja o juízo seguro, nem sejam apresentados embargos
à execução. Basta uma simples petição, devendo a nulidade ser decretada de ofício,
ou, resolvida incidentalmente. È a chamada exceção de pré-executividade, tema
desta monografia.
Leon Fredja Szklarowsky122, nos conta que:
O STJ, pela palavra do rel. Eduardo Ribeiro, da 3ª. T.,sentenciou que
a nulidade do título, em que se alicerça a execução, pode ser oposta
por simples petição, por ser suscetível de exame, de ofício, pelo
magistrado (Cf. RESP. 3264-PR), homenageando as Súmulas 346 e
473 do Pretório Excelso. Interativa e torrencial é a orientação
pretoriana.
Assim comenta o doutrinador123:
Realmente, se as decisões sumuladas ordenam que a Administração
pode (sem receio, acrescentamos que ela deve, não apenas pode)
anular seus próprios atos, quando eivados de vício que os torne
ilegais, porque deles não se originam direitos, respeitados sempre os
direitos adquiridos, com razão bastante, podemos anunciar que o
judiciário deve faze-lo, de imediato, ao se confrontar com ato ou título
maculado com a sega da nulidade ou de vício insanável.
Em estudo realizado, Humberto Theodoro Júnior, conclui:
122 SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Embargos do executado e garantia do juízo. Online. Capturado em
04.01.06. Disponível na Internet. http://www.geociteis.com/Athens/9100. 123 SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Embargos do executado e garantia do juízo. Online. Capturado em
04.01.06. Disponível na Internet. http://www.geociteis.com/Athens/9100.
60
Enfim, não há razão para excluir-se a execução fiscal do alcance do
art. 618 do CPC e, conseqüentemente, da exceção de pré-
executividade, Isto porque, conforme se reconhece na melhor
jurisprudência, “ na exceção de pré-executividade, o devedor traz a
juízo meterias preliminares que importam em extinção do título
executivo, sem a necessidade de que seus bens sejam objetos de
apreensão judicial [...]124.
Não se pode esquecer, que um dos princípios norteadores da
execução, impõe seja a mesma realizada pelo meio menos gravoso ao executado.
Sob a luz de tal princípio, verificamos ser oportuna a impugnação de certas matérias,
capazes de fulminar a execução, por outra via processual que não a dos embargos
do devedor, que, por exigir a garantia do juízo, se mostra a mais onerosa ao
executado.
3.2 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA
EXECUÇÃO FISCAL
Toda e qualquer ação tem seu juízo de admissibilidade. Assim
quando do recebimento da petição inicial da execução, é da atividade saneadora do
magistrado examinar se estão presentes seus requisitos, ou seja, verificar a
existência de título executivo hábil, a legitimidades das partes, a presença dos
requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade do título, bem como se estão presentes
os pressupostos processuais.
Schubert de Farias Machado125 ressalta a existência do juízo
de admissibilidade no Processo de Execução Fiscal:
Conforme teoria geral do processo todo o ato postulatório deve ser
submetido ao crivo do juízo de admissibilidade. [...] No processo de
execução o juízo de admissibilidade está previsto expressamente no
art. 616 do CPC, e art. 7º da Lei 6.830/80, oportunidade na qual pode
o juiz constatar vícios insanáveis no título, e, assim o fazendo, deve
124 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal, p. 128. 125 MACHADO, Schubert de farias. Defesa do executado antes da penhora. Revista dialética de
Direito Tributário nº 22. p. 65.
61
indeferir a inicial. [...] A nulidade de execução pode ser decretada em
qualquer fase do processo por iniciativa do próprio juiz.
Se o juiz, ao examinar superficialmente o título executivo,
perceber, de forma clara, que lhe falta um requisito exigido por lei como pressuposto
de sua validade ou existência, ou de sua executoriedade, deve o magistrado, ao
despachar a inicial, indeferi-la, face à carência da execução.
Entretanto, no caso de escapar ao exame do órgão julgador a
presença de algum vício que macule a execução e impeça a formação da relação
processual válida, tem admitido a doutrina e a jurisprudência a interposição da
exceção de pré-executividade, a fim de que o executado possa obstaculizar essa
execução ilegal, sem submeter-se à constrição.
Acerca do tema, explica João Celso Neto126:
Quando, na execução, estiver ausente um, ou mais, dos
pressupostos processuais, mesmo que passando despercebido ao
exame do magistrado da causa (que teria incorrido em vicio in
procedendo) por exemplo, por ter toda uma aparência de
executoriedade perfeita e acabada, em qualquer fase do processo,
deve ser assegurada a oportunidade de oferecer exceção de pré-
executividade, pelo executado. Presta-se a medida, desse modo,
para as alegações de nulidades, vícios pré-processuais e
processuais que tornam ineficaz o título apresentado como se fora
executivo (ainda que judicial), desde o ajuizamento da ação de
execução e antes mesmo da sua citação, ate.
No mesmo sentido, Lenice Silveira Moreira127:
O juízo de admissibilidade da ação executiva adquire maior
importância, uma vez que não pode o devedor depender unicamente
da possibilidade de ser ou não verificada de plano pelo magistrado a
nulidade da execução. Torna-se indispensável, em face disso, que o
executado tenha o direito de apontar essa nulidade ao juiz antes
126 CELSO NETO, João. Exceção de pré-executividade. Online. Capturado em 17.10. 2005.
Disponível na Internet: http://www.jus.com.br/doutrina/preexe.html. 127 MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria tributária. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001. p. 113.
62
mesmo de se iniciar procedimento executivo, sob pena de não haver
distinção prática entre nulidade e improcedência da execução, pois, a
final, surtiriam sempre os mesmos efeitos.
Segundo Marcelo Lima Guerra128:
O que se pode admitir, portanto, é que alegando o devedor, por
simples petição no próprio processo de execução, vício relativo à
admissibilidade da execução, possa o juiz reconhecer de imediato o
vício alegado e decretar a extinção do processo – da mesma forma
que o faria se tivesse, por si mesmo, oficiosamente, identificado o
mesmo defeito, com o que não incorreria em nenhum error in
procedendo.
Como adverte Schubert de Farias Machado129:
Obrigar o executado a sujeitar-se à penhora, para, apenas em sede
de embargos, dizer que está sofrendo dupla execução, ou dizer que
antes procedeu ao depósito do montante integral do crédito tributário
exigido, este extremamente para evitar a execução, é apego
exagerado ao formalismo, que nega a realização de justiça.
3.3 TÍTULO EXECUTIVO – FORMAÇÃO DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA COMO
ATO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO DE LEGALIDADE
Os recursos financeiros que ingressam nos cofres públicos,
denominados receitas, têm como uma de suas fontes a cobrança de dívida ativa [art.
11 da Lei 4.320], que pode ser de natureza tributária ou não tributária.
Compreende dívida tributária, “impostos, taxas, contribuição de
melhoria, empréstimo compulsório, contribuições sociais, multas tributárias e os
juros moratórios”130.
128 GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada, controle de admissibilidade. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 156. 129 MACHADO, Schubert de farias. Defesa do executado antes da penhora. p. 67. 130 SOUZA, Maria Helena Rau de, in: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.) Execução fiscal: doutrina
e jurisprudência, p. 19.
63
Os créditos não tributários “decorrem de quaisquer débitos de
terceiros, perante a Fazenda Pública, resultante de obrigações vencidas e previstas
em lei, multas de qualquer origem ou natureza [exceto as tributárias], foros
laudêmios, taxas de ocupação e aluguéis, fianças, avais etc”131.
A lei 6.830/80 dá abrangência ampla ao conceito de Dívida
Ativa e admite a execução fiscal como procedimento judicial aplicável tanto à
cobrança de créditos tributários e não tributários. “Até mesmo as obrigações
contratuais, desde que submetidas ao controle da inscrição, podem ser exigidas por
via de execução fiscal”132.
O Código de Processo Civil, traz a regra insculpida no art. 585,
VI, o qual institui a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública, como título executivo
extrajudicial, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei. Nessa esteira,
insta registrar a observação de Araken de Assis133.
Não é todo o crédito da Fazenda Pública que comporta execução
pelo procedimento da lei 6.830/80. Somente a chamada dívida ativa,
aquela inscrita e expressa no título executivo contemplado no art.
585, VI, cuja principal característica reside na unilateralidade da sua
formação, executa-se por tal procedimento. Além disso, os
legitimados ativos se encontram arrolados no art. 1º da Lei 6.830/80,
que há de ser interpretado restritivamente. A posse de título
executivo, pela Fazenda Pública, diferente da certidão da dívida
ativa, dá acesso ao processo executivo fora do rito especial,
instituído pela lei 6.830/80, e, como afirma Iran de Lima, dispensa a
inscrição do crédito, porque já assegura a execução forçada.
A certidão da dívida ativa é o único título executivo produzido
unilateralmente pelo credor [Fazenda Pública] e, por ser resultado de um ato
administrativo, o contribuinte tem o direito de se defender, sob pena de nulidade.
131 SOUZA, Maria Helena Rau de, in: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.) Execução fiscal: doutrina
e jurisprudência, p. 20. 132 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal p. 14. 133 ASSIS, Araken. Manual do processo de execução, p. 904 e 905.
64
Para Hely Lopes Mairelles134:
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si
própria.
Não satisfeita à obrigação tributária espontaneamente pelo
contribuinte, o Estado cobrará seu crédito por meio da execução fiscal. Para instruí-
la, deverá constar da petição inicial do processo a certidão de dívida ativa, tal como
título executivo extrajudicial hábil à comprovação de existência do crédito
exeqüendo.
Conforme ensina Theodoro Júnior135:
Antes, portanto, de ingressar em juízo, tem a Fazenda Pública de
promover o acertamento de seu crédito, tanto objetiva como
subjetivamente, mediante o procedimento de inscrição, para atribuir-
lhe liquidez, certeza, ou seja, para determinar de forma válida, a
existência do crédito tributário, a quantia dele e a responsabilidade
principal e subsidiária por seu resgate. Em outros termos, há de
apurar-se antes da execução a existência da dívida, o que se deve e
quem deve.
Maria Helena136 nos diz que “a inscrição é o ato de convolação
do débito em dívida ativa”. “É a inscrição que faz nascer a dívida ativa”137.
Conforme entendimentos doutrinários, a inscrição configura
verdadeiro ato administrativo: é ato unilateral que emana de órgão da Administração
Pública, por sua procuradoria da fazenda; e tem por fim imediato impor ao
134 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2004. p. 147. 135 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal, p. 9. 136 SOUZA, Maria Helena Rau de, in: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.) Execução fiscal: doutrina
e jurisprudência, p. 18. 137 PACHECO, José da Silva.Comentários à lei de execução fiscal, p. 64.
65
administrado o pagamento do tributo. Corroborando com esse entendimento, José
da Silva Pacheco ao dizer que “o procedimento de apuração e inscrição constitui
ato de controle administrativo de legalidade138”.
Como ato administrativo que é, a inscrição deve atender a
determinados requisitos, sob pena de nulidade. Conforme Hely Lopes Meirelles139:
A preterição de atos preparatórios ou a sua realização em
desconformidade com a norma legal que disciplina o procedimento
administrativo podem acarretar a nulidade do ato final, desde que se
trate de operações essenciais ou de requisitos de legalidade do ato
principal.
Ainda, segundo Ely Lopes Meirelles140, os requisitos de
validade do ato administrativo são:
Competência - poder atribuído ao agente da Administração para
desempenho específico de suas funções [...]; finalidade – o objetivo
de interesse público a atingir [...]; forma – revestimento exteriorizador
do ato administrativo [...]; motivo – situação de direito ou de fato que
determina ou autoriza a realização do ato administrativo [...]; e objeto
– conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu
poder e sua vontade [...].
O art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80 prevê os requisitos essenciais
para o procedimento administrativo consistentes no termo de inscrição de dívida
ativa, em relação aos quais deve a Administração, observância e cautela, visando à
apuração da certeza e liquidez do título, requisitos nem sempre cumpridos, devido à
pretendida celeridade do procedimento administrativo e judicial para cobranças dos
créditos da Fazenda.
Aldemar Araújo de Castro, Procurador da Fazenda Nacional e
Coordenador da Dívida Ativa da União, nos fornece preciosas informações a
138 PACHECO, José da Silva.Comentários à lei de execução fiscal, p. 43. 139 MEIRELLES, Ely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 155. 140 MEIRELLES, Ely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 148 – 152.
66
respeito de uma das causas ensejadoras de vícios, que é a celeridade pretendida no
procedimento administrativo e judicial para cobrança dos créditos da Fazenda.
Aldemar Araújo de Castro141, nos diz que:
As condições logísticas da cobrança, apesar de aperfeiçoadas, estão
longe de definir um quadro próximo de razoável. Em primeiro lugar, o
número de procuradores existentes e alocados para as tarefas
relacionadas com a recuperação de créditos não ultrapassa a casa
dos 300 (trezentos). Assim, atualmente temos uma média superior a
6.000 (seis mil) processos judiciais por PFN. O número de servidores
de apoio também é nitidamente insuficiente, além de não estarem
organizados em carreira própria e especializada para o desempenho
das atividades exigidas pelas atribuições do PGFN. Também devem
ser consideradas outras carências de ordem material, tais como:
ausência de instalações adequadas em inúmeras unidades, falta de
armazéns para bens removidos, níveis orçamentários e fluxos
financeiros inapropriados, entre outros.
Conseqüência disto é a inscrição indevida de créditos
tributários pela Fazenda. O contribuinte vê seu nome indevidamente registrado no
Cadastro de Inadimplentes da Fazenda. Para regularizar sua situação junto a
Fazenda são obrigados a defender-se em vagarosos procedimentos administrativos
que poderão levar à inscrição em dívida ativa, e em intermináveis processos
judiciais.
O art. 3º, da Lei de Execução Fiscal, reproduz o art. 204 do
Código Tributário Nacional, prescrevendo que a dívida ativa goza de presunção de
certeza e liquidez. O parágrafo único do dispositivo da lei especial, contudo, torna
relativa a presunção, por prova inequívoca apresentada pelo executado ou de
terceiro.
Quanto à presunção de legitimidade do ato administrativo,
presunção de certeza e liquidez da certidão da dívida ativa, posiciona-se HELY
141 CASTRO, Aldemário Araújo. A recuperação de créditos públicos não pagos e a experiência
recente da PGFN. Revista digital do site tributário. 04.07.2005.
67
LOPES142: ”Embora eficaz, pode o ato administrativo não ser exeqüível, por lhe faltar
a verificação de uma condição suspensiva, ou a chegada de um termo ou, ainda, a
prática de um ato complementar”.
Sem tais requisitos, o ato não pode ser posto em execução;
faltam-lhe, então, a certeza e a liquidez almejada pela Administração Pública.
3.4 MATÉRIAS SUSCETÍVEIS DE ARGUIÇÃO
Uma das questões mais delicadas no tema que estamos
tratando, refere-se à delimitação das matérias que podem ser alegadas em exceção
de pré-executividade na execução fiscal.
Segundo Hugo de Brito Machado143: “Entre as defesas cabíveis
antes da penhora, todavia, tanto podem ser colocadas questões processuais, como
aquelas relativas ao mérito da execução”.
Primeiramente, é de se consignar que somente as matéria
processuais de ordem pública ou pertinentes ao mérito desde que não exijam
dilação probatória, isto é, matérias cuja prova seja pré-constituída, serão objeto de
apreciação em sede de exceção de pré-executividade.
É ponto pacífico na doutrina que o processo de execução não
admite dilação probatória. Sobre tal questão manifestou-se Schubert de Farias
Machado144 .
O credor não pode provar o seu crédito no curso da execução, deve
o mesmo estar integralmente contido no título executivo que
fundamenta a ação, sob pena de não ser líquido, certo e exigível [...].
Assim, a manifestação do devedor nos autos da execução fica sujeita
a essa limitação, e somente pode ser admitida quando a nulidade
142 MEIRELLES, Ely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 157. 143 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, p. 19. 144 MACHADO, Schubert de Farias. Defesa do executado antes da penhora, p. 67.
68
apontada for evidente, ou seja, independente de dilação probatória
para ser constatada.
Hugo de Brito Machado145 sustenta, como matéria argüíveis em
sede de exceção de pré-executividade na execução fiscal, as hipóteses de
suspensão de exigibilidade do crédito, as causas extintivas do crédito tributário
[pagamento, prescrição e decadência] e os defeitos formais do título.
Diante da importância de tais questões argüíveis antes da
segurança do juízo na ação de execução fiscal, faz-se necessário um estudo mais
detalhado sobre as mesmas.
3.4.1 Hipótese de Crédito com a exigibilidade Suspensa
A exigibilidade do crédito decorre da liquidez e certeza, é
atributo essencial dele. Se o crédito em cobrança está com a exigibilidade suspensa,
evidentemente não está presente um pressuposto essencial da execução. Nem
sempre, porém, a causa suspensiva da exigibilidade pode ser verificada pelo juiz.
A propósito, ensina Hugo de Brito Machado146:
Se o crédito está com sua exigibilidade suspensa, em virtude de
qualquer das causas legalmente previstas, pode o executado alegar
a causa suspensiva da exigibilidade do crédito, independentemente
de garantia do juízo.
O artigo 151 do Código Tribunal Nacional elenca o rol de
medidas suspensivas do crédito tributário:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I – moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
145 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, p. 20. 146 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, p. 20.
69
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
Embora o rol de medidas que suspendam a exigibilidade do
crédito tributário seja numerus clausus, não podemos deixar de considerar a
exceção de pré-executividade como medida ensejadora de suspensão de
exigibilidade do crédito tributário.
É entendimento de Carlos Otávio Vieira B. de Menezes147:
Se o crédito reivindicado encontra-se com sua exigibilidade
suspensa, em virtude de qualquer outra das causas previstas em lei,
tem o executado a possibilidade de argüir em sede de exceção a
causa suspensiva, sem necessidade de garantir o juízo.
Hugo de Brito Machado148, comenta que “a existência do
depósito, geralmente não pode ser constatada de plano pelo juiz, especialmente se
a execução é proposta em vara diversa daquela que tramita a ação em relação à
qual foi efetuado o depósito”.
A existência de penhora em outra execução, na qual esteja
sendo cobrado o mesmo crédito, também nem sempre pode ser verificada de plano
pelo juiz, podendo ser alegada pelo executado independente da garantia de juízo.
O referido autor sustenta a possibilidade de argüição da
existência do depósito e penhora em outra execução, em sede de exceção de pré-
executividade.
147 MENEZES, Carlos Otávio Vieira B de. A exceção de pré-executividade em face da lei 6.830/80:
defesa do executado antes da penhora. Revista da OAB/CE nº 268, janeiro/junho 1999. 148 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal. p. 20.
70
3.4.2 Causas Extintivas do Crédito
A extinção do crédito tributário corresponde ao término do
direito da Fazenda Pública de cobrar a obrigação tributária.
O art. 156 do CTN, elenca as hipóteses, em que ocorre a
extinção do crédito tributário, que são: pagamento, compensação, transação,
remissão, prescrição decadência, entre outras.
A ocorrência de uma dessas hipóteses retira a exigibilidade do
título, que é uma das condições da ação executiva. Tais questões não se referem a
aspectos formais, mas, ao contrário, dizem respeito ao mérito da causa.
Para Lenice Silveira Moreira149, “ se o crédito tributário em
cobrança já foi extinto por qualquer das formas estabelecidas no art. 156 do CTN, a
execução é inviável. E a causa extintiva pode ser alegada no juízo de
admissibilidade”.
3.4.2.1 Pagamento
Pagamento é a forma comum de desaparecimento do crédito.
Em regra, com o pagamento, o contribuinte entrega ao Erário a quantia
correspondente ao tributo exigido.
A ocorrência de pagamento, além de retirar a exigibilidade do
título, retira também o pressuposto prático do inadimplemento. Tal circunstância de
nenhum modo pode ser verificada pelo juiz, diante de tal evidência, pode ser
alegado pelo executado, independente de garantia do juízo.
O inadimplemento é requisito necessário para realização de
qualquer execução, e é tido por Dinamarco150 como o próprio mérito do processo de
execução:
149 MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria tributária, p. 123. 150 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil, p. 414.
71
Quem recebeu o que lhe era devido já não tem o direito material que
alega e isso é matéria atinente ao mérito de sua pretensão; ocorrido
o adimplemento, quem era credor já não o é mais e a sua pretensão
a receber pela segunda vez não merece ser satisfeita pela via
executiva nem por qualquer outra, em qualquer tempo.
Seria extremamente injusto que o juiz, diante de prova de
pagamento da dívida, exigisse do executado a garantia do juízo, para que possa
alegar que não é inadimplente.
Cleide Previtalli Cais151 sustenta estar fundamentada no
princípio da economia processual a exceção de pré-executividade que alega
pagamento da dívida cobrada:
O pagamento constitui, sem qualquer dúvida, uma objeção de pré-
executividade, tanto que fulmina o título que vem a perder uma de
suas básicas características, qual seja a exigibilidade[...]. O
executado pode apresentar a prova do pagamento nos próprios
autos da execução fiscal. Com essa atitude atende o princípio da
economia processual.
Para Alberto Camiña Moreira152:
Exigir embargos com a finalidade de pedir a extinção da execução
pelo pagamento é grave atentado à instrumentalidade do processo já
que a solução pode ser obtida pelo modo simples da exceção de pré-
executividade.
Portanto, se a alegação de pagamento depender de prova mais
complexa, que exija dilação probatória, como a pericial ou mesmo testemunhal, o
caminho é o dos embargos.
151 CAIS, Cleide Privitalli. O processo tributário. 2 ed. São Paulo:Revistas dos Tribunais, 1996. p. 274.
Admitem a alegação de pagamento por meio de exceção de pré-executividade: Hugo de Brito Machado, Juízo de admissibilidade na execução fiscal. p. 20; Carlos Henrique Abrão, Exceção de pré-executividade na Lei 6.830/80, p. 11.
152 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade,
p. 164.
72
3.4.2.2 Prescrição
O art. 2º, § 3º, da Lei de Execuções Fiscais, estabelece que a
inscrição suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias ou
até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
A disciplina da prescrição, no Código Tributário Nacional,
encontra-se nos artigos 156, V e 174, concernentes às modalidades de extinção do
crédito tributário. De acordo com o art. 174 e parágrafo único, inciso I, do CTN, com
a redação dada pela lei Complementar nº 118 de 09 de fevereiro de 2005, a
prescrição acontecerá em 5 [cinco] anos, contados da data da constituição definitiva
do crédito tributário. E a prescrição se interrompe, pelo despacho do juiz que ordenar
a citação em execução fiscal.
A nova configuração do dispositivo veio ao encontro da
redação da Lei 6.830/80, a qual, em seu artigo 8º, parágrafo 2º, estatui que “o
despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição”. De acordo com a
redação original do CTN, a interrupção em questão dependia de “citação pessoal
feita ao devedor”.
Pretendeu-se, com a inovação da redação, superar a
discussão sobre a hierarquia das leis. Havia um conflito entre a antiga redação do
CTN e a Lei de Execução Fiscal, pois esta, como visto, tem redação praticamente
idêntica à que agora se encontra no Código Tributário Nacional.
Cumpre-nos convir que, tanto no plano tributário, como no
plano civil, com a redação dada pela Lei 11.280/06, a prescrição é matéria de direito
público, devendo ser decretada de ofício pelo juiz.
É unânime entre os doutrinadores que as matérias de ordem
pública, podem ser objetos de exceção de pré executividade. Portanto, entendemos,
não restar mais dúvidas, sobre a admissibilidade da argüição da prescrição da ação
para cobrança do crédito tributário antes da garantia do juízo, em simples petição.
73
3.4.2.3 Decadência
A decadência é o prazo estabelecido em lei para que a
Fazenda Pública constitua o crédito tributário, isto é, efetue o respectivo lançamento.
A decadência se opera dentro dos cinco anos previstos, a contar do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.
No direito tributário a decadência é uma das formas de extinção
do crédito [art. 156 do CTN]; assim, esse meio extintivo tem repercussão no
processo de execução fiscal.
Sem dúvida a decadência pode ser alegada por meio de
embargos. Necessário verificar se pode ser deduzida por meio de exceção de pré-
executividade.
É quase unânime entre os doutrinadores, o entendimento de
que a decadência pode ser conhecida de ofício pelo juiz153. Nesse sentido Clito
Fornaciari Júnior154:
[...]o juiz pode indeferir a petição inicial da execução fiscal se verificar
ter ocorrido a decadência, verificação essa feita de ofício, o que
justifica a utilização pelo próprio executado, por meio de exceção de
pré-executividade.
Especificamente sobre a alegação de decadência por meio de
exceção de pré-executividade no processo de execução fiscal, tem-se o
posicionamento de Hugo de Brito Machado155, para quem a extinção do crédito
tributário permite o questionamento da admissibilidade da execução.
153 Admitem o conhecimento de ofício da decadência: Frederico Marques, Manuel do direito
processual civil, v.2 p.80 e 162; Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v.1, p. 322; Alberto Camiña Moreira, Defesa sem embargos do executado, p. 175.
154 FORNACIARI JÚNIOR, Clito. Apontamentos sobre a execução fiscal. Repro, 25:9-38. Apud
Alberto Camiña Moreira. p. 175. 155 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, p. 21.
74
3.4.2.4 Outras formas de extinção do crédito tributário
Na execução fiscal, várias são as hipóteses de extinção do
processo por ilegitimidade ad causam passiva alegáveis por meio de exceção de
pré-executividade. Carlos Abrão156 exemplifica:
Hipótese rotineiramente verificada, a Municipalidade cobra o IPTU do
contribuinte que alienara o imóvel, muito embora o adquirente, por tê-
lo financiado, ainda não fez transferência. Resultado disso, a
Fazenda Pública, convencida da alegação, requererá substituição
processual, excluindo-se a parte original, para que a execução possa
ter seu curso normal.
Outro exemplo de ilegitimidade passiva ad causam em
execução fiscal é dado por Alberto Camina Moreira157, em que ele traz julgado em
que o sucessor, em execução fiscal por multa, alega, em exceção de pré-
executividade, a sua irresponsabilidade pelo pagamento da exação.
O sucessor, na execução fiscal por multa, pois “o sucessor é
responsável pelos tributos, pertinentes ao fundo ou ao
estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa, que, mesmo de
natureza tributária, tem caráter punitivo”. 158
Tais exemplos mostram a possibilidade do executado argüir,
através de exceção de pré-executividade, independente de penhora e embargos, a
sua ilegitimidade ad causam passiva, de forma a pôr fim à execução fiscal.
3.4.3 Defeitos Formais do Título Executivo
Nos termos do art. 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal,
encontramos os requisitos essenciais exigidos para a inscrição da dívida ativa que,
em linhas gerais, repetem os consignados no art. 202 do CTN.
156 ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de pré-executividade na Lei 6.830/80, p. 14. 157 MOREIRA, Alberto Camina. Defesa sem embargos do executado, p. 100. 158 O mesmo autor em nota de rodapé, traz entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, em
sentido contrário: “Responsabilidade tributária – Empresa sucessora – Desnecessidade de que seu nome conste da certidão de dívida ativa – Interpretação do artigo 133 do Código Tributário Nacional”. P. 100.
75
Hugo de Brito Machado expõem que159:
Se a Fazenda Pública promove execução, mas a Certidão de Dívida
Ativa que oferece não atende aos requisitos legais, é carente de
alguns de seus elementos essenciais, o executado pode opor-se à
execução independentemente de garantia de juízo.
Ressalta o doutrinador, que a jurisprudência tem sido
extremamente tolerante com a fazenda Pública.
Prevalece na Suprema Corte, a tese de que os requisitos
formais que a lei impõe à Certidão de Divida Ativa têm a finalidade precípua de
identificar a exigência tributária e de propiciar meio ao executado de defender-se
contra ela.
Para o Supremo Tribunal Federal160:
Sendo a omissão de dado que não prejudicou a defesa do
executado, regularmente exercida, com ampla segurança, valida-se a
certidão para que se exercite o exame de mérito.(STF, 1ª T.,RE
99.993, Rel. Min. Oscar Corrêa, ac. De 16-9-1983, RTJ, 107:1288).
No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:161
1 – Os requisitos formais da CDA visam dotar o devedor dos meios
necessários a identificar o débito e, assim, poder impugna-lo. 2 –
Não se exige cumprimento de formalidades, sem demonstrar o
prejuízo que ocorreu pela preterição da forma. Princípio da
instrumentalidade dos atos. (STJ, 2ª T., REsp 518.590/RS, Rel. Min.
Eliana Calmon, ac. De 11-11-2003, DJU, 1º dez. 2003, p. 322).
Hugo de Brito Machado162 pondera sobre o cabimento da
argüição de vício na formação da Certidão da Dívida Ativa em sede de exceção de
159 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, p. 21. 160 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal, p. 19. 161 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal, p. 19.
76
pré-executividade, oriundo de alguma irregularidade ou ilegalidade praticado no
processo administrativo:
Questão relevante reside em saber se um vício formal na formação
do título, como o cerceamento de defesa do contribuinte no processo
administrativo, configura um defeito formal do título executivo, e
assim pode ser alegado no juízo de admissibilidade. Admitimos uma
situação em que a fazenda Pública efetua a inscrição do crédito
tributário com Dívida Ativa sem que tenha sido apreciada a
reclamação, ou o recurso, pelo órgão competente. Ou aquela outra,
em que tenha sido indeferido o pedido de realização de diligência, ou
de perícia, e sejam evidentes a oportunidade e a necessidade dessa
prova para o estabelecimento da verdade real dos fatos no processo
administrativo. Parece-nos que, em se tratando de vícios formais
evidentes, indiscutíveis, na formação do título, é cabível a alegação
no juízo de admissibilidade.
A regularidade da demanda fiscal executiva depende da
legalidade da Certidão de Dívida Ativa e constitui-se em pressuposto de existência
da relação jurídica processual, permite, porém, a Lei 6.830/80 um privilégio à
Fazenda Pública, qual seja, o da substituição da Certidão Ativa no curso da
execução fiscal, desde que não tenha sido ainda proferida a sentença de primeira
instância.
Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior163:
Essa substituição visa corrigir erros materiais do título executivo ou
mesmo da inscrição que lhe serviu de origem. Não tem, contudo, a
força de permitir a convalidação de nulidade plena do próprio
procedimento administrativo, como a que decorre do cerceamento de
defesa ou da inobservância do procedimento legal no lançamento e
apuração do crédito fazendário.
Neste contexto, acredita-se ser cabível a alegação no juízo de
admissibilidade, dos vícios formais indiscutíveis e evidentes, na formação do título,
162 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, p. 21. 163 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal, p. 26.
77
visto que as nulidades básicas não desaparecem do procedimento administrativo por
simples troca de certidão.
3.5 CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Questão de destaque que se tem colocado, consiste saber se
acolhida à exceção de pré-executividade e extinto o feito, deverá o juiz, condenar o
exeqüente a pagar honorários ao advogado do executado na execução fiscal, sobre
tudo diante do art. 26 da Lei 6.830/80.
Destacamos, que o art. 26 determina que se, antes da decisão
de primeira instância, a inscrição de dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a
execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes, o que logicamente
inclui o devedor.
No entendimento de Schubert de Farias Machado164
Quando o contribuinte constitui advogado e apresenta objeção do
executado, que mereça acolhida, sofre ônus provocado pela
Fazenda exeqüente e deve por ela ser indenizado [...] Na verdade,
mesmo para aqueles que entendem que a sucumbência decorre de
uma relação causal, tendo a Fazenda Pública dado causa a uma
ação executiva nula, motivando a reação do devedor injustamente
provocado, fica obrigado a pagar honorários.
O Supremo Tribunal de Justiça tem frequentemente se
manifestado sobre o assunto.
Execução Fiscal. Desistência. Ônus processuais. Reembolso de
Executado. Precedentes. 1 – A desistência da execução fiscal não
exime a Fazenda Pública de ressarcir o executado das despesas
processuais, inclusive verba honorária, por ele indenizadas. 2 –
Entendimento jurisprudencial predominante. 3 – recurso especial não
conhecido. (Ac. Um. Da 2ª T. do STJ – Resp. 95/0019375-2-SP –
Rel. Min. Peçanha Martins – DJU 1 121.08.95 p. 25362 – RDDT nº 1
p.152.
164 MACHADO, Schubert de Farias. Defesa do executado antes da penhora, p. 69.
78
Tem-se interpretado o parágrafo 1º do art. 20 do CPC165,
dizendo que por “despesas”, deve-se considerar apenas as custas processuais, não
se incluindo verba a título de honorários advocatícios, ou seja, em incidentes
processuais não há condenação em honorários advocatícios, tal como ocorre na
impugnação ao valor da causa.
Resta a dúvida se a aplicação de tal entendimento seria
utilizado na exceção de pré-executividade, já que sua natureza jurídica é definida
como sendo a de um incidente processual, segundo Alberto Camiña Moreira166. Ou
ainda na hipótese de extinção da execução fiscal, em virtude de alegações
veiculadas em exceção de pré-executividade.
Deve ser levar em conta que a exceção de pré-executividade
não pode ser equiparada aos demais incidentes processuais, no que tange à
condenação em honorários advocatícios, pois essa verba é fixada, via de regra, no
momento da sucumbência.
Dessa forma, por exemplo, decidindo o juiz, exceção de
incompetência, ele apenas condenará o excipiente vencido em verba honorária, se
ele também for sucumbente no julgamento da causa principal, situação definida na
sentença.
Na exceção de pré-executividade, o juiz não tem que aguardar
o momento de proferir sentença, pois, se ausentes alguns dos requisitos
indispensáveis da execução, o juiz proferirá, imediatamente, sentença pela extinção
do processo sem julgamento do mérito.
Neste sentido a lição de Yussef Said Cahali167:
[...]tratando-se de exceção de pré-executividade, com que o devedor
antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juízo, postulando a
165 Art. 20, § 1º - O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido. 166 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado, p. 41. 167 CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.
992.
79
nulidade da execução, tem-se que a sua pretensão se equipara à do
embargante sem o depósito da coisa devida, no seu confronto com o
credor exeqüente; instaura-se entre eles um incidente
caracteristicamente litigioso, de modo a autorizar a imposição aos
vencidos dos encargos advocatícios da sucumbência.
Não é outro o entendimento de Luiz Peixoto de Siqueira Filho:
“Havendo acolhimento da exceção de pré-executividade caberá ao autor do
processo de execução o pagamento das despesas do processo e dos honorários
advocatícios”168.
Importante observar que, nesse caso, a condenação em custas
processuais e honorários advocatícios se refere à execução, e não ao incidente
ocorrido no processo.
Não é outro o entendimento do Tribunal Regional Federal da
Quarta Região169.
Ementa: EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. ART. 26 DA LEF. 1. Quando a defesa, em sede de
execução fiscal, for veiculada através de exceção de pré-
executividade e essa for acolhida, é cabível a condenação da parte
exeqüente em honorários advocatícios, pois o devedor-excipiente
teve ônus de constituir advogado. 2. Inaplicabilidade do art. 26 da
LEF. Cabível a condenação da exeqüente em honorários
advocatícios mesmo que a extinção das execuções fiscais tenha sido
requerida pela Fazenda Pública em razão do cancelamento da
inscrição em dívida ativa, pois quem deu ensejo à extinção das
execuções com o oferecimento da exceção de pré-executividade foi
a executada. Apesar de já constar nos autos, anexado à CDA,
demonstrativo de que o débito encontrava-se pago, a Fazenda
Nacional somente manifestou-se no sentido de que as execuções
deveriam ser extintas em momento posterior à apresentação da
exceção de pré-executividade (fl. 51). 3. Mesmo quando não
168 FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Exceção de pré-executividade. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Júris, 1999. p. 83. 169 TRF – 4º Região. AC 200 504010073265/PR – 1ª Turma . Rel. Álvaro Eduardo Junqueira. DJU
05.10.2005. p. 558.
80
embargada a execução é cabível a condenação em honorários
advocatícios. 4. Mantida a condenação da exeqüente ao pagamento
de honorários advocatícios de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos
reais), englobando as três execuções, valor este equivalente à 10%
(dez por cento) sobre o valor total das execuções, percentual
pacificado por esta Turma. 5. Remessa oficial e apelação improvidas.
Determina o parágrafo 4º, do artigo 20 do CPC, que vencida a
Fazenda Pública, os honorários serão fixados de forma eqüitativa pelo juiz, o que
implica em haver possibilidade de a Fazenda ser condenada na verba honorária,
abaixo do mínimo legal que é de 10% [dez por cento] sobre o valor da condenação.
Este comando viola o princípio da isonomia, porquanto ambos
os litigantes tiveram despesas com a contratação de advogados e devem ser
ressarcidos de forma igualitária.
Vencido o particular, a condenação da verba honorária deve
operar-se na forma do art. 20, § 3º do CPC, não podendo ser inferior a 10% [dez por
cento] sobre o valor da condenação.
Outra questão destaque é saber se a exceção de pré-
executividade está sujeita aos efeitos do art. 267, § 3º, do CPC.
Considerando que as matérias atinentes aos requisitos da
execução não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, Marcos Feu da Rosa170
entende que se afigura impossível à fixação de prazo para a apresentação da
exceção de pré-executividade, sendo certo que poderá ser oferecida desde o
ajuizamento da ação executiva, permanecendo viva a possibilidade enquanto o juiz
não extinguir o processo.
170 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade, p. 46.
81
Portanto, admite-se que a argüição da ausência dos requisitos
da execução pode ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdição, a teor do
disposto no § 3º do art. 267 do Código de Processo Civil171.
Caso o devedor, citado, deixe de argüir imediatamente a
ausência dos requisitos da execução, antes inclusive da penhora, deixando para
fazê-los nos embargos, não poderá, responder pelas custas de retardamento, por
ser nos embargos a primeira oportunidade em que lhe cabe falar nos autos. Por isto,
torna-se inaplicável, neste particular, a parte final do § 3º. Do art. 267 do Código de
Processo Civil.
171 Art. 267, § 3º - O juiz conhecerá de ofício, em qualquer grau de jurisdição, enquanto não proferida
a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI: todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O processo de execução por quantia certa, do qual se
enquadra a execução fiscal, que tem como título executivo a Certidão de Dívida
Ativa, revela-se numa série de atos judiciais concatenados para atingir os bens do
devedor, a fim de satisfazer o direito do credor.
Todavia, para a instauração desse processo, exige-se, para
seu recebimento pelo órgão judiciário, o cumprimento dos pressupostos específicos
e gerais do processo e, os específicos do processo de execução, traçado pelo
Código de Processo Civil e pela Lei de Execução Fiscal.
No juízo de admissibilidade da ação executiva, o juiz deve
apreciar a regularidade da ação, seja em relação ao cumprimento dos pressupostos
e condições da ação, seja em relação à presença dos requisitos específicos do título
executivo. Entretanto, a verificação destas questões, como se tem conhecimento em
muitos casos, passa despercebida pelo juiz, face o excesso de serviço e a falta de
recursos de que dispõe no momento da análise da inicial.
Assim sendo, compete ao devedor demonstrá-la em juízo
mediante exceção de pré-executividade, para afastar a penhora de bens.
O instituto da exceção de pré-executividade fundamenta-se,
essencialmente, no princípio de que toda a execução deve realizar-se de forma
menos prejudicial ao devedor e de que a execução não deva levar o executado a
uma situação incompatível com a dignidade humana. Ademais, fundamenta-se nos
Princípios Constitucionais do Contraditório, da Ampla Defesa e do Devido processo
Legal.
Tem-se pois, que é admissível na execução fiscal o instituto da
exceção de pré-executividade. Tal instrumento nos mostra que a cognição e
execução não são institutos incompatíveis, de modo que o executado pode provocar
a cognição do juiz por meio de embargos ou através da exceção de pré-
83
executividade. Entretanto, como é sabido, os embargos do devedor, enquanto ação
autônoma, continua a ser a forma principal de defesa no processo de execução.
O certo é que, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a
exceção de pré-executividade na execução fiscal, nas hipóteses relacionadas às
matérias que o juiz pode conhecer de ofício, matéria de ordem pública, notadamente
pressupostos processuais e condições da ação de execução, nos termos do art.
267, § 3º, do Código de Processo Civil, e nos casos em que é admitida a alegação
da parte a qualquer tempo, como nulidade do título, da execução [art. 618 do CPC].
Entretanto, algumas decisões ampliaram seu objeto e também
admitiram a exceção de pré-executividade em matéria de mérito, tais como
decadência e pagamento.
De modo como foi exposta, percebe-se que a exceção de pré-
executividade, formaliza-se nos próprios autos da execução fiscal, podendo ser
alegada por simples petição, a qualquer tempo e grau de jurisdição, quando se
tratar, neste último sentido, das matérias de ordem pública, que não estão sujeitas
ao fenômeno da preclusão.
A exceção de pré-executividade restringe-se, quanto às provas,
à prova documental, preconstituída, que ofereça condições ao juiz de julgar com os
elementos que o próprio devedor traz aos autos, caso contrário, a via de defesa
deverá ser os embargos.
A despeito das opiniões em contrário, o procedimento da
execução fiscal é suspenso com o recebimento da exceção de pré-executividade
pelo juiz. O juiz, ao receber a exceção de pré-executividade, deverá conceder ao
exeqüente a possibilidade para se manifestar sobre o incidente.
A decisão judicial que acolhe as alegações deduzidas em
exceção de pré-executividade tem natureza de sentença, sendo recorrível por
apelação. A decisão que rejeita a exceção tem natureza interlocutória, podendo o
executado interpor agravo de instrumento.
84
Tornou-se matéria tranqüila, nos Tribunais, que a extinção da
execução fiscal em virtude de apresentação de exceção de pré-executividade pelo
devedor, impõe à Fazenda Pública a obrigação de pagar honorários advocatícios e
das despesas processuais feitas pelo devedor.
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