DIREITO HUMANO AO CONSUMO COMO FATOR DE INTERAÇÃO
ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL E O DIREITO INTERNO
BRASILEIRO
Luiz Eduardo Lemos de Almeida
Resumo
O consumo para suprimento das necessidades do homem é comezinho e esse traço da
humanidade acompanha toda a evolução da história sem ter se perdido nos dias atuais. Na
perspectiva de tratar-se de necessidade essencial de todas as pessoas no interior de uma
sociedade de consumo, forjada com a revolução industrial como o lado da demanda e a exigir
regramentos, o consumo caracteriza-se como direito humano, a partir da segunda metade do
século XX, com a tutela do consumidor nos planos internacional (ONU) e nacional (países da
Europa e da América Latina). O trabalho tem por objetivo apontar a natureza de direito
humano do direito do consumidor e analisar a interação entre o direito internacional e o
direito interno do Estado brasileiro, com atenção específica à relação entre normas
internacionais, normas constitucionais nacionais e Código de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90). Nessa interação, o estudo trata do pluralismo jurídico – coordenação das normas no
sistema jurídico como um todo (nacional e internacional) – numa perspectiva hermenêutica
para, na sequência, verificar a aplicação dessa teoria ao caso de prisão civil de consumidor
depositário infiel, textualmente admitida na ordem jurídica brasileira (Constituição Federal e
Decreto-lei n. 911/69), mas não no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos
(1966) nem na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), ambos ratificados pelo
Brasil e incorporados ao nosso ordenamento jurídico em 1992.
Palavras-chave: Direito humano ao consumo; Pluralismo jurídico; Prisão civil de depositário
infiel.
Introdução
É lugar comum, diante de um mundo globalizado e de uma sociedade complexa a
reclamar uma gama considerável de regramentos legais em busca de organizar os mais
variados assuntos e questões de interesse em geral, dizer que no direito há e ocorre conflito
entre normas ou ordenamentos jurídicos.
No Brasil, conflito desse jaez se deu especificamente na questão atinente à prisão
civil de depositário infiel. A possibilidade de prisão civil por dívida está na Constituição
Federal (art. 5º, inc. LXVII) e no Decreto-Lei n. 911/69. E sua impossibilidade no Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e na Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (1969), ambos ratificados pelo Brasil e incorporados ao nosso ordenamento
jurídico em 1992.
Esse problema já recebeu tratamento pelo Supremo Tribunal Federal, que o
resolveu com base no critério hierárquico entre normas jurídicas. Disse a Excelsa Corte que
os tratados internacionais de direitos humanos são supralegais, porém infraconstitucionais.
Assim, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (1969) foram capazes de derrogar a prisão civil do
Decreto-Lei n. 911/69, deixando o art. 5º, inc. LXVII, CF/88 acéfalo, sem regulamentação e
ineficaz.
A retomada do assunto por meio deste trabalho se justifica, no nosso entender, na
medida em que o conflito é analisado não sob a perspectiva da hierarquia dos tratados de
direitos humanos no nosso ordenamento jurídico, questão já decidida pelo Supremo Tribunal
Federal, mas sim sob a perspectiva da hermenêutica jurídica que considera o pluralismo
normativo. É esse novo olhar que se busca neste trabalho, como uma tentativa de jogar luzes
sobre questão cuja inteligência pode ser útil, de alguma forma, para outros casos similares.
Por se voltar para a hermenêutica jurídica, o presente artigo tem por objetivo
apontar que o direito do consumidor, no processo de afirmação, especificação e multiplicação
dos direitos humanos, cuida-se de um direito próprio e específico dentre outros que integram
o chamado “direito das gentes”. Desse objetivo decorre o seguinte, que é considerá-lo como
passível de se valer da teoria do pluralismo normativo enquanto ideia de que a relação entre o
direito internacional dos direitos humanos e o direito doméstico deve voltar-se para a proteção
pro homine, numa interação entre os distintos ordenamentos jurídicos que permita o
acoplamento.
Nessa senda, sempre interpretativa e hermenêutica, o objetivo derradeiro deste
trabalho é averiguar como a Resolução n. 39/248 da ONU, o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos (1966) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) se
articulam e interagem com a Constituição Federal de 1988 e com o Código de Defesa do
Consumidor no caso específico de prisão civil de depositário infiel.
1. Afirmação, especificação e multiplicação dos direitos humanos
Ao longo da história, os direitos humanos se afirmam de forma mais nítida e mais
sólida somente na modernidade. É bem verdade que é possível remontar até a ideia estoica,
forjada com a concepção de uma sociedade universal dos homens racionais (Cf. BOBBIO,
2004, p. 28), para tratar dos direitos do homem. Aliás, foi na Antiguidade que o “[...] ser
humano passa a ser considerado, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e
razão”, afirma Fábio Konder Comparato (2010, p. 23-24), complementando esse mesmo
autor, na sequência, que em razão disso projetam-se “[...] os fundamentos intelectuais para a
compreensão da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais,
porque a ela inerentes.” (2010, p. 24).
Nada obstante a possibilidade de regressão à filosofia estoica e a pensamentos da
Antiguidade para tratar sobre direitos humanos, é realmente na modernidade que tais direitos
se afirmam de forma mais nítida e com maior solidez. Primeiramente são estudados e tratados
por filósofos modernos – especialmente por John Locke – para, em seguida, serem acolhidos
e positivados por órgãos legiferantes, culminando com as Declarações de Direitos dos Estados
Norte-americanos e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (BOBBIO, 2004, p.
28-29). Dos estudos filosóficos para as Declarações de Direitos, o que há é a “[...] passagem
da teoria à prática, do direito somente pensado para o direito realizado.” (BOBBIO, 2004, p.
29).
Devido ao que foi denominado de “Era de Catástrofe”, período histórico
beligerante “[...] que se estendeu de 1914 até depois da Segunda Guerra Mundial [...]”
(HOBSBAWN, 1995, p. 15), mas principalmente devido às atrocidades cometidas sob a
batuta de Hitler, que fez dos seres humanos supérfluos e descartáveis, surge a necessidade de
reconstrução dos direitos humanos (PIOVESAN, 2013, p. 190). Disso adveio a criação da
Organização das Nações Unidas (ONU) em 1945 e em seguida, em 1948, a aprovação e
adoção, pela Assembleia Geral da ONU, da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
É justamente com a Carta de 1948 que se dá o fenômeno da universalização dos
direitos do homem (BOBBIO, 2004, p. 29-30). Só a partir desse documento oriundo da
Organização das Nações Unidas é que todos os seres humanos passam realmente a contar com
uma pauta de princípios e direitos. Mas a universalização dos direitos humanos não
completou nem completará a potencialidade dos direitos do homem no tocante a novos
horizontes, a novas pautas e a novos objetos de proteção jurídica. Bobbio (2004, p. 30) é claro
ao dizer que “[...] a Declaração Universal é apenas o início de um longo processo, cuja
realização final ainda não somos capazes de ver.”
Um dos fenômenos decorrentes desse processo foi justamente a preocupação e os
esforços em fazer com que os direitos do homem deixassem de ter destinatários genéricos e
passassem a tratar as especificidades das pessoas, voltando-se para “[...] o ser em situação – o
idoso, a mulher, a criança, o deficiente.” (LAFER. In: BOBBIO, 2004, XI). Surge, então, a
especificação dos direitos humanos, que “[...] ocorreu com relação seja ao gênero, seja às
várias fases da vida, seja à diferença entre estado normal e estados excepcionais na existência
humana” (BOBBIO, 2004, p. 59).
A par da especificação, veio também a multiplicação dos direitos do homem,
ocasionada devido (i) ao incremento de bens a serem tutelados, (ii) à titularidade de certos
direitos para sujeitos que não propriamente o homem, e, por fim, (iii) à própria perspectiva de
o homem ser tomado e tratado em suas particularidades e realidades, causa igualmente da
especificação dos direitos do homem (BOBBIO, 2004, p. 63).
Tem-se que a especificação e a multiplicação dos direitos do homem não
encontram limites certos e definidos. O que exigem é o que na doutrina se denomina de
processo da dinamogenesis, que significa, partindo da teoria tridimensional de Recasens e de
Reale (fato, valor e norma), o processo que se inicia com a valoração de certos fatos sociais
por parte da comunidade e se finda com sua proteção e garantia via positivação, via inscrição
desses valores – sentidos e reconhecidos comunitariamente – na ordem jurídica (SILVEIRA;
ROCASOLANO, 2010, p. 184-202).
2. Direito ao consumo como uma das especificações dos direitos humanos. Direito
humano ao consumo
É óbvia a necessidade humana de consumir. Considerando ao menos as exigências
biológicas, o homem tem de consumir e absorver alimentos para sua sobrevivência,
exatamente como tem também de respirar ar puro e ingerir água potável. Sem o consumo
desses bens básicos, o homem perece. “Se reduzido à forma arquetípica do ciclo metabólico
de ingestão, digestão e excreção, o consumo é uma condição, e um aspecto, permanente e
irremovível, sem limites temporais ou históricos [...]”. (BAUMAN, 2008, p. 37).
Quer nos parecer que essa trivialidade não autoriza, por si só, considerar o
consumo como direito com status de direito humano. Isso só é possível, no nosso entender, se
houver normas jurídicas e/ou princípios básicos voltados para o consumidor numa sociedade
classificada como de consumo, formada a partir da revolução industrial. Normas jurídicas
e/ou princípios básicos como condição de existência digna do homem consumidor no interior
dessa sociedade (MIRAGEM, 2008, p. 30). Mais do que isso, o consumo enquanto direito tem
de ser considerado em documento(s) internacional(ais) que vise(em) garantir o exercício dos
direitos da pessoa humana e que encontre(m) ressonância em variados países. Somente com a
identificação dessas condições é que possível se torna, no nosso entender, tratar o consumo,
ou mais apropriadamente, a proteção do consumidor, como direito humano específico.
Historicamente, a proteção do consumidor, a exemplo dos direitos humanos,
também admite digressões que permitem contatos com a ordem legal da Antiguidade. Ainda
que de forma indireta, a proteção do consumidor pode ser vislumbrada, por exemplo, tanto no
Código de Hamurabi quanto na Constituição de Atenas. De igual maneira, essa proteção
indireta pode ser apurada também no medievo (Cf. FILOMENO, 2007, p. 2-3).
Mas é somente na modernidade, no entanto, que a preocupação direta com a
proteção do consumidor exsurge. Isso se dá em decorrência da denominada sociedade de
consumo dos séculos XVIII e XIX, sociedade que advém como um dos lados da revolução
industrial, i.e., o lado da demanda. (Cf. SODRÉ, 2009, p. 9 e 10).
A revolução do consumidor ocorreu na Inglaterra do século XVIII junto com
a revolução industrial. A revolução de consumo foi o lado da demanda análogo ao da oferta proporcionada pela revolução industrial. Todas as
classes participaram desta revolução, caracterizada por uma nova
prosperidade e novas técnicas de produção e de marketing. A revolução do
consumidor é decisiva na história da experiência humana. (MCKENDRICK, Apud SODRÉ, p. 10, tradução do autor).
A sociedade de consumo surgida com a revolução industrial só fez crescer. O
Relatório do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Humano do ano de 1998,
denominado Consumo para o Desenvolvimento Humano, demonstrou que o século XX foi o
século do consumo. Naquele documento consta o consumo mundial cresceu ao longo do
século XX, “[...] com despesas de consumo privado e público atingindo US $ 24 trilhões em
1998, o dobro do nível de 1975 e seis vezes o de 1950.” (Disponível em:
<http://hdr.undp.org/sites/default/files/reports/259/hdr_1998_en_complete_nostats.pdf>.
Acesso em: 12 de outubro de 2016. Tradução livre).
O crescimento da sociedade de consumo e de despesas de consumo está ligado ao
crescimento populacional no mundo inteiro. Dados do século passado, considerado o século
do consumo, indicam que a população mundial era em torno de 2,5 bilhões de pessoas em
1950 e de 6.615,9 bilhões em 2007. (Disponível em:
<http://unfpa.org.br/Arquivos/swop2007.pdf>. Acesso em: 12 de outubro de 2016). Neste
século, a população mundial atingiu o número de 7.349 bilhões de pessoas em 2015.
(Disponível em: http://www.unfpa.org.br/Arquivos/swop2015.pdf. Acesso em: 12 de outubro
de 2016).
Se sociedade de consumo dos séculos XVIII e XIX advém como um dos lados da
revolução industrial, ou seja, o lado da demanda, a sociedade de consumo do século XX, que
experimenta verdadeiro boom populacional e aumento na aquisição de produtos e serviços,
com o incremento exponencial de gastos, pode ser associada ao fenômeno do consumismo,
impulsionado por ações e estratégias de fornecedores que colocam ao largo o almejado
consumo sustentável, mas também pelo modo de ser da sociedade atual. O fenômeno do
consumismo e o modo de ser da sociedade atual, aliás, de certo modo podem ser vistos na
seguinte notícia jornalística, que retrata o extremo a que pode chegar o ser humano na busca
de obtenção de bens de consumo:
Chinês vendeu rim para comprar iPad 2 – Um estudante de 17 anos contou
que decidiu vender um rim para poder comprar o novo tablet. Embora a
operação tenha sido bem-sucedida, agora sua saúde está em perigo, informou ontem o site NetEase. Ele diz ter tomado a decisão depois de ler um anúncio
que oferecia US$ 3.000 pelo órgão. (Folha de S. Paulo, São Paulo, 4 jun.
2011. Folha Mercado, Caderno B, p. B-18).
Diante dessa sociedade de consumo, em razão dela e no interior dela, começa a
ser forjada uma pauta jurídica voltada para a proteção do consumidor, a parte mais fraca na
relação de consumo. Tem início o processo da dinamogenesis antes referido (vide item 1) que
culmina com o reconhecimento de valores comunitários em forma de novos direitos como
rendição a estímulos e incitações de necessidades humanas (SILVEIRA; ROCASOLANO,
2010, p. 188-189). No caso, o reconhecimento do direito do consumidor como rendição a
estímulos e incitações de necessidades humanas identificados na sociedade de consumo.
Entidades de defesa dos consumidores surgiram antes da criação de um direito do
consumidor, exatamente em busca deste. Na década de 60 do século passado, tais entidades se
voltaram para a organização de um movimento internacional, culminando com a criação da
International Organization of Consumers Union (IOCU), atual Consumers International (CI)1.
Na mesma época, precisamente em 15 de março de 1962, o presidente dos Estados Unidos
John Kennedy se dirigiu ao Congresso Nacional de seu país reivindicando a criação de
direitos básicos dos consumidores (Cf. SODRÉ, 2009, p. 22-23). “Surge na história, assim, a
primeira enunciação politicamente significativa da ideia de direitos básicos dos
consumidores.” (SODRÉ, 2009, p. 23).
Esses estímulos e incitações de necessidades humanas, captados primeiramente
por entidades de defesa dos consumidores e por enunciações políticas, acabaram por
repercutir tanto na Organização das Nações Unidas como no interior de vários países,
inclusive no Brasil, que passaram a editar normas voltadas para o consumidor,
reconhecidamente vulnerável e carente de proteção num mercado falho e nem sempre
próximo da ética e da justiça equitativa.
Com efeito, na ONU houve uma série de consultas, a partir da década de 70 do
século passado, com vistas a estabelecer princípios gerais das relações de consumo,
culminando, no ano de 1985, com a Resolução n. 39/248, que trouxe a indicação expressa de
tais princípios e tracejou as Diretrizes das Nações Unidas para a Proteção dos Consumidores.
Esse documento, o mais importante da proteção internacional do consumidor, repercutiu em
vários países na formulação de suas leis consumeristas (Cf. SODRÉ, 2009, p. 36-37),
1 A International Organization of Consumers Union (IOCU) foi fundada por cinco entidades de defesa do
consumidor estabelecidas nos Estados Unidos, na Inglaterra, na Holanda, na Bélgica e na Austrália (SODRÉ,
2009, p. 24), sendo que atualmente, denominada Consumers International (CI), conta “com mais de 240
organizações membro em 120 países”. (Disponível em: <http://www.consumersinternational.org/who-we-
are/about-us/>. Acesso em: 13 de outubro de 2016. Tradução livre).
sobretudo aqueles em desenvolvimento, porque nos desenvolvidos “a defesa do consumidor já
era uma realidade” (SODRÉ, 2009, p. 94).
A propósito, tanto países da Europa quanto da América Latina formularam
previsões constitucionais com o desiderato de proteger o consumidor e criaram também leis
infraconstitucionais com esse mesmo fim. Portugal e Espanha, para ficarmos apenas nesses
dois exemplos do ocorrido na Europa, trataram da proteção dos consumidores em suas
Constituições, respectivamente de 1976 e de 1978, e depois aprovaram Leis de Defesa do
Consumidor, sendo em Portugal a Lei n. 29/81 (revogada pela Lei n. 24, de 31/7/96,
legislação de defesa dos consumidores contendo novidades e internalizando diretrizes da
Comunidade Europeia) e na Espanha a Lei n. 26/84 (revogada pelo Real Decreto Legislativo
n. 1/2007, que introduziu modificações e assimilou diretrizes da Comunidade Europeia).
Outros países Europeus seguiram pela mesma senda (Cf. SODRÉ, 2009, p. 162 e ss.).
Na América Latina, por sua vez, também ocorreu algo similar. O México, por
exemplo, foi o primeiro país a dispor de lei de defesa do consumidor, isso em 1976. À
exceção do ocorrido naquele país, na América Latina “[...] todas as leis principiológicas de
defesa do consumidor surgem nos anos próximos a 1990 para frente.” (SODRÉ, 2009, p.
191), sendo o caso do Brasil, que em 1990 promulgou, e até hoje experimenta, a Lei n. 8.078,
conhecida como Código de Defesa do Consumidor, de modo a dar concretude ao art. 5º, inc.
XXXII, da CF/88 e ao art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Seja como for, as linhas acima parecem indicar o suficiente para se ter presente
que: (i) o consumo se dá inexoravelmente no interior do que é considerado como sociedade de
consumo; (ii) princípios básicos de proteção do consumidor são claramente considerados e
defendidos em documento internacional da ONU com vistas a garantir o exercício dos direitos
da pessoa humana; (iii) o direito do consumidor é edificado em normas jurídicas
constitucionais e infraconstitucionais, em países da Europa e da América Latina, com o
propósito de fazer frente à vulnerabilidade do consumidor, equiparar as partes na relação de
consumo e garantir a existência digna do homem no interior da sociedade. Assim,
considerando tais fatores, temos como possível tratar e considerar o consumo, ou mais
apropriadamente, a proteção do consumidor, como direito humano específico.
3. Pluralismo jurídico
Com o presente tópico intenta-se, ainda que em rápidas considerações, deixar
marcado que a relação entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito doméstico
experimenta, na atualidade, o pluralismo jurídico, cuja aplicação acaba voltando-se para a
proteção pro homine.
O pluralismo jurídico promove a ideia de que existe uma interação entre os
distintos ordenamentos jurídicos. Nenhuma constituição é um universo em si mesma e, por
isso, deve estar aberta à ordem jurídica internacional, permitindo o “acoplamento entre
ordenamentos jurídicos” (Cf. BOGDANDY, 2011, p. 26). Em verdade, há uma tendência de
adoção dos princípios do ordenamento de direito internacional nas próprias constituições, com
as altas cortes nacionais contando com o direito internacional humanitário como parte de sua
ordem constitucional (bloco de constitucionalidade) e fazendo das regras internacionais uma
medida para a legislação e para a ação estatal em geral (HERDEGEN, 2010, p. 73-74).
O pluralismo jurídico parte da ideia de que podem coexistir diferentes e genuínas
ordens jurídicas normativas, que podem gerar diferentes respostas a uma mesma questão
(QUEIROZ, 2009, item 3.4.1, não paginado). Para os propósitos deste trabalho, esses rápidos
apontamentos parecem bastar para a compreensão do significado do pluralismo jurídico e
nenhum outro se faz necessário para que possamos passar para o próximo item, que acaba por
retomar a teoria do pluralismo normativo e com ela trabalhar.
4. A questão do consumidor “depositário infiel” e o pluralismo jurídico
A Constituição Federal do Brasil (1988) prevê expressamente, em seu art. 5º, inc.
LXVII, que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Além disso, o
Decreto-Lei n. 911/69 contempla a prisão civil para o caso de inadimplemento de contrato de
alienação fiduciária em garantia.
Acontece que, a par dessas previsões normativas que autorizam a prisão civil do
depositário infiel, há outras, na ordem internacional, que as desautorizam. Realmente, tanto o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) quanto a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (1969), ambos os documentos ratificados pelo Brasil e incorporados
ao ordenamento jurídico doméstico em 1992, preveem a vedação de prisão civil por
descumprimento contratual ou por dívidas, exceto as decorrentes de obrigação alimentar.
Assim são as disposições desses tratados internacionais de direitos humanos:
Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação
contratual (Art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos).
Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigação alimentar. (Art. 7º, n. 7, da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos).
No Brasil, a questão da prisão civil de depositário infiel chegou ao Supremo
Tribunal Federal. Em 1995, ao julgar o HC 72.131-RJ, a Excelsa Corte reputou permanecer
constitucional a prisão civil de depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária. Em
razão do critério da especialidade, o Decreto-Lei 911/69 foi considerado prevalente sobre
normas internacionais, tidas sem qualquer privilégio hierárquico sobre o direito interno
brasileiro.
Em 2000, no julgamento do RHC 79.785/RJ, o Supremo Tribunal Federal deu um
passo adiante na discussão da questão e, alterando seu entendimento, considerou que os
tratados de direitos humanos possuíam privilégio hierárquico sobre o direito interno
brasileiro, sendo supralegais, embora ainda abaixo da Constituição Federal. Isso foi
reafirmado em 2006 no julgamento do RE 466.343-1/SP, que versava exatamente sobre prisão
civil por dívidas decorrentes de contratos de alienação fiduciária em garantia.
Em 2009, ao julgar o RE 349703/RS, o RE 466343/SP e o HC 87585/TO, o
Supremo Tribunal Federal não se apartou do entendimento acima referido, mas deliberou no
sentido de que o conflito entre o Decreto-Lei n. 911/69 e o Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos da ONU e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos deveria ser
resolvido em favor destes, porque supralegais e, assim, derrogadores de normas legais, tudo
numa perspectiva de hierarquia entre normas. Com a saída de cena da prisão civil do Decreto-
Lei n. 911/69 em razão da força dos diplomas internacionais de direitos humanos antes
referidos, o art. 5º, inc. LXVII, da CF/88 passou a não dispor de qualquer regulamentação no
tocante à prisão civil de depositário infiel, tornando esta, assim, inaplicável em nosso país.
Seja como for, e indenpentemente da localização hierárquica dos tratados
internacionais de direitos humanos, o fato é que o Supremo Tribunal Federal, pondo uma pá
de cal sobre a questão, editou a Súmula Vinculante n. 25 com o seguinte verbete: “É ilícita a
prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.”
O intento aqui não é discutir se há ou não hierarquia entre tratados de direitos
humanos e o direito interno brasileiro. O fim deste tópico não é analisar o disposto nos §§ 2º e
3º do art. 5º da Constituição Federal brasileira nem o art. 27 da Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados (que diz que uma parte “não pode invocar as disposições de seu direito
interno para justificar o inadimplemento de um tratado”) para, então, tomar-se posição sobre a
correção ou não das decisões do Supremo Tribunal Federal envolvendo a legislação pátria e
tratados sobre direitos humanos. O estudo acerca disso tudo e todos os aclaramentos a seu
respeito podem ser vistos na obra Direitos humanos e o direito internacional constitucional,
de Flávia Piovesan (2013, p. 113 e ss.), autora que deve ser consultada por quem busca
detalhes sobre a questão.
O que se quer aqui, em verdade, é simplesmente trabalhar a ideia de pluralismo
normativo. Não de um pluralismo formal no sentido de que o impacto de normas
internacionais sobre a Constituição Federal e a legislação brasileira possa ou não fazer com
que estas sejam modificadas/alteradas/rompidas. Mas de um pluralismo substancial que tem o
homem e a proteção do consumidor como centro da questão, de modo a interferir na
hermenêutica e aplicação das normas pertinentes, que, adianta-se, sempre serão as mais
protetivas e benéficas ao ser humano e ao consumidor, atendendo-se a regra pro homine ou
favor debilis. A tomada dessa posição pode começar com a seguinte reflexão acerca do nosso
ordenamento jurídico:
[...] abstraindo-se referência aos tratados internacionais, o texto
constitucional dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem outros “decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados”. Um dos princípios constitucionais expressamente consagrados
pela Magna Carta, o qual, inclusive, é norteador da República Federativa do Brasil, é o princípio da “prevalência dos direitos humanos” (art. 4º, II, CF).
Ora, se é princípio da República Federativa do Brasil a prevalência dos
direitos humanos, a outro entendimento não se pode chegar, senão o de que todo tratado internacional de direitos humanos terá prevalência, no que for
mais benéfico, às normas constitucionais em vigor. (MARQUES;
MAZZUOLI, 2011, p. 69. Destaques do original).
Além disso, a Constituição Federal do Brasil tem a dignidade da pessoa humana
como um de seus fundamentos (art. 1º, inc. III), o que deve ser considerado na exegese para
se estabelecer em definitivo a seguinte inteligência: “[...] a primazia é a norma que, no caso,
mais protege os direitos da pessoa humana. Se esta norma mais protetora for a própria
Constituição, ótimo. Se não for, abandona-se sua aplicação momentaneamente para utilizar-se
a norma mais favorável à pessoa humana [...]”. (MARQUES; MAZZUOLI, 2011, p. 70.
Destaque do original).
Estabelecidos esses marcos e critérios, voltam-se as atenções agora, então, aos
diplomas normativos que podem melhor cumprir a tarefa de se observar a regra pro homine
ou favor debilis.
A Resolução 39/248 da ONU, de 1985, que na nossa ótica foi importante ao
menos para o início da caracterização e do reconhecimento do direito do consumidor como
direito humano específico, não se trata exatamente de um diploma normativo ou de um texto
legal, mas sim de um conjunto de propostas destinadas aos países membros que não
dispunham de leis de defesa dos direitos dos consumidores, sobretudo aqueles em
desenvolvimento. As diretivas iniciais, revistas e atualizadas pelas Nações Unidas em 2015,
foram o pontapé inicial de adoção de medidas protetivas aos consumidores.
Embora o documento da ONU não seja dotado de imperatividade, a rigor não
sendo possível falar em pluralismo normativo como interação entre ordenamentos jurídicos
distintos, tem-se que as diretivas, propostas e princípios básicos nele reunidos podem servir
para consulta e interpretação da lei nacional, numa migração e empréstimo de ideias em busca
da integração de posturas jurídicas, como algo que já ocorre no diálogo constitucional
transnacional. Nesse sentido, a perspectiva humanitária e o favor debilis da Resolução 39/248
da ONU, em consonância com a nossa Lei Maior que tem por fundamento a dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III) e por princípio a “prevalência dos direitos humanos” (art. 4º, II),
teriam de ser considerados pelo exegeta na questão da prisão civil do depositário infiel no
caso brasileiro e integrar o plano discursivo e argumentativo de sua hermenêutica.
Já o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (1969), ratificados pelo Brasil e incorporados ao
ordenamento jurídico doméstico em 1992, são vinculativos e dotados de imperatividade,
donde já tem lugar o pluralismo jurídico enquanto ideia de que podem coexistir diferentes e
genuínas ordens jurídicas normativas, operando ele em busca do “acoplamento entre
ordenamentos jurídicos” (Cf. BOGDANDY, 2011, p. 26).
Se tais documentos internacionais de direitos humanos, vinculativos e imperativos
que são, desautorizam a prisão civil por dívidas, como visto acima, como alinhá-los com a
legislação brasileira que autoriza a prisão civil por dívidas? A questão hierárquica de tais
tratados em relação ao ordenamento jurídico pátrio já está posta pelo Supremo Tribunal
Federal, estando certa ou não a Excelsa Corte. Mas, para além dessa questão, como integrar os
ordenamentos no plano hermenêutico?
No pensamento de Cláudia Lima Marques parece estar a resposta adequada para
os questionamentos acima lançados. Referida autora chama a atenção para o fato de que o
Código de Defesa do Consumidor, através do seu art. 7º, é capaz de abrigar o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (1969) como disposições de um novo direito do consumidor (Cf. MARQUES;
MAZZUOLI, 2011, p. 69). É que nesse mencionado artigo de lei assim está normatizado: “Os
direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções
internacionais de que o Brasil seja signatário [...]”.
Essa cláusula de abertura do Código de Defesa do Consumidor permite que as
disposições da lei consumerista pátria sejam reforçadas por novas normas protetivas
constantes em tratados internacionais, estes expressamente referidos no dispositivo legal
como fontes de outros direitos do consumidor. Isso acaba por importar em mais eco ao
mandamento constitucional de o Estado promover a proteção do consumidor (art. 5º, XXXII,
CF). Isso tudo parece importar em um conjunto ou em um todo normativo muito mais forte e
muito mais sólido do que apenas a leitura conjunta do art. 5º, inc. LXVII, da CF/88 e do
Decreto-Lei n. 911/69, “permissivos” da prisão civil para o caso de inadimplemento de
contrato de alienação fiduciária em garantia.
Tudo considerado em um pluralismo jurídico capaz de superar o tratamento
provinciano de problemas constitucionais e de direitos humanos, o entrelaçamento de normas
jurídicas e a consideração da sof law que é Resolução 39/248 da ONU levam à interpretação
de não ser possível a prisão civil de depositário infiel no Brasil, independentemente a posição
hierárquica dos tratados internacionais estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.
Considerações finais
Os direitos humanos, afirmados somente na modernidade, sobretudo com as
Declarações de Direitos dos Estados Norte-americanos (1776) e a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão (1789), num primeiro momento, e com a Declaração Universal sobre
Direitos Humanos (1948), num segundo momento, passaram por processos de especificação e
multiplicação, voltando-se as atenções para o ser em situação, como o ser humano idoso, o ser
humano criança, o ser humano deficiente e outros mais. A comunidade internacional valora
certas situações sociais e busca protegê-las via positivação na ordem jurídica.
O ser humano consumidor passou a ser objeto de atenção e valoração na
sociedade de consumo surgida com a revolução industrial como o lado da demanda. Nessa
sociedade, que cresceu exponencialmente no século XX, o mercado falho e a falta de
equidade e de justiça nas relações de consumo foram captados por entidades de defesa dos
consumidores e depois pela Organização das Nações Unidas, que acabou promovendo uma
série de consultas que culminaram com a Resolução 38/245, documento com princípios
básicos de proteção aos consumidores e diretrizes para os países membros criarem suas leis
consumeristas. Com esses fenômenos e com a positivação dos direitos do consumidor se
tornando fato em vários países da Europa e da América Latina, o entendimento de que há
direito humano ao consumo se mostra plenamente plausível e defensável.
Tendo-se o direito do consumidor como direito humano em espécie, possível se
faz trabalhar e aplicar a teoria do pluralismo jurídico às questões dessa área quando houver
conflito aparente de normas do direito internacional e do direito doméstico, isso com vistas à
harmonização e ao acoplamento dessas normas com vistas à proteção pro homine.
O pluralismo jurídico permite, assim, resolver o conflito entre a ordem jurídica
interna do Brasil que autoriza a prisão civil por dívida e a ordem internacional que a veda. A
possibilidade de prisão civil por dívida está na Constituição Federal (art. 5º, inc. LXVII) e no
Decreto-Lei n. 911/69. E sua impossibilidade no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos (1966) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), ambos
ratificados pelo Brasil e incorporados ao ordenamento jurídico doméstico em 1992.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha se valido do critério hierárquico para
resolver a questão no Brasil, dizendo que os tratados internacionais de direitos humanos
acima referidos são supralegais, porém infraconstitucionais, o que os torna capazes de
derrogar o Decreto-Lei n. 911/69 na parte alusiva à prisão civil por dívida, mas não o art. 5º,
inc. LXVII, da CF/88, que passou a ficar sem regulamentação e sem eficácia no que diz com a
prisão de depositário infiel depois das decisões da Excelsa Corte proferidas em 2009, tem-se
que ainda sim, numa perspectiva hermenêutica, o pluralismo se presta para reclamar sempre a
aplicação das normas mais protetivas e benéficas ao ser humano e ao consumidor, atendendo-
se a regra pro homine ou favor debilis.
Com a Constituição Federal do Brasil contemplando a primazia dos direitos
humanos, tendo por fundamento a dignidade da pessoa humana e prescrevendo ser a defesa
do consumidor pelo Estado um direito fundamental, todo entendimento que for ao encontro
desses três direcionamentos constitucionais deve ser privilegiado e acolhido. Em sentido
oposto, todo entendimento que for de encontro a tais direcionamentos constitucionais deve,
por conseguinte, ser desacolhido e afastado.
A perspectiva humanitária e o favor debilis da Resolução 39/248 da ONU; os
direitos humanos encerrados tanto no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
quanto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos; e a teologia protetiva do Código
de Defesa do Consumidor e seu art. 7º de abertura do sistema para incorporar outros direitos
consumeristas e humanitários previstos em tratados de que o Brasil seja signatário; tudo isso
joga do lado da CF/88 e contra a prisão do depositário infiel. De outro vértice, o Decreto-Lei
911/69 e a parte do inc. LXVII do art. 5º da nossa Lei Maior que prevê a prisão civil por
dívida jogam contra o princípio da prevalência dos direitos humanos e do fundamento da
dignidade da pessoa humana da CF/88. Logo, num pluralismo normativo de perspectiva
hermenêutica, o primeiro conjunto de diplomas normativos aponta para harmonia e
acoplamento de disposições legais com vistas à proteção pro homine, enquanto que o segundo
não.
Referências
BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria.
Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.
BOGDANDY, Armin Von. Del paradigma de la soberania al paradigma de pluralismo
normativo. Uma nueva perspectiva (mirada) de la relación entre el derecho internacional y los
ordenamientos jurídicos nacionales. In: Internacionalización del derecho constitucional,
constitucionalización del derecho internacional. CAPALDO, Griselda; SIECKMANN, Jan;
CLERICO, Laura. (Directores). Editora Eudeba, 2011.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo:
Saraiva, 2010.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 9. ed. São Paulo: Atlas,
2007.
FOLHA DE S. PAULO. São Paulo, 4 jun. 2011. Folha Mercado, Caderno B, p. B-18.
HERDEGEN, Mathias. La internacionalización del orden constitucional. In: Anuario de
derecho constitucional latinoamericano – 16º año. Montevidéu: Fundação Konrad Adenauer,
2010.
HOBSBAWN, Eric. Era dos extremos: o breve século XX. Tradução de Marcos Santarrita.
São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
MARQUES, Claudia Lima; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O consumidor-depositário
infiel, os tratados de direitos humanos e o necessário diálogo das fontes nacionais e
internacionais. Proteção internacional dos direitos humanos. PIOVESAN, Flávia; GARCIA,
Maria (orgs.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 (Coleção doutrinas essenciais; v. 6).
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor; direito
material e processual do consumidor; proteção administrativa do consumidor; direito penal do
consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito internacional constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2013.
QUEIROZ, Cristina. Direito internacional e relações internacionais. Coimbra: Coimbra
Editora, 2009.
SILVEIRA, Vladimir Oliveira da; ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos humanos:
conceitos, significados e funções. São Paulo: Saraiva, 2010.
SODRÉ, Marcelo Gomes. A construção do direito do consumidor: um estudo sobre as origens
das leis principiológicas de defesa do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009.