DIREITO CONSTITUCIONAL III
Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO
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Conteúdo Programático desta aula
O Neoconstitucionalismo
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Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua base o principialismo, o pensamento tópico-problemático (Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de considerar os fatos.
NEOCONSTITUCIONALISMO
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PARA FRIEDRICH MÜLLER
“Norma não se confunde com o texto ou enunciado normativo (...) O texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo”.
NORMAS JURÍDICAS NO MODELO PÓS-POSITIVISTA- PRINCIPIOLÓGICO
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PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCINAL
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TODA NORMA (gênero) É UMA REGRA OU É UM PRINCÍPIO (espécies)
REGRAS PRINCÍPIOS
• NORMAS DEÔNTICAS• ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS
• RAZÕES PARA JUÍZOS CONCRETOS•Inexiste hierarquia entre princípios e regras constitucionais(segundo
o princípio da unidade da Constituição).
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CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO
MORAL DO LEGISLADOR X MORAL DO DECISOR
•CRITÉRIO DO GRAU DE GENERALIDADE• CRITÉRIO DA DETERMINALIDADE DOS CASOS DE APLICAÇÃO• CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY – OTIMIZAÇÃO
REGRAS PRINCÍPIOS
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Constituição
Dinamicidade do Sistema Aberto de Interpretação e Criação do Direito
Interpretação não se limita ao texto da norma,
ao contrário, vai buscar na
teoria da argumentação jurídica a fonte de legitimação da solução do
caso concreto.
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Da lição importa concluir que com o fim da aplicação mecânica do direito a norma-decisão representa a última fase do ciclo hermenêutico, ou seja, é a norma já interpretada levando-se em consideração todos os elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade), ou seja, a norma-decisão está localizada no plano all things considered de significação e não no plano preliminar clássico/literal. (Neste sentido Sandoval Góes com fundamento em PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer academic publishers, 1989, p. 76. )
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Características do normativismo (Prof. Barroso):(i) a aproximação quase plena entre Direito e norma;(ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado;(iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas; (discurso axiomático do direito) (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão. (pensamento silogístico do direito).
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Estado de DireitoA CRÍTICA DE ROBERT ALEXY
A imprecisão da linguagem do direito;
A possibilidade de conflitos entre as normas;
O fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica,
que não cabem sob nenhuma norma válida existente;
A possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente
um estatuto.
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A RECONSTRUÇÃO NEOCONSTITUCIONALISTADO
DIREITO
- A predominância do discurso axiológico-indutivo
- A Constituição percebida como um sistema aberto de regras e princípios
- A força normativa e o jogo concertado dos princípios
constitucionais
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Regras Princípios
• Norma com baixa grau de generalidade e texto fechado;
• colisão de regras: métodos clássicos da hierarquia, especificidade ou cronologia.
• Norma com alto grau de generalidade e texto aberto;
• conflito de princípios: solução mediante ponderação de valores.
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Regras Princípios
• alta densidade normativa, pois indicam a hipótese de incidência e a conseqüência jurídica;
• aplicadas mediante subsunção gerando maior segurança jurídica
• comandos do tipo “tudo-ou-nada”.
• baixa densidade normativa, pois apenas indicam o fim ou o valor a perseguir;
• aplicados mediante uma dimensão de peso a partir de uma ponderação de valores;• comandos de otimização.
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Incidência dos elementos
fáticos do caso concreto
Normapropriamente
dita
Dois momentos diferentes do ciclo hermenêutico
DIFERENÇA ENTRE TEXTO DA NORMA E NORMA
Texto
da
Norma
Texto
da
Norma
Plano Preliminarde Significação
Plano All Things Considered
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ESTRUTURA NORMATIVA
PARTE
PONDERÁVEL
NÚCLEO
ESSENCIAL
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO
NÚCLEO ESSENCIAL
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO
NÚCLEO ESSENCIAL
PRINCÍPIO DAPROPORCIONALIDADE
PRINCÍPIO DAPROPORCIONALIDADE
Doutrina Brasileira da Efetividade (Barroso) – Konrad Hesse – Cianciardo – Gilmar Mendes
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O pensamento tópico e a técnica do pensamento tópico-problemático de interpretação da norma constitucional de Theodor Viehweg
O denominado pensamento “tópico”, método de pensamento problemático, foi retomado por Theodor Viehweg, em sua polêmica obra Topik und Jurisprudenz, cuja primeira edição foi publicada em 1953, onde o indica como técnica que deve ser empregada no labor interpretativo do Direito. Concebeu-se como uma espécie de resposta ao positivismo, cuja metodologia, conforme seus críticos, não haveria de receber crédito em conseqüência da impossibilidade de atingir toda a realidade do Direito. Mostrou-se como a maneira segundo a qual deveria ser refletida a concretude jurídica, a ser utilizada no lugar do modo lógico‑dedutivo, em repercussão no século XIX, sendo a Jurisprudência, nesse lapso, "mistificatoria"[
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Teorias do Núcleo Essencial
a) Teoria Relativa;
b)Teoria Absoluta;
c) Síntese das duas teorias
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•A possibilidade do pensamento.
•O homem como ponto de partida de qualquer reflexão de interpretação.
•A constituição constitucionaliza o Estado e a sociedade.
•Função limitadora de poder e pedagógica da sociedade.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMANAPARECIMENTO
“...o nazismo, o fascismo e as demais formas de totalitarismo(...)influenciaram os autores da Teoria da
Argumentação, tal como ela se desenvolveu dos anos cinqüenta em diante”.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMANRAZÕES
Insatisfeitos com a preponderância da racionalidade cartesiana, expressa pelo juspositivismo, cujas análises formais delimitam o objeto do Direito a norma, esses filósofos resgatam da Filosofia Clássica, mais precisamente da Tópica de ARISTÓTELES (1952), a Filosofia Prática, deslocando o objeto do Direito para a argumentação, criando, assim, um campo de dialeticidade. Para um aprofundamento as questões dos campos de saber aristótélicos cf. ARISTÓTELES (1996: Livros I e VI).
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMANCOLAPSO DAS VERDADES ABSOLUTAS
A Teoria da Argumentação está inserida no quadro da Filosofia contemporânea da segunda metade do século XX. Este período histórico é conturbado pela necessidade de uma reformulação dos paradigmas- abandonando as abordagens históricas pelas abstratas- da racionalidade ocidental, fundada em verdades absolutas e evidências incontestáveis.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMANOBSERVAÇÕES
•Inexistência de métodos racionais;•Aporte ético;•Solução de conflitos•Constituição de novas verdades
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Solução pela dimensão da validez - apenas uma será válida
COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITO DE REGRASEXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
NO CONFLITO DE REGRAS - INTRODUÇÃO DE CLÁUSULA DE EXCEÇÃO
PARA SOLUCIONAR O CONFLITO
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COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITOS REGRASEXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
Solução pela dimensão do peso ou metáfora das razões suficientes dotadas de carga argumentativa
Circunstâncias para cada caso
PRINCÍPIO 1 PRINCÍPIO 2
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PRINCÍPIOS JURÍDICOS CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY
“OTIMIZAÇÃO OU REALIZADOS EM DIFERENTES GRAUS”
.................................Relação de precedência condicionada
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“PRINCÍPIOS” INEXISTÊNCIA DE PESO ABSOLUTO
PRINCÍPIO A
PRINCÍPIO B
CONDUZ PARA A CRIAÇÃO DE NORMA da espécie ou REGRAS PARA determinado CASO CONCRETO –NORMA DECISÃO
........................Relação de precedência condicionada
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Ponderação Harmonizante(Concessões mútuas)
Colisão de Direitos fundamentais: Parte Ponderável
Ponderação Excludente(Escolha do princípio vencedor)
Princípio da concordância prática
Subprincípio da adequação
Subprincípio da necessidade
Subprincípio da proporcionalidadeem sentido estrito
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Questão objetivaProva: CESPE - 2009 - MPE-RN - Promotor de JustiçaAcerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta.a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto.b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça.c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores.
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d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.
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Questão discursiva:É correto afirmar que a Constituição brasileira de 1988 estabeleceu um "sistema aberto de regras e princípios"? Por quê?
Questão objetiva: Letra CQuestão discursiva:Sim. Embora nossa Constituição seja classificada como analítica e esteja permeada de regras que se aplicam no modo "tudo ou nada", diversos dispositivos de elevada carga axiológica também fazem parte de seu texto, tais como a proteção à dignidade humana, à igualdade, a construção de uma sociedade justa e solidária, etc. Ademais, o parágrafo 2º do artigo 5º expressamente estabelece que os direitos e garantias ali previstos não excluem outros "decorrentes do regime e dos princípios" por ela adotados, o que deixa claro que estas normas possuem importante papel a desempenhar na aplicação do direito pós-Constituição de 1988.