CYNTHIA DE GOIS COUTO
SOCIEDADES CONTROLADORAS:HOLDINGS
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado ao FGV Online como pré-
requisito para obtenção do título de
especialista em Direito Bancário, orientado
pela Prof.ª Dr.a Andrea Cruz Salles
Brasília – DF
2012
Couto, Cynthia de GoisSociedades Controladoras. Holding. Responsabilidade Andrea Cruz Salles. -Brasília: Fundação Getúlio Vargas, 2012, 32 páginas.
Trabalho de Conclusão do Curso de especialização MBA em Direito Bancário.
(Palavras-chave) 1. Controladoras. 2. Holding. 3.Controladas. 4. Subsidiárias.
DEDICATÓRIA
A Deus, pela vida...e à Vida, que se fez Fábio, amor, amigo, único...
À Divina presença da grande Mãe Maria que com suavidade, amor e sabedoria me conduz em todos os projetos.
APRESENTAÇÃO
A presente cartilha tem por objetivo fornecer ao público geral, um guia prático sobre
os principais aspectos de natureza jurídica relacionados às Sociedades
Controladoras, mais conhecidas como Holdings. Redigida em linguagem simples e
acessível ao público a que se destina, a obra não tem a pretensão de esgotar todos
os assuntos inerentes às Sociedades Controladoras, mas antes indicar, em suas
linhas gerais, a forma como a legislação brasileira trata da matéria, em especial a
Lei n.o 6.404/76, mais conhecida como Lei das Sociedades por Ações.
O mercado editorial brasileiro é repleto de excelentes obras jurídicas, que versam
sobre os mais variados temas afetos à sociedade. No entanto, regra geral, tais obras
são densas e complexas, tendo como destinatários advogados, juízes e demais
operadores do direito. Esses trabalhos são de extrema importância para o
desenvolvimento do arcabouço jurídico que dá sustentação ao direito empresarial,
mas nem sempre são acessíveis ao público geral. A presente obra tem justamente a
desafiadora missão de minimizar essa lacuna.
Por fim, como toda obra que tem por objetivo servir de guia básico, sem pretensão
de esgotar os temas por ela abordados, o presente documento deve ser utilizado
apenas como guia, não excluindo consulta a um profissional qualificado sobre o
tema.
GLOSSÁRIO
Art. ArtigoCC Código Civil Brasileiro de 2002 CF Constituição Federal do BrasilCVM Comissão de Valores MobiliáriosFIFA Fédération Internationale de Football AssociationEIRELI Empresa individual de responsabilidade limitadaLSA Lei das Sociedades por Ações
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................82. CONCEITO DE SOCIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO...................................10
2.1. Espécies de Sociedade.................................................................................102.2. Grupo de sociedades....................................................................................14
2.2.1 Subsidiária integral..................................................................................152.2.2. Sociedade Unipessoal............................................................................16
2.2.2.1. Empresa individual de responsabilidade limitada.........................173. CONTROLE...........................................................................................................18
3.1. Controle direto...............................................................................................193.2. Controle indireto............................................................................................193.3 Sujeitos do controle.......................................................................................19
3.3.1 Acionista controlador..............................................................................193.3.2 Sociedade Controladora..........................................................................203.3.3 Sociedades Coligadas.............................................................................21
3.4. O controle na visão da Lei das S/A..............................................................234. SOCIEDADE HOLDING........................................................................................24
4.1. Holding...........................................................................................................244.1.1. Principais finalidades das holdings......................................................274.1.2. Razões para formação de uma holding.................................................284.1.3. Vantagens de sua constituição..............................................................294.1.4. Desvantagens de sua constituição.......................................................30
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.....................................................................31
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1. INTRODUÇÃO
Num mercado cada vez mais complexo, as empresas passam a atuar de modo
mais incisivo, a fim de acompanhar as transformações. Não é coincidência o
fato de as organizações precursoras das atuais terem sido criadas como forma
de viabilizar grandes empreitadas tais como guerras e viagens ultramarinas.
Fábio Ulhoa Coelho1 leciona que a Casa de São Jorge, criada no séc. XV em
Gênova para financiar a guerra contra Veneza, e as conhecidas companhias
das Índias no séc. XVII são protótipos de nossas atuais sociedades anônimas.
Elas pertencem a um momento histórico no qual os modelos tradicionais de
organização eram incompatíveis com os interesses políticos e financeiros da
época.
Na mesma linha de pensamento, Fábio Konder Comparato2 cita outro exemplo:
o Banco dos Medici, como sendo o primeiro grupo societário da história e
pioneiro no rompimento com a tradição de unidade patrimonial, dando
autonomia societária aos braços da instituição (Veneza, Roma e outros), mas
mantendo uma unidade de controle pessoal.
Essa “separação” tornou possível o domínio do controlador, preservando ao
mesmo tempo a empresa central de sofrer danos advindos de efeitos negativos
de um dos seus braços.
Modernamente, os avanços tecnológicos e de comunicação, a convergência
cultural entre países, o processo de globalização em si criou um único
mercado, abrindo com isso espaço para grandes grupos empresariais
multinacionais.
1 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 2, 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.60.
2 COMPARATO, Fábio Konder apud ROOVER, Raymond de. Direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 261.
9
Atualmente, o universo das multinacionais, das holdings, joint ventures3 e
consórcios indica que os atuais protagonistas da vida empresarial são as
associações de empresas e não mais as sociedades isoladas.
A pergunta sobre quem são essas associações de empresas e como elas
estão organizadas e dispostas na lei brasileira não apresenta resposta simples
para aqueles que não são operadores do direito. Assim, é importante
compreender o significado e principais aspectos de natureza jurídica das
empresas controladoras, enfatizando nesse sentido a holding, sob o ponto de
vista das sociedades por ações.
3 Constituição de uma sociedade por outras sociedades, com o objetivo de desenvolver novos mercados ou oportunidades de negócios. O que demarca a joint venture é a integração de esforços, por duas ou mais sociedades, para desenvolver um negócio conjunto (BORBA, 2012, p. 55).
10
2. CONCEITO DE SOCIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
A sociedade é a reunião de duas ou mais pessoas que se associam para fim
de exploração comercial, industrial ou de serviços, com finalidade de lucro,
através da exploração do ramo de atividade escolhido, podendo ser dividida em
empresária (Art. 982 do Código Civil de 2002) ou simples (Arts. 997 a 1.038 do
Código Civil de 2002).
Todavia, para BORBA4, no âmbito da teoria geral, a sociedade empresária e a
sociedade simples não se distinguem. O jurista afirma que a identificação da
sociedade como empresária ou simples não é uma questão conceitual; mas
sim uma questão de classificação da sociedade quanto à dinâmica (organizada
ou não) da atividade desenvolvida.
2.1. Espécies de Sociedade
O Código Civil de 2002 adotou o critério legal da personalização.
Assim, a pessoa jurídica só terá existência a partir do órgão de seu ato
constitutivo no registro competente (Cartório de Registro Civil de Pessoas
Jurídicas ou Junta Comercial) 5. Caso os sócios decidam operar a sociedade
sem providenciar seu registro, a lei as considerará como sem personalidade
jurídica, fato que não permitirá a separação patrimonial e, por conseqüência, a
limitação da responsabilidade dos sócios.
Nos Arts. 986 a 996 do Código Civil de 2002 são tratadas as sociedades sem
personalidade jurídica, o que, por si só, constitui certo contrassenso, uma vez
4 BORBA. José Edwaldo Tavares. Direito societário. 13 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p.27.
5 As sociedades simples – destinadas à exploração de atividades de natureza não empresarial (de cunho intelectual ou rural, facultativa, em relação a esta última) se registram nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas de sua sede. As sociedades empresárias, que exercem atividade própria de empresário (art. 982 do CC/02), que desempenhem atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços, se registram nas Juntas Comerciais.
11
que o tratamento legislativo implica o reconhecimento da existência de tais
sociedades pelo Estado.
As sociedades não personificadas se subdividem em sociedade em comum e
sociedade em conta de participação6.
Além das sociedades simples, são sociedades personificadas a sociedade em
nome coletivo, as sociedades em comandita simples e por ações, a sociedade
limitada e a sociedade anônima. Suas principais características serão a seguir
tratadas:
a. Sociedade em nome coletivo – Arts. 1.039 a 1.044 do CC/2002;
Seu traço essencial é a responsabilidade de todos os sócios por débitos
da sociedade, de forma solidária e ilimitada. A responsabilidade pelas
obrigações sociais poderá ser limitada aos sócios, porém, tais limitações
não serão oponíveis a terceiros, conforme ensina Borba7. A sociedade
em nome coletivo adotará uma firma social, sob a qual exercerá as suas
atividades. Assim como os demais tipos societários, aplicam-se
subsidiariamente as normas próprias da sociedade simples.
b. Sociedade em comandita simples – Arts. 1.045 a 1.051 do CC/2002;
Nessa sociedade existem dois tipos de sócio: o denominado
comanditado, o qual responde solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais; e outro chamado de comanditário, mero prestador de
capital, cuja responsabilidade é limitada ao valor das próprias cotas8.
Essa sociedade rege-se subsidiariamente pelos preceitos aplicáveis à
sociedade em nome coletivo, à qual, subsidiariamente, se aplica a
legislação específica da sociedade simples. Os sócios comanditários
desfrutam dos direitos normais de sócio, mas não podem exercer as
6 BRUSCATO, Willges. Manual de Direito Empresarial Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 266.7 BORBA. op. cit., p.102. 8 Cota social representa uma fração do capital social e, conseqüentemente, uma posição de
direitos e deveres perante a sociedade.
12
funções de administradores nem ter seu nome incluído na firma social. A
participação na firma e na administração é privativa dos sócios
comanditados9.
c. Sociedade em comandita por ações – Arts. 1.090 a 1.092 do CC/2002;
Como próprio nome já diz seu capital não é dividido por cotas, mas por
ações e, assim como na comandita simples, existem dois tipos de
sócios. O primeiro sócio é o administrador, o qual possui
responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada pelas obrigações
sociais, assumindo o mesmo papel do comanditado. Já o outro sócio, o
qual pode ser chamado de acionista comum, assume igual papel ao do
comanditário e tem responsabilidade subsidiária e limitada ao valor de
suas ações a integralizar 10.
d. Sociedade limitada – Arts. 1.052 a 1.087 do CC/2002;
As sociedades limitadas são as mais comuns no país, pois, além da
responsabilidade limitada, possuem uma constituição e funcionamento
bem simples11.
Quando a lei for omissa para os casos da sociedade limitada serão
aplicadas as regras das sociedades simples, salvo se no contrato social
houver previsão da aplicação da lei das sociedades anônimas
(Art. 1.053, parágrafo único do CC/2002).
Podem usar tanto razão social quanto denominação, desde que
acompanhada da expressão limitada por extensão ou abreviação ao
final. Seu capital é dividido em cotas, as quais não precisam ter o
mesmo valor e se caracterizam pela unidade e indivisibilidade. Aqui,
todos os sócios assumem responsabilidade subsidiária, solidária e
limitada ao valor do capital social, vale dizer, ao valor de suas cotas a
integralizar. Cada sócio tem responsabilidade por sua parte no capital
9 Ibidem, p. 104.10 TOMAZETTE, Marlon. Direito comercial. Brasília: Fortium, 2007, p. 82.11 Idem.
13
social, mas pode ser chamado a honrar a parte que falta ser paga pelos
outros sócios nesse capital social, em virtude da solidariedade
estabelecida entre eles.
e. Sociedade anônima - Arts. 1.088 a 1.089 do CC/2002 e LSA;
São livremente criadas pelos seus fundadores, impondo-se, como ocorre
nas demais sociedades comerciais, a obrigatoriedade do arquivamento
dos atos constitutivos no Registro de Empresas.
Seu capital social é dividido em ações transferíveis pelos processos
aplicáveis aos títulos de crédito. É sociedade de capital, sempre
empresária, cuja responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço da
emissão das ações subscritas ou adquiridas (Art. 1o da LSA).
A única obrigação dos acionistas é pagar o preço de emissão das ações,
que nem sempre coincide com o valor nominal dessas, por isso, nas
sociedades anônimas, não se deve falar que a responsabilidade é
limitada ao valor do capital social.
Essas sociedades só podem usar denominação12, utilizando ao final a
expressão sociedade anônima (S/A) e no início ou no meio a expressão
companhia (Cia).
O Brasil já editou três leis de sociedades anônimas. A primeira delas foi
o Decreto n.o 434, de 04 de julho de 1981, que correspondia a uma
realidade de bases rurais, industrialização incipiente e ativo comércio.
A segunda – Decreto-lei n.o 2.627, de 26 de setembro de 1940 – refletia
a fase de crescimento industrial ainda em bases marcadamente
familiares ou individuais.
A terceira e atual Lei n.o 6.404, de 15 de dezembro de 1976,
corresponde à expansão do mercado de capitais e à proliferação da
grande empresa. Essa lei, também conhecida como Lei das Sociedades
por Ações oferece 05 linhas básicas de orientação, a seguir dispostas:
i) proteção dos acionistas minoritários; ii) responsabilidade do acionista
controlador; iii) ampla diversificação dos instrumentos postos na Lei, à
12 A denominação compõe-se de expressões ligadas à sociedade. Admite a lei (Art. 1.160 do CC/2002) que o nome do fundador, acionista ou pessoa relevante para a sociedade figure na denominação.
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disposição dos acionistas para serem ou não adotados pela sociedade;
iv) definição dos interesses fundamentais que a sociedade anônima
representa; v) e por fim, a diferenciação entre companhia aberta e
fechada13.
A companhia aberta se encontra sujeita a normas mais rígidas, a
publicidade mais acentuada e a constante fiscalização da Comissão de
Valores Mobiliários - CVM.
O que imprime a uma sociedade anônima a condição de companhia
aberta é a admissão de seus valores mobiliários às negociações de
mercado, devendo as companhias, obrigatoriamente, estarem escritas
na CVM (Art. 21 da Lei n.o 6.385/76), quer para negociação na Bolsa,
quer para negociação no mercado de balcão14.
A companhia fechada é aquela não inscrita na CVM, todavia, o simples
registro15, por si só, transforma a companhia em aberta.
2.2. Grupo de sociedades
A Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, disciplina os grupos de
sociedades, com a definição de controle e de outras normas de
responsabilidade dos diretores e da própria sociedade controladora e, ainda, o
grupo de direito, constituído entre controladora e controladas.
O grupo é um fenômeno econômico de concentração de empresas, sob a
forma de integração das participações societárias, resultantes do controle de
uma ou umas sociedades sobre as outras, obedecendo todas a uma única
direção econômica.
As integrantes do grupo mantêm suas respectivas personalidades jurídicas,
atuando como entidades autônomas, com patrimônios distintos, porém,
subordinadas economicamente a mesma direção. Tanto que a formação do
13 BORBA. op. cit., p.163.14 Ibidem, p. 176.15 A disciplina do registro de companhia encontra-se regulada pela Instrução CVM n.o 480, de
07.12.2009.
15
grupo não conduz à constituição de uma nova pessoa jurídica e nem se
estabelece um capital comum.
São tão variadas as combinações grupais que, sem dúvida é bem difícil captar
as formas de sua realidade econômica, dando-lhes uma classificação tipológica
razoável. Daí também as dificuldades apontadas para uma definição precisa de
grupo, podendo contentar-se com a noção de que deve haver vínculos estritos
entre as participantes, mantendo-se sua autonomia jurídico-formal. Contudo, o
grupo subordinando-se à política, cuja direção é da sociedade de comando,
chamada de holding.
O conceito de holding e de subsidiária16 correspondem às duas extremidades
da linha de participação entre o grupo de sociedades.
2.2.1 Subsidiária integral
Sociedade que possui apenas uma empresa como sua proprietária.
Pode ser definida como uma sociedade anônima unipessoal17, dotada de
personalidade jurídica própria e patrimônio destacado do controlador, cujas
ações pertencem, em sua totalidade, a uma sociedade brasileira18 (Art. 251 da
LSA).
Por terem personalidades jurídicas distintas - controlada e subsidiária integral -
as decisões relativas aos negócios e demais operações das subsidiarias são
16 Subsidiária é a sociedade que é controlada por outra, enquanto holding é a sociedade de controle.
17 Borba (2012, p.59) defende que a legislação brasileira acolheu abertamente a sociedade unipessoal ao instituir a subsidiária integral. Afirma que a subsidiária integral será, forçosamente, revestida, em forma de Companhia, entretanto, vários institutos de S.A. ser-lhe-ão inaplicáveis, em virtude da unipessoalidade, conforme disposto a seguir: (i) a substituição das Assembleias Gerais por uma escritura declaratória (também chamada de termo de resolução), a ser firmada pelo único acionista; (ii) normas destinadas aos acionistas minoritários perdem sua razão, por haver apenas um sócio; (iii) os atos de diretoria dependem apenas de mera manifestação do titular exclusivo das ações, etc.
18 A exceção a esse artigo é a Lei nº 12.350, de 20.12.2010, a qual admitiu (até 31.12.2015) que a FIFA (Fédération Internationale de Football Association), ou suas subsidiárias integrais, constituam subsidiárias integrais no Brasil, até o limite de cinco, sob qualquer forma societária. As subsidiárias deverão ter objeto social vinculado à organização e realização de eventos relacionados à Copa do Mundo de 2014. Essa legislação excepciona a legislação ordinária, pois: a) permite que associação estrangeira constitua subsidiária no Brasil; b) admite que a subsidiária integral assuma qualquer forma societária.
16
tomadas por seus próprios órgãos de administração, observando, sempre, o
que dizem seus Estatutos Sociais.
Destaque-se, ainda, que a holding poderá controlar sociedades subsidiárias
que, por sua vez, poderão controlar outras tantas, passando, assim, a acumular
as posições de subsidiária e holding.
2.2.2. Sociedade Unipessoal
O Direito francês, através Lei n.o 85.697 de 11 de julho de 1985, alterou o
Art. 1.832 do Código Civil Francês, permitindo que as sociedades (por cotas)
de responsabilidade limitada, quando autorizadas por lei, se constituíssem pela
vontade de uma só pessoa (unipessoalidade).
Com isso, a lei francesa passou a consagrar a sociedade não mais como
apenas um contrato, mas como uma instituição, bastando para isso que
houvesse uma lei permitindo que a sociedade fosse instituída por uma só
pessoa.
O direito brasileiro ainda não consagrou a tipologia empresária individual, na
medida em que exige nas sociedades de forma geral, a presença de pelo
menos 02 (dois) sócios. Todavia, é permitido, excepcionalmente, que nas
hipóteses de retirada, morte ou transformação em firma individual, se obedeça
a um prazo19 para regularização do contrato societário. Nesse período de
regularização, haverá a chamada unipessoalidade temporária.
Acrescente-se que o direito societário brasileiro vem evoluindo no sentido de se
admitir uma sociedade, sem cogitar seu número de sócios, como já ocorre em
países como Alemanha (1980), Espanha (1995), Portugal (1996) e índia
(2009), dentre outros. Tanto é assim, que o ordenamento brasileiro já admite a
19 As sociedades em geral podem ficar com status de unipessoais por um prazo de até cento e oitenta dias (Art. 1.033 do CC). Nas sociedades anônimas é permitida a unipessoalidade temporária pelo espaço decorrido de uma assembleia ordinária até a seguinte (Art. 206, I, d, da Lei n.o 6.404/76). Caso esse prazo não seja observado, a sociedade se dissolverá de pleno direito ou se tornará subsidiária integral.
17
figura da empresa individual de responsabilidade limitada, instituto afim da
sociedade unipessoal20.
2.2.2.1. Empresa individual de responsabilidade limitada
Instituída pela Lei n.º 12.441, de 11 de julho de 2011, a empresa individual de
responsabilidade limitada – EIRELI é uma pessoa jurídica de direito privado
(Art. 44, VI do CC/02), com patrimônio próprio e inconfundível com o da pessoa
natural que detiver a totalidade do seu capital21.
A novidade trazida por ela é que seu capital será desde logo integralizado; não
poderá ser inferior a cem vezes o salário mínimo vigente no País e nem será
dividido em cotas, posto se tratar de um capital uno (Art. 980-A do CC/02).
O titular da EIRELI será evidentemente uma pessoa natural, pois, ela é um
mero desenvolvimento da figura do empresário individual, que através da nova
legislação pode assumir o caráter e condição de pessoa jurídica de
responsabilidade limitada. O objetivo da Lei n.º 12.441/11 não foi outro, senão,
conceder ao empresário individual a prerrogativa de limitar a própria
responsabilidade. Ademais, as normas de caráter eminentemente societário
não se aplicarão, visto que seu pressuposto reside na pluralidade de sócios,
característica não aplicável a EIRELI por possuir apenas um sócio (pessoa
natural) 22.
20 BORBA. op. cit. p.5921 Ibidem, p.60.22 Ibidem, p. 62.
18
3. CONTROLE
Depois de posicionar o grupo de sociedades, cabe agora examinar as noções
de controle, acionista controlador, sociedade controladora e sociedade
controlada, no âmbito das Sociedades por Ações.
A noção de controle societário é extremamente ampla e aberta, podendo
caracterizar-se de inúmeras maneiras diferentes, dependendo da estrutura da
sociedade e de sua composição acionária23. O Superior Tribunal de Justiça –
STJ, já se posicionou a esse respeito. Em voto que proferiu como Relator, o
Ministro Barros Monteiro teve o ensejo de consignar que:
(...) não é de rigor que todos os seus integrantes sejam titulares de direito de sócio da sociedade controlada. O direito de sócio é exercido de tal ordem que garanta ao grupo a supremacia nas deliberações da assembleia geral e, o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia pode ser pertencente a um ou alguns componentes apenas do grupo24.
Controla uma sociedade quem detém o poder de comandá-la, escolhendo seus
administradores e definindo as linhas básicas de sua atuação25.
Destaque-se que a relação de controle societário constará em convenções26,
as quais especificarão a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou
subordinação dos administradores das sociedades filiadas.
Dentro do grupo haverá a figura da sociedade controladora e, por sua vez das
sociedades controladas, as quais poderão sofrer controle direto ou indireto.
23 MORAES, Luiza Rangel de. A pulverização do controle de companhias abertas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 32, ano IX, 2006, p. 58.
24 REsp 784-RJ, RSTJ 6/425.25 BORBA, op. cit., p.364. 26 MORAES (2006, p. 58) ensina que a convenção deverá ser aprovada pelas sociedades
integrantes do grupo, indicando sua designação, a sociedade e filiadas que o comanda, o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção. Conterá também: as condições para admissão de outras sociedades e para retirada das que o compõem; quais são os órgãos e cargos de administração, as suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as sociedades integrantes; a declaração de nacionalidade do grupo e as condições de alteração da convenção.
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3.1. Controle direto
Controlada por controle direto é aquela cujo capital pertence à outra sociedade,
a qual possui a maioria dos votos nas deliberações do cotista ou assembleia
geral, permitindo-lhe eleger a maioria dos administradores (Art. 1.098, I do
CC/2002).
3.2. Controle indireto
O controle indireto ocorre quando uma das controladas exerce controle sobre
outra sociedade como explica o § 2º do Art. 243 da Lei de Sociedades por
Ações:§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
3.3 Sujeitos do controle
A sociedade anônima, principalmente a de grande porte, admite duas espécies
de participantes: de um lado, o controlador, com o poder de comando dos
negócios sociais e, de outro, as sociedades controladas, as quais, como o
nome já diz, sofrem o poder de controle.
Para melhor entendimento da relação de controle, serão elucidados os
conceitos dos sujeitos da relação, à luz da Lei das Sociedades por Ações e, no
que couber, ao Código Civil de 2002.
3.3.1 Acionista controlador
Acionista controlador é a pessoa física ou jurídica que, diretamente ou através
de sociedade ou sociedades sob seu controle, seja titular de direitos de sócios
que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações
da sociedade e tenham o poder de eleger a maioria dos seus administradores.
20
Ressalte-se que o acionista controlador deve utilizar o poder que lhe é
conferido com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto, cumprindo sua
função social. Ele terá deveres e responsabilidades para com os demais
acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em
que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender27.
3.3.2 Sociedade Controladora
Fran Martins28 define controladora como sendo a “sociedade que, diretamente
ou por intermédio de outras sociedades, é titular de direitos de sócio que
asseguram de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o
direito de eleger a maioria dos administradores”.
As definições de acionista controlador e sociedade controladora apóiam-se no
poder que tem o controlador de comandar assembleias, independente de o
controle ser majoritário ou minoritário. Entretanto, algumas distinções devem
ser ressaltadas.
Para a sociedade controladora, o legislador não exigiu como o fez com o
acionista controlador, que aquela use efetivamente seu poder, pois, a simples
circunstância de poder é suficiente. Assim, a sociedade que, de forma direta ou
indireta, tenha o poder de conduzir uma outra sociedade, terá nessa uma
controlada, ainda que não exerça de fato esse poder29.
Em resumo, controla uma sociedade quem detém o poder de comandá-la,
escolhendo os seus administradores e definindo as linhas básicas de sua
atuação.
27 Conceito extraído do artigo Art. 116 da Lei das Sociedades por Ações.28 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais,
microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. 32 ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 394.
29 BORBA. op. cit, p.536.
21
3.3.3 Sociedades Coligadas
São aquelas companhias que suportam o controle do acionista controlador ou
da sociedade controladora.
Segundo Alfredo de Assis Gonçalves Neto30, coligação é o gênero no qual se
enquadram todas as combinações possíveis de participação de uma sociedade
em outra ou outras sociedades, independente do respectivo tipo. Ensina, ainda,
que existe coligação:
Na participação de uma sociedade em outra, como
sócia ou acionista, com influência significativa (Art.
243 §1° da LSA);
Na participação da controladora no capital social de
sua ou de suas controladas;
Na formação de um grupo de sociedades;
Na participação recíproca, sendo essa última
vedada no nosso ordenamento jurídico.
Sociedade coligada é aquela em que outra sociedade possua 10% ou mais do
capital, sem, contudo, controlá-la (Art. 1.099 do CC/2002). Pode-se defini-la
como sendo a investidora que tenha influência significativa, de sorte a deter ou
exercer o poder de participação nas decisões políticas, financeira ou
operacional, sem controlá-la, sendo presumida essa influência se tal
participação for igual ou superior a 20% no capital da outra (Art. 243, §§ 1°, 4°
e 5° da LSA).
Ricardo Negrão31 subdivide a sociedade coligada em três subespécies:
controlada, filiada ou de simples participação, conforme a extensão da relação
de capital em poder da outra.
30 GONÇALVES NETO, Alfredo. Manual das companhias ou sociedades anônimas. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 294.
31 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. v. 1, 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 280.
22
Sociedades controladas Entende-se por sociedade controlada a sociedade na qual a
controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de
direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente,
preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria
dos administradores (vide artigo 1.098, inciso II, do CC/02 e artigo 243
§2° da LSA). Em linhas gerais é a sociedade que se submete à
controladora32.
Sociedade filiada Sociedade filiada é aquela cujo capital na ordem de 10% ou mais,
pertence à outra sociedade, que, entretanto, não a controla (Art. 1.099
do Código Civil de 2002).
Sociedade de simples participação É a sociedade cujo capital outra sociedade possua menos de 10% com
direito a voto, sem controlá-la. Seu conceito está descrito no artigo 1.100
do Código Civil de 2002.
Destaque-se que as relações entre controladoras e coligadas devem ser
rigorosamente pautadas pelos padrões de mercado, inadmitindo o
favorecimento de uma companhia em detrimento de outra. Caso isso ocorra, os
administradores responderão pessoalmente pelas perdas e danos daí
decorrentes.
32 BERTOLDI, Marcel M. Curso avançado de direito comercial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 344.
23
3.4. O controle na visão da Lei das S/A
Conforme já mencionado anteriormente, o controle se caracteriza pelo poder,
decorrente de direitos de sócio, que assegura, de modo permanente,
preponderância nas deliberações sociais e o direito de eleger a maioria dos
administradores (Art. 243, §2°, da LSA).
Existem sociedades cuja única atividade é a participação em outras sociedades
como cotista ou acionista. Se a participação se operar como instituto de
controle, tem-se a figura da holding.
Entretanto, se a participação tem como finalidade apenas a formação de um
patrimônio e a obtenção dos lucros distribuídos pelas ações, tem-se a chamada
sociedade de participação.
Para a participação em outras sociedades é necessário que seu estatuto social
contemple essa faculdade. Contudo, existe situação em que, mesmo sem
previsão estatutária, a participação é admitida, conforme se deduz da leitura do
texto final do §3°, Art. 2° da LSA. Em outras palavras, se a participação for
considerada um meio de realizar o objeto social, prescinde de autorização
estatutária.
Participando do capital de subsidiárias, essas funcionam como instrumentos de
realização do objeto social da controladora. As atividades que a sociedade
controladora se propôs explorar estariam sendo efetivamente exploradas pelas
controladas.
As subsidiárias poderão ser integrais ou não. O que ganha relevância é a
relação de controle, da qual deriva o poder de comando e, através desse, a
ingerência na empresa-filha para fazê-la exercer o objeto social da
controladora.
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4. SOCIEDADE HOLDING
Os conceitos de holding e de subsidiária correspondem as duas extremidades
da linha de participação entre sociedades.
Sociedades
Holding Subsidiária
4.1. Holding
O termo holding utilizado no Brasil vem da denominação em inglês “holding
company” que significa mantenedora ou companhia controladora (empresa
líder).
Para conceituar a holding Edna Pires Lodi e João Bosco Lodi33 necessitaram
ponderar seis pontos:
Atitude empresarial: Ocorre quando o empresário
ao pensar em formar uma ou mais holdings está
pensando em grupos societários, compartilhando
gerências e controles, considerando parcerias e
estabelecendo não só proteções patrimoniais, mas
também buscando solidez empresarial.
Posição filosófica: A holding dá ao acionista
controlador a tranquilidade de decisões sensatas,
funcionários treinados, atentos e produtivos, sócios
33 LODI, Edna e LODI, João Bosco. Holding. 4 ed. São Paulo: Editora Cengage Learning, 2011,
p. 06.
25
cooperativos em seus papéis dentro do grupo empresarial
e, ainda, uma comunidade satisfeita.
Visão voltada para dentro: É a atitude mais
importante a ser conscientizada pelos responsáveis da
holding. Ela está voltada para sua lucratividade e
produtividade. O seu sucesso é o sucesso de suas
controladas. (...) Estar atenta às necessidades de
modernização, de capital de giro de cada operadora, ou
mesmo de sua sobrevivência ou não é competência da
holding. Também é de sua competência uniformizar suas
políticas e procedimentos, principalmente as contábeis
para consolidar em um só relatório todas as informações
necessárias ao bom desempenho do grupo.
Elo entre o grupo empresarial e os investidores:
Agindo equidistantemente e através de representação
societária em seu conselho de administração, a holding
consegue minimizar e mesmo evitar que embates
pessoais e atitudes nocivas perturbem o bom andamento
das operadoras e contaminem a moral delas.
Alternativa para pessoa jurídica: A eficiência de
uma empresa operadora não ocorre só por causa de ter
ou não ter uma holding. A eficiência dos negócios deve-se
mais à posição filosófica empresarial de seu controlador.
Porém, quando essa cabeça não tem mais possibilidade
de decidir sozinha, em virtude do tamanho do negócio ou
do desenvolvimento tecnológico acelerado, ou mesmo
porque já se torna necessário compartilhar o poder ou
passá-lo a gerações que surgem, então a holding é a
única alternativa para a pessoa jurídica.
A solução para pessoa física: A pessoa física é
efêmera, a pessoa jurídica transcende gerações.
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Assim, após tais ponderações, a Holding foi definida como uma sociedade
juridicamente independente, que tem por finalidade adquirir e manter ações de
outras sociedades, também juridicamente independentes, com o objetivo de
controlá-las, sem com isso praticar atividade industrial34.
Ela deverá ser entidade brasileira, ter seu contrato social registrado na Junta
Comercial do Estado em que tiver sua sede, possuir subsidiárias ou controlar
outras empresas, dedicando-se à administração dessas, formando, assim, um
conglomerado de empresas sobre as quais é mantido controle direto ou
indireto. A holding assume a posição ativa: controla; enquanto a subsidiária fica
na posição passiva: é controlada.
O grupo de sociedades de direito, também é chamado de holding, está definido
no Art. 265 da Lei 6.404/7635, devendo ser formados por empresas
controladoras e controlados, as quais, mediante convenção, se obrigam a
combinar esforços e recursos para cumprimento de seus objetos sociais, além
de participar de atividades ou empreendimentos comuns.
A direção geral da holding, juntamente com o órgão de deliberação traça a
melhor estratégia para as sociedades alcançarem seus objetivos e metas,
tornando-as mais eficientes. Um ponto importante no grupo de sociedades é
que cabe à direção geral a análise se cada grupo está alcançando o que lhes
foi proposto, sendo que essas metas e caminhos a serem seguidos constarão
na convenção da sociedade36, a qual obedecerá aos requisitos do Art. 269 da
Lei 6.404/76.
A holding não precisa ser constituída com única finalidade de administrar
outras empresas, sendo denominada holding mista, porém, quando tem como
única atividade controlar sociedades, ela é chamada holding pura.
34 Ibidem, p. 04.35 Art. 265 da LSA: A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos
deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
36 A convenção nada mais é do que as diretrizes que o grupo deverá estabelecer e cumprir ao longo de seu empreendimento. Os administradores eleitos deverão estabelecer as instruções que os administradores das filiadas seguirão, sendo que tais instruções estarão em consonância com as orientações gerais estabelecidas previamente pelo grupo.
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Holding mista é aquela que além das atividades de controle, desenvolve
operações de natureza diversa (comerciais, industriais e financeiras)37.
Na visão brasileira, por questões fiscais e administrativas, a holding mista é a
mais usada, prestando serviços civis ou eventualmente comerciais. Além disso,
a holding mista agrega a necessidade da holding pura, com a convivência de
serviços que geram receitas tributáveis para despesas dedutíveis. Possui
melhor planejamento fiscal, sendo a mais indicada para avaliação de novos
empreendimentos, além de ser considerada mais dinâmica e maleável
administrativamente.
4.1.1. Principais finalidades das holdings
Segundo as visões de Edna e João LODI38, serão dispostas a seguir as
principais funções que a holding poderá desempenhar:
Manter a maior parte das ações de outras empresas
assegurando assim o controle de grupos empresariais e a
concentração desses controles, evitando a pulverização
acionária do grupo em consequência de sucessivas
alienações e heranças. Ela não precisa deter a totalidade
das ações, mas sim número suficiente para influenciar
diretamente nas decisões.
Seus investimentos podem ter alcance internacional
(internacionalidade), na medida em que pode possuir
ações de companhias estrangeiras.
Outro fator favorável é sua grande mobilidade, pois,
poderá ser instalada em qualquer local, a qualquer tempo,
não sendo necessária a mobilização geral do grupo,
somente das empresas que a compõem efetivamente.
37 BORBA. op. cit, p.56.38 LODI, op. cit. p. 08 et seq.
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Outra característica é a de manter minoritariamente
ações de outras empresas com a finalidade de
investimento ou de administração, através de acordos
societários estabelecidos nas parcerias. Podem ser
criadas simplesmente para participar minoritariamente,
recebendo dividendos sem intenção de gerir essas
empresas.
4.1.2. Razões para formação de uma holding39
Manter ações ou cotas de outras companhias como
majoritária e controladora ou como minoritária
participativa, evitando assim a pulverização societária.
Solucionar os problemas referentes à herança, pois,
a holding substitui em parte declarações testamentárias,
podendo indicar especificamente os sucessores da
sociedade, sem necessidade de demandas
administrativas ou judiciais.
Cuidar de obter financiamentos e empréstimos, o
que possibilita maior diversificação dos negócios e
planejamento estratégico do grupo.
Proteger o negócio e satisfazer os investidores, na
medida em que a controladora pode reaplicar
parcialmente ou totalmente o lucro obtido por meio das
controladas.
39 Ibidem, p. 10 et seq.
29
4.1.3. Vantagens de sua constituição
Fazendo uso de uma visão prática, Djalma Oliveira40 classifica as vantagens na
utilização de empresas holding em quatro aspectos: econômico-financeiros,
administrativos, legais e societários, conforme disposições a seguir:
Quanto aos aspectos econômico-financeiros,
pode-se considerar o maior controle acionário com
recursos reduzidos, melhor interação das atividades
operacionais entre empresas controladas, redução nas
dificuldades de fusão e incorporação, concentração do
poder econômico do acionista controlador na holding.
Já quanto aos aspectos administrativos, relata-se
o enxugamento das estruturas ociosas das sociedades
afiliadas, redução das despesas operacionais por meio de
centralização de alguns trabalhos, uniformidade
administrativa, e centralização das decisões financeiras,
diretrizes e decisões do grupo empresarial.
Quanto aos aspectos legais, pode-se considerar a
otimização do planejamento fiscal e tributário do grupo
empresarial. Infere-se, também, que a holding pode
facilitar o tratamento de exigências setoriais e regionais
das empresas controladas. Por fim, dentre os aspectos
societários, as vantagens mais evidentes são um
confinamento de possíveis conflitos familiares ou
societários e uma maior facilidade na transmissão de
heranças.
4.1.4. Desvantagens de sua constituição
40 OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. São Paulo: Atlas, 1995, p. 35.
30
Quanto às desvantagens, Oliveira41 aborda os mesmos aspectos do item 4.1.3.
Há, no entanto, algumas desvantagens que representam, segundo o autor, o
“outro lado da moeda” das vantagens conforme se observará:
Entre os aspectos financeiros, há de se considerar uma
maior carga tributária se não houver planejamento fiscal,
a não permissão para utilização dos prejuízos fiscais (no
caso de holding pura), maior volume de despesas com
funções centralizadas através do sistema de rateio e
tributação de ganho de capital na venda de participações.
Em relação aos aspectos administrativos, os executivos
podem ter problemas com excessiva burocratização
traduzida em aumento na quantidade de níveis
hierárquicos. Há também um risco na perda de
responsabilidade e autoridade, provocada pela maior
centralização do processo decisório, e queda na
motivação dos diversos níveis hierárquicos.
As dificuldades no campo legal são em operacionalizar o
tratamento diferenciado dos diversos setores da economia
de forma eficiente e expor o grupo societário a riscos
tributários e operacionais. Complementar a isso, há o
risco de mal conduzir as diversas situações provocadas
por diferenças regionais.
Por fim, quanto aos aspectos societários, a principal
desvantagem é consolidar o tratamento de aspectos
internos à família em caso de domínio familiar, gerando
assim problemas de ordem emocional alheios aos
objetivos econômicos do grupo.
41 Ibidem, p. 36.
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5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de Direito Comercial. 3 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
BORBA, João Edwaldo Tavares. Direito Societário. 13 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2012.
BRASIL. Lei nº 10.406 (Código Civil Brasileiro), de 10 de janeiro de 2002.
BRASIL. Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A), de 15 de dezembro de 1976.
BRASIL. Lei nº 6.385/76, de 07 de dezembro de 1976.
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Saraiva, 2011.
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COMPARATO, Fábio Konder. Direito Empresarial. São Paulo: Editora
Saraiva, 1995.
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empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de
comércio. 32 ed. rev.atual.e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
MORAES, Luiza Rangel de. A pulverização do controle de companhias abertas. in Revista de direito bancário e do mercado de capitais. São Paulo:
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NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. v. 1, 8 ed.
São Paulo: Saraiva, 2011.
32
OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. São Paulo: Atlas,
1995.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1, 26 ed. São Paulo:
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TOMAZETTE, Marlon. Direito Comercial. Brasília: Fortium, 2007.