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DOS DIREITOS HUMANOS À PROPRIEDADE INTELECTUAL – O CONFLITO ENTRE A PROTEÇÃO AUTORAL E O ACESSO À

INFORMAÇÃO NA INTERNET*

FROM THE HUMAN RIGHTS TO THE INTELLECTUAL PROPERTY – THE CONFLICT BETWEEN THE COPYRIGHT PROTECTION AND THE ACCESS

TO THE INFORMATION ON THE INTERNET

Larissa da Rocha Barros Lima

RESUMO

O direito da propriedade intelectual, dada a sua importância econômica, é essencialmente visto e praticado sob a previdência de regras internacionais. Uma vez que seu objeto de estudo corresponde à matéria de interesse político, cresce o valor da existência de tratados internacionais em função da uniformização de suas regras. Tal regulamentação, contudo, não tem levado em consideração a necessidade de observância das regras que tratam sobre direitos humanos, vez que toda concessão de privilégio ao particular criador de obra intelectual deve ser feita em equilíbrio com os interesses de fruição da sociedade. No campo dos direitos autorais, observa-se que a internet tem exercido papel fundamental no que diz respeito a disseminação da informação e do conhecimento, aumentando por outro lado as possibilidades de violação de conteúdos protegidos. Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo o de analisar o paradoxo existente entre a proteção dos direitos autorais e a tutela do direito de acesso à informação na era digital, sob a perspectiva da legislação sobre direitos humanos em vigor, de modo a auxiliar legislador e interprete na concretização da função social da propriedade intelectual.

PALAVRAS-CHAVES: DIREITOS HUMANOS; TRATADOS INTERNACIONAIS; PROPRIEDADE INTELECTUAL; DIREITO AUTORAL; DIREITO À INFORMAÇÃO; INTERNET.

ABSTRACT

The right of the intellectual property, due to its economic importance, is mainly seen and practiced under the foresight of the international rules. Once its object of study corresponds to subject of public interest, the value of international treaties is enhanced due to the standardization of its rules. Such regulation, however, hasn’t been considering the need for observance of the rules about human rights, since that every privilege concession to the private person who creates an intellectual work must be done in balance with the fruition interests of the society. In the field of copyright, it is observed that the internet has practiced the fundamental role in concern to the dissemination of information and knowledge, raising the possibilities of protected

* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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contents’ violation. At this context, the present work aims to analyze the existing paradox between the copyright protection and the defense of the access right to the information in digital age, under the human rights legislation perspective, in a way that will assist the legislator and the interpreter in order to accomplish the social function of the intellectual property.

KEYWORDS: HUMAN RIGHTS; INTERNATIONAL TREATIES; INTELLECTUAL PROPERTY; COPYRIGHT; INFORMATION RIGHT; INTERNET

1. Introdução

O direito da propriedade intelectual com o passar dos anos tem crescido em importância no âmbito da economia de diversos países, uma vez que se relaciona diretamente com o progresso e o desenvolvimento de tecnologias. Este avanço, no entanto, tem ocorrido de forma isolada sem que se observe durante grande parte de sua evolução histórica qualquer ponto de contato com a doutrina dos direitos humanos.

Dessa forma, é possível perceber que o crescimento deste ramo do direito se limita à tutela de aspectos patrimoniais e outros de interesse da esfera do comércio mundial, esquecendo-se da existência de prerrogativas fundamentais em favor do indivíduo como membro de uma sociedade. No caso dos direitos autorais, vê-se que os institutos jurídicos existentes não se apresentam de forma eficaz no controle das ações ilícitas dos usuários de internet e terminam por restringir sua liberdade de acesso à informação.

O sistema de proteção dos direitos autorais convive com diversas limitações que possibilitam estipular exceções de tutela, em benefício do interesse público. A lei 9.610/98 que dispõe sobre os direitos autorais foi publicada em período anterior a dispersão da internet em segmentos diferentes da sociedade. Diante de políticas públicas de inclusão digital e a massificação de lan houses, que tem possibilitado a ampliação do acesso à computadores conectados à rede das classes D e E cresce também a utilização de obras culturais em ambiente eletrônico e com isso a violação de direitos de autor.

O presente trabalho tem por objetivo o de analisar, ainda que de forma breve, a relação existente entre o direito da propriedade intelectual e os direitos humanos, de modo a identificar as eventuais conexões entre eles que possam aperfeiçoar o cumprimento do principio da função social pelo direito de autor.

Num primeiro momento será estudada a evolução dos direitos humanos no tocante a busca de um fundamento norteador de sua doutrina e a construção de um sistema de proteção internacional. Após, será perquirido sobre qual a relação existente entre os direitos do homem e o direito de propriedade intelectual, demonstrando de que forma este último se apresenta nos Tratados e Convenções internacionais. Será conferida ênfase ao direito autoral, de modo a restringir ainda mais o objeto da presente avaliação.

Adiante, será analisado o direito à informação e a forma que a sua proteção influi na realização dos direitos à cultura e à educação, numa tentativa de se traçar um paralelo entre o acesso livre e a formação pessoal do indivíduo. Observar-se-á como o

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desenvolvimento de novas tecnologias propicia a violação de direitos de autorais em meio eletrônico e evidencia o conflito entre tais prerrogativas.

Posteriormente, será demonstrado que o equilíbrio entre a efetivação dos direitos autorais e a realização do direito à informação se caracteriza como um imperativo de preenchimento do princípio da função social a ser verificado.

Ao final, serão observados os desafios existentes para que seja possível uma maior interação entre os direitos humanos e o direito da propriedade intelectual e a maneira através da qual a sociedade tem encontrado respostas às suas demandas, uma vez que a produção de lei sobre os temas de informática ainda são escassas e em geral denotam uma concepção de direito autoral tradicional que não se coaduna com a realidade da Sociedade da Informação.

2. Direitos humanos e propriedade intelectual: internacionalização e tutela dos direitos autorais

2.1 A proteção internacional aos direitos humanos.

O estabelecimento da idéia de direitos humanos é indissociável da compreensão de sua história evolutiva. Para que se possa compreender o real significado e a importância desses direitos, circunstância dos quais se originou um sistema de proteção internacional, é necessário ir além da mera percepção terminológica, analisando e interpretando as diversas fundamentações teóricas referentes a sua existência e construídas no decorrer dos séculos.

O problema da fundamentação teórica diz respeito a necessidade de se encontrar uma justificação racional para a constituição desses direitos. Na atualidade, são três as teorias que despontam como principais: a do jusnaturalismo, a da fundamentação histórica e a da acepção ética – cada uma com suas particularidades vistas em síntese a seguir.

Todas essas teorias têm como suporte a atribuição de um valor diferenciado à pessoa humana que por sua vez se apresenta como uma variante no tempo segundo critérios histórico-sociais e políticos, identificados conforme o ponto de referência adotado. A figura do homem enquanto ser de natureza diferenciada dos demais seres vivos tem suas primeiras reflexões elaboradas na Grécia antiga, quando então se enfatizou a sua capacidade linguística e de compreensão de sua realidade. Nesse período, no entanto, a idéia de igualdade entre os homens se dava segundo os elementos de estratificação social que existiam naquela sociedade, de modo que seriam iguais aqueles que ocupassem a mesma classe social, gozando assim de determinados direitos não reconhecidos aos demais que posicionados em grupo social diverso.

Outro entendimento, ainda que restrito ao campo teórico pode ser identificado com a rendição do mundo grego ao imperialismo romano, no período Helenístico, quando

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então se observou o surgimento da filosofia estóica, fortemente influenciada pela concepção de existência de uma unidade do gênero humano através da idéia de fraternidade universal. Na prática, entretanto, o conceito de direito subjetivo permaneceu durante toda a Idade Média limitado à idéia do privilégio, somente vindo a ser modificado com as revoluções liberais do século XVII.

A integração nascente entre os valores da liberdade e da igualdade até então inexistente evidenciou um novo panorama de proteção dos direitos do homem, refletindo-se tanto na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 como nas demais declarações de direito da época. Tal perspectiva influenciou o advento, em tempos modernos, do reconhecimento de um valor intrínseco à pessoa humana que somado à filosofia humanista e ao universalismo cristão constituíram a base do jusnaturalismo moderno. Passou-se a pensar no indivíduo como um sujeito cujos direitos são inatos à sua condição humana, deixando-se de lado a concepção aristotélica e patriarcal do homem como ser político.

O jusnaturalismo, especialmente no que toca a sua acepção racional, e a noção de direitos provenientes da própria natureza humana, ou seja, o direito natural são os responsáveis pelo desenvolvimento da teoria dos direitos do homem. Segundo tal filosofia os direitos humanos seriam expressões do direito natural e estariam conectados diretamente à teoria do contrato social. A evolução desse entendimento transita por diversos teóricos como Locke, Pufendorfe, Rousseau, entre outros, alcançando em Kant o auge de sua construção racionalista, quando este faz referência à autonomia ética do ser humano como fundamento da dignidade da pessoa humana. Os direito humanos sob esta ótica tem, portanto, sua origem no direito natural, antecedente e superior ao direito positivo, vez que, inerentes à condição humana, são irrefutáveis e independentes da necessidade de reconhecimento pelo legislador.

Em contraposição ao fundamento absoluto instituído pelo jusnaturalismo, os teóricos que justificam a essência dos direitos humanos segundo o parâmetro da historicidade entendem que estes direitos são variáveis no tempo, uma vez que nascem de necessidades humanas que eventualmente se modificam conforme a sociedade e a época em estudo. Desta forma, são direitos históricos e relativos, frutos da evolução social.

É interessante notar que ao final do século XIX os direitos humanos passaram a ser considerados como um importante referencial valorativo de convivência social, o que foi possível com a autoconsciência de que o homem cria as normas às quais ele próprio irá se submeter, e o consequente estabelecimento de uma hierarquia de valores vinculativa. Esta concepção somada à idéia do homem cuja essência é permanentemente inconclusa, do início do século XX, terminaram por reforçar a tese da fundamentação histórica, visto que reafirmaram o caráter de mutabilidade e a derivação dos direitos humanos de lutas e transformações ao longo dos séculos.

Como se pode perceber, não há dúvidas de que a dignidade da pessoa humana é um valor histórico-axiológico que atua como alicerce à construção dos direitos humanos fundamentais, entretanto, assim como o jusnaturalismo foi transposto pelo historicismo, faz-se necessário que algumas ponderações sejam exercidas sobre essas teorias. A crítica elaborada pela doutrina do fundamento ético consiste na ausência de uma preocupação concreta com a efetividade e realização desses direitos.

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Os defensores da tese do fundamento ético entendem que os direitos humanos devem ser compreendidos como exigências éticas coletivas as quais os seres humanos possuem direito exclusivamente em função de sua respectiva natureza e decorrentes do valor da dignidade da pessoa humana. Desta forma, são considerados como direitos morais com fulcro na igualdade e que dependem de reconhecimento da sociedade, para que possam ser garantidos e corroborados como prerrogativas num ordenamento jurídico. Os direitos humanos sob tal perspectiva devem ser justificados através de fundamentos éticos e racionais, sob pena de constituírem meros dados históricos desprovidos de eficácia.

A significação ética e contemporânea dos direitos humanos é proveniente da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, que por sua vez nasce no pós-guerra e em contraposição às barbaridades perpetradas por regimes totalitários É uma concepção que faz parte da segunda fase de internacionalização dos direitos do homem, em que se observa uma reestruturação desses direito. A primeira fase por seu turno compreende o período entre a segunda metade do século XIX até o início da 2ª guerra mundial, sendo marcada pela doutrina do positivismo jurídico, já este segundo momento se destaca pela necessidade de que a proteção aos direitos humanos ultrapassasse as fronteiras internas de um Estado, constituindo-os como tema impreterível de uma agenda internacional.

Originou-se, assim, um sistema de proteção dos direitos humanos aplicável em esferas de atuação diversa, mas complementares entre si. Em caráter de suplementariedade ao sistema nacional existente, composto por uma Constituição e leis nacionais de um determinado país, surge um sistema de proteção global composto por diversos tratados e convenções internacionais produzidos no âmbito da Organização das Nações Unidas e outro de índole regional, cujo objetivo é alcançar planos regionais particularizados, o da Europa, da África e da América.

Note-se que com a aprovação da Declaração Universal de 1948 é possível se falar em alcance universal dos direitos humanos. Isto ocorre uma vez que com o processo de internacionalização, a tutela desses direitos se expande, atingindo a coletividade da sociedade humana, onde o indivíduo passa a ser visto como sujeito de direito internacional. Conforme leciona Noberto bobbio:

Com a Declaração de 1948, tem início uma terceira e última fase, na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que (...) os direitos do homem deverão ser não apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado.

Outro aspecto importante veiculado pela mesma Declaração, diz respeito ao caráter de indivisibilidade atribuído aos direitos do homem, que nasce da conjugação num mesmo documento e em igual patamar de importância dos valores da liberdade e da igualdade. Até o início do século XX, é possível perceber que nos documentos da época havia o predomínio da proteção de direitos civis e políticos, visto que a necessidade observada

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até então consistia na proteção do indivíduo ante a eventual investidura abusiva do Estado. Somente ao final da 1ª guerra mundial é que importantes transformações na estrutura do Estado e o fortalecimento da idéia de Justiça Social ocorreram e com isso novos direitos – os sociais, culturais e econômicos – surgiram das exigências do homem enquanto inserido num grupo social.

A indivisibilidade consiste na contínua interação e permanente relação de complementariedade que prerrogativas civis e políticas dividem com os direitos de cunho social. É possível dizer inclusive que a realização efetiva da primeira depende da garantia destes últimos, de modo que existe um aspecto de indissociabilidade entre ambos. Com a Declaração Universal de 1948 foi possível estabelecer um discurso onde a noção de direitos humanos pudesse ser compreendida como a de uma unidade de direitos interdependentes entre si, ainda que de inspiração diversa.

O sistema de proteção internacional, todavia, enfrenta uma série de desafios na realização dos direitos humanos. O aspecto da universalidade enfrenta a oposição do relativismo cultural no tocante ao alcance desses direitos e a indivisibilidade tem na exclusão socioeconômica e na flexibilização de direitos sociais questões a serem necessariamente suplantadas. Há também, no que se refere aos tratados internacionais, a necessidade de se definir um sistema eficaz de monitoramento obrigatório e não facultativo, a fim de que os Estados possam se submeter, entre outras problemáticas que ultrapassam a mera discussão sobre o fundamento e a natureza desses direitos.

Noberto Bobbio já alertava para essa dificuldade nos idos dos anos sessenta, demonstrando a carência de um sistema de garantias reais. Ao afirmar que o problema dos direitos humanos não mais consistia numa preocupação filosófica, mas ao contrário, numa questão de cunho político e jurídico, o autor teve por ressaltar a urgência de que se concretizasse um sentido forte de direitos humanos e sua efetiva proteção no mundo real.

Para o autor, a evolução na proteção dos direitos humanos passou de um sistema fraco, sustentado em códigos de normas naturais, para outro de característica forte baseado nos sistemas de proteção nacionais, entretanto, ao contrário do que era esperado, a concretização de um sistema internacional de tutela não conseguiu manter tal sentido forte, visto que atualmente as sanções aplicáveis nos casos de violação de direitos humanos não são eficazes.

2.2 O estudo da propriedade intelectual sob a perspectiva dos direitos humanos

O Direito da propriedade intelectual corresponde ao ramo do direito responsável pelo estudo das criações do intelecto humano, abrangendo a tutela de direitos autorais, da propriedade industrial e de outros direitos sobre bens imateriais de gênero diverso. Consiste na proteção das obras artísticas, científicas e literárias, das invenções em todos os campos de conhecimento, do design industrial, das marcas, da proteção contra a concorrência desleal e de todos os direitos resultantes de atividade do intelecto humano.

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É um direito eminentemente internacional, consignado em tratados e convenções firmados por diversos países, uma vez que este ramo do direito se apresenta como um campo de estudo que não pode ser dissociado das questões mundiais em evidência. Suas análises e doutrinamentos servem de base para a tomada de decisões de cunho político, que de uma forma ou de outra, são passíveis de afetar grandes populações.

Ao se proteger um bem imaterial dessa natureza, o direito concede ao criador uma espécie de monopólio sobre a obra criada, de modo que este possa explorá-la economicamente durante certo período tempo. Esse direito temporário de exploração exclusiva tem como objetivo o de estimular o autor à produção de outros bens imateriais, assim como o de incentivar a inovação e a atividade inventiva do homem e com isso a própria sociedade possa usufruir do desenvolvimento cultural e tecnológico alcançado.

Desta forma, a proteção da propriedade intelectual evoluiu através dos séculos com vistas a tutelar a relação existente entre o criador, a criação e o interesse social ao desenvolvimento. O conflito entre o público e o privado neste ramo do direito se estabelece no momento em que a propriedade é garantida a um determinado individuo, pois ao mesmo tempo, deverá ela estar condicionada a limites e restrições impostos pelo princípio da função social da propriedade.

O histórico da propriedade intelectual abrange dois períodos, um clássico, que se estende até o momento do pós-guerra e outro contemporâneo que se expande no século XX até os dias atuais em que novos direitos passam a fazer parte do seu âmbito de proteção como a biotecnologia, os softwares, e toda a industrial eletrônica.

É interessante notar que os direitos humanos e os direitos de propriedade intelectual se desenvolveram durante todo período clássico e boa parte do contemporâneo como dois corpos jurídicos estranhos entre si, provavelmente por possuírem raízes filosóficas distintas. Enquanto que no processo de afirmação históricos dos direitos do homem se observa uma preocupação de cunho filosófico e político no seu reconhecimento, no campo de defesa dos direitos intelectuais percebe-se uma maior inquietação no que se refere ao aspecto econômico do privilégio a ser preservado.

É possível perceber tal afastamento ao analisar o texto de tratados e convenções que tratam sobre direitos da propriedade intelectual, como as Convenção de Berna, Roma e Paris, ou mesmo outros mais recentes como o TRIPS - Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, que insistem em tratar do direito intelectual sob a ótica do direito privado e dos benefícios econômicos em jogo. Essa visão econômica refletida nesses acordos internacionais do início do século XX deriva da adoção do modelo econômico do capitalismo ao final do século XIX, com o acirramento da competição pelas fontes de riquezas entre as nações.

Há que se ressaltar, contudo, que a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, entre outros acordos internacionais sobre direitos humanos assinados no momento do pós-guerra, como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sócias e Culturais, mencionam em seus respectivos textos disposições acerca do direito da propriedade intelectual. É o caso do artigo XXVII da Declaração que escreve:

Artigo XXVII

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1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do processo científico e de seus benefícios.

2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor.

E do artigo 15 do Pacto retro mencionado:

Art. 15 - 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o direito de:

a) Participar da vida cultural;

b) Desfrutar o progresso científico e suas aplicações;

c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor.

2. As medidas que os estados-partes no presente Pacto deverão adotar com a finalidade de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão aquelas necessárias à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura.

3. Os estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa científica e à atividade criadora.

4. Os estados-partes no presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais no domínio da ciência e da cultura.

Note-se que o cruzamento de interesses entre o direito da propriedade intelectual e a teoria dos direitos humanos surge por iniciativa desta última, a partir do momento em se percebeu que os mecanismos de proteção do primeiro estavam interferindo diretamente na realização de interesses do segundo. Segundo Laurence Helfter, dois momentos foram imprescindíveis nesse processo de identificação: a percepção de que direitos de comunidades tradicionais estavam sendo negligenciados, dentre eles o da proteção do conhecimento tradicional de populações indígenas; e o comprometimento da realização de direitos econômicos, sociais e culturais nos países em desenvolvimento que signatários do acordo TRIPS.

São situações desta natureza as responsáveis por expor a deficiência normativa na produção de leis sobre a propriedade intelectual sob uma perspectiva de direitos humanos. O contexto econômico global dos dias atuais demonstra que o direito da propriedade intelectual precisa acompanhar o progresso tecnológico e científico em plena expansão, entretanto, a normatização das relações jurídicas decorrentes desse

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desenvolvimento não pode olvidar de observar uma série de implicações que esta regulamentação poderá causar à proteção de diversos direitos fundamentais. Especialmente em se tratando de direitos sociais básicos, já que estes muitas vezes são considerados como empecilhos ao funcionamento do mercado econômico em geral.

A complexidade desse tema abrange desde o aspecto econômico relacionado ao desenvolvimento de países periféricos ante a cooperação mundial e dos interesses comerciais das grandes potências, à necessidade de proteção de um verdadeiro patrimônio comum da humanidade, constituído pelos direitos humanos. Os desafios que ora se apresentam são consequencias geradas pelo avanço em diversas áreas do conhecimento, especialmente no tocante à tecnologia da informação, à biotecnologia e pesquisas científicas na esfera de medicamentos.

Estão em jogo não apenas direitos sociais, econômicos e culturais, mas também as liberdades civis e as demais dimensões de direitos fundamentais, de modo que o direito da propriedade intelectual deve observância obrigatória ao interesse coletivo e não pode menosprezar direitos dessa natureza.

2.2.1 Os Direitos Autorais

Em relação aos direitos autorais, conforme será demonstrado em momento oportuno, os desafios em pauta ante o desenvolvimento tecnológico estão refletidos no conflito entre o direito do autor de ter sua obra protegida, tanto no que diz respeito ao aspecto patrimonial como moral, à necessidade de acesso ao conhecimento do conteúdo produzido, em tempos da chamada sociedade de informação. Por ora, veja-se a seguir como esse instituto jurídico de proteção da propriedade autoral foi tutelado no âmbito do sistema internacional de proteção.

O direito autoral é um conjunto de atribuições cujo objetivo é salvaguardar o vínculo entre criador e obra. Segundo Carlos Alberto Bittar, “é o ramo do direito privado que regula as relações jurídicas, advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências”.

A primeira lei que se tem notícia sobre esse tema data de 1710, quando na Inglaterra aprovou-se o chamado Estatuto da Rainha Ana ou o Copyright Act, a fim de recuperar a prerrogativa de monopólio que livreiros e editores haviam conquistado até então. Foi reconhecido o direito de cópia, ou copyright, aos autores de modo estes poderiam autorizar a reprodução de suas criações por meio de um contrato de cessão. Na França, por outro lado, a Lei sobre direito de autor nasce em 1777, fortemente influenciada pelos ideais iluministas, refletindo um forte sentimento de vinculação entre autor e obra. É quando nasce a concepção de direito moral do autor, como dever de observância a uma série de direitos de ordem não patrimonial, decorrentes de características pessoais manifestadas na obra produzida. Daí inicia-se a constituição dos dois grandes sistemas de proteção dos direitos autorais: o anglo-americano, com ênfase no aspecto patrimonial dos direitos autorais e voltando para a manutenção e a expansão de uma indústria cultural, e o droit d’auteur de influência franco-germânica, em que se procurou

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evidenciar as características personalíssimas impressas no bem cultural produzido, também conhecido como sistema da Europa Continental.

Apesar da existência em paralelo destes dois sistemas de proteção, constituídos segundo pontos de partida diversos, atualmente se percebe uma aproximação entre essas duas tradições autorais e uma possível harmonização mundial das normas sobre direitos autorais, ante a necessidade regulamentação no âmbito internacional que a temática reclama. No início o que existiam eram acordos bilaterais entre os países, até que se sentiu a necessidade de que acordos multilaterais fossem estabelecidos. Atualmente, em paralelo as Convenções de cunho internacional, é possível observar a existência de diversos acordos, em especial no tocante a regulamentação da exploração comercial, e que são administrados por organismos internacionais como, por exemplo, a Organização Mundial do Comercial – OMC. Daí porque pode-se dizer que a legislação sobre direito autoral caminha em direção a uma potencial uniformização, distanciando-se cada vez mais das diferenças entre os sistemas de proteção tradicionalmente conhecidos.

A primeira tentativa de unificação se deu com a Convenção de Berna em 1886, como conseqüência da internacionalização da economia e do comercio no final do século XIX. Inspirada nos regimes de proteção autoral da França e da Inglaterra, esta Convenção exerceu um importante papel no reconhecimento interno dos direitos autorais pelos países signatários, representando uma recomendação a ser seguida na produção de leis referentes às matérias ínsitas em seu texto.

O texto da Convenção de Berna tem por transmitir uma série de princípios importantes à tutela dos direitos de autor, tais como o em especial no tocante aos direitos morais, assim como veicula normas de direito material. De acordo com suas normas, protege-se os autores não apenas no seu país de origem, mas também nos demais integrantes signatários, ainda que a obra lá não tenha sido publicada e desde que respeitada algumas condições.

Ainda que seu texto tenha sido revisitado e reformado em momentos posteriores, as disposições contidas nesta Convenção não foram suficientes para suprir as necessidades de padronização provocadas dentre outros fatores pela globalização. A idéia de uniformidade das leis desta seara ganha força na conjuntura atual do tráfego de informações na internet por dois motivos principais: num primeiro momento porque o direito à propriedade intelectual é uma prerrogativa produto da lei, não podendo ser considerada com um direito inato ao ser humano – daí a necessidade de um standard legal; e num segundo momento pelo fato de que a conquista do conhecimento e da informação significa aquisição de poder de controle, especialmente no tocante a formação de opinião pública.

Outros acordos foram escritos como o TRIPS – Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, pelos países membros da OMC em 1996, introduzindo modificações aos limites e as exceções à proteção dos direitos de autor; o Tratado da OMPI sobre Direitos Autorais que faz referência ao direito de reprodução e ao direito de comunicação ao público em consonância com a regra dos três passos; a Convenção de Genebra com a regulamentação do direito à reprodução em âmbito digital; a Convenção de Budapeste entre outros. A dificuldade, no entanto, de se construir uma normativa

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internacional uniforme reside nas diferenças de prioridades existentes entre os países, o que tem por retardar esse processo.

É possível, contudo, afirmar, que os direitos humanos constituem ainda que parcialmente um obstáculo a formação dessa unidade, o que deve ser encarado de forma positiva. Como foi afirmado anteriormente, a atividade legislativa sobre a propriedade intelectual em geral e durante muitos séculos prescindiu do dever de observância da normativa sobre os direitos do homem, visto que se foco residia apenas no aspecto patrimonial da mercancia. Somente com o despertar para o fato de que direitos humanos estavam sendo violados por leis desse ramo do direito que segmentos sociais e políticos de diversos países iniciaram um movimento em favor daquelas prerrogativas.

No caso dos direitos autorais, a ânsia pela regulamentação das novas tecnologias da informação tem ocasionado certo descuido em se tratando de uma série de direitos fundamentais. Nesse contexto emergem conflitos entre a proteção do monopólio autoral e o direito de acesso à informação sob diversas perspectivas, educacional, democratizante, incentivadora do progresso científico, e outras; quanto a necessidade de controle sobre a rede, eventuais situações de vigilantismo e o direito à privacidade e à intimidade do usuário da rede; entre outras situações que invocam uma postura equilibrada quanto aos interesses em confronto.

Será analisado no capítulo a seguir, algumas dessas situações em que a tutela dos direitos autorais se apresenta em choque com a proteção de outros direitos fundamentais, quando observados no campo de ação da rede mundial de computadores.

3. O direito de acesso à informação como direito humano fundamental e a utilização de obras protegidas na internet

3.1 Informação, cultura e educação.

O direito de acesso à informação é uma liberdade individual cuja base compreende o conteúdo de um direito fundamental extremamente relevante ao desenvolvimento da personalidade humana: o direito à cultura.

No âmbito da teoria dos direitos fundamentais não há mistério quanto à acepção de que o direito à cultura se manifesta como uma prerrogativa de segunda dimensão lado a lado com os direitos sociais e econômicos. Isto porque, ao se analisar a questão sob o ponto de vista da prestação estatal, resta evidente a posição do Estado de garantir a efetivação das espécies desse direito, à população como um todo. Reconhecida como um direito personalíssimo a ser tutelado, a cultura, entretanto, tem seu conteúdo diluído na Constituição Brasileira nos dispositivos que protegem, sobretudo, as artes, a memória coletiva e à transmissão de conhecimento

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Desta forma, deve-se ressaltar que o aspecto cultural também se faz presente nas demais dimensões de direito. Na primeira, restrito à esfera do individuo, compreendido nos direitos de liberdade de expressão e de criação, e na terceira segundo um caractere de universalidade a partir da idéia de titularidade difusa e indefinida, através do qual a cultura se destaca como fator de desenvolvimento das relações existentes na comunidade global, ao mesmo tempo em que se configura como elemento indissociável da qualidade de vida homem.

É sob essa ótica que os direitos culturais devem ser encarados num contexto de sociedade da informação como o atual. É preciso que se observe que a cultura sempre correspondeu a um fator de desenvolvimento da personalidade do homem e de seu posicionamento no grupo social. Ao se ter acesso as fontes de cultura, num ambiente em que livre a expressão e a manifestação do pensamento, o homem é capaz de assimilar o conhecimento adquirido à sua experiência pessoal, transformando informação em opinião.

Segundo Jose Afonso da Silva são espécies de direito cultural tuteladas pela Constituição: os direitos a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística e científica; o direito à criação cultural; o direito de acesso as fontes da cultura nacional; os direitos de difusão das manifestações culturais; os direitos de proteção as manifestações culturais indígenas e afro-brasileiras e de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional; e o direito-dever Estatal de formação do patrimônio cultural e de proteção aos bens culturais sujeitos a regime jurídico especial, em função do interesse público.

Nesse sentido, a Constituição insere o conteúdo do direito à informação no campo de atuação dos direitos de liberdade de expressão e de acesso ás fonte culturais, além de exercer sua tutela com maior ênfase no texto do artigo 5º, inciso IV.

No âmbito da legislação internacional além de estar garantido em uma série de Tratados e Convenções convém destacar o texto da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 no qual se concebe que toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão sem interferências, inclusive de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. A liberdade de acesso à informação, enquanto liberdade de opinião e expressão, deste momento em diante, não mais se restringe ao âmbito da autonomia privada do indivíduo, expandindo-se de modo a necessitar da intervenção do Estado para que direitos como os derivados da comunicação e o de acesso à informação existente em repartições públicas sejam merecedores de tutela. Ou seja, ela deixa de ser encarada meramente como uma liberdade civil, para ser considerada sob o viés do Estado do bem-estar.

Daí ter-se que o direito de liberdade de informação possui três aspectos indissociáveis de sua essência: o direito de informar, o direito de ser informado e o direito de se informar. Segundo o primeiro, o indivíduo possui o poder de transmitir e comunicar informações, através dos meios colocados a sua disposição, já pelo segundo tem-se a possibilidade de se obter dados, em geral por intermédio do Poder Público e, por fim, através do terceiro, a prerrogativa consiste em procurar e alcançar as informações pretendidas sem que existam obstáculos por parte do sujeito passivo. Para José Afonso da Silva:

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“A liberdade de informação compreende a procura, o acesso o recebimento e a difusão da informação e de idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer. O acesso de todos à informação é um direito individual consignado na Constituição (...).”

Ao dispor sobre o tema, esse mesmo autor menciona que é preciso atentar para o fato de que o direito à informação é ao mesmo tempo um direito da coletividade e uma garantia individual advinda da liberdade de expressão e manifestação de pensamento. Nessa mesma linha, Paulo Ferreira da Cunha ressalva que a liberdade de informação é uma espécie de liberdade política e cidadã, espécie do gênero liberdade de expressão e comunicação, da qual se depreende o termo direito à informação, restrito de significado.

Na prática, esse ponto de vista se concretiza partindo de três premissas fundamentais: primeiramente, a de que uma vida privada de qualquer informação por si só culmina em carência de conhecimento e saber; em seguida, o fato de que por ser essencial à satisfação de necessidade do individuo, assim como necessária para que este alcance seus objetivos, a informação resulta numa verdadeira commoditie em tempos atuais; e terceiro, a de que o acesso à informação é indispensável para que o homem possa exercitar e ter seus direitos protegidos. De onde se conclui que a existência de um mínimo de informação é imprescindível à determinação do homem enquanto ser social.

É preciso que se observe que a ocorrência de tal inevitabilidade atravessa necessariamente os imperativos de garantia dos direitos à cultura e à educação, a fim de que se possa realizar a democracia participativa desejada. Segundo a Constituição, o direito à educação tem como objetivo o de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa e com isso garantir o seu preparo para o exercício da cidadania e do trabalho. O direito à informação, se devidamente tutelado, incide na consciência de participação social e na formação de uma sociedade civil forte e politizada.

Como elemento formador de um grupo social, na era da informação, a circulação da informação implica em conseqüências não apenas culturais, mas também político-econômicas. Nesse sentido, notabiliza-se a urgência de uma ação estatal interventiva de modo a assegurar a liberdade de informação que possibilite a formação de uma opinião pública crítica capaz de deliberar sobre os rumos de sua própria sociedade sob diferentes perspectivas.

Assim, em tempos de pós-modernidade, ou de modernidade líquida, ainda que se tente diferenciar e separar o direito à informação da liberdade de expressão, não mais é possível se desvencilhar um do outro, tendo em vista a necessidade de que o indivíduo seja capaz de construir a sua concepção de mundo e fazer escolhas livremente.

3.2 A disposição da informação na rede e os direitos fundamentais em conflito

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Note-se que o contexto histórico atual corresponde ao que se tem convencionado chamar por Sociedade da Informação, onde se percebe a transposição de uma terceira revolução, a tecnológica, por parte da globalização. Há, portanto, um fenômeno de intensificação das relações sociais nos contornos de atuação da cibernética, dos meios de comunicação e das novas tecnologias, que tem como consequência a interligação de realidades distintas e a livre circulação da informação.

A revolução informacional em curso tem como corolário a transgressão de fronteira, cujo benefício prático se evidencia na integração entre o local, o nacional e o global. A obtenção e a difusão da informação se torna um fator de aquisição de poder para o indivíduo e um critério de aferição da democracia de um Estado. Dessa forma, é possível inclusive se cogitar a revisão do conceito de cidadania a partir da noção de acesso à informação e de acesso às tecnologias.

A rede mundial de computadores tem se apresentado como um dos principais meios de comunicação responsáveis pela ascensão desse fenômeno social. Diferentemente dos meios de comunicação em massa tradicionais, a internet se caracteriza pela rapidez na transmissão de dados, facilidade de acesso, descentralização de sua estrutura e alcance mundial, reproduzindo em meio virtual uma verdadeira esfera pública. Assim como, também não se pode olvidar de seu caractere principal, qual seja, a autonomia do indivíduo de fazer suas próprias escolhas no tocante ao conteúdo que deseja obter acesso.

É interessante notar, contudo, que a internet amplia de forma vertiginosa a existência de colisão entre o direito de acesso à informação e a proteção constitucional dos direitos autorais. A utilização de obras protegidas pela rede, sem a autorização do titular, é algo freqüente que se observa no dia a dia de jovens e adultos, quem em sua maioria transgride a lei por motivos diversos que vão desde a ausência de efetividade das leis na punição de tais condutas, à comodidade e facilidade de acesso a estes trabalhos.

A atuação do usuário, por vezes, ocorre face ao desconhecimento da legislação ou mesmo do próprio manejo da rede de computadores. Uma vez que não existe uma política pública de educação dos internautas sobre a importância em se respeitar os direitos autorais, torna-se difícil exigir que o indivíduo adquira essa percepção quando se vê comovido com as facilidades do livre acesso. Por outro lado, a doutrina tradicional de proteção dos direitos ao focar seus esforços na repressão do acesso à informação acaba por impedir que a tecnologia avance.

Com a aproximação das pessoas através de computadores e a livre circulação de bens imateriais, é preciso que a leis existentes, assim como aquelas que serão produzidas no futuro, estejam de acordo com às mudanças sociais enfrentadas face à essa realidade. Se o direito da propriedade intelectual tem como ponto de equilíbrio à constituição do monopólio autoral a criação de mecanismos que possibilitem a inovação e a atividade inventiva, é preciso que a legislação esteja em consonância com essa pretensão de harmonia.

Vê-se o caso dos downloads, por exemplo. O download consiste na realização de cópia de dado arquivo pelo usuário de internet, e que em sua maioria ocorre no tocante à

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material autoral disponibilizado na rede sem a autorização de seu titular. Há quem defenda que tal ação se enquadraria no âmbito da liberdade de cópia privada, devendo ser considerada como conduta lícita, a partir de uma interpretação conjunta dos diversos dispositivos constitucionais e da legislação ordinária. Ainda que haja divergências sobre esta acepção, já se pode afirmar que é possível que o download seja exercido de forma lícita pelo internauta. Um método que tem se mostrado como bastante adequado e eficiente corresponde a disponibilização de um arquivo na rede por meio de licenças de uso.

Certamente, o controle do uso privado dos bens imateriais da indústria cultural configura o maior desafio a ser suplantado, especialmente no que se refere à cópia e a remuneração de direitos autorais. Há, no entanto, outras formas de violação de direitos autorais que não afetam diretamente o aspecto patrimonial. Os direitos morais do autor constituem esta outra face constantemente desrespeitada pelo internauta.

Por direitos morais do autor entende-se aqueles que tutelam a relação existente entre o criador e sua obra, ocupando-se de eventual dano extrapatrimonial que tenha sido causado. São eles, segundo o artigo 24 da Lei 9.610/98, a proteção do direito à integridade da obra, através do qual o autor se investe da possibilidade de se opor a qualquer modificação ou edição a ser efetuada em seu trabalho; o direito de retirada, que diz respeito à escolha de fazer ou não circular determinada obra, conforme o interesse do autor; o de reivindicar a paternidade da obra; o de ter seu nome ou indicação de sua autoria anunciada; o direito ao ineditismo; e o de acesso à exemplar único e raro em poder de outrem que poderá ser indenizado.

O acesso à informação enquanto fomentador do direito à cultura e à educação não pode ocorrer em desconsideração a esta realidade persistente da autoria. É importante que o usuário de internet tenha em mente que ao se utilizar de obra alheia disposta no mundo virtual, ele também está obrigado a agir em conformidade com os direitos morais do autor, principalmente se ele deseja disponibilizar esta informação para outros usuários.

Como se pode perceber, a utilização de computadores e da internet permite que um usuário possa criar obras imateriais a partir dos recursos disponíveis, editar e modificar obras já existentes, assim como comunicá-las, reproduzi-las e disponibilizá-las a terceiros. No mundo digital não há limites territoriais e fronteiriços que impeçam tais ações, exceto na hipótese censura prévia da rede. Isto ocorre porque a internet é uma rede descentralizada, de modo que para alguns as tentativas de controle deste meio de comunicação é algo impraticável.

O grande desafio do direito da propriedade intelectual atual consiste em encontrar um equilíbrio satisfatório entre a proteção do direito autoral e suas implicações patrimoniais e morais e a liberdade de acesso à informação como pressuposto à realização de direitos culturais somada ao permanente incentivo à inovação tecnológica.

Assiste-se, dessa forma, que as novas tecnologias da informação sejam acompanhadas de novos desenvolvimentos que possam vir a regulamentar a esfera virtual em consonância com as regras já existentes na ordem jurídica vigente. O compartilhamento de informação nos meios de comunicação em geral se configura como um desafio a ser enfrentado em plena era da informação. Em tempos de modernização pela internet, a harmonização entre direitos autorais e direito à cultura, à educação e à informação deve

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observar a finalidade social de cada um desses institutos, de modo que o cerceamento ao ilícito não interfira na garantia de proteção dos usos lícitos.

4. Perspectivas atuais e desafios na regulamentação do direito autoral – a função social dos direitos autorais

4.1 O desafio da concretização da Função Social dos direitos autorais

O princípio da função social da propriedade previsto na Constituição Federal diz respeito à exigência de compatibilidade entre o interesse particular de se exercitar um direito individual e o alcance de sua destinação social. Sua operacionalidade de maneira geral consiste no estabelecimento de limites ao uso de certo bem pelo titular de modo que interesses da coletividade sejam contemplados.

A necessidade de se atribuir aos direitos autorais a observância do princípio da supremacia do interesse público e, em especial, da dignidade da pessoa humana decorre da sobreposição da visão patrimonialista do direito civil, que no século XX se viu atingida pelas exigências de repersonalização, com vistas a sua adaptação ao Estado do bem estar social que se perfazia. Nesses casos, a função social se efetiva pela ponderação entre os direitos do autor de ter sua criação protegida e de ser recompensado pelo seu trabalho e os direitos da sociedade em geral de ter acesso àquela obra, promovendo o desenvolvimento individual de seus membros, uma vez que forneceu os meios disponíveis para que esta pudesse ser elaborada.

Na legislação em vigor no país, esse procedimento ocorre pelo estabelecimento de limitações e exceções aos direitos autorais, conforme dispões a Lei 9.610/98, os quais se referem às possibilidades de utilização de obras intelectuais protegidas, sem a necessidade de autorização e de forma gratuita pela sociedade. Tais limitações estão definidas no capítulo IV da Lei 9.610/98, nos artigos de número 46 a 48, desprovidas de sistematização e de interpretação restrita.

A taxatividade encontrada nestes artigos, contudo, tem por dificultar a efetivação da função social dos direitos de autor através da realização dos direito à cultura, à informação e à educação. Em contraposição a esta clausula de encerramento, tem-se visto nas recentes publicações sobre este tema que os direitos autorais não se restringem a realizar apenas uma função social, mas várias funções sociais, de modo que estas não se esgotam apenas no estabelecimento de limites e exceções aos direitos autorais.

Com base no princípio da proporcionalidade e na interpretação da Constituição, Guilherme Carboni afirma as limitações por si só não são suficientes para a realização da função social na contemporaneidade, devendo a regulamentação das exceções aos direitos autorais contemplar outras situações referentes à estrutura e ao exercício desses direitos.

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No primeiro caso, o das restrições intrínsecas, o autor ensina que a regulamentação não se limita ao capítulo IV da lei, abrangendo também o próprio objeto da criação, uma vez que para ser merecedor de tutela autoral a obra intelectual deve obrigatoriamente respeitar um série de condições exigidas pelo artigo 7o; bem como ao caractere de temporalidade da proteção do monopólio, que quando esgotado incorre em exploração livre da obra, configurando o domínio público. Por outro lado, em se tratando de restrições extrínsecas ou referentes ao exercício, Carboni ressalta que a função social do direito de autor deve respeitar as regras existentes quanto a sua aplicação a contratos, assim como à teoria do abuso do direito e a possibilidade de utilização da normativa sobre desapropriação nos casos de reedição e divulgação da obra intelectual.

Essa posição inclusive se coaduna com a demanda de uma interpretação balanceada da chamada regra dos três passos. A regra dos três passos foi primeiramente veiculada na Convenção de Berna, que por sua vez determina aos países signatários que na eventualidade de construção de um sistema de exceções aos direitos autorais, deve-se observar tal procedimento. Assim, é preciso que a) trate-se de caso especial, que justifique acolhimento diferenciado; b) que não seja afetada a exploração normal da obra; e c) que não cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor.

Não há, entretanto, dispositivo que determine como deverá ser feita a interpretação desta regra, se de forma restritiva e limitada ou de modo amplo e abrangente. Em um esforço colaborativo, especialistas, pesquisadores da área da propriedade intelectual de diversos países na Europa, assinaram em 2008 uma Declaração em prol de uma interpretação equilibrada do teste dos três passos. O texto, que está disponível no Instituto Max Planck, aponta para a necessidade de que não se negligencie o interesse público quando do estabelecimento de prerrogativas de direitos autorais e que se faça uma avaliação conjunta de todos os passos, evitando-se que estes sejam considerados individualmente.

Como se pode observar a construção de instrumentos normativos e remédios jurídicos que tratem sobre o aspecto da concretização da função social é essencial para que se possa alcançar a tão pretendida harmonização entre os direitos de autor e os demais direitos fundamentais eventualmente em conflitos. O desafio a ser enfrentado na elaboração e na utilização dessas ferramentas jurídicas consiste na superação das insuficiências do sistema de exceções vigente, tendo em vista um balizamento a ser implantado entre os interesses empresariais e de gestão coletiva relativos ao aspecto econômico e patrimonial e o interesse da sociedade quanto a realização dos direitos à cultura, educação e informação.

4.2 Perspectivas atuais – A propriedade intelectual e os direitos humanos lado a lado na era da informação

A regulamentação dos direitos autorais na internet tem se mostrado como algo bastante complexo de ser executado. O interesse pelo controle da circulação da informação em

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meio eletrônico e pela supressão de eventuais violações desses direitos tem sido responsável pela produção ansiosa de leis que desrespeitam diversos direitos fundamentais e interferem no âmbito da privacidade do usuário.

As legislações internas dos países devem observância, contudo, aos Tratados e Convenções Internacionais que destilam a matéria. Ao estabelecer parâmetros mínimos a serem seguidos, esses acordos devem ser respeitados pelos signatários, de modo que haja uma relação de proporcionalidade entre os direitos em conflito. É preciso, no entanto, que a produção desses documentos atente para a relação de multilateralidade eventualmente existente, com outros ramos do direito que já salvaguardados em acordos internacionais.

O desafio de uniformização de uma normativa sobre os direitos da propriedade intelectual deixa em aberto a possibilidade de construção de um verdadeiro código supranacional. Ainda que os sistemas de proteção de direitos autorais se encontrem em aproximação, há ainda uma série de diferenças e problemas que precisam ser superados, especialmente em se tratando de países em desenvolvimento.

Uma das dificuldades concernentes a criação de uma normativa uniforme diz respeito ao incentivo ao cumprimento das disposições inclusas no tratado pelos países signatários. Os Tratados são instrumentos jurídicos obrigatórios e vinculantes, mas em suas disposições normativas em geral não se evidenciam normas sancionadoras, recorrendo-se na maioria das vezes aos embargos econômicos entre outras possibilidades de punição que se apresentam sem efeito prático relevante.

Vê-se por exemplo o caso da Loi Hadopi, publicada em território Francês, no ano em curso. Ao estabelecer a política do “three strikes, you’re out”, sem que seja necessária ordem judicial para interferir na vida privada do indíviduo, a lei francesa viola frontalmente Recomendação do Parlamento Europeu na qual se ratifica que os países, no exercício do poder legislativo referente ao controle do acesso à internet, devem observar necessariamente os direitos fundamentais de liberdade de expressão e de informação, de segurança, de proteção da vida íntima, entre outros. A interligação com os direitos humanos e a regulamentação dos direitos autorais na internet nesse caso, como se pode observar, não foram descritas em texto de tratado internacional, ou mesmo de diretiva européia, mas sob a forma de recomendação inserida em texto de resolução, o que a torna ainda mais difícil de ser cumprida.

O estabelecimento de pontos de contato entre a propriedade intelectual e os direitos humanos, segundo Helfer, há de provocar por outro lado uma série de efeitos dentre os quais dois deles se destacam: a vinculação destes direitos muito provavelmente irá suscitar a criação de normas mais brandas no que se refere à proteção dos direitos humanos – nesse sentido, o que pode parecer um retrocesso, poderá ser revertido, segundo o autor, numa evolução jurisprudencial quanto aos direitos econômicos, sociais e culturais; outra conseqüência será a do estabelecimento de padrões de maximização de proteção da propriedade intelectual, em contraposição as exigências mínimas que sempre se ocuparam, por exemplo, as Convenções de Berna e Paris – é o caso do TRIPS-Plus que tem sido negociado com países em desenvolvimento, com implicância direta na assunção de compromissos sem a devida verificação dos impactos do acordo nessas economias.

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Enquanto a aproximação entre esses dois ramos do direito não se concretiza no âmbito da legislação, doutrinadores e pesquisadores que atuam nos domínios não só do direito, mas também da informática têm encontrado soluções práticas a fim de compatibilizar a proteção dos direitos autorais com as necessidade de informação, educação e cultura.

Numa dessas frentes, está o desenvolvimento do Projeto Creative Commons - CC, um conjunto de licenças que proporciona que qualquer pessoa possa disponibilizar obras de sua autoria para utilização, cópia, divulgação ou mesmo modificações e alterações, conforme for a escolha do autor. A idéia é que este possa definir de que modo seu trabalho será compartilhado, inclusive proibindo a utilização comercial por terceiros, restando protegido os direitos morais do autor.

O CC por sua vez, é resultado de outras experiências inovadoras na área de direitos autorais que tem a na livre disseminação e do acesso à informação a sua base fundamental – o projeto do Software Livre e o Movimento do Open Source.

Open Source, que na tradução significa código aberto, é um padrão para a concessão de licenças na esfera de softwares. O movimento pelo acesso aberto aos códigos, de forma bastante semelhante com o projeto de software livre, dá ênfase a liberdade do indivíduo de acessar o código fonte dos programas de computador, de modo que o conhecimento inserido na criação deste último possa ser compartilhado com terceiros.

A expressão software livre surge como uma forma de diferenciar os programas que possuem código fonte inacessível daqueles que são de livre acesso. A filosofia deste projeto proclama que ao usuário quatro tipos de liberdades estão garantidas: liberdade de uso para qualquer finalidade, liberdade de estudar o software completamente, liberdade de melhorar e alterar o software e liberdade de redistribuir as alterações executadas. Assim o software livre é aquele que possui o código aberto e por isso pode ser alterado, modificado e distribuído livremente por qualquer pessoa.

A utilização desse tipo de programa não implica necessariamente em abrir mão de toda e qualquer forma de direito autoral patrimonial. Ao contrário, a prática diária tem demonstrado que o desenvolvimento de softwares livres não importam em gratuidade. Há grandes empresas internacionais que atuam no segmento da tecnologia da informação que trabalham com esse tipo de programa, sendo o Linux, o mais forte e reconhecido mundialmente.

Como se pode observar, iniciativas como as supra referidas representam um esforço à concretização do equilíbrio entre os direitos autorais e o direito de acesso à informação, à cultura, à educação e inclusive à continuidade do progresso científico. Uma vez que a produção de leis tem se apresentado como uma solução lenta e em geral ineficaz para a concretização da função social do autor, o mal funcionamento e o desequilíbrio da tutela da propriedade intelectual em referência a direitos humanos, tem sido resolvido ainda que de forma inicial pela jurisprudência dos Tribunais.

Por outro lado, tem recaído sobre a sociedade a necessidade de que engendre uma série de esforços criativos a fim de que o acesso à informação possa ser feito em consonância com o paradigma da contemporaneidade e atue de forma participativa de modo que seu ímpeto de inventividade seja abarcado pela legislação a ser produzida.

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5. Conclusão

Do exposto, conclui-se que os direitos humanos constituem parâmetros obrigatórios de observância na produção de leis tanto de cunho nacional como de caráter internacional. Por se tratarem de um direito com fundamento ético coletivo fundado na natureza humana, sistemas de proteção na esfera internacional e também regional foram criados de modo a conferir maior eficácia a essa proteção.

O direito da propriedade intelectual, tanto no que toca os direitos autorais, como no que se refere à propriedade industrial, sempre foi visto sob a perspectiva do caractere patrimonial e econômico na concessão do monopólio. É um direito intimamente ligado às questões comerciais e por se encontrar inserido no âmbito de uma ordem comercial mundial avulta interesse de diversas nações, sobretudo pela existência dos royalties envolvidos.

A teoria dos direitos humanos e a doutrina de proteção da propriedade intelectual evoluíram através dos tempos como dois estranhos, paralelamente. A junção destes dois ramos do direito somente tem seu inicio configurado quando se percebe que a concretização de determinados direitos tidos como fundamentais à natureza humana se encontram em situação de descumprimento e não realização. É, portanto, a partir dos direitos humanos que se começa a perceber a necessidade de que a regulamentação do direito da propriedade intelectual se faça segundo os critérios e princípios do anterior.

Em se tratando de direitos autorais, a internet tem apresentado um novo paradigma como desafio a ser enfrentado pelo direito. Por se tratar de uma rede descentralizada, a ação de controle sobre o usuário internauta e de defesa dos bens culturais se mostram como objetivos complexos e por vezes difíceis de serem alcançados. A regulamentação da rede mundial de computadores não pode ser feita, contudo, sem que se observem as demandas de proteção do direito da informação. A livre circulação de informação e o livre acesso são dois quesitos essenciais para que se possa realizar, em meio eletrônico, direitos relacionados à cultura e à educação.

O direito autoral como protagonista do princípio da função social tem na internet um grande desafio a ser suplantado. Situado num contexto em que se convencionou chamar de sociedade da informação, os direitos autorais segundo uma concepção tradicionalista não têm se apresentado como apto a dar respostas eficazes aos problemas que surgem numa modernidade fluida. Daí, a necessidade de que uma nova interpretação condizente com a contemporaneidade seja possível de ser alcançada, a fim de que esses conflitos sejam solucionados. O atendimento da função social requer, portanto, que o direito da propriedade intelectual seja elucidado segundo os parâmetros estabelecidos pela teoria dos direitos humanos, de modo que a proteção do autor seja útil a defender os interesses morais e patrimoniais do criador, mas também capaz de assegurar que outros direitos fundamentais sejam realizados.

A possibilidade de harmonização desses interesses existe, entretanto o direito não tem acompanhado a velocidade da era da informação. Com isso, tem restado à

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jurisprudência dos Tribunais que através de princípios interpretativos possa encontrar respostas equilibradas aos casos eventualmente apresentados. Por outro lado, diante da ausência de uma ação rápida e eficiente do legislador, recai sobre a sociedade a exigência de um impulso criativo de modo que novas soluções sejam encontradas a fim de que suas demandas por informação e desenvolvimento sejam supridas.

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SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 259

CUNHA, Paulo Ferreira da. Direito à informação ou deveres de protecção do Estado? In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.) Direitos Fundamentais, Informática e Constituição: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 169.

CUNHA, Paulo Ferreira da. A Constituição Viva: cidadania e direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 189-191.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Expressão utilizada por Zigmunt Bauman que designa a modernidade fluida em função da instabilidade das relações humanas, num espaço em que público e privado se

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confundem. Ver: BAUMAN, Zigmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.

FERRIGOLO, Noemi Mendes Siqueira. Liberdade de expressão: direito na sociedade da informação: mídia, globalização e regulação. São Paulo: Pillares, 2005. p. 171/172.

MATTELART, Armand. História da sociedade da informação. 2 ed. São Paulo: Loyola, 2006. p. 152.

HARTMANN, Ivar Alberto Martins. O acesso à internet como direito fundamental. Revista Alfa Redi. Disponível em:

A expressão advinda da língua inglesa que na tradução se refere ao verbo “baixar” é melhor compreendida na acepção da cópia.

O exemplo mais notável desse tipo de licença que tem sido adotado no Brasil e em outros países é o tipo Creative Commons.

ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 217.

Art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá à sua função social.

Ver: CARBONI, Guilherme. Função Social do direito de autor. Curitiba: Juruá, 2006; ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos:a dimensão pública do direito autoral na sociedade da informação. Tese de Doutorado. São Leopoldo: Universidade do Vale do Rio dos Sinos, 2006; SOUZA, Allan Rocha de. Função social dos direitos autorais: uma interpretação civil-constitucional dos limites da proteção jurídica. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito Campos, 2006; BRANCO Jr.. Sérgio Vieira. Direitos Autorais na Internet e o uso de obras alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

CARBONI, Guilherme. Função Social do direito de autor. Curitiba: Juruá, 2006, p. 97.

No âmbito dos direitos autorais a teoria do abuso do direito corresponde ao copyright misuse.

Disponível em < http://www.ip.mpg.de/ww/en/pub/news/declaration_on_the_three_step_.cfm>

Jargão utilizado em jogos de beisebol. Esta Lei prevê que após uma série de notificações de origem no âmbito administrativo, o usuário que permanecer a efetuar downloads de conteúdos ilegais deverá sofrer uma série de sanções desde multa ao desligamento de sua conexão de internet.

Resolução do Parlamento Europeu 2008/2160(INI), de 26 de Março de 2009: contém proposta de recomendação do Parlamento Europeu ao Conselho referente ao reforço da segurança e das liberdades fundamentais na Internet.

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HELFER, Laurence R. Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence?. Minnesota Journal of Law, Science & Technology, Vol. 5, 2003. Disponível em Acesso em 11 de agosto de 2009.