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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ASPECTOS DESTACADOS DA PUBLICIDADE

NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Por: André Azevedo de Almeida

Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

2014

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

ASPECTOS DESTACADOS DA PUBLICIDADE

NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do curso de Pós-Graduação "Lato Sensu"

em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil.

Por: André Azevedo de Almeida.

3

AGRADECIMENTOS

Aos mestres e amigos, pela compreensão

e carinho em todo esse percurso.

4

DEDICATÓRIA

Dedico à minha mãe e à minha esposa.

5

RESUMO

O CDC – Código de Defesa do Consumidor constitui atualmente a norma mais eficaz para colocar em prática os princípios estabelecidos na Constituição que garantem aos consumidores os direitos à sua vida, saúde e segurança. Neste trabalho de pesquisa bibliográfica são analisados esses direitos, com destaque para as questões envolvendo os casos que todos os dias chegam aos nossos tribunais relatando situações em que esses direitos são infringidos por fabricantes, comerciantes e prestadores de serviços inescrupulosos que, por omissão ou por atos utilizam-se de propaganda enganosa para ludibriar a boa-fé dos compradores ou contratados, causando danos a essas pessoas.

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METODOLOGIA

Neste trabalho de pesquisa foi empregada a metodologia de revisão

bibliográfica. Para sua realização, artigos de livros e periódicos publicados

impressos ou divulgados pela internet foram escolhidos e posteriormente resumidos

e comentados.

Quanto às finalidades, a pesquisa é de descritiva e explicativa. A pesquisa

descritiva é aquela que, conforme lecionam Larosa e Ayres (2008), tem como

objetivo "observar e registrar fatos do cotidiano, perfis de grupos, opiniões, dogmas

etc." (p. 35). A pesquisa é explicativa porque pretende "explicar as causas de um

fenômeno utilizando a observação ou o experimento" (p. 36).

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 10

CAPÍTULO II

PUBLICIDADE ABUSIVA E ENGANOSA 22

CAPÍTULO III

JURISPRUDÊNCIA 33

CONCLUSÃO 39

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 40

ÍNDICE 42

FOLHA DE AVALIAÇÃO 44

8

INTRODUÇÃO

O tema deste trabalho científico é: "A publicidade ilícita e seus aspectos

persuasivos".

O problema que o trabalho pretende focalizar pode ser resumido na seguinte

pergunta norteadora: Qual a forma de controle adotada pelo ordenamento jurídico

brasileiro contra a publicidade ilícita, e como pode ela ser aperfeiçoada?

De fato, podemos nos basear no questionamento feito por Sant´Anna (2009),

quando leciona que

A publicidade é uma das maiores forças da atualidade. Para

seus defensores, a propaganda vende, educa e estimula o

progresso; para muitos dos críticos, induz as pessoas a

consumirem o que não necessitam. E para nós? E para a

nossa realidade brasileira? E para a sua realidade regional?

Como a propaganda pode realmente desempenhar a sua

vocação de desenvolvimento social e econômico? Essas são

as perguntas que todo profissional consciente sempre se faz

cotidianamente para atuar com coerência e ética (p. 62).

A Justificativa para a escolha do tema se baseia na grande quantidade de

processos que chegam às barras dos tribunais para serem resolvidas, e que

merecem um maior entendimento por parte dos acadêmicos, futuros profissionais,

para que possam desenvolver com eficiência e a devida rapidez os trabalhos que

lhes são confiados em sua carreira, pelo público, visando ao estabelecimento da

Justiça e do Direito. O conhecimento da legislação pertinente a seus direitos amplia

a eficácia e a eficiência das leis, desincentivando, cerceando e punindo a prática de

atos ilícitos no terreno da publicidade e propaganda.

O trabalho tem como Objetivo geral identificar as formas de

responsabilização a que estão sujeitos os que incorrerem na prática da publicidade

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enganosa ou abusiva. Os objetivos específicos são: a) Relacionar os princípios

orientadores da defesa do consumidor quanto às formas ilícitas de publicidade,

contidos no CDC; b) Apontar o que vem sendo sugerido na literatura acadêmica

pertinente, para aperfeiçoar o controle e a responsabilização dos infratores do CDC.

Tomou-se a Hipótese de que seja necessário e adequado trazer mais luz

a um assunto tão controverso, para que sejam desafogados os serviços dos

profissionais do Direito, promovendo uma Justiça mais célere e abalizada aos

cidadãos querelantes.

O estudo só abrange a legislação brasileira, conforme a opinião de

autores nacionais expressa em trabalhos publicados nos últimos dez anos em mídia

especializada em estudos jurídicos em nível acadêmico.

Foram pesquisados livros em bibliotecas públicas e artigos na rede virtual,

os quais foram resumidos e comentados nas páginas que se seguem.

Esse trabalho não pretende de forma alguma esgotar o assunto, o que

aliás seria mesmo impossível, mas sim incentivar a realização de outros trabalhos

que abordem a mesma temática de forma mais profunda, por outros estudiosos.

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CAPÍTULO I

O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Neste capítulo será estudado o Código de Defesa do Consumidor, desde

suas origens até os dias atuais.

1.1 Os Direitos do Consumidor

1.1.1 Direito à vida, saúde e segurança

Os direitos básicos do consumidor encontram-se relacionados no art. 6º do

CDC, o que torna este item um verdadeiro índice do Código, se considerarmos,

como é de consenso, que estas disposições são a base de todos os preceitos que

deles se derivam, formando o corpo do CDC (SCHWARTZ, 2013).

Estes três elementos de direito - à vida, à saúde e à segurança – em conjunto

com os demais direitos sociais previstos na Constituição Federal formam o assim

chamado "piso vital mínimo", princípio elementar da dignidade humana, que se

ergue como um dos pilares máximos da República Federativa do Brasil, como reza

já em seu art. 1º a Carta Magna.

Este Código, em última análise, veio para atender a este cânone

constitucional. É inegável o fato de que vivemos em uma sociedade que impõe

riscos a seus participantes. À produção altamente massificada veio juntar-se o

assombroso avanço da tecnologia, trazendo também a ideia de que muitos produtos

e serviços são dotados potencialmente de características que podem se tornar seu

uso perigoso ou prejudicial a seus consumidores (SCHWARTZ, 2013).

Os próprios consumidores, com sua procura cada vez mais intensa por

novidades, bem como a competição exacerbada entre fornecedores, em todos os

países do mundo, tem reduzido a dias o tempo de lançamento entre um modelo e

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outro, reduzindo assim o tempo de estudo e pesquisas quanto à funcionalidade dos

produtos, que idealmente seria bem superior ao que é empregado atualmente.

Isto vem aumentar muito as possibilidades de colocação de produtos viciados

no mercado, e, por esse motivo, os sistemas de recall são acionados com cada vez

maior frequência, com os avisos de chamamento dos produtos de volta à linha de

montagem para correção de eventuais falhas localizadas pelos clientes ou

constatadas pelos próprios fabricantes ou fornecedores, nos atendimentos em

garantia.

Isso eleva os direitos mencionados anteriormente, constantes do inciso I do

art. 6º, ao nível de elementos mais importantes e básicos do CDe, uma vez que

visam a segurança e o cuidado dos fornecedores para com os consumidores, ao

serem postos seus produtos e serviços à venda.

O CDC é, portanto, o principal sistema de que os consumidores dispõem para

fazerem valer seus direitos de dispor de qualidade nos produtos e serviços

adquiridos, garantindo aos consumidores o direito de proteção gerado pelo princípio

da confiança, em seu art. 4º, V (SCHWARTZ, 2013).

Esta exposição do problema tem como axioma que não existe produto

totalmente seguro. Alguns produtos pode-se dizer que são inseguros pela sua

própria natureza, como uma faca, por exemplo. As normas do direito, neste caso, só

se aplicam nas situações em que a insegurança vai além do patamar da

normalidade e da previsibilidade do risco, em relação ao consumidor.

O conceito de segurança no direito do consumidor foi visto por Benjamin

(2005), pela observação do direito francês, chegando este legislador à noção de que

os produtos e serviços, quanto à sua segurança, podem ser divididos em grupos

segundo sejam de produtos ou serviços com: a) periculosidade inerente; b)

periculosidade adquirida; e c) periculosidade exagerada, examinados a seguir.

Periculosidade inerente: certos bens de consumo têm risco inerente, porém

normal e previsível para o consumidor, não sendo motivo de surpresa ou desagrado.

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Por exemplo: objetos perfuro-cortantes, inseticidas, desinfetantes etc. Não podem

portanto ser considerados defeituosos, desde que tragam a devida informação dos

riscos que podem representar quando utilizados em excesso ou de forma indevida

(SCHWARTZ, 2013).

Periculosidade adquirida: são aqueles produtos que se tornam perigosos

devido a algum "defeito" que surge após sua aquisição. Sendo o risco imprevisível,

obviamente é impossível que qualquer advertência prévia seja feita pelo fornecedor

ao cliente. As modalidades de periculosidade adquirida são três: 1) defeitos de

fabricação (exemplo: veículo que saí de fábrica com fissuras nas pastilhas de freio,

ou que quebra com pouco tempo de uso); 2) defeitos de concepção ou de projeto

(por exemplo: carrinho de bebê que ofereça risco de esmagamento do dedo da

criança); e 3) defeito de comercialização - informação, instrução e conservação -

(exemplo: produto alimentício que não informa conter glúten em sua fórmula,

constituindo um risco às pessoas portadoras de doença celíaca).

Periculosidade exagerada: neste caso, a periculosidade é inerente, porém a

simples informação agregada não reduz os riscos, geralmente porque o potencial de

risco é tão grande que não adianta saber da gravidade da situação tendente a que

os acidentes ocorram. Produtos com tais características não têm autorização para

serem comercializados, vez que são considerados defeituosos por origem. Exemplo:

brinquedo com grande possibilidade de sufocar uma criança. Nesse caso, os riscos

não compensam os benefícios, sendo proibida sua venda (SCHWARTZ, 2013).

Denominam-se produtos com periculosidade adquirida aqueles com

periculosidade exagerada, quando indevidamente comercializados. Levam em si o

vício de qualidade por inadequação, bem como vício de qualidade por insegurança,

sendo alvo de responsabilização civil, quer pelo vício, ou pelo fato do produto ou

serviço ser comercializado.

1.1.2 Direito à educação para o consumo (art. 62, inciso 11, 1ª parte)

Reiterando seu art. 4º, o Código, no art. 62 reforça a necessidade de

empoderamento intelectual do consumidor, o que pode ser obtido através do

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incentivo à educação para o consumo, de forma a tentar reduzir a diferença entre o

comerciante que tem todas as informações acerca dos produtos que lança no

mercado, e o consumidor que os adquire, naturalmente vulnerável e desprovido de

um juízo crítico moldado quanto à oportunidade e conveniência de uma dada

compra ou contratação de serviço.

É considerado como dever do Estado, das entidades públicas e civis de

defesa do consumidor, e dos próprios fornecedores, educar e bem informar o

consumidor no tocante a seus direitos e deveres, para que o mesmo possa

desenvolver um senso crítico mínimo em relação aos produtos, para que possa

manifestar sua vontade de forma consciente e esclarecida (SCHWARTZ, 2013).

Estando os consumidores conscientizados quanto a seus direitos e dotados

dos devidos suportes oficiais (Defensoria Pública, Ministério Público, Procon etc.) e

civis (associações), eles poderão exigir e participar do maior aperfeiçoamento do

mercado, uma vez que, com essa pressão benfazeja, os produtos e serviços

oferecidos adquiram qualidade e eficiência cada vez maior.

Para garantir ao consumidor seu direito à educação, que envolve os aspectos

formal e informal, deve o Estado promover a educação formal, ou seja, prover nas

próprias escolas públicas, e impor às instituições de ensino privadas, a implantação

de disciplinas relacionadas à educação para o consumo, na preparação dos alunos

para o exercício da cidadania, na vida prática.

As Nações Unidas, em 1999, ampliaram suas diretrizes para proteção do

consumidor, estabelecias através da resolução 39/248, no seguinte teor:

(...) Os governos devem formular ou estimular a formulação de

programas gerais de educação e informação do consumidor,

incluída a informação sobre os efeitos no meio ambiente das

decisões e o comportamento dos consumidores e das

consequências, incluídos custos e benefícios, que possam ter a

modificação das modalidades de consumo, tendo em conta as

tradições culturais do povo de que se trate. O objetivo de tais

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programas deve consistir em capacitar os consumidores para

que saibam discernir, possam escolher com fundamento os

bens e serviços, e tenham consciência de seus direitos e

obrigações. Ao formular tais programas, deve prestar-se

especial atenção às necessidades dos consumidores que se

encontram em situação desvantajosa, tanto nas zonas rurais

como urbanas, incluídos os consumidores de baixos salários e

aqueles quase ou totalmente analfabetos. Os grupos de

consumidores, as empresas e outras organizações pertinentes

da sociedade civil devem participar nesse trabalho de

educação.

A educação informal é de responsabilidade de todos os órgãos oficiais e

associações civis de proteção ao consumidor e dos próprios fornecedores, que

devem dar destaque à disseminação de informações, contribuindo, assim, para

maior equilíbrio e harmonia nas relações de consumo (SCHWARTZ, 2013).

1.1.3 Direito à liberdade de escolha e igualdade nas contratações (art. 6º,

inciso II, 2ª parte)

O inciso II abarca em sua segunda parte o direito à livre escolha e à

igualdade nas contratações. Para se adaptar às novas técnicas de vendas que

visam como meta única vender a qualquer custo, por um marketing agressivo, o

Código cuidou de garantir ao consumidor uma ferramenta para utilizar sua

autonomia racional, exercendo assim um consumo consciente, ou seja, em

condições de escolher de forma livre e esclarecida o produto ou serviço que melhor

se ajuste às suas necessidades ou desejos (SCHWARTZ, 2013).

1.1.4 Direito à informação (art. 6º, inciso III)

O direito à informação nasce do princípio da transparência, citado no art.

4º do CDC, e se destaca como um dos direitos mais importantes deste Código, já

que através desse direito são concretizados diversos outros, tais como a prevenção

de danos e a adequada prestação dos serviços.

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1.1.5 Direito à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,

métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas

abusivas (art. 6º, inciso IV)

Este instrumento nesse passo proíbe o abuso e impõe transparência e

boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos, ao considerar que a

informação correta está diretamente ligada à lealdade, ao respeito no tratamento

entre parceiros contratuais que na nova teoria contratual não podem mais serem

vistos como antagonistas, mas como parceiros em negócios (SCHWARTZ, 2013).

1.1.6 Direito à modificação e revisão das cláusulas contratuais (art. 6º,

inciso V)

Estes dois instrumentos permitem ao Estado/juiz se imiscuir na relação

contratual, dentro do objetivo maior de evitar a prevalência dos interesses da parte

mais forte sobre a mais vulnerável (o consumidor).

1.1.7 Direito à prevenção e reparação de danos materiais e morais (art.

6º, inciso VI)

Por ser de fundamental importância no arcabouço do Código de Defesa

do Consumidor, a prevenção de danos foi erigida como direito básico. Por atuar

preventivamente, esse direito dá ao consumidor não apenas a garantia do respeito à

sua dignidade como pessoa humana - em uma visão mais amplo -, mas também a

promoção do equilíbrio e da harmonia do sistema de justiça, visando acelerar o

funcionamento desta, cujos tribunais se encontram demasiadamente assoberbados

com os conflitos que lhes são levados dia após dia, através de ações repressivas,

com base nos arts. 12 a 20 do CDC (SCHWARTZ, 2013).

1.1.8 Direito de acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com

proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados – Protagonismo da

Defensoria Pública (art. 6º, inciso VII)

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O inciso VII assegura direito de acesso à justiça e aos órgãos

administrativos, sem exceção, inclusive às agências que controlam os serviços

públicos concedidos e aos órgãos de defesa do consumidor, sempre no objetivo de

realizar a prevenção e reparação de danos, individuais e coletivos, aos

consumidores.

1.1.9 Direito à facilitação de defesa dos direitos e à inversão do ônus da

prova (art. 6º, inciso VIII)

Este dispositivo é mais um, entre muitos existentes no CDC, que visa

estabelecer a igualdade substancial entre as partes. Assim sendo, não pode ser

arguido que a disposição fere o princípio da isonomia (art. 5º, CF/88), uma vez que

se dá exatamente o contrário: ela busca tratar os desiguais de forma desigual,

reduzindo a lacuna que existe naturalmente entre as partes envolvidas em uma

relação de consumo (SCHWARTZ, 2013).

1.1.10. Direito à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em

geral (inciso X)

Não se atendo à discussão de quais serviços públicos estariam

submetidos às regras do CDC, neste momento cabe apenas informar que o

consumidor tem o direito subjetivo público de exigir serviços com qualidade,

segurança e adequação, segundo o que vem determinado no art. 22 do Código de

Defesa do Consumidor (SCHWARTZ, 2013).

1.2 Origem do CDC

O CDC nasceu da necessidade de uma legislação que viesse a coibir os

abusos praticados pelas empresas em termos de divulgação de seus produtos,

justificado pelo aumento da concorrência, aliados aos produtores de artigos

publicitários, quando induzem o cidadão a práticas de consumo desenfreadas e sem

paralelo com as reais necessidades do consumidor. Conforme denunciou Barbosa

(2008):

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A criação de uma massa de consumidores por meio da

incessante e avassaladora indução ao consumo acarreta a

necessidade de um maior controle por parte das legislações

especiais, notadamente no que se refere à oferta, uma vez que

essa aparente "democratização" do consumo significou, em

última análise, que passaram a ser potenciais consumidores

todas as pessoas, estejam elas capacitadas ou não, para agir

com discernimento no mercado, bastando que, para isso,

liguem a TV, o rádio, leiam um jornal ou revista, observem um

outdoor, recebam a visita de um representante etc. (p. 67).

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) é o único diploma legal

que tem origem direta da Constituição Federal, o que pode ser confirmado pela

análise dos dispositivos constitucionais respectivos, o que será feito a seguir.

O art. 48 das Disposições Finais e Transitórias da Constituição Federal

estabeleceu o prazo de 120 dias para que fosse elaborado o CDC; o art. 5º, inciso

XXXII, da Carta Magna, por sua vez, ergueu uma ordem inderrogável, por ser direito

fundamental, ou seja, uma cláusula pétrea, rezando "O Estado promoverá, na forma

da lei, a defesa do consumidor". A expressão utilizada pelo legislador: "O Estado",

de forma genérica, leva à conclusão de que "o dever de defesa e proteção está

direcionado a todos os Poderes Constituídos da República, seja o Judiciário, o

Executivo ou o Legislativo" (SCHWARTZ, 2013).

1.3 Os princípios que inspiram a doutrina

1.3.1 Princípio da vulnerabilidade (art. 4º, inciso I, CDC)

O princípio da vulnerabilidade pode ser desdobrado, segundo Schwartz

(2013) em quatro itens: vulnerabilidade técnica, informacional, jurídica (ou científica)

e fática (ou econômica).

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Vulnerabilidade técnica configura "a falta de conhecimentos específicos do

consumidor acerta do produto ou serviço adquirido". É agravada, atualmente, pelos

artifícios criados pela sofisticação de que os produtos são revestidos.

A vulnerabilidade informacional coloca o consumidor em flagrante estado de

desigualdade frente ao fornecedor do produto ou serviço. Deve ser compensada

pelo esforço da empresa para munir o consumidor de todas as informações de que

ele precisa para utilizar o produto.

A vulnerabilidade jurídica, também conhecida como vulnerabilidade científica,

"denota falta de conhecimentos jurídicos específicos e de outros pertinentes à

relação de consumo" (SCHWARTZ, 2013) por parte do comprador. O esforço para

compensá-la é exibido pelas normas que obrigam o vendedor a informar o

consumidor através de bulas legíveis e de fácil compreensão por leigos, no caso de

remédios, e de manuais na língua local, no caso de produtos importados.

A vulnerabilidade fática, ou socioeconômica "é decorrente do grande poderio

econômico do fornecedor, que, de um modo ou de outro, sempre se coloca em

posição de superioridade" (SCHWARTZ, 2013, p. 54). Pode ser também gerada pela

desproporção dos conhecimentos intelectuais das partes envolvidas no negócio,

geralmente em detrimento do consumidor.

1.3.2 Princípio da transparência

Ainda dentro do campo da informação, esse princípio exige que o fornecedor

dê ao consumidor todas as condições para que ele "se manifeste livre e

conscientemente acerca do que pretende contratar" (SCHWARTZ, 2013, p. 55).

1.3.3 Princípio do dever governamental de proteção

Seu texto faz parte do art. 4º, inciso II do CDC. Considerando-se a

vulnerabilidade presumida do consumidor, este tem que contar com a proteção

efetiva por parte dos três Poderes Constituídos do Estado, a saber: Executivo,

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Legislativo e Judiciário, para que lhe sejam garantidos "o equilíbrio e a harmonia nas

relações de consumo" (SCHWARTZ, 2013, p. 57).

1.3.4 Princípio da harmonia de interesses

Para Schwartz (2013), "a harmonização do mercado de consumo significa a

realização dos princípios da ordem econômica, estatuídos no art. 170 da

Constituição Federal", visando que a geração de riquezas seja direcionada ao bem

comum, ou seja, venha a beneficiar toda a sociedade.

1.3.5 Princípio da garantia de adequação dos produtos e serviços

Segundo este princípio, os produtos e serviços postos à venda devem

respeitar padrões de qualidade, possibilitando ao consumidor manter seu patrimônio,

bem como sua integridade física e psíquica (SCHWARTZ, 2013).

1.3.6 Princípio do equilíbrio nas relações de consumo (art. 4º, III)

Foi entendido por Marques (2002) da seguinte forma:

O princípio da equidade contratual significa o reconhecimento

da necessidade, da sociedade de consumo de massa, de

restabelecer um patamar mínimo de equilíbrio de direitos e

deveres nos contratos, intervindo o Estado e forma a

compensar o desequilíbrio fático existente entre aquele que

pré-redige unilateralmente o contrato e aquele que

simplesmente adere, submetido à vontade do parceiro

contratual mais forte (p. 1065).

Devem ser examinados à luz deste princípio os contratos em que, em

caracteres diminutos, são colocadas cláusulas que não combinam com as

necessidades e as vontades dos consumidores, como inclusão de itens

desnecessários, seguros, outros produtos, fidelidade etc.

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1.3.7 Princípio da boa-fé objetiva

Trata-se na verdade de um dos princípios mais importantes embutidos no

direito do consumidor, que deve refletir-se em todos os demais princípios, lançando

sobre eles o entendimento tácito da transparência e da confiança.

Segundo Larenz (1958), "o princípio da boa-fé significa que cada um deve

guardar fidelidade com a palavra dada e não frustrar a confiança ou abusar dela" (p.

142).

1.3.8 Princípio da confiança

Para Schwartz (2013), este princípio se baseia na ideia de que "as legítimas

expectativas criadas pelos fornecedores nos consumidores não podem ser

negligenciadas" (p. 86).

No cumprimento desse princípio, o consumidor não pode colocar à venda ou

expor produtos inadequados, impróprios, deteriorados, defeituosos, sem qualidade

ou inseguros, principalmente se, com isso, eles atentarem contra a saúde e a

integridade do consumidor, ou significarem dano a seu patrimônio.

1.3.9 Princípio da educação e informação dos consumidores

Educar e informar o consumidor acerca de seus direitos e deveres é dever

não só do Estado, mas também das entidades públicas e civis de defesa do

consumidor. Em última análise, essa obrigação cabe também aos próprios

fornecedores, por estarem assim contribuindo para a perfeita harmonia que deve

existir nas relações de consumo.

1.3.10 Princípio do incentivo ao autocontrole de qualidade e mecanismos de

atendimento pelas empresas

Uma perfeita comunicação entre fornecedor e consumidor irá gerar o menor

número possível de conflitos e insatisfações, contribuindo para o bem estar geral.

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Isso pode ser feito através do aperfeiçoamento dos serviços de atendimento aos

consumidores, que devem representar a primeira instância a ser procurada pelo

cliente, em caso de queixa ou insatisfação, ficando a reclamação junto aos órgãos

de defesa do consumidor relegada para um devido segundo plano.

1.3.11 Princípio da coibição e repressão dos abusos no mercado

Esse princípio tem como seu principal incentivador e fiscalizador o CADE –

Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que objetiva prevenir e reprimir

infrações atentatórias à ordem econômica. Visa esse órgão tutelar o mercado de

forma que o consumidor não venha a ser enganado "por utilização indevida por parte

de terceiros de marcas e patentes, bem como, não seja enganado através da

utilização de símbolos, cores ou embalagens parecidas", um artifício muito

empregado por concorrentes desleais, que causa imensos danos aos compradores

e aos órgãos públicos, com a produção de produtos "piratas" (SCHWARTZ, 2013).

1.3.12 Princípio da racionalização e melhoria dos serviços públicos

Segundo esse princípio, "o consumidor tem o direito subjetivo público de

exigir serviços com qualidade, segurança e adequação", como estabelece o art. 22

do CDC. Assim sendo, é dever do estado esforçar-se por aperfeiçoar a prestação

dos serviços públicos, tanto os prestados direta quanto indiretamente, mediante

entidades privadas através de concessão, permissão, autorização ou delegação

(SCHWARTZ, 2013).

1.3.13 Princípio do estudo das modificações do mercado

Esse princípio pretende que seja feita a atualização constante da legislação,

para acompanhar os avanços tecnológicos que são lançados quase que diariamente

no mercado. É o caso do comércio eletrônico, que vem tomando conta de uma boa

fatia do mercado em todos os segmentos de compras, fatalmente gerando muitas

dúvidas, desconfianças, queixas e reclamações quanto a problemas com os

produtos, principalmente quando pagos antecipadamente (SCHWARTZ, 2013).

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CAPÍTULO II

PUBLICIDADE ABUSIVA E ENGANOSA

O Capítulo a seguir apresenta alguns aspectos da Publicidade, a partir da

diferenciação entre publicidade e propaganda, como conceitos.

2.1 Publicidade e Propaganda (texto a ser transliterado)

O termo publicidade deriva do latim publicus, que significa tornar algo público,

seja um fato, uma ideia ou uma coisa (RAMOS, 2012).

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor não conceitua o termo

publicidade, apesar de tratá-lo, de forma específica, na Seção III do Capítulo V. Já a

doutrina o faz de forma variada, atribuindo-lhe, no entanto, enfoque conceitual.

Desse modo, a doutrinadora Cláudia Lima Marques conceitua a publicidade

como: “Publicidade é toda a informação ou comunicação difundida com o fim direto

ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou

serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado”.

Dorothy Cohen, por sua vez conceitua a publicidade da seguinte maneira:

“(...) publicidade é uma atividade comercial controlada, que

utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações

identificáveis e persuasivas dos meios de comunicação de

massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar

uma imagem da empresa em harmonia com a realização dos

gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social

e econômico”.

Jacobina conceitua a publicidade comercial como aquela: “(...) realizada com

o objetivo de ofertar um bem ou serviço a consumo, através de um meio de

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comunicação capaz de atingir, ainda potencialmente, um número indeterminado de

pessoas e veiculada às expensas do fornecedor.”

O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, aprovado pelo III

Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em São Paulo, em 1978, define

publicidade comercial, em seu art 8º, como: “toda atividade destinada a estimular o

consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos e idéias”.

Diante dos conceitos expostos, podemos concluir que a publicidade:

a) torna conhecido um produto, um serviço ou uma empresa;

b) é operada claramente, sem ocultação do nome ou intenções do

anunciante;

c) tem o objetivo de estimular nos consumidores o desejo pela coisa

anunciada, ou criar prestígio ao anunciante;

d) utiliza os anúncios publicitários na forma de matérias pagas (RAMOS,

2012).

O Código de Defesa do Consumidor não obriga o fornecedor a anunciar seus

produtos ou serviços, entretanto, estabelece o dever de informar, conforme dispõe o

art. 31:

“A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem

assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e

em língua portuguesa sobre suas características, qualidades,

quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e

origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que

apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”

(BRASIL, 1990, p. 23).

24

A publicidade não é um dever imposto ao fornecedor, mas um direito

exercitável à sua conta e risco. O uso da publicidade exige respeito aos princípios do

Código de Proteção e Defesa do Consumidor, observando-se o necessário

preenchimento de alguns requisitos legais.

O legislador não sanciona a carência da publicidade, mas sim a publicidade

que prejudica os consumidores. O Código não impõe nenhum dever de anunciar, a

priori, dirigido ao fornecedor. Há apenas duas exceções que são a posteriori: a)

quando o fornecedor toma conhecimento tardio dos riscos do produto ou serviço (art

10, § 1° e 2°); b) na hipótese de contrapropaganda (art 56, XII e 60 § 1°), que, como

se verá, será imposta como forma de diminuir os efeitos da prática anterior da

publicidade enganosa e abusiva (RAMOS, 2012).

2.2 Publicidade abusiva e enganosa

O Código de Defesa do Consumidor proíbe e conceitua a publicidade

enganosa, em seu art. 37, caput e § 1°: (RAMOS, 2012)

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou

comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente

falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz

de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,

características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,

preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

(RAMOS, 2012)”

O referido dispositivo legal protege o consumidor de qualquer informação ou

comunicação de caráter publicitário capaz de induzi-lo a erro quanto ao produto ou

serviço ofertado. A publicidade que infringe essa disposição legal contraria os

interesses de toda a coletividade e pode causar prejuízos a um número incalculável

de consumidores.

25

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor adotou um critério finalístico,

ao considerar publicidade enganosa a simples veiculação de anúncio publicitário,

que seja capaz de induzir o consumidor ao erro. Desse modo, leva-se em conta

apenas a potencialidade lesiva da publicidade, não sendo necessário que o

consumidor tenha sido efetivamente enganado. Trata-se de presunção juris et de

jure (não admite prova em contrário) de que os consumidores difusamente

considerados foram lesados (RAMOS, 2012).

Então, não é necessário que o consumidor chegue às últimas consequências

e adquira, de fato, o produto ou o serviço com base na publicidade enganosa. O erro

real é um mero exaurimento quando consumado, que só tem importância para

verificação do dever de indenizar o dano individual, mas é irrelevante para fins da

caracterização da enganosidade (RAMOS, 2012).

O legislador também não se preocupou com a intenção daquele que fez

veicular a mensagem publicitária. Quando uma publicidade enganosa é veiculada, o

anunciante é responsabilizado, sendo irrelevante se agiu de boa ou má-fé. Pune-se

o responsável, quer ele tenha tido ou não a intenção de prejudicar os consumidores.

O dolo e a culpa só têm destaque no tratamento penal do fenômeno.

A maior proteção oferecida aos consumidores tem o objetivo de contrapor-se

ao argumento de que o fornecedor não intencionava induzi-los ao erro,

impossibilitando eventuais ações para livrar o anunciante de sua responsabilidade.

Exige-se que a publicidade seja verdadeira, correta e pautada na

honestidade, a fim de que o consumidor possa fazer sua escolha de maneira

consciente.

No entanto, nem sempre as inverdades presentes nas mensagens

publicitárias as tornam enganosas, sendo necessário, para isso, que o seu conteúdo

tenha o efetivo potencial de induzir os consumidores ao erro, conforme o

entendimento expresso por Fabio Ulhoa Coelho, nos seguintes termos:

26

"A mera inserção de informações inverídicas, por si só, nada

tem de ilegal, uma vez que pode representar a lícita tentativa

de mobilizar a fantasia do espectador, com objetivos de

promover o consumo. Em outras palavras, para se caracterizar

a publicidade enganosa, não basta a veiculação de inverdades.

É necessário também que a informação inverídica seja, pelo

seu conteúdo, pela forma de sua apresentação, pelo contexto

em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de

ludibriar as pessoas expostas a ela. Pode haver, portanto,

algum toque de fantasia (e de falsidade, por conseguinte) nas

peças publicitárias. Isso, no entanto, não representa agressão

ao direito dos espectadores à mensagem verdadeira, porque a

percepção do fantasioso afasta a possibilidade de qualquer

pretensão fundada na realidade dos fatos" (COELHO, 1994, p.

249).

A proteção contra a publicidade enganosa não alcança apenas o consumidor

medianamente informado, que tem capacidade para identificar anúncios de má fé. O

texto legal procurou defender também as pessoas comuns, desprovidas de

conhecimentos médios, sem um grau de instrução que lhes possibilite livrar-se das

falsas promessas publicitárias.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor proíbe a publicidade abusiva,

apresentando hipóteses que também servem de parâmetro para identificação de

outras mensagens publicitárias de caráter abusivo. O art. 37, § 2°, do CDC lista

algumas modalidades de publicidade abusiva.

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de

qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou

a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e

experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que

seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma

27

prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.” (BRASIL,

1990, p. 24, nota 7)

Da leitura do referido artigo podemos concluir que a publicidade abusiva é

aquela que se realiza com fins contrários à ordem pública, ao direito, à ética e à

moral. Ela procura aparentar obediência às normas tradicionais da comunicação

social, mas, sob a sua camuflagem, é realmente prejudicial aos interesses dos

consumidores e do meio social em que vivem.

A publicidade abusiva não se confunde com a publicidade enganosa. Na

primeira não há, necessariamente, uma inverdade e nem sempre o consumidor é

induzido ao cometimento de erro. Ela pode até ser verdadeira, mas seu conteúdo

afronta a moral, a ética e os bons costumes. Na publicidade enganosa, por outro

lado, o conteúdo do anúncio sempre contém inverdades ou alguma omissão que

induza o consumidor ao erro.

Outra diferença básica é que a publicidade enganosa geralmente causa

prejuízo econômico à coletividade de consumidores, diferentemente da publicidade

abusiva, que, apesar de causar algum mal ou constrangimento, não tem,

obrigatoriamente, relação com o produto ou serviço.

Uma publicidade pode ser, simultaneamente, enganosa e abusiva. Nessa

situação, o anúncio deve conter algum tipo de abusividade e o produto ou serviço

anunciado não corresponde ao que ele realmente é (enganosidade).

Como na publicidade enganosa, o anúncio será considerado abusivo antes

até de causar um prejuízo concreto. É suficiente que tenha sido veiculado, mesmo

que não cause qualquer lesão ao consumidor.

Ante o exposto, conclui-se que, a publicidade tem que ser verdadeira e

respeitar os valores sociais, morais e éticos, vedando-se a difusão de mensagens

publicitárias que desrespeitem esses cânones.

28

Segundo Rizzato Nunes: “O caráter da abusividade não tem necessariamente

relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da

propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor"

(NUNES, 2005, p. 489).

Portanto, é necessário não apenas se preocupar com o conteúdo da

mensagem publicitária que será veiculada, mas também com a maneira que ela será

transmitida e como os consumidores vão reagir (RAMOS, 2012).

2.3 O combate à publicidade ilícita (Responsabilidade Civil)

Por tutelar o lícito e repelir o ilícito a ordem jurídica forja deveres e obrigações

a todos os cidadãos. Estabelece condutas que não são facultativas para que os

indivíduos possam bem viver em sociedade.

Assim, a violação de um dever/obrigação estabelecido pelo ordenamento

jurídico (chamado de dever jurídico originário ou primário) materializa um ato ilícito

que pode gerar um dano a outrem. Nesse momento, surge outro dever (chamado de

dever jurídico secundário ou sucessivo) que é o de reparar o dano decorrente.

Assim, por exemplo, o Código de Trânsito Brasileiro, em seu art. 208, tipifica a

conduta de "avançar o sinal vermelho do semáforo ou o de parada obrigatória". Se

transgredindo este dever jurídico originário alguém vem a colher outro veículo que

passava pela via, causando-lhe danos materiais, nesse momento surge o dever

jurídico secundário, que é o de reparar os danos causados.

À imposição aos cidadãos de observância do dever jurídico originário (ou

primário) denomina-se obrigação. Ao dever de reparar os danos decorrentes da

inobservância dessa obrigação, chama-se Responsabilidade Civil.

A teoria da responsabilidade civil apresenta dois regimes. O regime da

responsabilidade civil subjetiva e o da responsabilidade civil objetiva.

29

Tradicionalmente o regime de responsabilidade civil subjetiva sempre prevaleceu na

legislação pátria.

Diz-se responsabilidade subjetiva em razão dos pressupostos erigidos para

sua caracterização, a saber: (a) conduta culposa (art. 927 c/c 186 do NCC); (b)

dano; e (c) nexo causal.

Como se vê, nessa seara, imprescindível se aferir a existência da culpa. A

responsabilidade civil com culpa, por sua vez, se divide em: (a) culpa provada; e (b)

culpa presumida. Na primeira hipótese recai sobre o autor o ônus de comprovar que

houve conduta negligente, imprudente ou imperita do causador do dano. Na

segunda hipótese este ônus é invertido, ou seja, a prova referida passa a recair

sobre o réu da ação.

Por seu turno, diz-se responsabilidade objetiva aquela em que não há

necessidade de se aferir o elemento subjetivo da culpa, ou seja, aqui os

pressupostos para sua caracterização são: (a) o dano; e (b) o nexo causal.

O art. 927 do Código Civil de 2002 aduz, em seu parágrafo único, que

"Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos

especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do

dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

O CDC adotou, como regra, o regime de responsabilidade civil objetiva (sem

culpa), sendo certo que, somente no art. 14, § 4º, excepcionalmente, erigiu o regime

de responsabilidade civil subjetiva (com culpa).

Cumpre-nos, neste momento, aduzir que os produtos e serviços colocados no

mercado de consumo devem respeitar padrões de qualidade, de forma a que o

consumidor tenha, tanto o seu patrimônio, quanto sua integridade física e psíquica

preservada.

30

Antônio Herman V. Benjamin. erigindo a denominada Teoria da Qualidade

(que seria complementada pela teoria da quantidade), ensina que no direito do

consumidor é possível observar duas nítidas órbitas de afetação do consumidor.

A responsabilidade civil pelo fato do produto vem prevista no art. 12 do CDC

que dispõe:

"o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro,

e o importador respondem, independentemente da existência

de culpa, pela reparação dos danos causados aos

consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,

construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação

ou acondicionamento de seus produtos, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização

e riscos".

Ocorre a responsabilização pelo fato do produto quando manifesto um vício

de qualidade por insegurança. Este, por sua vez, conceitua-se como sendo a

desconformidade do produto ou serviço com as expectativas legítimas do

consumidor, com capacidade de provocar acidentes (de consumo).

Outrossim, pela própria redação do dispositivo acima, ante a expressão

"independentemente da existência de culpa", extrai-se a adoção do regime de

responsabilidade civil objetiva. Logo, deve-se verificar apenas a materialização do

dano e do nexo causal para se responsabilizar o fornecedor.

O dispositivo em análise utiliza a expressão "defeitos", não obstante, muitos

autores procuram díferenciá-Ios dos chamados "vícios". Para Rizzatto Nunes, vícios

seriam as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou

serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que

lhes diminua o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da

disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem,

rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.

31

Por sua vez, o mesmo autor aduz que "defeitos" pressupõem um vício, porém

este último é acrescido de um problema extra que causa um dano maior. O vício

pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou

outros bens.

Assim é que o vício se mantém intrínseco ao produto, ou seja, fica restrito à

sua prestabilidade (funcionalidade). Por outro lado, o defeito causa dano extrínseco

ao produto (viciado) em si considerado, atingindo a incolumidade do consumidor ou

de terceiros.

Sérgio Cavalieri Filho dispõe que "O defeito compromete a segurança do

produto ou serviço. Vício, por sua vez, é defeito menos grave, circunscrito ao

produto ou serviço em si; um defeito que lhe é inerente ou intrínseco, que apenas

causa o seu mau funcionamento ou não-funcionamento".

Logo, se um consumidor adquire um liquidificador e, ao acionar o botão

"ligar", este simplesmente não funciona. Temos um vício do produto. O problema

está restrito ao bem em si considerado.

Diferente, se ao acionar o botão "ligar" a lâmina sai "voando" atingindo o rosto

do consumidor, causando-lhe lesões físicas. Nesse caso, teremos um defeito, eis

que se materializaram danos extrínsecos ao bem (viciado) em si considerado.

Podemos concluir, portanto, que a expressão "defeito" tecnicamente

apresenta-se, na verdade, como sinônimo de acidente de consumo ou

responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço.

Também é imperioso concluir que na responsabilidade civil pelo fato do

produto há nítida violação de um dever de segurança. Mas o que se considera

produto seguro para o direito do consumidor?

Em razão do próprio sistema de produção em massa hodiernamente em

voga, não existe produto totalmente seguro. Sempre haverá a possibilidade de

algum produto sair da linha de produção com algum problema que poderá se

32

caracterizar como vício ou defeito. Alguns, inclusive, são inseguros pela própria

natureza, como uma faca, por exemplo. O direito, portanto, só atua quando a

insegurança ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco (em

relação ao consumidor).

33

CAPÍTULO III

JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência relacionada à propaganda enganosa é abundante na

literatura sobre o assunto. A seguir são apresentados alguns casos escolhidos, que

servem para dar embasamento a este estudo.

O caso a seguir refere-se a um processo em que foi pleiteada indenização

por propaganda enganosa, em que era oferecida uma passagem aérea internacional

com desconto de 50%, porém sem constar informações sobre custos adicionais que

o ganhador teria que arcar.

Número do processo: 2006 01 111 4024-6 / Data da decisão: 02/12/2008 /

Data da publicação: 21/01/2009

Ementa Civil. Direito do consumidor. Propaganda enganosa. Bônus.

Passagem aérea internacional com desconto de 50%. Omissão relevante. Indução a

erro. Pedido procedente. Sentença reformada.

1. É enganosa a publicidade capaz de, mesmo por omissão, induzir em

erro o consumidor quanto à natureza, características, qualidade, quantidade,

propriedades, origem, preço ou quaisquer outros dados sobre produtos e serviços

(ART. 37, § 1º, CDC).

2. No caso, mostra-se enganosa a publicidade de hipermercado que

promete viagem internacional com bônus de 50% a quem atingir determinado valor

de compras, mas omite de que o bônus está restrito apenas ao valor da passagem

aérea internacional, e que beneficiário terá que arcar com o custo das passagens de

eventual vôo doméstico até o aeroporto de origem e as taxas de embarque, e que

também deverá adquirir diárias em lista restrita de hotéis, indicados pela operadora

de turismo contratada pela empresa promovente.

34

3. Se o consumidor preencheu os requisitos para obtenção do bônus e

manifestou tempestivamente sua pretensão de usufruir da viagem, e

tempestivamente a ação, irrelevante que a sentença tenha sido proferida somente

depois de esgotado o prazo da promoção. No caso, a concessão da tutela específica

só seria impossível se a prestação a que se obrigou a fornecedora não pudesse ser

cumprida por algum óbice intransponível no mundo dos fatos.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

Fonte: jurisway

Essa outra decisão do TJ-MG julgou procedente a reclamação, dando

provimento ao recurso.

TJ-MG - Direito do Consumidor - propaganda enganosa - dever de

indenizar - Princípio da Boa-fé e da Transparência / Data da publicação da decisão -

13/08/2006.

Número do processo: 1.0710.03.006016-8/001(1) / Relator: DUARTE DE

PAULA / Data do acordão: 13/09/2006 / Data da publicação: 25/10/2006

Ementa:

Indenização - Danos materiais e morais - Título de capitalização -

propaganda enganosa - Código de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade -

Princípios da Transparência e da Boa-fé - Promessa de retorno do numerário sem

necessidade de sorteio - Dever de indenizar - Voto vencido parcialmente. O princípio

da transparência e da vinculação da publicidade são norteadores de toda e qualquer

propaganda, de modo que a empresa que comercializa títulos de capitalização e

veicula comercial em televisão, deve satisfazer exatamente às expectativas

despertadas no público consumidor, devendo prestar informações claras e precisas

a respeito do produto oferecido. Configurado o dano moral, pelo aborrecimento

causado à parte autora, ludibriada em sua boa-fé, frustrada em sua expectativa de

conseguir adquirir um determinando bem com o dinheiro prometido pela propaganda

e nas informações recebidas da empresa, é cabível a indenização por danos morais.

Fonte: jurisway (2012)

(Resp 604172/SP. Recurso Especial. j. em 22/06/2004 Relatora: Ministra

NANCY ANDRIGHI )

35

EMENTA: RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO -

INOCORRÊNCIA - SÚMULA 282/STF - FALTA DE COMBATE AOS

FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 182 -

PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -

CONSUMIDOR - VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO - EVENTUAL PROPAGANDA OU

ANÚNCIO ENGANOSO OU ABUSIVO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE -

CDC, ART. 38 - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. I - Falta prequestionamento

quando o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do

acórdão recorrido. II - É inviável o recurso especial que não ataca os fundamentos

do acórdão recorrido. Inteligência da Súmula 182. III - As empresas de comunicação

não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal

responsabilidade toca aos fornecedores - anunciantes, que a patrocinaram (CDC,

Arts. 3º e 38). IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao

anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC). V - Fundamentação

apoiada em dispositivo ou princípio constitucional é imune a recurso especial.

Como pode ser verificado no julgado encontrado, a prática de propaganda

enganosa não é tida como de responsabilidade dos veiculadores da propaganda

enganosa, e sim dos fornecedores do produto ou serviço, e tal responsabilização é

feita a fim de proteger os consumidores de possíveis abusos exercidos pelos

fornecedores, sendo seu o ônus de provar que não estava praticando tal ato (art. 38

CDC).

Cabe salientar que uma vez que for considerada a prática de propaganda

enganosa, o fornecedor estará obrigado a divulgar uma contrapropaganda nas

mesmas proporções em que foi realizado o anúncio enganoso, e somente após a

divulgação da contrapropaganda aos fornecedores é que esses poderão se eximir

da responsabilidade de vinculação.

Fonte: FGV, 2010.

(Resp 327257/SP. j. em 22/06/2004. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI)

EMENTA: Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento.

Publicidade enganosa por omissão. Aquisição de refrigerantes com tampinhas

premiáveis. Defeitos de impressão. Informação não divulgada. Aplicação do Código

36

de Defesa do Consumidor. Dissídio jurisprudencial. Comprovação. Omissão.

Inexistência. Embargos de declaração. Responsabilidade solidária por publicidade

enganosa. Reexame fático-probatório. O Recurso Especial carece do necessário

prequestionamento quando o aresto recorrido não versa sobre a questão federal

suscitada. Há relação de consumo entre o adquirente de refrigerante cujas

tampinhas contém impressões gráficas que dão direito a concorrer a prêmios e o

fornecedor do produto. A ausência de informação sobre a existência de tampinhas

com defeito na impressão, capaz de retirar o direito ao prêmio, configura-se como

publicidade enganosa por omissão, regida pelo Código de Defesa do Consumidor. A

comprovação do dissídio jurisprudencial exige o cotejo analítico entre os julgados

tidos como divergentes e a similitude fática entre os casos confrontados. Inexiste

omissão a ser suprida por meio de embargos de declaração quando o órgão julgador

pronuncia-se sobre toda a questão posta à desate, de maneira fundamentada.

Publicidade Enganosa

(2008.001.44105 - APELACAO - 1ª Ementa. JDS. DES. ARTHUR

EDUARDO FERREIRA - Julgamento: 17/09/2008 - DECIMA TERCEIRA CAMARA

CIVEL) DIREITO DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA. PUBLICIDADE ENGANOSA

POR INTERMÉDIO DE TELEVISÃO. MEIO DE COMUNICAÇÃO.

RESPONSABILIDADE. INOCORRÊNCIA. Conquanto o Código de Defesa do

Consumidor trate, de regra, de responsabilidade objetiva de fornecedores de bens e

serviços, traz, em diversas situações, hipóteses de responsabilidade subjetiva.

Situação fática em que determinada empresa induz consumidor a adquirir

determinado produto, veiculando a oferta por meio de canal de televisão e, depois,

deixa de entregar o produto na forma convencionada. Alegação de que a empresa

de comunicação teria prévia ciência da fraude não comprovada. Responsabilidade

subjetiva que impõe a demonstração inequívoca de dolo ou culpa. Inocorrência. As

empresas de comunicação não têm responsabilidade objetiva quanto ao conteúdo

de publicidade veiculada por fornecedor. Provimento do recurso.

(BRASIL. TJRJ. APELACAO - 1ª Ementa DES. JESSE TORRES -

Julgamento: 12/03/2008 - SEGUNDA CAMARA CIVEL. 2008.001.10994 -

APELAÇÃO) Ação ordinária de rescisão de contrato de compra e venda de bem

móvel, cumulada com dano moral. O produtor não pode ser responsabilizado pela

37

não entrega da mercadoria, se por ela não se obrigou. Os veículos de comunicação

não respondem por eventual publicidade abusiva ou enganosa. Tal responsabilidade

toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, arts. 3º e 38).

Precedentes jurisprudenciais. Desprovimento do recurso.

Fonte: FGV (2010)

Publicidade Abusiva / 2008.001.10994 - APELACAO - 1ª Ementa / DES.

JESSE TORRES - Julgamento: 12/03/2008 - SEGUNDA CAMARA CIVEL

APELAÇÃO. Ação ordinária de rescisão de contrato de compra e venda

de bem móvel, cumulada com dano moral. O produtor não pode ser

responsabilizado pela não entrega da mercadoria, se por ela não se obrigou. Os

veículos de comunicação não respondem por eventual publicidade abusiva ou

enganosa. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a

patrocinaram (CDC, arts. 3º e 38). Precedentes jurisprudenciais. Desprovimento do

recurso.

Toda publicidade deve trazer informações claras, precisas e verdadeiras

sobre o produto ou serviço que oferecem, sob pena de ser considerada ato ilícito

nas modalidades enganosa, abusiva e clandestina. Essas modalidades são tratadas

respectivamente pelos artigos 37, §1º, 37, § 2º e 36, todos do CDC.

Em regra, a responsabilidade prevista no CDC é objetiva, ou seja, não é

necessário comprovar que o agente agiu com culpa. Todavia, como nenhuma regra

é absoluta, há casos em que se faz presente a responsabilidade subjetiva (FGV,

2012).

Nos julgados acima citados há nítido exemplo da necessidade de

comprovação de culpa de determinados agentes. Podemos perceber que a

jurisprudência vem entendendo no sentido de que os veículos de comunicação não

podem ser responsabilizados objetivamente pelo ilícito, ou seja, pelo conteúdo da

publicidade que não traduz a realidade.

38

Nesse sentido, para que o meio de comunicação que veiculou a

propaganda, o mesmo deve ter ciência do ato ilícito, ou seja, sua culpa deve ser

comprovada. A responsabilidade é daqueles (fornecedores – anunciantes) que

patrocinaram a veiculação de tal publicidade.

Já em decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul, o mesmo decidiu que

supermercado responde solidariamente com o fabricante da máquina de lavar

perante o consumidor, já que veiculou a publicidade e é beneficiado pela venda.

Vejamos:

Recurso Cível 71001375740. Rel. João Pedro Cavalli Junior

CONSUMIDOR. MÁQUINA DE LAVAR ROUPAS. PROPAGANDA

ENGANOSA. SOLIDARIEDADE. DANO MORAL. O supermercado responde

solidariamente com o fabricante do produto perante o consumidor, uma vez que

veiculou a publicidade e é beneficiado pela venda, integrando a cadeia de

fornecedores. Ocorrência de dano moral indenizável, decorrente da propaganda

enganosa que determinou a contratação. Recurso desprovido. Unânime....

Nesse passo, podemos notar que o referido Tribunal entende que o

agente que veicula a publicidade pode responder solidariamente com o fornecedor,

já que faz parte da cadeia produtiva, não sendo necessária a comprovação de culpa.

Fazendo então uma analogia com os veículos de comunicação, a partir do

caso acima, é fácil notar que o Tribunal do Rio Grande do Sul entende que o agente

que veicular a publicidade deve ser responsabilizado solidariamente, não havendo a

necessidade de comprovar a culpa, havendo aí diferentes entendimentos quanto a

responsabilidade do canal de comunicação que abre espaço para a publicidade.

Foi aceita a responsabilidade, por entender o juiz que a publicidade

respondia, no caso, solidariamente com o fornecedor.

Fonte: FGV (2012)

39

CONCLUSÃO

A análise dos artigos consultados permitiu concluir afirmando que o

Código de Defesa do Consumidor é um instrumento eficaz para combater e

desincentivar a prática da Propaganda Abusiva e Enganosa, ao enumerar todos os

direitos, princípios e conceitos referentes à doutrina e às penalidades que deverão

ser impostas aos infratores, bem como a forma como se dará a fiscalização e o

ressarcimento dos prejuízos acaso sofridos pelos consumidores que se sentirem

lesados ou ludibriados em sua boa-fé.

40

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BARBOSA, Fernanda Nunes. Informação: direito e dever nas relações de consumo.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos et al. Código Brasileiro de Defesa do

Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2005.

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Brasília, Senado Federal, 1990.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do consumidor. São Paulo: Atlas,

2008.

CÓDIGO Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, 1978 Disponível em:

<http://www.mpsp.mp.br>. Acesso em 5 jul. 2014.

COELHO, Fabio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo:

Saraiva, 1994.

COHEN, Dorothy. Apud BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos et al. Código

Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de

Janeiro: Forense Universitária, 2005.

FGV. Jurisprudência. 2010/2012/2014. Disponível em: <http://academico.direito-

rio.fgv.br>. Acesso em 5 abr. 2014.

JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A publicidade no direito do consumidor. Rio de

Janeiro: Forense, 2002.

JURISWAY. 2010. Disponível em: <http://www.jurisway.com>. Acesso em 5 jul.

2014.

41

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madri, Editorial Revista de Derecho

Privado, 1958.

LAROSA, Marco Antonio; AYRES, Fernando Arduini. Como produzir uma

monografia. 7. ed. Rio de Janeiro, Universidade Candido Mendes, 2008.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed.

São Paulo: Editora RT, 2002.

NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva,

2005.

RAMOS, Ana Carenina Pamplona Pinho. Publicidade enganosa e abusiva à luz do

Código de Proteção e Defesa do Consumidor. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, v.

XV, n. 98, mar. 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso

em 5 jul. 2014.

SANT´ANNA, Armando et al. Propaganda: teoria, técnica e prática. 8. ed. São Paulo:

Cengage Learning, 2009.

SCHWARTZ, Fabio. Direito do Consumidor. Tópicos e Controvérsias. Niterói, RJ,

Impetus, 2013.

42

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 10

1.1 – Os Direitos do Consumidor 10 1.1.1 Direito à vida, saúde e segurança 10 1.1.2 Direito à educação para o consumo 12 1.1.3 Direito à liberdade de escolha e Igualdade nas contratações 14 1.1.4 Direito à informação 14 1.1.5 Direito à proteção contra a publicidade abusiva... 14 1.1.6 Direito à modificação e revisão das cláusulas contratuais 15 1.1.7 Direito à prevenção e reparação de danos materiais e morais 15 1.1.8 Direito de acesso aos órgãos judiciários e administrativos... 15 1.1.9 Direito à facilitação de defesa dos direitos e à inversão... 16 1.1.10 Direito à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos... 16 1.2 – Origem do CDC 16 1.3 – Os princípios que inspiram a doutrina 17 1.3.1 Princípio da vulnerabilidade 17 1.3.2 Princípio da transparência 18 1.3.3 Princípio do dever governamental de proteção 18 1.3.4 Princípio da harmonia de interesses 18 1.3.5 Princípio da garantia de adequação dos produtos e serviços 19 1.3.6 Princípio do equilíbrio nas relações de consumo 19 1.3.7 Princípio da boa-fé objetiva 19 1.3.8 Princípio da confiança 20 1.3.9 Princípio da educação e informação 20

43

aos consumidores 1.3.10 Princípio do incentivo ao Autocontrole de qualidade e... 20 1.3.11 Princípio da coibição e repressão dos abusos no mercado 21 1.3.12 Princípio da racionalização e melhoria dos serviços públicos 21 1.3.13 Princípio do estudo das modificações do mercado 21

CAPÍTULO II

PUBLICIDADE ABUSIVA E ENGANOSA 22

2.1 – Publicidade e Propaganda 22 2.2 – Publicidade Abusiva e Enganosa 24 2.3 – O combate à publicidade abusiva e Enganosa 28

CAPÍTULO III

JURISPRUDÊNCIA 33

CONCLUSÃO 39

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 40

ÍNDICE 42

FOLHA DE AVALIAÇÃO 44

44

FOLHA DE AVALIAÇÃO

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