UNIVERSIDADE DE COIMBRAFACULDADE DE DIREITO

“DO JUIZ E DO ÁRBITRO NAS ACTIONES CIVILES NO DIREITO ROMANO CLÁSSICO”

Nelson Melo de Moraes Rego

COIMBRA

2005

UNIVERSIDADE DE COIMBRA

1

FACULDADE DE DIREITO

“DO JUIZ E DO ÁRBITRO NAS ACTIONES CIVILES NO DIREITO ROMANO CLÁSSICO”

Nelson Melo de Moraes Rego

Trabalho apresentado à

disciplina de Direito Romano,

sob a orientação do Senhor

Professor Doutor António Santos

Justo, como requisito para a

obtenção do Título de Mestre

em Ciências Jurídico-

Processuais.

COIMBRA2005

SUMÁRIO

2

INTRODUÇÃO................................................................................... 01

I. CONSIDERAÇÕES REFERENTES AOS SISTEMAS DE PROCESSO

CIVIL ROMANO E À JURISDIÇÃO EM ROMA ANTIGA................ 01

1. O Processo da Legis Actiones................................................................ 02

2. O Processo do Agere Per Formulas....................................................... 03

3. O Processo do Cognitio Extra Ordinem................................................ 06

4. Breves Considerações Referentes à Jurisdição no Direito Romano..... 07

II. DO IUDEX PRIVATUS E DO ARBITER NAS ACTIONES CIVILES

NO DIREITO ROMANO CLÁSSICO................................................. 10

1. Iudex Privatus....................................................................................... 10

1.1 Recuperadores......................................................................................... 12

1.2 O Iudex e o Princípio Arbitral................................................................. 13

2. Arbiter...................................................................................................... 14

3. Os Tribunais Permanentes........................................................................ 15

CONCLUSÃO........................................................................................... 16

INTRODUÇÃO

3

Algumas considerações preliminares, de cunho propedêutico e

antecedentes à investigação referente ao juiz e ao árbitro, são necessárias, sem as quais

não se pode ter a exata compreensão das atividades desenvolvidas pelos mesmos e de

sua relevância histórico-social. Resulta então significante e indispensável o estudo

prévio dos sistemas processuais no Direito Romano. Importa observar de ante mão que

a história do processo civil romano é marcada pela progressiva penetração do elemento

publicístico na esfera dos interesses privados.1 É, pois, de reconhecimento insufragável,

que foi no período clássico2, com o processo formulário, que o Direito Romano

conheceu seu apogeu, com um papel decisivo dos pretores e dos jurisconsultos3, razão

da escolha desse período, e em especial do processo que mais lhe foi característico, o

agere per formulae, como objeto de nosso estudo.

I. CONSIDERAÇÕES REFERENTES AOS SISTEMAS DE PROCESSO

CIVIL ROMANO E À JURISDIÇÃO NA ROMA ANTIGA.

Consabido é que o Direito Romano passou por profundas e inevitáveis

alterações para corresponder às transformações sociais nos catorze séculos da sua

vigência, as quais são reconhecidas também no estudo dos sistemas processuais

adotados.4 Assim, nessa perspectiva histórica, os romanos conheceram, sucessivamente,

1 Vide A. SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano I, Parte Geral(Introdução. Relação Jurídica. Defesa dos Direitos), Stvdia Ivridica 50/Boletim da Faculdade de Direito, 2ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2.003, pg. 265. MAX KASER, Derecho Romano Privado, (versão da 5ª ed. alemã por José Santa Cruz Teijeiro), 2ª ed., Bibliotece Juridica de Autores Españoles y Estranjeros, Inst. Editorial Reus, Madrid, 1982, com ressalto da pg.353: “ Com en otros pueblos, la historia del procedimiento para conseguir la efectividad de los derechos se inicia en Roma com el imperio de la fuerza privada, limitada y controlada por el Estado. Quien siente su derecho lesionado, por lesión causada por otra persona, puede por propria iniciativa y con sus propias fuerzas perseguir el reconocimiento de su derecho, sin que el Estado (para vencer la resistencia del adversario) le preste su ayuda. La intervención del Estado en tal caso si limita a:a) someter la persecución a ciertas formas rigurosas. Sólo cuando estas formas han sido observadas, la persecución llevada a cabo por el presunto lesionado no constituye violación antijurídica de los derechos ajenos. Y b) hace depender la licitud de la persecución, de un examem previo autoritário de la situación jurídica”. 2 Segundo SEBASTIÃO CRUZ, Direito Romano/ Lições, I (introdução e fontes), (Livraria Almedina, Coimbra, 1969), pgs. 46 e 47, a época clássica (130 a. c. a 230) é : “ o período de verdadeiro apogeu e culminação do ordenamento jurídico romano”. Como característica aponta a exatidão, precisão. E explica que, “ neste período fora estilizado a casuística, abstraindo-se aqueles elementos não jurídicos ou jurídicos não essenciais, para criar figuras jurídicas concretas e não já conceitos gerais...os juristas eram dotados duma intuição jurídica penetrante...sabiam não apenas aplicar as normas aos casos concretos, mas sobretudo criar a norma adequada para um caso especial e não previsto nas normas já existentes”. 3 Os pretores eram magistrados, revestidos de autoridade e potestade, com função jurisdicional. Os jurisconsultos eram jurisprudentes, isto é, estudiosos do direito, verdadeiros doutrinadores; suas opiniões constituiam iurisprudência.4 Vide SANTOS JUSTO, Op. cit. pgs. 17/18: “ O critério jurídico-interno permite distinguir as seguintes épocas históricas: arcaica (de 753 a 130 a.C.); clássica (de 130 a.C. a 230); pós-clássica (de 230 a 530); e justinianeia ( de 530 a 565).”.

4

três sistemas de processo civil: a) o das legis actiones (ações da lei), utilizado no

período arcaico; b) o per formulas (formulário), empregado no período clássico; e c) o

sistema da cognitio extra ordinem (extraordinário), no pós-clássico e justinianeio. No

entanto, cada um desses sistemas não foi abolido, imediata e radicalmente, pelo que lhe

sucedeu, mas sim paulatinamente, sendo que o sistema de ações e o formulário

vigoraram lado a lado por muito anos, até que aquele caiu em completo desuso5.

1. O PROCESSO DA LEGIS ACTIONES - Caracteriza-se por um sistema

de ações, com prioridade da actio sobre ius 6, consagradas na Lei das XII tábuas. Foi a

primeira forma em que a justiça privada foi ordenada sob a direção e o controle da

autoridade estatal. Destinava-se a proteger direitos reconhecidos pelo ius civile. Apenas

os cidadãos romanos, em Roma ou no raio duma milha da cidade, estavam legitimados

para este processo. Estava dividido em duas fases, in iure, presidida pelo magistrado ou

pretor, com jurisdição estatal que, depois de ouvir as alegações das partes, concedia ou

denegava a actio solicitada pelo actor (demandante), na presença de testemunhas,

ocasião em que se fixava os termos da lide (os limites do pedido) e as partes acordavam,

por meio da litiscontestatio (um acordo entre demandante e demandado), submeterem-

se à decisão do iudex ( um juiz privado e compromissado) que escolhiam ou era

nomeado pelo magistrado. Perante aquele, recaía a incumbência de emitir uma opinião

com força vinculativa, denominada sententia, após terem sido provados ou não os fatos

deduzidos pelas partes7, sendo esta a segunda fase, apud iudicem, que decorria na

presença do juiz, árbitro ou colégio de juízes.

5 Vide José Carlos MOREIRA ALVES, Direito Romano, vol. 1, 13ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2.003, pgs. 182/183. Note-se, por oportuno, que há entedimento, como o de SANTOS JUSTO, op. cit. pgs. 265 e 266, de que teríamos unicamente dois sistemas, um de natureza privado, o ordo iudiciorum privatorum compreendendo tanto o processo das legis actiones quanto o das formulae e outro público, correspondente à cognitio extra ordinem. São abordagens didádico-metodológicas distintas em face de uma mesma realidade.6 Vide SANTOS JUSTO, op. cit., pg. 20, donde de destaca: “ Não havendo ius, a sua proteção era assegurada através da concessão da actiones. Por isso, a actio constitui, no direito clássico, a ideia fundamental do sistema jurídico: o Edictum do pretor, contém um repertório de actiones e os jurisconsultos dedicam-se fundamentalmente ao estudo dos casos, dos requisitos e das exigências que determinam a concessão de uma actio. Mesmo no campo do direito das obrigações, até definitiva consagração do processo extraordinário (cognitio extra ordinem) e à elaboração dum conceito de actio – que substituiu as numerosas actiones do processo das fórmulas - , a concessão de actiones precede historicamente o reconhecimento dos direitos (iura) que protegem.”7 Idem, pg.266.

5

2. O PROCESSO DO AGERE PER FORMULAS - Conforme GAIO,8 a

causa da decadência das legis actionis e do consequente aparecimento deste processo

formulário foi o exagerado formalismo que ocasionava a perda da lide por qualquer

lapso procedimental, mínimo que fosse, na observância das formalidades. Também

corroboraram a necessidade de proteger novas situações não previstas pelo ius civile e a

recepção do ius gentium pelo ius civile.

A origem do processo formulário tem sido apontada na atividade do

praetor peregrinus, instituído este em 242 a. C. para dirimir conflitos entre romanos e

peregrinos9 ou entre peregrinos; não obstante, logo se estendeu aos conflitos de

interesses entre cidadãos romanos, através dos costumes e posteriormente por meio da

lex Aebutia e lex Iulia iudiciorum privatorum. 10 Decorreu, então, que as solenidades

orais da litiscontestatio foram substituídas por um documento escrito, a formula 11 (mas

8 Cfr. Instituições IV, 30.9 É notório que Roma antiga era um grande centro comercial, com uma população superior a um milhão de habitantes no auge de seu apogeu, e em decorrência, muitos peregrinos entabulavam relações comerciais com os romanos, decorrendo a necessidade de solucionar os conflitos de interesses que surgiam entre eles, ou entre os próprios peregrinos no âmbito da jurisdição romana. Estes negócios jurídicos, livres de formas solenes, eram resolvidos com a aplicação do ius gentium, inspirado na bona fides e na aequitas, segundo o escólio de MAX KASER, op. cit. , 1ª nota à pg.356 e SANTOS JUSTOS, op. cit. pgs. 39/40 : “ O ius gentium é constituído por instituições e princípios jurídicos que, por virtude da naturalis ratio, se foram formando em todos os povos...é um direito que se fundamenta na naturalis ratio que, na filosofia grega, significa a ordem natural das coisas”. Sobre esta “ ordem natural das coisas”, vide Ética a Nicômaco, livro V, pg. 10...10 Vide SANTOS JUSTO, op. cit. pg.267.11 A formula, segundo SEBASTIÃO CRUZ, Direito Romano (Apontamentos das Lições proferidas ao 1º ano da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), Almedina, 2ª ed., Coimbra, 1966, pg.214, é : “ uma ordem por escrito, dada pelo pretor ao juiz, para condenar ou absolver, conforme se demonstrasse ou não determinado facto. A fórmula encabeça pela nomeação do juiz, escolhido pelas partes, e que era um particular e não um magistrado. Depois seguem-se as várias partes das fórmula”. Tais foram classificadas pelo mencionado autor em: partes ORDINÁRIAS ( intentio, que indica o estado da questão, a pretensão do demandante e a condemnatio, cláusula que manda condenar ou absolver o demandado), partes EVENTUAIS (demonstratio, se a intentio é incerta e adiudicatio, se actio é divisória ou se trata de uma coisa comum, objeto de discussão) e partes ACIDENTAIS ou EXTRAORDINÁRIAS ( exceptio, cláusula a favor do demandado – que poderia eventualmente originar uma replicatio, quando ante um novo fato jurídico e também uma duplicatio, uma nova cláusula alegada pelo demandado - e praescriptio, cláusula a favor do demandante )” . Uma outra nota, da pg.415, pode ser aqui coligida: “ são diversos os modelos formulários. Para se fazer uma ideia mais exacta da fórmula, vejamos, o modelo da actio certae creditae pecuniae (acção para exigir o pagamento duma dívida de dinheiro de quantia certa, isto é, fixa, precisa): Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia dare oportere, condemnato; si non paret, absolvito ( sem negritos no original) / Tício seja o juiz. Se se demonstrar que Numério Negídio deve dar X mil sestércios a Aulo Agério, condene-se; se se não demonstrar, absolva-se”. J. A. D’ ORS, Derecho Privado Romano, 9ª edição revisada, 1997,(Ed. Universidad de Navarra/ Pamplona, 1997), pg.119, esclarece que : “ Las fórmulas procesales se caracterizan por su tipicidade: para cada supuesto típico se fue adaptando una fórmula escrita especial. Todo el derecho clássico depende de esta tipicidad de la fórmula, de suerte que cuando inquirimos sobre una determinda posición jurídica, debemos empezar siempre por considerar la redacción de la fórmula corespondiente: tal es la fórmula, tal es el derecho”. É de se reconhecer que a formula é fator de grande desenvolvimento do Direito Romano, com pródigas atuações tanto dos pretores quanto dos jurisconsultos, que muitas vezes assessoravam aqueles. Viu-se em Roma antiga, neste período formulário, uma perfeita conexão entre a doutrina dos jurisconsultos e a operosisade prática dos pretores.

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permaneceu a litiscontestatio), com o que apresentava características próprias: a) é

menos formalista e, portanto, mais célere; b) esvaziado o cáreter estritamente oral de

que se revestiam as legis actiones; c) maior atuação do magistrado (pretor) no processo

e d) extinção da condenação pessoal por dívidas, tornando-se exclusivamente

pecuniária.12

Interessante atentarmos para a circunstância de que nos primeiros

tempos, muito provavelmente, o praetor urbanus tenha utilizado o processo das

fórmulas apenas nos iudicia instaurados por cidadãos romanos com base em relações

jurídicas do ius gentium, e somente depois tê-lo estendido a diversas situações de fato,

e, finalmente, o tenha utilizado nos casos em que se devia litigar através das legis

actiones. Entretanto, quer nas actiones civiles, agora recolhidas no agere per formulas,

quer nas actiones praetoriae, o processo das fórmulas só era eficaz enquanto durasse o

imperium do magistrado, do que resultava um grave inconveniente em relação às

actiones civiles. Tal situação foi alterada por força da Lex Aebutia, em 130 a. C., por ter

autorizado os cidadãos romanos a instaurar os iudicia em fórmulas, sem necessidade de

recorrerem às legis actiones e determinou que as sententiae tinham a mesma validade e

os mesmos efeitos jurídicos que as do processo das legis actiones.13

Inegável que o processo agere per forumula, pela simplicidade e

flexibilidade de adaptação às circunstâncias do caso litigioso, foi preferido às legis

actiones que pouco a pouco caíram em desuso14

12 Vide MOREIRA ALVES, op. cit. pg. 207. Ressaltamos o seguinte: “ É a fórmula, porém, o traço marcante do processo formulário; dela advém-lhe a própria denominação: processo per formulas . Trata-se de um documento escrito onde se fixa o ponto litigioso e se outorga ao juiz popular poder para condenar ou absolver o réu, conforme fique, ou não, provada a pretensão do autor. No sistema das legis actiones, nada havia de semelhante: o juiz popular julgava a questão que as partes, oralmente, lhe expunham. No processo formulário, não: ele julga o litígio conforme está delimitado na fórmula, elaborada na fase in iure. A atuação do magistrado no processo formulário é muito mais intensa do que nas ações da lei, onde quase ele se limitava a ser fiscal de formalidades.” . Mas diz o autor em tela, às fls. 207 e 208, que não há concordância doutrinária sobre o exato papel do magistrado no sistema per formulas, em razão de somente dispormos como fonte do livro IV das Institutas de GAIO, que descreve o aspecto estático, deixando quase inteiramente esquecido o dinâmico. Entretanto é valiosa a assertiva de SANTOS JUSTO, op. cit, às pgs. 358: “ O magistrado que interveio na fase in iure, exerce algumas faculdades de inspeção e fiscalização no desenvolvimento dos actos processuais na fase apud iudicem. Pode fixar um prazo durante o qual a sentença deverá ser proferida; ampliar o prazo fixado e decretar a suspensão do processo até haver uma sentença doutro litígio ou outro acontecimento. É obrigado a responder às consultas jurídicas feitas pelo juiz em casos de dúvida, mas deve abster-se de o aconselhar quanto à apreciação e à valoração do facto em debate para não diminuir a independência do juiz. Se este se mostrar negligente, o magistrado poderá usar os meios coactivos e, com justa causa, privá-lo da faculdade de decidir o litígio, substituindo-o por outro juiz. Compete igualmente ao magistrado decidir sobre uma mutação do litígio ( translatio iudici), justificada pela alteração dos elementos pessoais quer do juiz (ou juízes), quer das partes ou dos seus representantes.”. 13 Vide SANTOS JUSTO op. cit. pg. 309.14 A lex Abutia permitiu o uso do processo per formulas aos cidadão romanos e, dessarte converteu-o em procedimento próprio do ius civile (limitado às hipóteses da condcitio), para os demais casos subsistiu as

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O procedimento, em síntese, era o seguinte: depois de o demandante

houver sido citado a juízo - de modo privado (in ius vocatio) - o demandado, e se este

houvesse comparecido, o primeiro solicitava do pretor a concessão da ação – postulatio

actionis. O pretor faz então uma cognição sumária da questão – causae cognitio – e

concedia ou denegava a ação – datio/denegatio actionis – que se redigia por escrito em

umas tabuinhas, no momento do acertamento do litígio ou da litiscontestatio,

entregando-se estas tabuinhas ao demandante. Com estes atos, terminava o

procedimento in iure perante o pretor e seguia-se, a segunda parte perante o iudex

privatus, a fase apud iudicem. Então, depois de receber as distintas provas apresentadas

pelos litigantes , de ordinário com a intervenção de advogados, e de valorá-las, dava sua

opinião, sententia, sobre a questão litigiosa. Para prolatar a sentença e assim concluir o

processo, tinha o iudex um prazo de dezoito meses, desde a litiscontestatio até à

sententia. Esta era inapelável, uma vez que inadmitia-se a recorribilidade para outro

iudex privatus. Ainda convém registrar que a forma dos atos processuais era oral e sem

quaisquer custas.15

Digno de ressalto o papel histórico-institucional das formulas no Direito

Romano; foi através dessa instituição jurídica que o pretor pôde proteger novas

situações de fato, não sancionadas pelo ius civile e que, portanto, ao lado das actiones

civiles surgiram as actiones praetoriae que tornaram possível o extraordinário

desenvolvimento do Direito Romano.16

legis actiones. E posteriormente, no começo da República o procedimento formulário recebe progressiva aplicação, com a consagração do direito honorário. Vide MAX KASER, op.cit. pgs.356/357 e D ‘ Ors, op. cit. § 74, pgs. 118/119, com ressalto: (« a lei ebucia deu caráter legítimo a nova conditio com fórmula escrita, eis que as fórmulas serviam para fundar juízos pretórios e foi suplantando pouco a pouco as legis actiones, incluso as vindicationes per sacramentum, até que pela lei iulia de juizos privados (17 a. C.) e pela lei municipal, Augusto reconheceu a legalidade do novo procedimento e as legis actiones desapareceram, salvo em algum tipo especial de litígio»). Importante observar que a ampla reforma realizada por Augusto, aboliram totalmente as legis actiones, permitindo o emprego do procedimento formulário para todas as classes de pretensões, e assim, esta forma de processo foi instaurada no ius civile. A este respeito, MAX KASER, pg. 357, donde destacamos: ( « os efeitos do procedimento do ius civile achavam-se subordinados aos seguintes requisitos: 1. O processo teria que tramitar em Roma ou em uma milha ao redor; 2. As partes e o juiz haviam de ser cidadãos romanos; 3. Atuaria um juiz único no processo»).15 Vide XAVIER D ‘ ORS, Antologia de Textos Jurídicos de Roma, Ediciones Akal, Madrid, 2.001, pgs. 128 e 129.16 Vide SANTOS JUSTO, op. cit. pgs 268 e 238, donde destacamos a classificação “actio civiles, outorgadas pelo ius civile e a actio honoraria, concedida pelos magistrados. Nestas, distinguem-se as: 1. actiones praetoriae concedia pelo pretor e 2. actiones aediliciae, outorgadas pelos edis curis, v.g., actio redhibitoria, que responsabiliza o vendedor pelos vícios ou defeitos da res vendida e permite que o comprador rescinda o contrato, e a actio quanti minoris que, na mesma situação, concede ao comprador a possibilidade de exigir a diminuição do preço”. Ainda: “ No processo do agere per formulas a fórmula da actio civilis possui uma intentio in ius concepta; e da actio praetoria tem normalmente uma intentio in factum concepta”.

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3. O PROCESSO DA COGNITIO EXTRA ORDINEM - Na busca das

origens deste processo, pode-se obvervar que, ainda na fase do per formulas, havia

casos em que o magistrado (pretor) conhecia a questão litigiosa, fazia ele próprio a

coleta das provas dos fatos e decidia o litígio através de um decretum; verificava-se,

então, a supressão da dualidade das fases in iure e apud iudicem (próprias do processo

per formulas) e a intervenção do iudex privatus e do contrato arbitral.17Tal atividade do

magistrado revestia-se, portanto, de um caráter extra ordinem iudiciorum privatorum

em face do procedimento das formulas. No inicío, já na época do principado, foi

utilizado para dirimir questões de natureza administrativa ou policial, aplicado também

à tutela de direitos subjetivos que tinham sido criados por constituição imperial e que

constituíam o ius extraordinarium, como o fideicomisso e as obrigações alimentares.

Mas depois estendeu-se aos feitos de natureza civil18, como aos litígios que viessem a

perturbar a ordem social e, em virtude disso, os magistrados passaram a ser competentes

para julgar questões civis relacionadas com delitos que, pelo poder de polícia que

dispunham, lhes competia. Assim, verbi gracia, o praefectus urbi tornou-se competente

para dirimir conflitos decorrentes de usurpações violentas, queixas de banqueiros contra

clientes, questões relativas à ingenuidade e à liberdade e o praefectus uigilum dirimia

litígios entre locadores e locatários, extra ordinem. Ademais, com a vigência da lex de

imperium, o imperador tinha poderes para solucionar questões cíveis e criminais. No

início, nos dois primeiros séculos do cristianismo os imperadores pouco se utilizaram,

mas a partir do III século fizeram uso intenso, inclusive delegando poderes a

funcionários imperiais, magistrados especiais. 19

Foi a partir de Diocleciano que a cognitio extra ordinem se generalizou

nas provínciais, conquanto os governadores só pudessem delegar ao iudex pedaneus se

houvesse uma verdadeira necessidade.20

É característica deste novo sistema de cognição que a ação perde sua

tipicidade e se converte em um modo genérico de pedir justiça. Mesmo que se

conservasse a antiga nomenclatura clássica, era inevitável a confusão entre os distintos

17 Segundo o escólio de SANTOS JUSTO, op. cit., pg 389, nestes casos não se tratava propriamente de um iudicium , mas duma simples cognitio designada extra ordinem ou extraordinaria cognitio.18 Vide MOREIRA ALVES, op. cit., pg.241.19 Vide SANTOS JUSTO, op. cit. à pg.389, diz que: “ Estas cognitiones extraordinariae tornaram-se numerosas e consagrou-se a possibilidade de qualquer cidadão apelar ao princeps em relação a sentenças proferidas pelo iudex privatus no processo ordinário”. E cabe ainda ressaltar que “ no desenvolvimento da cognitio extra ordinem teve também papel importante a resolução dos litígios nas províncias sob a jurisdição de seus governadores.”. Estes podiam delegar a decisão a funcionários reais, os iudex pedaneus, iudex datus e iudex delegatus, os quais diferiam do iudex privatus. 20 Cfr. C. 3, 3, 2.

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recursos processuais e « complementários» da nova jurisdição oficial. Ao desaparecer a

bipartição processual, a litiscontestatio, ainda que se continue falando dela, perdeu sua

eficácia; seus efeitos referem-se agora ao momento da demanda e outros sobre a

consumação processual, a sentença definitva. A base convencional desparece e

prevalece o ponto de vista da organização judicial, pois a jurisdição se converte em uma

parcela da administração pública. A citação faz-se oficialmente – litis denunciatio – e

desde meado do século V, dá-se o procedimento escrito do libelo – libellus convencionis

e libelus contradictorius – o comparecimento se assegura pela cautio iudici sisti e o

processo pode transitar em contumácia do demandado. Interessante observar ainda que

o juiz, que representa a autoridade e potestade do imperador, se manifesta como

condescendente para escutar os que pedem justiça; daí surge a palavra audientia. Contra

as sentenças dos juízes estatais inferiores pode apelar-se aos juízes superiores. A

tramitação faz-se preferencialmente escrita e protocolizada; surgem as custas

processuais e os honorários para os oficiais judiciais. Ademais, o juiz pode acudir

livremente às provas que estime necessárias.21

4. BREVES CONSIDERAÇÕES REFERENTES À JURISDIÇÃO NO DIREITO

ROMANO - O Magistrado, no uso do poder denegatório da actio e da exceptio ( juízo

de admissimilidade), está em condições de coagir, indiretamente, as partes litigantes

para que convencionem uma fórmula redatada como a mais conveniente. Com isso,

fixa-se a lide (estabilização do litígio), que o iudex privatus não poderá alterar, pois a

sua função se reduz a comprovar os fatos e dar sua opinião vinculatória a respeito, a

sententia, com aplicação da solução estabelecida na fórmula.22

21 D ‘ Ors, op. cit., § 126, pg. 172 e 173.22 Vide D ‘ ORS, op. cit., § 88, pg. 131/132. Coligimos ainda a nota às referidas pgs.: “ para fixação da lide, mediante uma fórmula, que espera a petição do interessado, os pretores se assessoram , como é natural, dos juristas; o trâmite da prova, em substituição, deve deixar-se aos advogados e juízes. Só em determinados casos (causa cognita) se pressupõe uma prévia indagação dos fatos « pelo pretor»” (com inserção nossa do “pelo pretor”). Vide também JUAN IGLESIAS , Derecho Romano ( História e Instituciones), 11ª ed. ( Ariel/ Barcelona, 1993), § 51, pgs.187 e 188, com ressalto: “ Ante el magistrado, dotado de imperium, se ventila el pleito en la primeira fase. La misión del magistrado no es otra que la de dar acogida o denegar las alegaciones de las partes, permitiendo o no el planteamiento del processo. Su misión, pues, estriba en instituir y formalizar la causa. La iurisdictio era ejercida por representantes del poder soberano del Estado, del cual es manifestación aquélla. Correspondía a los pretores, en Roma; a los consulares e iuridici, en Itália; a los praesides y procónsules en las provincias. La función juzgadora no se basa en el imperium, del que no están asistidos, sino en el officium, que tiene su apoyo en el juramento hecho a la hora de ser nombrados y por el que prometen fallar de acuerdo con las normas del derecho positivo”.

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A respeito do significado originário de ius dicere e sua evolução no

direito romano, importa tecermos algumas considerações23. Precipuamente observemos

que o conceito de jurisdictio-imperium não pode ser confundido com ius dicere. O

primeiro é império, autoridade jurisdicional, atividade, condição própria do magistrado

(pretor) e o segundo é função atribuída ao iudex privatus por aquele. Portanto, a palavra

iurisdictio tem um significado próprio. O processo cognitio extra ordinem é todo ele

jurisdicional, porquanto desenvolvido perante um juiz estatal, um magistrado ou o

imperador ou ainda um magistrado com delegação de poderes. Também havia

significações distintas para os termos Iurisdictio e Imperium, pois neste evidenciava-se

o máximo poder público, assim, compatível com as atividades discricionárias, no

âmbito administrativo estatal, e aquele significava a atividade jurisdicional, por

excelência; verbi gratia, o praefectus urbis é investido de jurisdição em matéria civil,

mas não detém o imperium em atividades policiais ou criminais, por não lhe estar afeta

a chefia desta atividade. Outrossim, os interdicta e as cuationae não são atos

tipicamente jurisdicionais. Por outro aspecto, o Imperador, em algumas competências,

notadamente no período do cognitio extra ordinem, estava revestido tanto de jurisdictio

e ius dicere quanto de imperium. Também há distinções no entendimento de imperium,

por se tratar de poder com várias aplicações, por exemplo, o poder do magistrado,

originalmente era ilimitado; posteriormente, com a criação da magistratura

extraordinária, a qual se atribui poderes especiais, inclusive poderes de revisão ou

recursais, a concepção de imperium infinitum maius passa por uma ulterior modificação;

e com imperium maius surge somente o poder de interceder contra ato do collega minor.

No ordo iudiciorum privatorum o magistrado pronunciava verba

legitima, e sua função se exauria com esta pronuncia: dicebat ius. E a explicação da

iurisdictio estava reservada para aplicação do que estivesse estatuído na formula, sem

que houvesse adição de poder de comando ou sem a permissão de mais atribuições do

que aquelas especificadas. Ius dicere indicava a forma com a qual aquela função se

explicava, não o conteúdo dessa função. Neste segundo período, per formulas, a

atividade do magistrado é menos chegada à observância de formalidades, sendo maior a

sua importância para o processo, com o que constata-se o caráter público que o processo

começa a assumir. Em consequência, o ius dicere vem a mudar de significado e a

23 Vide MARIO LAURIA, Studi in Onore di Pietro Bonfante, 2, IURISDICTIO,( Fratelli Treves Editori/ Milão, 1930), pgs. 481 a 538.

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pressupor um certo exercício de poder discricionário, que não é apenas poder de

comando e por força de que se refere mesmo à um conteúdo dessas verba pronunciadas

pelo magistrado. Conceder a actio, nas legis actiones era uma atividade que os romanos

diferenciavam de todas as outras formas de intervenção do magistrado na administração

da justiça. Na época clássica, se observa com frequência, por exemplo a contraposição

entre iurisdictio e iudicatio. Como também, qualifica-se de jurisdicional o processo

extra ordinem, o qual é muito frequente designar com o nome de cognitio. Nesta época,

começa em Roma o processo a assumir a forma de verdadeiro processo (nos moldes

atuais), uma vez que, por exemplo, com a aparição das denuntiatones ex auctoritate, há

nova regra relativa à contumácia do demandado e devido ao fato do magistrado poder

modificar ou revogar a própria sentença, quando tivesse que assegurar um regular

contraditório à outra parte. Note-se ademais que a regulamentação da cognitio extra

ordinem é devido a uma maior importância que assume no ordenamento judiciário de

Roma, com o que se verifica a perda, pouco a pouco, do caráter de intervenção

extraordinária do magistrado e vem a transformar-se em uma nova forma de

procedimento.24

É conveniente atentarmos para o caráter especial da jurisdição

desenvolvida pelo pretor, que constituia um poder normativo de criação do direito: “ Il

magistrato accorda o nega la tutela giuridica in contrasto con norme de legge, è da

riconorcersi, per così dire, di ordine legislativo anche l’ editto. Ma soprattuto la

formulazione delle massime di dicisione in editti porta a formare un vero diritto pretorio

contrapposto al ius civitatis”.25

II. DO IUDEX PRIVATUS E DO ARBITER NAS ACTIONES CIVILES NO

DIREITO ROMANO CLÁSSICO

Importa observar a opção feita aqui, pelo processo agere per formulae,

porquanto este exprime, indubitavelmente, uma maior amplitude no desenvolvimento 24 Vide LAURIA, op. cit., item X, pgs. 529 a 538, com ressalto: “ L’ evoluzione subìta della iurisdictio é di una semplicitá lineare, e che se può riassumere in due parole: in origine indicava la collaborazione del magistrato alla leggis actio , per successivi allargamenti ha finito col designare tutte le attività processuali del magistrato. S’ intende che le successive estensioni subìte dalla parolla sono andate a tutto scapito del suo sgnificato preciso: mientre in origine iurisdictio si riferiva ad una serie ben determinata di provvedimenti magistratuali, nel diritto romano classico essa era già un termine incolore, del quale spesso non si sa precisare la portata e tale è passato, attraverso i secoli, nelle legislazione moderne .”. 25 Vide EMILIO BETTI, Iurisdicto Praetoris e Potere Normativo” in LABEO, 14, (1968), pgs.7 a 23, sendo a transcrição do texto à fl. 15. Igualmente valioso o escólio seguinte, transcrito da pg 21: “Nell’ età regia e nei primordi dell’a republicana, magistratura e giurisprudenza hanno di fronte un diritto consuetudinario in via di formazione. E’ naturale che, di fronte ad esso, i magistrati nell’assegnare alla singola controversia il diritto alla cui stregua si doveva risolvere, godessero di una grande libertà di formulazione e che, sorretti dalla sapienza dei giuristi che formavano il loro consilium, svolgessero una funzione costruttiva e creativa di diritto”.

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do processo romano, pertinente aos relevantes ministérios desenvolvidos pelo iudex

privatus e pelo arbiter na solução de controvérsias que lhes eram endereçadas.

1. IUDEX PRIVATUS26 - Elucidante é atentar para as transformações que

decorreram com a substituição das fases típicas e intangíveis da legis actiones pelas das

concepta verba no agere per formulas , com a forma escrita de modo preciso e simples,

contendo os termos da questão litigiosa exatamente como resultam das alegações das

partes na presença do magistrado. E ao iudex privatus cumpre conhecer e decidir o

litígio segundo a orientação que a formula lhe oferece27. Enquanto nas legis actiones

estas frases, concepta verba, tinham sido pré-estabelecidas por leges e constituíam a

essência do ritual das actiones, no per formulas os termos em que as fórmulas são

redigidas dependem do poder discricionário do pretor que, todavia, costumava fixar no

seu edictum esquemas ou modelos abstratos de fórmulas que deviam ser usadas nas

várias actiones.28

Em regra, no ordo iudiciorum privatorum, o órgão jurisdicional é um juiz

privado, um unus iudex, designado pelas partes ou indicado pelo pretor29. Diferente terá

sido o arbiter que provavelmente gozava de um critério mais amplo, maior arbitrium no

desempenho das suas funções.30 Por vezes eram nomeados vários juízes, v. g. , na actio

finium regundorum, tres árbitros. Os recuperatores intervinham nos litígios entre

cidadãos romanos e peregrinos e entre peregrinos e, excepcionalmente, entre cidadãos

romanos, sobretudo quando se exigia uma resolução rápida como nos litígios de

26 Vide IGLESIAS, op. cit. pg.188, com ressalto, em síntese: Os juizes podiam ser de várias classes:a) unus iudex, juiz privado, único; b) recuperatores, tribunal integrado por particulares, em nº de 3 ou 5; c) decemviri litibus iudicandis, tribunal de 10 jurados, também de caráter privado; d) centumvire,tribunal integrado por 105 membros, na origem e de 180 juízes, depois, ataundo em processos vindicatórios relativos à propriedade, família e herança.”. 27 Vide M. ANTONIO DE DOMINICIS, Rapporti Tra « Iudicium Privatum» e « Iudicium Publicum» Dal Diritto Classico a Giustiniano/ Scritti in Memoria di Antonino Giuffrè,(Giuffrè Editore/ Milano, 1967), pgs.222/272, com ressalto: “ Un’ altra ragione che indirizzò la scienza giuridica di quel tempo verso l’ approfondimento del problema dei rapporti tra iudicium publicum e iudicium privatum fu la crescente importanza attribuita al diritto sostanziale nei confronti dela procedura, che permeteva di vedere le varie azioni sotto il profilo funzionale, piuttosto che sotto quello struturale-formale”.28 Vide SANTOS JUSTO, op. cit, pgs. 311 e 312.29 Vide KASER, op. cit. pg. 366, a nota seguinte: “ El iudex único es un particular a quien se confía como jurado una función judicial. Todo hombre púber que no se halla aquejado de enfermedad corporal o psíquica, puede ser juez. Si ambas partes litigantes están de acuerdo en aceptar como juez a determinada persona, el magistrado podrá proceder a su nombramiento”. 30 Sabe-se que o método da arbitragem, como atividade alternativa de solução de conflitos, existiu ao longo de toda a história do Direito Romano, desde as legis actiones até a extra ordinem, e diferia da arbitragem realizada pelo juiz privado, porquanto neste caso, não havia uma fórmula para ser obedecida, hipótese em que os contendores recorriam à autoridade moral e à sabedoria de um líder religioso ou de um outro líder, como um integrante de uma escola, muitas vezes um ancião, que imprimia seu respeito e confiança às partes.

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ressarcimento de alguns delitos (dano, rapina e iniuria) e nos litígios concernentes a

interdicta possessórios.31 Havia também os colégios de centumviri nas questões

hereditárias e nas actiones reivindicatórias de pessoas e coisas; e de decemviri tribus

iudicandis competentes para os litígios sobre liberdade.

O iudex unus tem a sua designação de comum acordo pelas partes, ou na

ausência de concordância, escolhido entre os nomes constantes de uma lista, o album

iuicium. Nesta hipótese, o procedimento era assim: a) o autor indica, sucessivamente, os

nomes de pessoas que figuram no album iudicum; b) o réu tem o direito de recusar os

que não lhe inspiram confiança; c) a escolha então, recai no primeiro que, indicado pelo

autor, obtém o assentimento do réu. A recusa de todos os nomes da lista é interpretada

pelo magistrado como intenção do réu de não se defender convenientemente

( indefensus). Podiam integrar este album iudicum, a princípio, só os senadores e

posteriormente, com a lex sempronia iudiciaria (123 a. c.), era formado por 300

senadores e por 600 membros da ordem eqüestre, os cavaleiros. Com a lex Seruilia

Glaucia os senadores foram eliminados do álbum, e foram incluídos 540 cidadãos (não

podiam ser filhos de senadores), entre 30 a 60 anos, escolhidos dentre os membros da

ordem equestre e sem interesses além mar. E, nos anos 70 a. C., nos fins da República,

foram novamente admitidos os senadores, cavaleiros e os tribuni aerari. 32

A exemplo do que ocorria com os pretores, os uni iudeces também

tinham assessores, com formação jurídica, que neste caso constituiam um consilium,

escolhidos de pessoas de sua confiança.33

O procedimento apud iudicem perante o iudex privatus se caracterizava:

1) pela oralidade de suas alegações, defesas e interrogações; 2) pela publicidade e

3) pela imediação do juiz na coleta das provas, oitiva das partes e prolação da sententia.

As partes podiam ser assistidas por oradores (advogados), a fim de facilitar, ao juiz, a

produção de provas em que fundam suas alegações. Aplicava-se, na ordem das provas, o

31 Vide SANTOS JUSTO, op. cit. pg.35732 Vide MOREIRA ALVES, op. cit. pg.189.33 Vide SANTOS JUSTO pg. 358, com ressalto do officium iudicis tão bem descrito e aqui reproduzido: “ 1. dirigir as alegações das partes com ampla liberdade para conceder ou denegar a palavra, mas com a obrigação de as escutar; 2. examinar e decidir os pedidos das partes sobre os meios de prova; e dirigir a prestação das provas; 3. pronunciar, durante os debates, ordens verbais ( interlocutiones) com especial destaque para o mandato das fórmulas arbitrárias: de restituir ou exibir a res se do demandado quiser evitar a condenação; 4. ponderar e valorar os meios de prova e os resultados oferecidos segundo o seu livre arbítrio; e formar a sua convicção sobre se o facto, objecto do litígio, está ou não provado; 5. não é obrigado a proferir sentença. Se não vir claramente a questão litigiosa, poderá jurar que não é líquida ( iurare sibi non liquere) e afastar-se, levando o magistrado a designar um novo juiz. Se , pelo contrário, formar uma opinião firme sobre os factos em que se apoia a reclamação do demandante, proferirá sentença acomodando-se aos termos da fórmula.”.

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princípio da livre apreciação (solidamente afirmado na época clássica). Os meios de

prova são vários: testemunhas(em número superior a um), documentos (públicos ou

privados), juramentos (deferido por uma parte à outra ante ao magistrado, iusiurandum

in iure), ditamem pericial, inspeção ocular (realizada pelo próprio iudex).34 Não se

admitiam recursos, por uma razão muito simples: sendo os iudeces pessoas privadas,

não se concebia que um deles pudesse revisar a sentença do outro.35

Na sententia prolatada na legis actio per sacramentum in rem, o iudex

limitava-se a declarar qual das duas apostas sacramentais é conforme o direito; isto quer

dizer que o juiz examinou a questão da propriedade da res; por isto, à parte cujo

sacramentum foi declarado iustum é reconhecida, implicitamente a propriedade em

litígio. Na legis actio per iudicis arbitrae postulationem, a condenação pecuniária,

damnatio, implica o reconhecimento do direito do credor. Por isso, o vencedor podia

recorrer à manus iniectio contra o vencido. E na legis actio per condictionem, se

versasse sobre soma em dinheiro, admitia a sentença o recurso à manus iniectio sobre o

condenado (iudicatus). Se fosse uma res determinada, e o condenado recusasse restituí-

la, teria de proceder-se à sua estimação pecuniária através do arbitrum litis

aestimandae. Por sua vez, a sententia prolatada no agere per formulas significava a

opinião ou convicção jurídica do iudex privatus, que alcançou um valor peculiar,

denominado por “autoridade ou santidade do caso julgado”.36 A sententia é, pois, a

opinião pessoal do juiz acerca da questão apresentada na fórmula, depois de haver

recolhido e valorado as provas em sua própria cognitio. Esta opinião do iudex

autorizado a decidir o litígio é um iudicatum.

1.1 RECUPERATORES - Essa denominação resulta, provavelmente, de

suas atribuições primitivas. Depois de guerra, em virtude de tratados internacionais,

competia-lhe fazer restituir coisas capturadas ao inimigo, bem como retomar as de que

este se apossara. 37 Constituia um tribunal integrado por particulares, em número de três

ou cinco, segundo a norma corrente, nomeados a intância do pretor, que intervém em

causas onde litiga algum estrangeiro e, sobretudo, em processos de liberdade, a apartir

de Augusto38 Igualmente devia constituir-se por acordo entre os litigantes e previa

recusa alternativa dos nomes do album iudicium , até deixar-se recusar sete. Este

tribunal devia atuar em ações previstas no edito do pretor, que apresentavam especial 34 Vide IGLESIAS, op. cit., pgs.192 e 193.35 Vide D’ ORS, op. cit., pg. 160.36 Vide SANTOS JUSTO, op. ci.t, pgs. 303/304 e 372.37 Vide MOREIRA ALVES, op. cit. pg.190.38 Vide IGLESIAS, op. cit, pg.188.

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interesse público, como processos de liberdade, reclamações contra abusos do publicano

(fiscal fazendário), por delitos de lesões ou com violência e ações pretórias relativas à

citação processual e por multas39

1.2 O IUDEX E O PRINCÍPIO ARBITRAL – No processo do agere per

formulas, segundo os fragmentos de GAIO, resta demonstrado que as partes litigantes

cooperavam com o magistrado para a escolha do iudex privatus, exercendo aquele, pelo

seu imperium,uma certa “coação psicológica e indireta” para que eles aceitassem o

iudex indicado pelo mesmo. Reveste-se, assim, a escolha do iudex de um princípio

arbitral, na medida em que concorrem as vontades dos contendores para a

litiscontestatio, onde se fixava a lide e se emitia uma fórmula para que fosse apreciada a

causa pelo iudex privatus, ante aos fatos a serem provados pelos demandantes. Destarte,

reveste-se a escolha do iudex, de uma natureza arbitral40. Com isso, tem-se afirmado que

o processo teria uma origem arbitral.41

2. ARBITER - Adotamos posição daqueles romanistas que fazem distinção

entre o iudex privatus e o arbiter42. Aquele é juiz nomeado (unipessoal ou colegiado) e

39 Vide D ‘ Ors, op. cit. pgs. 147 e 148. Destaca-se que o nome dos recuperatorees deviam figurar na cabeça da fórmula, que somente eram nomeados, depois de elaborada e fixada definitivamente a fórmula.40 Vide H. F. JOLOWICZ, The judex and the arbitral principle, in RIDA, 2, (1949), pgs.477-492. Com ressalto das pgs. 489/490: ( « Com o consentimento do réu, no período clássico, pode ter havido pouca diferença pratica entre procedimentos sob o ordo iudiciorum privatorum e um tipo de procedimento que não conduz à concordância do réu (cognitio extra ordinem), porque os meios que o pretor dispunha a fim de induzir o demandado à aceitação do iudex eram notáveis, conquanto remanesce verdadeiro que sua cooperação era preciso, em cada fase, e dizer que em um período mais adiantado, seu consentimento se realizava a base do processo não significa que mesmo então era muito real, no sentido moderno. A aceitação como modelo de solução de controvérsia e do iudex proposto pelo magistrado era praticamente automática, porque a pressão social era forte e esta se estenderia à aceitação da pessoa sugerida como o iudex. Este era uma pessoa que se acreditava saber dos fatos, que decidiria qual dos partidos era direito. Este método trouxe vantagens óbvias a prevalecer. O consentimento dos contendores ao método e à pessoa sugerida continuava a ser necessário, como era sua cooperação na elaboração da fórmula a ser adotada no caso concreto. Contudo, este elemento, muitas vezes, sucumbia face às fortes pressões sociais»).41 Vide GABRIEL BUIGUES OLIVER, La Solucion Amistosa de Los Conflictos en Derecho Romano: El Arbiter ex Compromisso, (Editorial Montecorvo/Madrid, 1990), pgs.246/251, com destaque para a conclusão 22ª da pg. 257 : “ Por último, en lo que se rifiere al origen arbitral del processo, me inclino por la solución afirmativa, pareciéndome ésta la mas acorde con la evolución jurídico-política de la sociedad romana”. Vide ANDRE MAGDELAN, Aspects Arbitraux de la Justice Civile Archaïque à Rome, in RIDA, XXVII, (1980), pgs.205-281, com destaque: ( « As origens da justiça civil revelam-se mais complexas do que o que nos permite perceber o pensamento puramente jurídico. Não se trata de escolher entre uma origem arbitral ao modo de Wlassak ou uma jurisdição oficial em uma só fase que se estende até o julgamento, antes que a bipartição do processo viesse a aliviar a tarefa do magistrado. O magistrado delegou muito cedo sua autoridade em favor de um iudex que faz referência tanto à propriedade de um bem, quanto à existência de um delito ou ao não cumprimento de uma promessa. Mas aí encerra sua tarefa, ele não constata, ele não condena. A este primeiro procedimento, adiciona-se um segundo procedimento, inteiramente arbitral. A arbitragem era a única via possível até então, o estipulante ou a vítima do delito, era levado a solicitar do adversário uma composição. E tal a origem da condenação pecuniária. Posteriormente a obrigação civil foi resolvida com uma simples indenização de caráter reipercussório. Assim, a arbitragem desempenha um papel considerável nas origens da justiça civil»).42 Vide SANTOS JUSTO, op. cit. pg. 357; MOREIRA ALVES, op. cit. pg. 190; KASER, op. cit. pg.369.

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atribuído às partes por meio de um decreto do magistrado (pretor), e por este é facultado

para resolver a questão litigiosa por sentença ( iudicare iubere, mandato ou ordem de

julgar). Com este decreto se atribui ao juiz a faculdade de ditar a sentença em nome do

Estado. Esta faculdade distingue o iudex , não obstante ter este um caráter privado, do

simples árbitro.43

Há também o entendimento de que o arbitro é o juiz popular que tem de

deslocar-se para o lugar do litígio, por exemplo em questões de terras, e que, em face

da natureza dessas lides, teria poderes ainda mais amplos do que o iudex privatus.44 Ou

ainda, a concepção de ser um juiz que tem poderes e faculdades sobre toda a causa

decidenda e que, por isso mesmo, gozava de um critério mais amplo, arbitrium, no

desempenho de suas funções.45

É perfeitamente possível que a Lei Júlia de juízos privados tenha

disciplinado a figura do árbitro en relação à do iudex. De fato, são aplicáveis ao arbiter

ex compromisso muitos dos requisitos da capacidade exigidos ao juiz privado ordinário.

Se pode definir, como o arbiter ex compromisso, aquela pessoa a qual se encarrega de

resolver de modo privado um litígio entre duas pessoas. A arbitragem compromissária,

arbitrium merum, seria dirigida a dirimir controvérsias jurídicas entre dois sujeitos, com

a peculiaridade de que se pretende evitar, com este recurso, a via processual ordinária.

Daí, então, fazer-se a distinção entre arbitragem processual, praticada pelo iudex no

ordo iudiciorum privatorum e extra-processual, pelo arbiter escolhido livremente pelos

contendores, com seu campo de aplicação nos negócios jurídicos, basicamente nos

casos em que se deva realizar uma valoração ou constatar, em concreto, algum aspecto

de uma determinada obrigação jurídica. O que verdadeiramente qualifica de público ou

privado a arbitragem é o fato de a pessoa que desempenha o cargo de arbiter, ter sido

revestida do caráter de autoridade pública ( a quem se incumbiu uma missão de julgar,

43 Vide KASER, op. cit, pg.369 e 360, cuja nota ressalto: “ La función del juez es la de «arreglar», «componer», y esta función es amplio criterio y habida cuenta de las circunstancias todas que en el caso concreto concurren, procure una solución pacífica que ponga fin a la disputa de las partes. La contrafigura del arbiter es el iudex que declara el derecho a los contendientes, los cuales hacen afirmaciones entre sí contradictorias. Ciertamente que la función del juez asumió un elemento arbitral, en los casos en que el demandado respondiá, no por una cierta cantidad de dinero, sino por otra prestación la cual debía ser justipreciada pecuniariamente.”44 Vide MOREIRA ALVES, op. cit. pgs. 189 e 190.45 Vide SANTOS JUSTO, op. cit., pg.357 e nota nº 1894: “ FESTO, Arbiter « Arbiter dicitur iudex quod totius rei habeat arbitrium et facultatem» ( «Diz-se árbitro o juiz que tem o poder e faculdade sobre todo o assunto»).

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de ius dicere, ainda que seja um cidadão privado, um iudex privatus) ou de tratar-se de

uma pessoa de respeito e confiança mútua dos litigantes.46

3. OS TRIBUNAIS PERMANENTES – Em Roma, nos fins da República e

durante o Principado, funcionavam em lugar do iudex privatus, os tribunais

permanentes, os decemuiri stilitibus iudicantis e os centumuiri, compostos de jurados

permanentes, que atuavam na fase apud iudicem em certas ações (portanto após a

intervenção do pretor, in iure).

Os decemuiri stilitibus iudicantis julgavam questões relativas ao status

libertatis e civitatis da pessoa; no Principado, os decênviros perdem essa função e

passam a presidentes das seções em que se dividia o tribunal dos centúnviros.

Por sua vez, os centumuiri eram tribunais compostos, a princípio , por

105 membros, à razão de 3 por cada uma das 35 tribos romanas; no tempo do Imperador

Trajano, sua constituição aumentou para 180 membros. Este tribunal era presidido por

um pretor, o praetor hastarius, e estava dividido em seções denominadas hastae cuja

presidência, a partir do Principado, ficou encargo dos decênviros. É desconhecida a

exata competência deste tribunal, conquanto sabe-se, pelas fontes remanescentes, que

podiam julgar qualquer ação real bem como as questões hereditárias e as ações

revindicatórias. Sua existência estendeu-se até o século III.47

CONCLUSÃO

Com o estudo dos sistemas processuais que foram adotados pelo romanos

ao longo de sua história, verificou-se que o processo civil romano é marcado pela

progressiva penetração do elemento publicístico na esfera dos interesses privados, com

a sequência das legis actiones ao processo agere per formulas até à efetiva publicização

com o cognitio extra ordinem, quando o Estado assumiu o encargo jurisdicional de

forma exclusiva48.46 Vide MIROSLAV BOHÁCEK, Arbitration and State-Organized Tribunal in the Ancient Procedure of the Greeks and Romans, in IVRA, III, (1952), pgs.191/215.47 Vide FRANCA LA ROSA, «Decemviri» e «Centumviri», in LABEO 4, (1958), pgs.14/54; SANTOS JUSTO, op. cit, pgs.273 e 357; e MOREIRA ALVES, op. cit., pgs.190 e 191.48 Embora permanecessem utilizáveis os meios alternativos de solução de controvérsias, como a arbitragem facultativa, a conciliação (em suas três formas, transação, renuncia e submissão à pretensão do autor) e a mediação, que desde os primórdios da civilização sempre estiveram presentes como esquemas alternativos de solução de controvérsias. Vide NELSON MORAES RÊGO, notas de aula da disciplina Teoria Geral do Processo, Curso de Direito da FACIMP ( Faculdade de Direito de Imperatriz/Imperatriz-Ma /BR, 2004).

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A relevância dos papéis sociais do iudex privatus e do arbiter na

solução de controvérsias que lhes eram endereçadas corroborou, irrefragavelmente, para

a conformação de uma das características de maior relevo no Direito Romano, qual seja,

o apurado pragüimatismo na solução dos litígios, eis que, elaboravam as melhores e

mais justas decisões (com as condições que lhes eram possíveis à época) para as lides da

sociedade romana; práticas estas, de alcance da paz social necessária e tão almejada,

sem a qual uma sociedade não atinge nível de vida abundante ou índice de

desenvolvimento humano satisfatório. Tal circunstância conjuga-se com outra, presente

no conceito de pax romana, próprio do imperialismo romano, uma vez que as

conquistas militares de território impunham aos conquistados, pelo poderio do seu

exército, uma paz pela ausência de conflitos (ou quase isso), visando a retomada do

domínio dos territórios perdidos. Destarte, o Direito Romano teve contributo

fundamental para que tal dominação alcancasse catorze séculos de história.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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Iudicium Publicum» Dal Diritto Classico a Giustiniano/ Scritti in Memoria di Antonino

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Procedure of the Greeks and Romans, in IVRA, III, (1952);

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Bílingue de Alexandre CORREIA e Gaetano

SCIASCIA

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RIDA - Révue Internationale des Droits de I’Antiquité

(Bruxelas)

Studia Iuridica - Studia Iuridica. Boletim da Faculdade de Direito de

Coimbra

I V R A - Rivista Internazionale Di Diritto Romano e Antico.

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