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Dissolução irregular da sociedade - aspectos
presuntivos na atribuição de responsabilidade tributária
dos sócios
Júlio M. de Oliveira
Mestre e doutor PUC/SP
• Construção e Sedimentação de Ilegalidades eInconstitucionalidades- Código Tributário Nacional (art. 134, caput e
inciso VII) responsabilidade tributária naliquidação de sociedade
- STF: não se aplica as sociedades por quotas deresponsabilidade limitada e sociedades anônimas(só às de pessoas), às quais se aplicaria o art. 135,III , do CTN
• Responsabilidade dos sócios gestores• “Art. 135. São pessoalmente responsáveis peloscréditos correspondentes a obrigações tributáriasresultantes de atos praticados com excesso depoderes ou infração de lei, contrato social ouestatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes depessoas jurídicas de direito privado.” (CTN)
• Responsabilidade dos sócios gestores• Art. 135 do CTN
• Responsabilidade pessoal de terceiros
• Poderes de gestão
• Prática de atos dolosos com:• Excesso de poderes
• Infração à lei
• Infração ao contrato social ou estatuto
• STJ se pronunciou sobre a matéria, pelasistemática de julgamento de recursos repetitivos
• STJ e o art. 135 do CTN: REsp 1.104.900/ES• “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTANO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTESDA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DAEXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DEDILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.” (Resp 1.104.900, Relatora Ministra DeniseArruda)
• Conclusões:- Se a execução é proposta em face apenas da pessoa jurídica, mas onome do sócio consta da CDA, a ele incumbe provar que nãoincorreu na hipótese do art. 135 do CTN
- É necessário nexo de causalidade ente o ilícito e a responsabilidade
• STF e o Art. 135 do CTN: RE 562.276/PR(repercussão geral)
“4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: aregra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidadetributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios.(...)“5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam nadireção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quandopratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ouestatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ourepresentação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o queresguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e aconsequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.”
• STF e o Art. 135 do CTN: RE 562.276/PR6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra deresponsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de umanova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio aobrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitadaperante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada peloart. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo eminconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF.
7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidadematerial, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre ospatrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impordesconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica,descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe ainiciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, daConstituição. (RE 562276, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL)
• STF e o Art. 135 do CTN: RE 562.276/PR• Conclusões
• Duas normas autônomas, a regra matriz de incidênciatributária e a de responsabilidade tributária
• O terceiro somente é chamado quando descumpredeveres que lhe são próprios
• Sócio deve possuir poder de gestão ou derepresentação da pessoa jurídica
• Sócio deve praticar um ato ilícito
• Pessoalidade entre ilícito e dever de pagar o tributo
• STJ e a súmula 430 de 24/03/2010• “Súmula 430 – O inadimplemento da obrigaçãotributária pela sociedade não gera, por si só, aresponsabilidade solidária do sócio-gerente.”
• STJ e a súmula 435 de 14/04/2010• Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a
empresa que deixar de funcionar no seu domicíliofiscal, sem comunicação aos órgãos competentes,legitimando o redirecionamento da execução fiscalpara o sócio-gerente.”
• Estabelecimento de uma presunção jurídica
• Pressupostos: qualificação jurídica dos fatos paraconfiguração da dissolução irregular (EREsp 716,412),e obrigação acessória de informar ao fisco o domicíliotributário (REsp 980.150 e REsp 1.017.732)
• Presunção juris tantum que atrairia a incidência doart. 135, III, do CTN
• Desrespeito à relação de causalidade do caput do art.135
• Obrigações tributárias resultantes de, ou seja, o atoilegal deve ser antecedente de uma regra matriz deincidência tributária
• Não se trata de mera interpretação literal, mas decotejo da sintática, da gramática jurídica, paraavaliação de validade e constitucionalidade de regrasdo sistema (Paulo de Barros Carvalho)
• A estrutura lógica da regra matriz deincidência mostra que a responsabilidadesolidária do art. 135 do CTN não é oriundade tributo devido pela empresaregularmente dissolvida, mas de obrigaçãotributária nascida de infração dolosa à lei,ou aos atos societários ou de ato praticadocom excesso de poderes.
• A obrigação acessória de informar o domicílio tributário, doart. 127 do CTN, não se confunde, nem se imbrica, com aobrigação principal e a regra de responsabilidade do art. 135do CTN
• O STJ escolheu, em interpretação à la carte, parte de regrasmatrizes de diferentes normas para editar uma súmulabaseada em uma presunção:• Art. 127 , que versa sobre obrigações acessórias
• Art. 134 do CTN, que versa sobre responsabilidade de sócio porliquidação de sociedade
• Art. 135 (responsabilidade de sócio, exclusão do nexo causal entre açãode sócio e surgimento da obrigação e alargamento do conceito deinfração à lei).
• Art. 202, I, do CTN, que versa sobre devedor,corresponsável e domicílio tributário
• Art. 204 do CTN, que versa sobre presunção relativade certeza e liquidez da CDA
• Pior dos mundos para o contribuinte, uma súmulabaseada em uma presunção
• Infrações subjetivas pressupõem a prova, pelo fisco,do dolo e da culpa e do nexo causal entre a ação doagente e seu resultado material
• Inegável caráter punitivo dos arts. 134 e 135 doCTN
• Em matéria sancionatória, punitiva, somentepode haver presunções absolutas, previstas emlei, e, no caso, em lei complementar, normageral de direito tributário, nos termos do art.143, III, da Constituição Federal
• Necessidade de revisão da Súmula 435 do STJ.
• Dos efeitos extrajurídicos da consagração de umalegalidade tíbia
• STJ, REsp 1.520.257TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ARTS. 134, VII, DOCTN; 4º DA LEF; 10 DO DECRETO N. 3.708⁄19; 50, 1.052 E 1.080 DOCC⁄02. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DOSTF. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR NOS TERMOS DASÚMULA 435⁄STJ. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE QUEEXERCIA ESSE ENCARGO POR OCASIÃO DO ATO PRESUMIDOR DADISSOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. DATA DA OCORRÊNCIA DO FATOGERADOR OU VENCIMENTO DO TRIBUTO. IRRELEVÂNCIA. MUDANÇADE ENTENDIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
3. O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado nadissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência – encerramentodas atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aosórgãos competentes (Súmula 435⁄STJ) –, pressupõe a permanência do sóciona administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do atopresumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput,III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula 435⁄STJ, o quedesencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada naexistência ou presunção de ocorrência de referido fato.
4. Consideram-se irrelevantes para a definição da responsabilidade pordissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato geradorda obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo parapagamento do respectivo débito.
• Afastamento completo do liame causal entre ação ilegal e o surgimento daobrigação tributária.
• O administrador da época dos fatos geradores pode não serresponsabilizado, mesmo agindo com infração à lei, e o sócio à época dadissolução presumivelmente irregular pode ser responsabilizado.
• Desvirtuamento completo do sentido do art. 135 do CTN
• Insegurança jurídica em retrospectiva:
1) A norma permite que o sócio que tenha agido com infração à lei,ocasionando fatos geradores de tributo com essa infração, sejaresponsabilizado por débitos tributários relativos a esses atos;
2) A dissolução irregular da sociedade se presume, caso ela não sejaencontrada em seu domicílio, e caso o nome do sócio conste da CDA ele seráresponsável pelos débitos tributários da sociedade, ainda que não tenhaagido para lhes dar causa;
3) A dissolução irregular da sociedade se presume, caso ela nãoseja encontrada em seu domicílio, e se o sócio responsável pelasociedade à época dos fatos geradores for o mesmo sócio àépoca da dissolução da sociedade, ele será responsável pelosdébitos tributários; e
4) A dissolução irregular da sociedade se presume, caso ela nãoseja encontrada em seu domicílio, e o sócio responsável pelasociedade, à época da dissolução irregular da sociedade,independentemente de ser responsável pela sociedade à épocados fatos geradores, é o responsável pelos débitos tributários.
• Levantamento indevido do véu da pessoa jurídica nesta questão.
• Digressão extrajurídica
• A personalidade jurídica é uma ficção criada para fomentar odesenvolvimento econômico das sociedades, pela agregação de capital decapital a uma entidade diversa à do indivíduo
• O Direito é uma ciência autônoma, mas não existe isolado dos outrossistemas de linguagem
• As decisões de investimento são tomadas com base nas instituições e emcomo elas permitem a organização dos fatores de produção
• Acemoglu e Robinson, Why Nations Fail: the origins of power, prosperity,and poverty. Instituições “extrativas” ou “inclusivas”
• Imbricação entre Direito e Economia, Neoinstitucionalismo na Economia
• Lourival Vilanova, relações causais sociológicas e relaçõesintersistêmicas entre o Direito e a Economia
• Sobreprincípio da segurança jurídica deve ser garantido pelo PoderJudiciário, é uma instituição, assim como o respeito aos contratos e àpropriedade privada
• Impossibilidade de o Poder Judiciário garantir aos investidores queseus bens não serão excutidos com base um uma presunção jurídica
• A legalidade oferecida pelo STJ não proporciona nem segurançajurídica nem um ambiente de negócios que incentive o investimento
• A tributação justa é pressuposto, o Poder Judiciário não pode sermais uma instância de arrecadação do Poder Executivo.
• Lourival Vilanova, relações causais sociológicas e relaçõesintersistêmicas entre o Direito e a Economia
• O Poder Judiciário não pode ficar alheio ao mundo real, sobpena de encastelar-se, dando ensejo a verdadeiro insulamentoburocrático, deixando de cumprir sua função primordial. Aodeixar de aplicar os respectivos nexos de causalidade, paraconfigurar a responsabilidade de sócio, entre (a) a ação dolosailegal de sócio; (b) o fato gerador de tributo; e (c) a dissoluçãode facto, sem intuito de fraudar o Fisco, o Poder Judiciáriorevela total desconhecimento de como as empresas cumpremseu ciclo econômico, desde a integralização de seu capitalsocial até o esgotamento dele, no caso de má ventura doempreendimento.
