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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
AMANDO JOSÉ DE FREITAS JUNIOR
DISPENSA DAS LICITAÇÕES NA HIPÓTESE DE SITUAÇÃO
EMERGENCIAL E SEUS EFEITOS
CURITIBA
2014
DISPENSA DAS LICITAÇÕES NA HIPÓTESE DE SITUAÇÃO
EMERGENCIAL E SEUS EFEITOS
CURITIBA
2014
AMANDO JOSÉ DE FREITAS JUNIOR
DISPENSA DAS LICITAÇÕES NA HIPÓTESE DE SITUAÇÃO
EMERGENCIAL E SEUS EFEITOS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel. Orientador: Professor André Peixoto de Souza
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
AMANDO JOSÉ DE FREITAS JUNIOR
DISPENSA DAS LICITAÇÕES NA HIPÓTESE DE SITUAÇÃO
EMERGENCIAL E SEUS EFEITOS
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ______de _________________________ de 2014.
________________________________
Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná
__________________________________________ Orientador: Professor André Peixoto de Souza
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.__________________________________________
Prof.__________________________________________
RESUMO
A presente monografia tem por escopo principal, fazer uma exposição sobre a Lei de Licitações, passando por toda sua principiologia,com destaque especial ao procedimento de dispensa licitatória previsto no artigo 24, inciso IV da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, quando da ocorrência de situação emergencial, avaliando a sua aplicabilidade ou não. Palavras-chave: Licitação.Contratação direta. Emergencial. Dispensa de licitação.
ABSTRACT
.... Key words: Licitation, direct contract, dispense, emergency, effects
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 7
2. LICITAÇÃO ............................................................................................................. 8
2.1 PRINCÍPIOS INERENTES A LICITAÇÃO ............................................................. 9
2.1.1Princípio da legalidade ........................................................................................ 9
2.1.2 Princípio da igualdade ou da isonomia ............................................................. 10
2.1.3Princípio da publicidade .................................................................................... 11
2.1.4 Princípio da moralidade e da probidade administrativa .................................... 11
2.1.5Princípio da vinculação do instrumento convocatório ........................................ 12
2.1.6Princípio do julgamento objetivo ........................................................................ 12
2.1.7 Princípio da impessoalidade ............................................................................. 13
2.1.8 Princípio da fiscalização da licitação ................................................................ 13
2.2 FINALIDADES ..................................................................................................... 14
2.3 MODALIDADES .................................................................................................. 14
3.SITUAÇÕES EM QUE NÃO HÁ A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR ............... 16
4 SITUAÇÃO DE LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (PREVISTA NO ART. 24 DA LEI Nº
8.666/93) ................................................................................................................... 18
4.1 CASO DE SITUAÇÃO EMERGENCIAL .............................................................. 18
4.1.2 Diferença de emergência e calamidade pública ............................................... 18
4.1.3 Limitação temporal na dispensa de licitação .................................................... 20
5 A CONTRATAÇÃO DIRETA ................................................................................. 21
5.1 REQUISITOS PARA CONTRAÇÃO DIRETA ...................................................... 21
5.2 PROCEDIMENTOS PARA REALIZAR CONTRATAÇÃO DIRETA ..................... 22
5.2.1 Justificativa da contração direta e do seu objeto .............................................. 23
6 RESPONSABILIZAÇÃO DO ADMINISTRADOR POR IRREGULARIDADE DA
DISPENSA DA LICITAÇÃO ..................................................................................... 25
6.1 QUANDO PROVOCADA PELA NEGLIGÊNCIA DO AMINISTRADOR .............. 25
6.2 QUANDO DA EXISTÊNCIA DO DANO AO ERÁRIO .......................................... 26
6.2.1 Sanções administrativas, penais e civis aplicáveis .......................................... 27
7 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 31
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 33
7
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública possui por finalidade, zelar pelo interesse e bem
estar social, devendo assim como as pessoas físicas, observar uma pluralidade de
normas e princípios para desempenhar esta atividade da maneira mais proba e
eficaz possível.
Para que realize a função de gerir os interesses sociais, a Administração
Pública pode valer-se de instrumentos jurídicos. Contudo como a atividade
administrativa é vasta e nem sempre será a Administração Pública a mais
qualificada para desempenhar determinadas atividades, deste modo socorre-se a
terceiro que possua aperfeiçoamento para desempenhar determinada atividade útil a
tarefa de guarnecer o bem estar e interesse social, através de contratos
administrativos.
A celebração de tais contratos encontra previsão no artigo 37, inciso XXI da
Constituição Federal de 1988, supridos pela Lei 8.666/1993, que indica a maneira
com a qual a Administração Pública devera realizar as licitações, observando os
princípios atinentes ao contrato administrativo, bem como procurando a excelência
para com quem se contratará.
Assim a licitação é a maneira com a qual se executa o processo
administrativo, que seleciona a proposta que trará mais vantagens para o caso
concreto almejado pela Administração Pública para que atinja o objetivo principal de
assegurar a prevalência do interesse e bem estar social.
Sempre que a Administração Pública necessite de contratar, devera ela
observar como regra o procedimento previsto na Lei 8.666/1993, porém a referida lei
da ensejo à situações especiais em que haverá a dispensa da licitação para a
realização de contratos administrativos, como ilustração, temos a hipótese da
Contratação Direta, quando da superveniência de situação emergencial, abordada
com mais afinco no decorrer desta apresentação.
8
2 LICITAÇÃO
O Estado possui o dever de se auto organizar e também zelar pela
qualidade dos serviços prestados aos cidadãos. A correta administração dos
recursos públicos, bem como a escolha do qual melhor satisfaça o interesse social
requer um procedimento específico que objetive a escolha da prestação de serviço
ou compra e alienação de bens, haja vista a observância de princípios que tem por
primado a probidade e a transparência.
O aperfeiçoamento da maneira com a qual a Administração Pública realiza
estas escolhas, ocorre com o tempo, contudo com a Constituição Federal e 1988,
ficaram estabelecidos princípios inerentes a Administração Pública, ou seja, o viés
pelo qual o gestor deveria se valer para fazer a correta aplicação dos recursos, e no
mesmo passo, satisfazer o interesse social de maneira a não trazer prejuízos ao
erário.
Tais princípios vinculam qualquer um dos membros da Administração
Pública, impondo então como regra, o procedimento da licitação, toda vez em que
houver a necessidade da Administração realizar aplicações de recursos públicos.
Destaca-se que a finalidade deste procedimento é sempre obter a proposta mais
vantajosa, observando não só o requisito de preço, mas também qualidade,
execução, dentre outros.
Celso Antônio Bandeira de Mello nos traz uma conceituação bastante
objetiva de licitação, quanto ao seu escopo e sua aplicabilidade:
Licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. (2008, p.481)
Desde logo se observa que a licitação então é o procedimento pelo qual se
vale a Administração, para contratar, mesmo quando o contrato possua grande
complexidade, pois sua finalidade é sempre atingir sempre a proposta mais
vantajosa. Mas sempre, observando os princípios inerentes a Administração Pública,
bem como aos inerentes a própria licitação, que serão melhores analisados no
decorrer do presente trabalho.
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2.1 PRINCÍPIOS INERENTES A LICITAÇÃO
A própria lei 8.666/1993 que trata das licitações nos traz em seu artigo 3º
quais serão os princípios a serem observados, de maneira discricionária, no
procedimento licitatório. Numa apertada síntese, trata o artigo dos princípios da
isonomia, legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, probidade
administrativa, julgamento objetivo, vinculação do instrumento convocatório e
também do princípio da fiscalização da licitação, ainda que de maneira
desorganizada, nesse sentido Pereira Júnior manifesta-se:
Pondere-se que o art. 3º da Lei nº 8.666/93 não seguiu inspiração de todo feliz ao reunir os princípios a que afetas as licitações e contratações públicas. A uma, porque não os hierarquizou; a duas, porque não os sistematizou; a três, porque não os distinguiu, tanto que repetiu princípios com nomes diversos – isonomia e igualdade, moralidade e probidade administrativa. (1994, p. 30)
Temos também, proveniente do artigo 37 da CF/88, acrescido pela Emenda
Constitucional nº 19/98 que adicionou como princípio inerente a Administração
Pública, logo à licitação, o princípio da eficiência.
Contudo, ainda que sob crítica da doutrina, esta positivação de princípios
possui dada importância, pois assegura que seja atingido o objetivo da lei.
2.1.1 Princípio da legalidade
O Princípio da Legalidade é decorrente do dispositivo constitucional oriundo
de uma Constituição Cidadã, que em seu artigo 5º dita: “(...) III – ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei; (...)”. Tão
logo, o texto constituinte, também vincula a Administração Pública para que a
mesma sempre que for realizar algum ato, observe os princípios contidos em seu
artigo 37, e o Princípio da Legalidade aparece como o primeiro deles, dada a sua
importância Bandeira de Mello nos leciona:
O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o que irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a ideia de soberania
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popular, de exaltação da cidadania. Nesta ultima se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso). (2008, p. 71)
Logo devemos entender que este princípio é um dos pilares de toda a
Administração Pública, porque quando aplicado por extensão aos procedimentos da
licitação faz com que se vinculem os licitantes e quem promove o procedimento
licitatório. Como efeito na lei de licitações, observa-se que a licitação é ato
vinculado, que deve ser previsto com antecedência, não admitindo alterações
durante sua persecução se não por hipóteses previstas na lei.
2.1.2 Princípio da igualdade ou da isonomia
O presente princípio é corolário de nossa constituinte, uma vez que rege
basicamente todas as relações de nossa sociedade, via de regra, para a
Administração Pública não seria diferente. Assim, no procedimento licitatório que
verifica presente a isonomia ou igualdade, os participantes que pretenderem
contratar com o Estado, ficam sujeitos a uma condição de equidade. Sem que haja
privilégio para quaisquer que sejam os participantes, ou critério de escolha diferente
daquele contido na lei, ficando sujeito, quando do descumprimento desta regra, a
invalidação do processo todo.
Neste sentido assevera Justen Filho:
Toda e qualquer discriminação deverá constar do ato convocatório. Não são válidas discriminações „inovadoras‟, introduzidas após editado o ato convocatório. Se é impossível (e indesejável) suprimir as diferenciações, devem elas ser definidas de antemão. Também sob esse ângulo, o ato convocatório envolve auto restrição à discricionariedade administrativa. A isonomia também se aplica no transcurso da licitação. Após editado o ato convocatório, o princípio da isonomia continua aplicável. Trata-se, então, da isonomia na execução da licitação. Todos os interessados e participantes merecem tratamento idêntico. (2001, p. 59-61)
Assim sendo, se faz mister presente o tratamento isonômico e equânime
para evitar a criação de situações por quem opera o processo licitatório, sobrepondo
o interesse particular, acima do interesse social.
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2.1.3 Princípio da publicidade
Dada a aplicação deste princípio no processo de licitação, a Administração
Pública fica obrigada a tornar público todos os seus atos, levando não só ao
conhecimento dos que almejam participar do procedimento, bem como os maiores
interessados indiretos – a população – afastando os casos em que o gestor realize
contratos de maneira omissa, idealizando afastar o risco de fraudes.
Este princípio, contido expressamente no artigo 37 da Constituição Federal,
tomou mais força recentemente com a Lei 12.527 de 18 de Novembro de 2011,
comumente denominada Lei de Informações, o que reforça o esforço do Estado em
tornar a publicidade como preceito geral e o sigilo como uma exceção.
Contudo, deve ficar resguardada a soberania do Estado, ficando em segredo
os atos que ameaçam a segurança da sociedade e do estado, conforme prevê o
artigo 5º, XXXIII da Magna Carta.
2.1.4 Princípio da moralidade e da probidade administrativa
Na tentativa de enumerar no artigo 3º da Lei 8.666/93 quais os princípios se
aplicariam ao procedimento licitatório, o legislador de maneira confusa, trouxe a
Moralidade e a Probidade Administrativa como princípios distintos, contudo,
possuem os dois um mesmo sentido convergente.
Trata o presente princípio da conduta proba, honrada, respeitosa e com ética
na prática dos atos administrativos, a não observância destes, segundo Hely Lopes
Meirelles, geram a “(...) suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” (2008, p.278).
Quando tratado na lei de licitações, o referido princípio torna-se exigível não
só ao gestor público, bem como também aos que intentam participar do
procedimento licitatório, entende Justen Filho que:
Na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou do procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de cumprimento à lei ou ao ato convocatório. A conduta do administrador público deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do ato convocatório. Isso é necessário, mas não suficiente, para a validade dos atos. (2001, p.71)
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Assim sendo, segundo esse autor, entende que a moralidade é sempre
exigível, mas não somente ela devera estar presente no procedimento da licitação, e
quando verificado que o interesse de particulares sobrepõe-se ao interesse social, o
ato deve ser nulo.
2.1.5 Princípio da vinculação do instrumento convocatório
Este princípio encontra-se expresso no artigo 41 da Lei 8.666/93: “A
Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada.”. Vejamos, conforme trazido na introdução deste
trabalho, vale ressaltar que a Administração Pública, vale-se da licitação para
escolher a proposta mais vantajosa, bem como, vale-se também do mesmo
instrumento para contratar. Tão logo, é decorrente de preceito contratual do Pacta
Sunt Servanda, que não só vincula a Administração, mas a obriga a executar o
procedimento licitatório dentro dos ditames do edital que publica, não podendo haver
alterações inesperadas no curso do processo licitatório.
No outro polo deste contrato, encontra-se aquele que deseja participar da
licitação, devendo o mesmo também observar o que ficou imposto no edital, sob
pena de o não cumprimento de pontos exigidos levarem à não classificação do
mesmo, afastando sua participação.
2.1.6 Princípio do julgamento objetivo
Preso ao princípio da vinculação do instrumento convocatório, o julgamento
que vier a acolher ou não as propostas integrantes da licitação deve fundar-se em
critérios objetivos, não deixando margem para subjetividades ou ainda omissões. De
maneira clara ilustra Justen Filho, in verbis:
Em termos amplos, a objetividade significa imparcialidade mais finalidade. O julgamento objetivo exclui a parcialidade (tomada de posição segundo o ponto de vista de uma parte). Mas isso é insuficiente. Além da imparcialidade, o julgamento tem de ser formulado a luz do interesse público. O interesse público não autoriza, contudo, ignorarem-se as disposições norteadoras do ato convocatório e da Lei. Não se admite que, a pretexto de selecionar a melhor proposta, sejam amesquinhadas as garantias e os interesses dos licitantes e ignorado o disposto no ato convocatório.(2001, p. 448)
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Para tanto, quando da abertura de edital ou da carta convite, o instrumento
convocatório deve designar quais serão os critérios utilizados para a escolha do
vencedor, bem como qual sera a modalidade de licitação realizada, ambos descritos
de maneira objetiva.
2.1.7Princípio da impessoalidade
Diz relação a impessoalidade para com a finalidade com a qual se destina a
Administração Pública, ou seja, deve operar-se de acordo com o que propõe a lei,
em conjunto com o princípio da igualdade, entendem alguns doutrinadores que os
mesmos confundem-se entre si, ao se estudar o viés em que a Administração
deverá afastar fatores subjetivos que indiquem predileção e colocar aqueles que
concorrem no processo licitatório em condição de igualdade. No entendimento de
Justen Filho (2001, p 70-71) quando da decisão fundada em fatores objetivos, os
mesmos devem derivar de critérios que sejam externos à vontade ou à identidade do
julgador.
Assim, o princípio da impessoalidade amarrado aos princípios da isonomia,
bem como ao do julgamento objetivo e ao princípio da vinculação do instrumento
convocatório serve como um filtro para que a Administração realize a licitação
atendendo sempre a sua finalidade, evitando que haja situações em que o interesse
particular prevaleça sobre o interesse público.
2.1.8 Princípio da fiscalização da licitação
Como trata a licitação de um meio de realizar a escolha das propostas que
sejam mais vantajosas para a população. Assim a publicidade de seus atos torna
possível que um interessado ou qualquer cidadão possa fazer a conferência de onde
e como são aplicadas as verbas públicas. Ainda destaca-se que a Administração
Pública apenas existe para atender os interesses sociais, devendo a mesma ser
realizada com a mesma com a observância assídua de seus princípios.
Neste ponto Bandeira de Mello é categórico ao afirmar:
Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É mais grave
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forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. (MELLO, 1986, p. 230).
2.2 FINALIDADES
O processo licitatório prende-se ao princípio da indisponibilidade do
interesse público, isto é, afirmar em outras palavras que o maior objetivo que tem
uma licitação é atender ao interesse popular e obter observando os critérios qual
será a proposta mais vantajosa e que melhor atendera os interesses públicos.
Nas palavras de Diógenes Gasparini, são duas as finalidades da licitação:
(...) eleger a proposta que melhor atende as regras divulgadas e determinadas antecipadamente para a celebração de uma relação contratual que atenda a uma determinada necessidade. Portanto, é obrigatória na execução de obras e contratação de serviços consoante as finalidades previamente definidos nos projetos básicos e executivos e devidamente aprovadas pelos gestores administrativos. (2008 p. 477).
Ainda para suprir o interesse social, a licitação como regra, terá por objetivo
realizar a contratação de menor custeio, contudo pelo texto legal determinar que seu
escopo é a proposta mais vantajosa, em certos casos, a licitação proceder-se-á de
maneira a buscar a melhor técnica, ou seja aquele que preste o serviço com melhor
qualidade.
Para que logre êxito uma licitação, deve o seu procedimento sujeitar-se a
um apanhado de princípios que torne o procedimento válido, destacando que a falta
de cautela na observância destes princípios torna nulo o procedimento.
2.3 MODALIDADES
Conforme já dito anteriormente a licitação envolve um processo próprio
consubstanciado em princípios norteadores para o qual a Administração Pública
vale-se para atingir a escolha de qual é a proposta mais vantajosa, na sequencia
com o vencedor que ira realizar contrato.
A licitação amolda-se, a depender dos objetivos pretendidos, a diversas
modalidades, de acordo com o artigo 22 da Lei 8.666/93, a saber:
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I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.
Concorrência então é a modalidade que admite a participação de qualquer
um que em atendimento aos requisitos mínimos na fase de habilitação preliminar
comprove apto para a execução do objeto do edital.
A tomada de preços exige como requisito essencial a cadastramento
daqueles que intentem a participar do processo licitatório, e quem também supram
todas as condições previstas em edital para atingir a sua qualificação até três dias
antes do recebimento das propostas. Por isso, o cadastro organiza-se na prática
pelas atividades e possíveis capazes de executar referida atividade, comumente
utiliza em transações de monta com valor médio.
A modalidade de convite tem sua aplicação costumeira em transações que
envolvem valor não tão representativo, e opera-se da seguinte maneira: escolhidos
os que tenham potencial para execução do objeto, serão convidados um mínimo de
três pela unidade administrativa, que divulgara em local apropriado cópia do
instrumento convocatório, para que os demais interessados, num prazo de 24hrs
antecedentes da apresentação de propostas, demonstrem seu interesse em compor
o procedimento licitatório.
O concurso destina-se à escolha de um vencedor que realize com notória
habilidade, trabalho técnico, artístico e científico. Dessa sorte observa-se que esta
modalidade é empregada quando é impossível de se determinar o valor da licitação,
assim o gestor propõe um prêmio àquele que apresentar o melhor trabalho.
Já o leilão como reza a referida lei, é a modalidade para qual se vale a
Administração Pública para venda de bens móveis inservíveis para a administração,
ou ainda, de produtos que foram legalmente apreendidos ou penhorados. Também é
exigível quando deseja a administração alienar bens imóveis, para quem oferecer
lance maior que o valor da avaliação.
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3. SITUAÇÕES EM QUE NÃO HÁ A OBRIGAÇÃO DE LICITAR
Temos como regra o emprego da licitação, conforme roga a Constituição
Federal e também de maneira subsidiaria a Lei 8.666/93. Sendo assim, via de regra
a Administração Pública sujeita-se ao cumprimento do procedimento licitatório para
que consiga atingir a finalidade de maneira lícita de seu edital.
Todavia a própria Lei de Licitações prevê hipóteses em que não se obriga o
gestor ao procedimento da licitação, logo temos no artigo 17, I e II da aludida lei a
licitação dispensada, no artigo 24 a licitação dispensável e no artigo 25 a licitação
inexigível.
Conforme instrui o artigo 17 da Lei de Licitações, quando da alienação de
bens, na ocorrência das hipóteses enumeradas em seus incisos, esta então
dispensada a Administração de realizar a licitação, atendo-se ao fato que a referida
dispensa é apenas em relação ao processo de licitação, pois ainda assim, fica sob o
julgo da existência de processo administrativo, autorização legislativa, existência do
interesse público justificado.
A licitação dispensável é aquela prevista mediante uma situação que
demande de imediatidade ouemergência combinada com ao critério de conveniência
da administração em suplementar tal situação de emergência, de modo rápido e
eficaz, haja vista que a instauração de um processo licitatório poderia acarretar uma
mora que ligada ao fato da situação emergencial traria apenas mais prejuízo aos
cidadãos. Não obstante, mesmo que a imediatidade da situação possibilite a
dispensa da licitação, fica ainda vinculada a Administração Pública aos princípios
inerentes a ela, realizando o contrato que melhor atenda a real necessidade pelo
prisma do princípio da moralidade e da economicidade, dentre outros.
A inexigibilidade de licitação é exemplo típico em que não há como
estabelecer um critério para a escolha dos competidores, por tratar-se de aquisição
de bem, ou contratação de serviço que tenha características únicas, cita-se como
exemplo a contratação de um artista, ou profissional que exerça trabalho técnico.
Com a observância destas condições, entende-se que a obrigatoriedade de
licitar não é absoluta, podendo ser a licitação nas hipóteses previstas em lei ser
dispensada, ou ainda quando não for possível de se atribuir critério objetivo de
escolha, torna-la inexigível.
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4. SITUAÇÃO DE LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (PREVISTA NO ART. 24 DA LEI Nº
8.666/93)
É dado o tratamento de dispensável àquela licitação que em detrimento do
interesse social, seja possível, ao gestor deixar de realizar o procedimento licitatório.
Ainda que a regra seja a aplicação da licitação para obras, serviços, compras e
alienações, poderá haver a chamada contratação direta, em consonância com os
princípios anteriormente trabalhados.
Para existir a possibilidade de optar pela contratação direta, valendo-se da
dispensa de licitação, licitação dispensada ou inexigibilidade de licitar, deve o objeto
da mesma se amoldar perfeitamente tal qual a lei os define, como se uma tipicidade
de situações fosse. Este capítulo trata com maior afinco a licitação dispensável.
Temos que dispensável será a licitação quando a Administração Pública,
nos casos do artigo 24 da Lei 8.666/93, puder realizar a contratação direta com o
particular, porque encontra-se o interesse público em uma situação em que é de
supra importância que haja a imediatidade da contratação.
No entendimento Jacoby Fernandes:
Para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente na lei, numerusclausus, no jargão jurídico, querendo significar que são aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação. (2008, p. 303).
Destarte, o entendimento do autor reforça a ideia de que o gestor público
deve atuar estritamente dentro das situações que a lei lhe permite, conforme o
princípio da discricionariedade dos atos administrativos, não admitindo interpretação
no sentido latu da situação em que se encontra em suas mãos.
Ao passo que, quando opta pela dispensa de licitação, a administração deve
demonstrar de maneira cabal e irrefutável que justifique sua conveniência,
colocando em primeiro plano o atendimento ao interesse público, sob a égide do
princípio da moralidade e impessoalidade.
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4.1 CASO DE SITUAÇÃO EMERGENCIAL
No artigo 24 da Lei de Licitações, que possibilita a dispensa de licitação,
encontra-se no seu inciso IV a denominada pelo legislador de emergência. A
emergência aqui tratada é a ocorrência de situação não prevista, que submete a
Administração a agir com rapidez e imediatidade.
Observemos que a emergência para que esteja caracterizada, devera
obrigatoriamente demonstrar a necessidade que tenha a população tenha em
decorrência do acontecimento excepcional. A possível superveniência do dano à
segurança das pessoas afasta a aplicação do rito costumeiro da licitação
Marçal Justen Filho conceitua emergência da seguinte forma:
A emergência consiste em ocorrência fática que produz modificação na situação visualizada pelo legislador como padrão. A ocorrência anômala (emergência) conduzirá ao sacrifício de certos valores se dor mantida a disciplina jurídica estabelecida como regra geral. A situação emergencial põe em risco a satisfação dos valores buscados pela própria norma ou pelo ordenamento em seu todo. (...) emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. (2001, p.294).
A emergência é assim considerada, quando existente o binômio da
imprevisibilidade e a impossibilidade de adiamento da realização do contrato por
estar demonstrada a iminência de risco para a sociedade.
Asseveremos que a emergência que enseja a dispensa da licitação serve,
quandoempregada de maneira correta como maneira de evitar o dano, ou repará-lo
com rapidez. Ao passo que a utilização de maneira incorreta faz com que o
administrador viole valores que nosso ordenamento jurídico tutela, afrontando
diretamente o princípio da moralidade administrativa.
4.1.2Diferença de emergência e calamidade pública
De acordo com o que dispõe a Lei Federal 8.66/93 no art. 24, IV: “(...)nos
casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança
de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou
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calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados
da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos” a dispensa pode haver em duas hipóteses: emergência e calamidade
pública. Vejamos, conforme discorrido anteriormente a emergência possui a sua
caracterização após a análise do instituto da necessidade e da urgência na
prestação estatal.
Ainda que a situação de emergência também se baseie numa anormalidade,
a mesma não se confunde com calamidade pública, pois vejamos: a calamidade
pública possui como pressuposto de existência, uma situação associada a ideia de
desastre que traz perigo para a sociedade, decorrentes da natureza. Como
exemplos mais comuns no Brasil, por se tratar de um país com clima tropical, temos
as chuvas torrenciais de verão, que causam grandes inundações, todavia pode a
situação tratar também de epidemias ou escassez de um recurso natural, dentre
outras formas.
Outra ponderação a ser feita é que obrigatoriamente para a decretação, da
calamidade pública, deve haver uma grande proporção territorial atingida, ou uma
região específica. Já na hipótese de emergência temos que, não necessariamente
será objeto da mesma, a comprovação de risco para grande parte da população.
Resta também como diferença entre as duas situações, a capacidade de prever-se a
emergência, ou seja, evitar o dano. Quanto a calamidade, em regra ela apenas será
declarada pela autoridade competente após a superveniência da situação que lhe
deu origem.
Hely Lopes Meirelles traduz a calamidade, ipsis verbis:
(...) decorrente de fatos da natureza, tais como inundações devastadoras, vendavais destruidores, epidemias letais, secas assoladoras e outros eventos físicos flagelantes que afetem profundamente a segurança ou a saúde públicas, ou bens particulares, o transporte coletivo, a habitação ou o trabalho em geral. (2008, p.283).
Associada a esta situação de calamidade e emergência, devemos observar
que ambos não podem ser gerados por elemento da vontade do administrador, em
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outras palavras é dizer que, deve haver uma imprevisibilidade na ocorrência de tais
situações.
Todavia como em muitas hipóteses a emergência decorre de uma inépcia do
administrador, este requisito pode ser contornado em detrimento do princípio da
indisponibilidade do interesse público, pois uma vez constatada a situação de
emergência, criada ou não pelo administrador, devera ela ser sanada para que haja
a correção da mesma, evitando a ocorrência de danos de difícil reparação ou ainda
irreparáveis.
4.1.3Limitação temporal na dispensa de licitação
A Lei Federal 8.666/93 em seu artigo 24, inciso IV assim define: “(...) para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180
(cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da
emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.
Essa limitação existente serve para que quando da superveniência de
situações fáticas de emergência e de calamidade pública, o administrador se
acautele e para o pronto atendimento da entrega do objeto da licitação, neste caso,
180 dias ininterruptos da ocorrência do fato que deu ensejo a dispensa de licitação.
Contudo, a possibilidade da dispensa da licitação afasta apenas o processo
licitatório, não deixando de lado a observância dos princípios norteadores da
contratação, devendo o administrador da mesma forma justificar a escolha, bem
como buscar sempre atingir a proposta mais favorável e que melhor atenda a
situação em concreto. Visando afastar a situação de fraude bem como, uma
investidura demasiada de recursos. Ademais o legislador aqui foi feliz em determinar
um prazo curto de duração dos contratos realizados sob a justificativa de
emergência ou calamidade.
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5 A CONTRATAÇÃO DIRETA
Ainda que a obrigatoriedade de licitar seja oriunda de norma constitucional e
também exigível na Lei Federal 8.666/93, em dadas situações promover o processo
de licitação é inconveniente para um interesse superior que permeia toda a
Administração, o interesse público. Assim, observadas as regras em que pode ser
dispensável a licitação, a flexibilização de algumas normas constitucionais em
detrimento do interesse social, permite com que o gestor público possa deixar de
realizar o processo licitatório em troca de celeridade, para tanto instrumento hábil é a
Contratação Direta.
A Contratação Direta é a forma da qual se vale o administrador para realizar
contrato sem que se execute o processo licitatório para acudir o interesse social da
maneira mais célere possível.
Assim a Contratação Direta implica numa contratação que deverá seguir o
mesmo cuidado de uma licitação, todavia, exige um procedimento anterior para que
seja possível estabelecer qual será a melhor escolha a ser contratada.
5.1 REQUISITOS PARA CONTRAÇÃO DIRETA
A Contratação Direta dada a sua excepcionalidade, possui requisitos que
justifiquem a sua aplicabilidade, a sua aplicação é como ferramenta para evitar um
dano de difícil reparação ou irreparável, neste sentido assemelha-se ao
procedimento cautelar, que prevê a possível ocorrência de dano e prontamente
aponta a maneira com a qual evita-lo.
Nas palavras de Jacoby Fernandes os requisitos que são extraídos do inciso
IV do artigo 24 da Lei 8.666/93 são:
- situação emergencial ou calamitosa; - urgência de atendimento; - risco; e - contratação direita como meio adequado para afastar o risco.(2008, p.343)
Além dessas quatro regras básicas deverão estar presentes os princípios
inerentes à licitação, bem como posterior justificativa de escolha e em caso de
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necessária a realização de estudos preliminares que viabilizem a contratação, a
Contratação Direta não devera ser aplicada.
5.2 PROCEDIMENTOS PARA REALIZAR CONTRATAÇÃO DIRETA
Observemos que a Contratação Direta, ainda que dispense o processo da
licitação deve observar c funcionalidade como se licitado fosse o objeto, apenas com
a diferença de que atua sobre uma situação que exige celeridade na realização do
contrato para atender ao interesse da população naquele momento.
São os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,
publicidade, probidade administrativa, vinculação do instrumento convocatório, do
julgamento objetivo, inerentes a licitação empregados aqui também, tal qual
estudados no capitulo pertinente.
Dessa sorte, a formalidade da licitação não será observada na Contratação
Direta, contudo não sendo necessário a instauração da licitação, deverá ser
respeitado além do disposto no art. 26 da Lei 8.666/93, bem como o contido no
artigo 38 da mesma lei:
Será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (...) VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade. (BRASIL, 2014, página única)
Sendo assim, a lei prevê os casos em que poderá realizar o Administrador a
Contratação Direta, mas com a ressalva de que antes de iniciar o procedimento,
obter um parecer técnico ou jurídico para justamente viabilizar a extensão do dano e
a possibilidade de naquela situação celebrar o contrato.
Também deve demonstrar-se para ser possível a contratação direta, um
nexo existente entre o objeto da licitação e a maneira com a qual este atenderá da
melhor maneira possível a real necessidade da população.Em convergência com
este entendimento Jacoby Fernandes elabora uma relação das fases presentes no
procedimento de contratação direta:
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a) abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e enumerado e a autorização respectiva para a compra ou contratação da obra ou serviço, conforme art. 38, caput; b) perfeita indicação do objeto pretendido pela Administração, conforme art. 14 e, em se tratando de obras e qualquer serviço, - não apenas os de engenharia, - projeto básico, de acordo com o art. 7º, § 2º c/c o § 9º; c) elaboração da minuta do contrato a ser firmado; d) elaboração de parecer técnico ou jurídico, emitidos na oportunidade, examinando: d.1) justificativa da dispensa ou inexigibilidade conforme art. 26, caput; d.2) razão de escolha do fornecedor, conforme art. 26, inc. II; d.3) justificativa da preço, conforme art. 26, inc. III; e) decisão sobre licitar ou não, que poderá ter singela modificação se acolher o parecer antes referido e este estiver bem fundamentado; f) comunicação à autoridade superior, conforme art. 26, caput; g) ratificação da dispensa ou inexigibilidade, conforme art. 26, caput; h) publicação da decisão ratificadora, conforme art. 26, caput; i) assinatura do termo do contrato ou retirada do instrumento equivalente, conforme art. 38, inc. X; j) execução do contrato, com rigoroso acompanhamento do respectivo gestor do contrato, conforme art. 67 e parágrafos; k) recebimento do objeto, com observância das formalidades previstas nos arts. 73 e 15, §8º; l) pagamentos das faturas com observância do que prescreve o art.5º e $3º e 40, inciso XIV, alínea “a”, entre outras. m) Ressalte-se que a Lei nº 9.784/99, que tratado processo administrativo na Administração Federal, estabelece prazos para a emissão de pareceres e responsabiliza aqueles que se omitirem do dever funcional.(2008, p. 635-638)
5.2.1 Justificativa da contração direta e do seu objeto
Uma vez que reste configurada a emergência, deverá através de um critério
subjetivo que avalie a conveniência e oportunidade de realizar a Contratação Direta,
colocando na outra ponta da balança os princípios constitucionais e administrativos
que dizem respeito a execução de uma licitação, como se ela não fosse dispensada,
ipso facto, também deve verificar-se a existência de uma personalidade jurídica para
com a qual irá se celebrar o contrato, a capacidade do mesmo executar o contrato,
sua idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho prévio, celebração do
contrato, publicação e os demais requisitos exigíveis em lei.
No mesmo sentido, existe também a existência comprovada de um nexo de
causalidade entre a contratação direta e seu objeto, para que seja consubstanciada
a hipótese em que desobriga a Administração Pública de licitar,deste modo entente
autor Marçal Justen Filho:
1) demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano: a urgência deve ser concreta e efetiva;
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2) demonstração de que a contratação é via adequada e efetiva para eliminar o risco: a contratação imediata apenas será admissível se evidenciado que será instrumento adequado e eficiente de eliminar o risco.
Assim a justificativa que encontra a administração para celebrar a
Contratação Direta deve sempre ser anterior, a depender ou não de parecer técnico
ou jurídico que determine se o objeto a qual se pretende obter com a contratação é
realmente a solução efetiva, que retorna a situação ao momento anterior a
superveniência da situação, ou que evita o dano e risco, viabilizando assim o
emprego do instituto da Contratação Direta.
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6 RESPONSABILIZAÇÃO DO ADMINISTRADOR POR IRREGULARIDADE DA
DISPENSA DA LICITAÇÃO
Como já tratado anteriormente, a licitação será dispensada nas hipóteses
previstas no art. 24, IV da Lei 8.666/93, para não fugir da finalidade deste estudo,
traremos a questão da responsabilização quando da dispensa por situação de
emergência.
Via de regra, o artigo se aplica quando temos uma situação real e
comprovada de emergência, alheia a vontade do administrador e oriunda da
imprevisibilidade. Dado ao critério subjetivo do reconhecimento da emergência,
entende Hely Lopes Meirelles:
o reconhecimento da emergência é de valoração subjetiva , mas há de estar baseado em fatos consumados ou iminentes, comprovados ou previstos,
que justifiquem a dispensa de licitação. (2008, p. 287) Ocorre que por tratar-se de um critério subjetivo de determinação, por muitas
vezes o administrador peca e confunde-se ao apontar a situação que deu origem à
emergência, quando não, em outra situação é negligente ou intenta contra a
administração com a intenção de fraudá-la.
6.1 QUANDO PROVOCADA PELA NEGLIGÊNCIA DO AMINISTRADOR
Quando existente a situação de emergência, a sua caracterização deve
restar demonstrada, bom como a opção que seja mais conveniente ao caso
concreto. Como não muito difícil de acontecer, por várias vezes o gestor público é
negligente em sua atuação no Brasil, deixando de agir com imediatidade e ainda,
mesmo sabendo que assim seria a maneira adequada de sanar o problema o
administrador deixa de atuar fazendo com que a emergência rume para uma
situação de calamidade.
A não atuação do administrador na maioria dos casos é originada, em parte
ou no todo, pela falta de planejamento ou má gestão de recursos decorrentes de
culpa, dolo ou negligência de que tinha o dever de tomar uma iniciativa naquela
situação, pois é a Administração a responsávelpor garantir a segurança do cidadão.
26
Sendo assim, não pode ser em nenhuma das hipóteses ser o administrador
o causador da emergência, devera sempre ela estar atribuída ao elemento da
imprevisibilidade. Ainda que ocorra tal situação, a mesma não poderá resultar no
travamento da contratação, pois a Administração deve observar sempre o
atendimento ao interesse público, sendo necessária a continuidade do serviço,
porém responsabilizando quem operou de modo a gerar a situação ficta de
emergência.
Quando demonstrado que seria possível obter melhores resultados com um
processo licitatório, o administrador que realizou a Contratação Direta, deverá
indenizar o prejuízo que deu causa. Nesse caso, a responsabilidade poderá ser
subjetiva ou objetiva. Quando objetiva apenas é necessária a demonstração de que
ocorreu um dano e um liame causal que demonstre que o dano resultou da ação ou
omissão.
Será subjetiva a responsabilidade quando se fará necessário demonstrar
que houve a ocorrência de um dano, bem como seu nexo de causalidade e a culpa.
Neste caso, a culpa é a culpa em sentido amplo admitindo tanto o dolo, quanto a
culpa em sentido estrito.
Portanto, ser gestor público é uma tarefa que demanda de muita cautela e
moralidade, pois a dispensa por situação de emergência não poderá ser ocasionada
pela vontade, neste caso o dolo, ou ainda pela imperícia, imprudência ou
negligência, neste caso a culpa.
6.2 QUANDO DA EXISTÊNCIA DO DANO AO ERÁRIO
É dever do administrador sempre afastar de suas atividades o seu interesse
particular, para tanto, deve o mesmo sempre observar as regras contidas na lei e se
valer de princípios para a realização de uma atividade proba.
Justamente por força destes critérios e conforme dispõe o art. 70 da
Constituição Federal, é um de seus deveres a prestação de contas, bem como a sua
respectiva fiscalização será exercida por cada poder.
Em suma é dizer que, o gestor público deve, mesmo que se valendo da
contratação direta, sempre primar pela proposta que seja mais vantajosa para o
atendimento da situação e também seja conveniente ao Poder Público. A dispensa
de licitação deve ser empregada sempre como hipótese excepcional, não devendo o
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administrador sempre que possível realizar a contratação direta, pois assim deixa
restrita a concorrência de mercado, inibindo o oferecimento de propostas mais
baixas para a execução do contrato.
Assim quando demonstrada a conduta dolosa, ou ainda culposa do
administrado, deve se estabelecer como que se dá o dano, qual foi sua extensão e
aplicar as sanções previstas em lei, já que o mesmo deveria exercer uma
administração proba.
6.2.1 Sanções administrativas, penais e civis aplicáveis
Não se admite que a desídia do Administrador ocasione prejuízos ou lese o
interesse público, a licitação devera se operar como ferramenta hábil para auxiliar a
gestão pública, nos ditames do art. 175, I da Constituição Federal, pois o Estado é
quem tem o dever de zelar por seus cidadãos e, por conseguinte o fará por meio da
gestão pública.
Esta gestão frente uma situação de emergência deve ser atendida com
imediatez, presteza e eficiência, de maneira a evitar que o grave dano se concretize
ou ainda, de maneira a corrigir a situação já ocorrida, para utilizar esse artifício o
administrador deve, nos termos da lei, demonstrar a necessidade, como também
que o objeto do contrato é suficiente para sanar a situação fática.
Haja vista ser a dispensa de licitação uma situação que foge a regra, e trata-
se de uma excepcionalidade condicionada, é mister observar o procedimento
especial para a escolha do contrato, apresentando devidamente a justificativa pela
qual esta a Administração realizando a dispensa da licitação. Pois temos que a regra
sempre será licitar, nos ditames do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal,
contudo a Lei 8.666/93 que dispõe sobre a licitação, admite a dispensa nos termos
de artigo 24.
Todavia, sabedor de que a administração se desvirtua de sua finalidade, o
legislador enumerou no artigo 89 da Lei Federal 8.666/93 as sanções àquele que
não observar os requisitos para dispensar a licitação:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
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Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
A punição aqui prevista serve como maneira de salvaguardar o princípio da
moralidade e probidade administrativa, pois vejamos, uma vez constatado que a
conduta do administrador foi inadequada, o mesmo se sujeita numa punição,
mediante verificação da tipicidade para examinar qual tipo de infração o mesmo
cometeu. Por reflexo, temos também a guarda de princípios como a isonomia e da
impessoalidade, pois a punição para aquele que agir de maneira a violar os
princípios afasta a preferência do administrador por dado licitado ou ainda, evitando
que atue o administrado na defesa de seus interesses particulares.
Assim, existe a responsabilidade civil por parte do Estado e também as
normas de responsabilidade penal e administrativa que recaem sobre a pessoa do
administrador, destaque-se que na primeira hipótese de responsabilidade, esta pode
ser regressiva ao causador do dano.Enquanto a responsabilidade penal também
produz efeitos nos processos civil e administrativo. Deste modo, a condenação
criminal do administrador público, o mesmo fica obrigado a correção do dano
causado, em casos de enriquecimento ilícito fica sujeito a devolução dos valores e
ainda fica sujeitos as punições administrativas cabíveis.
Sendo assim, a exclusão da culpabilidade criminal do agente dando ensejo à
sua absolvição pela sua autoria, faz com que sejam afastadas as responsabilidades
civis e administrativas respectivamente. Quando absolvido no juízo criminal pela
falta de culpabilidade, ainda estão poderão ser perseguidas pelo Estado a
responsabilidade civil e administrativa e por fim, quando da absolvição criminal pela
falta de provas, pode ainda o administrador se condenado civil e
administrativamente, pois as provas por muitas vezes não são suficientes para
tipificação penal, todavia aproveitam-se para demonstrar o dano, para a condenação
civil e a má conduta, para a condenação administrativa.
Conforme dispõe a Lei Federal nº 8.027/90 sãos as penalidades previstas
para os servidores públicos civis as seguintes: advertência; suspensão; demissão;
cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão e;
destituição de função comissionada.
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Já as sanções penais para as práticas que afrontam princípios da
administração pública dentro da Lei de Licitações e Contratos estãoprevistas nos
artigos 89 a 99, definidas como crime:
a) dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais; b) frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação; c) patrocinar interesse privado perante a Administração; d) alterar contrato em favor do adjudicatório; e) perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato da licitação; f) devassar sigilo das propostas; g) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaçaou fraude; h) fraudar licitação para aquisição ou venda de bens ou mercadorias; i) contratar profissional inidôneo; j) obstar a inscrição de interessado nos registros cadastrais.
Não são tipos criminais contemplados no Código Penal os crimes previstos
na Lei n° 8.666/93, todavia o Código Penal estabelece capítulo próprio “Dos Crimes
Praticados por Funcionário Público Contra a Administração em Geral” assim
correspondem a condutas já incriminadas no Código Penal.
Na redação do artigo 83 da referida lei: “Os crimes definidos nesta Lei, ainda
que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos,
além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo”.
Assim entende-se que os agentes que no exercício de suas funções cometerem
algumas das atividades ali tipificadas, ficam sujeitos a uma dupla punição, tanto uma
administrativa quanto uma penal, pois ainda que a Lei n° 8.666/93 não contenha
regra expressa quanto à aplicação do Código Penal, a mesma é permissiva à
aplicação de norma suplementar nos casos em que a mesma for omissa, assim
sendo, admite a aplicação do Código Penal nos pontos em que deixa lacunas.
Entretanto a Administração Pública faz jus ao seu poder disciplinar, devendo
então imputar ao praticante do crime apenas sanções cabíveis ao seu alcance, em
outras palavras para haver condenação efetiva em um tipo penal, o administrador ou
licitado fica sujeito ao julgo do Poder Judiciário, enquanto no que couber a
Administração pode advertir, suspender, demitir, cassar a aposentadoria ou
disponibilidade, destituir do cargo de comissão ou ainda, pela quebra da confiança,
destituir de função comissionada.
Por fim resta concluir que as penas oriundas de infrações ou inobservâncias
à Lei de Licitações, serão medidas pela gravidade e extensão do dano causado,
podendo resultar, nos casos menos graves atinge-se o direito de exercer a referida
30
função administrativa, e restando sujeito a devolução dos valores e nos casos mais
graves a própria, além de atingir o patrimônio, com a aplicação de multas e
devolução do valor obtido com o desvio da função atinge também a pessoa do
administrador, resultando em restrições de liberdade quando observado o processo
judicial.
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7CONCLUSÃO
Ainda que a regra seja a execução do procedimento da licitação para
realizar a escolha a proposta mais vantajosa e que melhor atenda ao interesse
público, o legislador imaginando a superveniência de situações atípicas e de
acontecimentos não previsíveis permite que o mesmo seja dispensado.
Todavia deve se observar se estão presentes os requisitos que a Lei de
Licitações e Contratos exige, para que restem configuradas as situações que
possibilitem a dispensa de licitação. São estas duas situações: hipótese de
emergência e de calamidade pública, recebendo ênfase no presente trabalho, a
emergência.
Devera também estar demonstrado que existe uma imprevisibilidade dos
acontecimentos que geram a dispensa, encontrando supedâneo no princípio da
moralidade e probidade administrativa.
Observamos que mesmo que dispensada a realização da licitação, deve ser
aplicado na contratação direta todos os princípios constitucionais e administrativos
inerentes a licitação. Pois a atividade da Administração Pública, quando contrata
com particular deve ser límpida, moral e ética, não possibilitando que o interesse
particular seja maior que o interesse daqueles que recebem a prestação da atividade
pública( o cidadão)
Destarte fica o administrador vinculado para prestar um pronto atendimento
as necessidades supervenientes de tais situações, não obrigado a realizar a
licitação, dado a sua inconveniência, enaltecendo o interesse público e deixando de
lado o interesse da administração.
Quando estudadas as hipóteses de dispensa de licitação contidas no artigo
24, IV da Lei 8.666/93 foi traçado um caminho de modo a estudar as duas situações
ali transcritas – emergência e calamidade pública – dando maior enfoque à
emergência, que gera a possibilidade da contratação direta, desde que
manifestamente seja essa emergência uma situação de imprevisibilidade, pois
quando a Administração cria tais situações com o intento de obter vantagem, ou
dada a sua negligência esta fica sujeita as sanções previstas na mesma lei.
Portanto conclui-se que a dispensa de licitação, nas situações de
emergência e calamidade pública são instrumentos hábeis e eficazes para evitar
dano ou risco à sociedade, supervenientes de fatores externos a vontade do agente
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público, desde que observado o que foi tratado no capítulo dos procedimentos para
contratação direta, mesmo que represente uma excepcionalidade à regra de licitar e
que flexibilize a disposição constitucional, devemos sempre ao final observar qual é
o escopo principal da licitação – o atendimento ao interesse da população.
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REFERÊNCIAS
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