direitos reais sobre imóveis e contratos · 6 direitos reais sobre imóveis e contratos...

Autores

José Fernando SimãoMaurício Baptistella Bunazar

2009

Direitos Reais sobre Imóveis e Contratos

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S588 Simão, José Fernando. / Direitos Reais sobre Imóveis e Contratos. / José Fernando Simão; Maurício Baptistella

Bunazar. — Curitiba : IESDE Brasil S.A. , 2009160 p.

ISBN: 978-85-7638-762-6

1. Direitos Reais 2. Bens imóveis 3. Propriedade - Aquisição 4. Hipotecas I. Título II. Bunazar, Maurício.

CDD 342.12

Capa: IESDE Brasil S.A.

Imagem da capa: IESDE Brasil S.A.

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Contratos e sua aplicação ao Direito Imobiliário

José Fernando Simão*Maurício Baptistella Bunazar**

O Código Civil (CC) trata, em seu Livro I da Parte Especial, do Direito das Obrigações e, no Título IV, cuida dos Contratos em Geral (arts. 421 a 480), abordando os princípios dos contratos que ora trabalha-mos. No Título V, portanto, o CC traz as disposições referentes a cada uma das espécies contratuais (arts. 481 a 853), ou seja, disciplina a compra e venda, a doação, o mútuo e os demais contratos.

Conceito de contratoO contrato é o negócio jurídico bi ou plurilateral de caráter patrimonial que cria, modifica ou ex-

tingue as relações jurídicas (direitos e deveres).

Para a formação do contrato são necessárias, pelo menos, duas vontades, pois o contrato surge quando há uma proposta (primeira das vontades) e a sua conseqüente aceitação (segunda das vonta-des). Antes da aceitação não há contrato.

Existem alguns negócios jurídicos que produzem efeitos com apenas a vontade de uma única pessoa. São chamados de negócios jurídicos unilaterais e não são contratos. Exemplo disso ocorre com o testamento que produz efeitos após a morte do testador e não precisa da vontade dos herdeiros para produzir efeitos.

* Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Civil pela USP. Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP). Advogado.** Especialista em Direito Civil pela Escola Paulista de Direito (EPD). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Professor de Direito Civil do Curso FMB. Advogado nas áreas de Direito Imobiliário, Família e Sucessões.


6 Direitos Reais sobre Imóveis e Contratos

TerminologiaO termo contrato tem mais de um significado para o Direito. Geralmente, as pessoas se utilizam

da palavra contrato como se essa significasse um documento escrito.

Na realidade, o contrato significa, em primeiro lugar, um acordo de vontades que gera direitos e deveres, sendo que não necessita, em regra, da forma escrita para que surja no mundo jurídico. Portan-to, a frase da pessoa comum: “Doutor, eu não tenho contrato!” não significa que realmente ela não tenha contrato, mas apenas significa que não tem um documento escrito pelo qual o contrato se materializa.

Assim, o segundo significado da palavra contrato é o instrumento escrito no qual o acordo se materializa.

Em regra, o contrato vale e produz efeitos mesmo se formulado verbalmente, ou seja, se não hou-ver documento escrito (confira-se o princípio do consensualismo).

Requisitos de validadeA lei exige que estejam presentes certos requisitos para que o contrato seja válido. A ausência de

alguns deles pode gerar a nulidade relativa ou absoluta do contrato.

São várias as diferenças entre a nulidade absoluta e relativa, sendo que a principal delas é que se o contrato for nulo (nulidade absoluta), o prazo não o sanará, ou seja, a nulidade absoluta pode ser decretada pelo Juiz a qualquer tempo, mesmo se decorridos vários anos da celebração do contrato.

Sendo o contrato anulável (nulidade relativa ou anulabilidade), o tempo sana tal vício, ou seja, se decorridos os prazos previstos em lei, não há possibilidade de se obter a declaração judicial de nulidade. Ocorre a convalidação. Os prazos são exíguos e diferem entre si, dependendo do tipo de nulidade relativa. Assim, se o contrato for celebrado em razão de violência (tecnicamente chamada de coação), o prazo para anulação pela vítima é de quatro anos contados do momento em que cessar a violência (CC, art. 178, I).

Os requisitos são de três tipos:

subjetivos;::::

objetivos;::::

formais.::::

Requisitos subjetivosOs requisitos subjetivos dizem respeito aos sujeitos, ou seja, tratam das partes, das pessoas que

celebram o contrato.

Quanto aos requisitos subjetivos, os contratantes devem ser capazes, bem como legitimados, para que o contrato seja válido.


Contratos e sua aplicação ao Direito Imobiliário 7

A capacidade é uma aptidão genérica para se celebrar o contrato e a legitimidade é uma caracte-rística específica de determinadas pessoas na prática de determinados contratos.

Comecemos pela capacidade. O CC tem duas categorias de incapazes:

absolutamente incapazes (CC, art. 3º);::::

relativamente incapazes (CC, art. 4º). ::::

Os absolutamente incapazes devem ser representados, ou seja, não participam do contrato, pois quem o celebra são os representantes legais. Assim, se um menor de 16 anos for adquirir uma casa, quem assina o contrato por ele é seu pai ou seu tutor. Caso o contrato seja celebrado direta-mente pelo absolutamente incapaz, será considerado nulo. A vontade do absolutamente incapaz é irrelevante para fins de celebração de contrato.

São absolutamente incapazes:

Art. 3.°. [...].

I - os menores de [16] dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Temos também os relativamente incapazes, ou seja, as pessoas cuja vontade é considerada pelo ordenamento, mas que devem ser auxiliadas, assistidas, por seus assistentes legais. Assim, o menor com 17 anos que aluga um imóvel, necessariamente assina o contrato, mas ao lado de seu pai, ou mãe, ou tutor. A ausência de assistência torna o contrato anulável. Nesse caso, se o pai assinar sem a presença do menor, o contrato não gera efeitos para o menor.

São relativamente incapazes:

Art. 4.°. [...].

I - os maiores de [16] dezesseis e menores de [18] dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

No tocante aos pródigos, ou seja, aqueles que gastam imoderadamente, com possibilidade de causar sua ruína ou de sua família, a incapacidade é limitada aos atos de disposição patrimonial (CC, art. 1.782).

Com relação à legitimidade, conforme explicamos anteriormente, essa é uma inaptidão específi-ca que torna nulo ou anulável determinado contrato praticado por certa pessoa. Três exemplos ajudam a explicar a falta de legitimidade ou legitimação.

No primeiro exemplo, dispõe o artigo 496 do CC que “é anulável a venda de ascendente a descen-dente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.

Nota-se que o pai poderia vender o bem móvel ou imóvel a um terceiro, sem nenhum problema de validade. Entretanto, se for vender a um de seus filhos, falta-lhe legitimação, sendo necessária a con-cordância dos demais filhos e do cônjuge, que poderiam ser prejudicados com a venda. Isso porque o pai poderia simular uma venda para, na realidade, doar o bem a um dos filhos.



No segundo exemplo, determina o artigo 504 do CC que “não pode um condômino em coisa indivi-sível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência”.

Isso quer dizer que se houver certo bem indivisível (uma casa, por exemplo) em que um dos pro-prietários resolve vender a sua parte, não terá legitimação para fazê-lo sem dar preferência ao condômino. Trata-se de falta de legitimidade e não de incapacidade.

Um último exemplo dessa falta de legitimação se dá com relação aos cônjuges, que, exceto se forem casados pelo regime da separação absoluta de bens, não podem, sem a autorização do outro, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis (CC, art. 1.647).

Requisitos objetivosOs requisitos objetivos dizem respeito ao objeto, ou seja, à prestação contratual. A lei impõe limi-

tações ao objeto contratado. Assim, o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável (CC, art. 104). “O objeto do contrato deve ser lícito. Não pode contrariar a lei e os bons costumes. Não é lícito um contrato de contrabando, nem é moral um contrato que obrigue uma pessoa a manter-se em ócio, sem trabalhar”. (VENOSA, 2006, p. 436).

Bom exemplo de objeto ilícito está contido no artigo 426 do CC que determina que “não pode ser objeto de contrato herança de pessoa viva”. É o chamado pacto sucessório (em latim pacta corvina).

Dúvida comum é saber a extensão dessa limitação à autonomia privada. A regra proíbe que, antes do falecimento, ocorra renúncia da herança, doação, alienação onerosa, bem como qualquer tipo de transação. O contrato com objeto ilícito será nulo.

Admite-se, por exemplo, que os companheiros, pessoas não casadas, mas que vivem como se casa-dos fossem, elaborem um contrato com conteúdo patrimonial, regendo as regras de aquisição dos bens. Entretanto, o contrato de convivência (CC, art. 1725) não poderá ter disposição para produzir efeitos após a morte dos companheiros, pois tal disposição será nula, diante da vedação do pacto sucessório.

Requisitos formaisPor fim, em certos casos, a lei impõe forma ao negócio jurídico, sob pena de nulidade. Deve-se

frisar que a forma, em regra, é livre, valendo tanto o contrato escrito quanto o contrato verbal. Bom exemplo dessa liberdade de forma se verifica com o contrato de locação de imóvel urbano. O contrato pode ser escrito ou verbal e será válido em ambos os casos.

Para certos tipos contratuais, a lei exige forma ou solenidade para a validade. No caso da fiança, a lei exige a forma escrita para a validade (CC, art. 819). Assim, a fiança verbal é nula. Essa forma essencial à validade é chamada de ad solemnitatem.

Para outros tipos de contrato, a lei exige forma solene, ou seja que o contrato seja celebrado por escritura pública. Quem redige a escritura pública é funcionário do cartório de notas.



Bom exemplo de necessidade de forma solene está presente no artigo 108 do CC que determi na que:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Portanto, caso haja venda ou doação de um bem imóvel, como também hipoteca sobre o mesmo, com valor superior a 30 salários-mínimos, o contrato deve ser celebrado por escritura pública, sob pena de nulidade do contrato.

Princípios dos contratosTodos os institutos jurídicos têm princípios que os norteiam, ou seja, regras que a eles se aplicam.

No estudo dos contratos, temos alguns princípios que chamamos de clássicos ou tradicionais e outros princípios que chamamos de sociais. Como o próprio nome diz, tradicionais são os princípios historicamente ligados ao contrato. Já os sociais, disciplinados pelo CC de 2002, não podem ser taxados como novos, mas certamente invocam preceitos que prestigiam mais a coletividade que o individual, mais o “nós” em detrimento do “eu”.

Assim, são princípios tradicionais a autonomia privada, a força obrigatória, a relatividade dos efei-tos e o consensualismo. São princípios sociais a boa-fé objetiva e a função social do contrato.

Salientamos desde logo que os princípios sociais, muitas vezes, enfraquecem os princípios tradicio-nais que não podem mais ser estudados isoladamente. Cabe uma análise sistemática dos princípios.

Autonomia privadaAutonomia privada significa que o ato de contratar é um ato de vontade discricionário, ou seja,

ninguém é obrigado a celebrar o contrato e só o faz se quiser. Se houver violência que obrigue certa pessoa a contratar (a chamada coação), o contrato é anulável.

Por outro lado, a autonomia não está apenas na decisão de contratar, mas, também, no conteúdo do contrato. O conteúdo decorre da vontade das partes. “Dessa dupla liberdade da pessoa é que de-corre a autonomia privada, que seria a liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses.” (TARTUCE, 2007, p. 72).

Deve-se frisar que a autonomia não é absoluta e por isso não falamos em autonomia da vontade, mas sim em autonomia privada, já que a lei limita, por exemplo, o conteúdo do contrato, determinando a nulidade de certas cláusulas, por exemplo.

O artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), por exemplo, determina que são nulas as cláusulas que “impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos”. Então, a placa colocada em estacionamentos mencionando que não há responsabilidade destes por roubo ou furto do veículo não tem nenhum valor jurídico.



A própria questão da ilicitude do objeto é limitadora da autonomia privada. O fato de estar con-tratado não significa que o conteúdo é necessariamente válido.

Força obrigatóriaDecorre de um brocardo latino pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos).

Em princípio, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei. É a lei o imperativo da conduta das pessoas. Sendo assim, a lei empresta ao contrato sua força obrigatória e daí a máxima popular pela qual o contrato é lei entre as partes.

O combinado entre as partes deve ser cumprido, pois tem força de lei e, da mesma forma como há penalidade para quem descumpre a lei, haverá penalidade para quem descumpre o contrato. A pena representará a indenização dos prejuízos pelo contratante culpado.

Apenas deve-se lembrar que nem tudo que foi combinado tem valor jurídico e, sendo assim, se a avença for nula, o contrato se extinguirá. Ainda, se ferir a boa-fé ou a função social, o contrato também será viciado.

Relatividade dos efeitosEm princípio, o contrato não beneficia nem prejudica terceiros que dele não fizeram parte (em

latim res inter alios acta). Apenas os próprios contratantes sofrem os efeitos do contrato. Exatamente em decorrência do princípio, o filho não pode ser demandado por dívida de seu pai. É certo que a função social do contrato mitiga tal princípio sensivelmente.

Alguns exemplos da lei quanto à relatividade ajudam a esclarecer a matéria. O artigo 33 da Lei do Inquilinato (8.245/91) determina que:

Art. 33. Locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.

Isso quer dizer que se o locador não der o direito de preferência ao inquilino, poderá o último cobrar do primeiro as perdas e danos pela não observância do dever imposto em lei e apenas isso. O descumprimento da lei não atinge o terceiro adquirente do imóvel locado, pois não é parte na locação. Por outro lado, se o inquilino tiver registrado o contrato de locação no Registro de Imóveis (na matrícula do imóvel), poderá, depositando o preço pago pelo terceiro, tomar o bem para si. Nesse caso, o inquili-no terá essa faculdade de atingir o terceiro adquirente, que não foi parte no contrato, porque havia feito o registro do instrumento no Registro de Imóveis conferindo efeitos quanto a terceiros.

ConsensualismoConforme disse a respeito da autonomia privada, o contrato decorre de um acordo de vontades

e, quando há o consenso, o contrato se forma, independentemente de documento escrito.



Consensualismo significa que o simples consentimento basta para que se forme o contrato, não necessitando de outras formalidades. Essa é a regra de acordo com o artigo 107 do Código Civil.

Estabelece-se, nesse dispositivo legal, a regra geral da informalidade na manifestação de vontade, pois a maioria dos negócios jurídicos independe de forma para valer. Desse modo, na compra e venda de coisas móveis, em geral, basta que exista a coisa, o preço e o consentimento da partes. (VILLAÇA, 2003, p. 56).

Entretanto, o princípio comporta exceções. Assim, se o contrato for solene, será necessária a for-ma para que este seja válido (exemplo: venda de imóvel de valor superior a 30 salários-mínimos).

Também, alguns contratos chamados de reais só se formam com a entrega do objeto. Como exem-plo temos o comodato que é o empréstimo gratuito de bem infungível (empréstimo da casa de praia).

Texto complementar

A disciplina do contrato preliminar no novo Código Civil brasileiro(PAMPLONA FILHO1, 2007)

Considerações iniciaisDo ponto de vista do Direito Positivado, uma das inúmeras inovações do Código Civil brasileiro

de 2002 é a disciplina formal do Contrato Preliminar, residente na Seção VIII do Capítulo I (“Disposi-ções Gerais”) do Título V (“Dos Contratos em Geral”) do Livro destinado ao “Direito das Obrigações”.

A menção ao enfoque de lege lata se justifica pela circunstância de que tal instituto jurídico não se constitui propriamente uma novidade para a doutrina nacional (ou mesmo para isoladas previ-sões legais específicas2 ), embora o nosso ordenamento ainda carecesse de uma regulamentação explícita e genérica da matéria.

E como passou a se dar tal disciplina?

Dissecá-la é a proposta do presente estudo, como veremos nos próximos tópicos.

1 Juiz Titular da Vara do Trabalho de Teixeira de Freitas/BA do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região. Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador – Unifacs, sendo seu coordenador do curso de Especialização Lato Sensu em Direito Civil. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), e Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Autor de diversas obras jurídicas, sendo co-autor, com Pablo Stolze Gagliano, do livro “Novo Curso de Direito Civil”, obra projetada para oito volumes pela Editora Saraiva.2 Mesmo antes do CC-02, tanto a Lei de Incorporações (Lei 4.591, de 16.12.64, art. 35, § 4o.) como a Lei de Loteamentos (Lei 6.766, de 19.12.79, art. 27, caput e § 1o.) admitiam a vinculatividade do pré-contrato, equiparado a este a proposta de compra, a reserva de lote ou qualquer documento de que conste a manifestação de vontade das partes, a indicação do lote, o preço e modo de pagamento e a promessa de contratar. Em verdade, entre nós, o Decreto-Lei 58/37 é que se constituiu em verdadeiro marco inaugural, do ponto de vista legislativo, do contrato preliminar, ao regular o compromisso de compra e venda de terrenos para pagamento em prestações.



Conceito e institutos similaresConceituar um instituto jurídico nunca é uma tarefa definitiva, havendo sempre a possibilida-

de de divergências para a fixação dos limites de sentido e significado de cada palavra.

Sem cair na tentação das conceituações digressivas, compreendemos o contrato preliminar como uma avença através da qual as partes criam em favor de uma ou mais delas a faculdade de exigir o cumprimento de um contrato apenas projetado.

Tal figura já era conhecida, inclusive, no Direito romano, pois o pactum de contrahendo com-preendia o pactum de mutuando e pactum de commodando, entre outros.

Essa possibilidade de exigência da eficácia imediata de um contrato in fieri é também de-nominada, doutrinariamente, de pré-contrato, promessa de contrato, compromisso ou contrato preparatório3, não devendo ser confundido com o negócio jurídico ainda não celebrado, cuja eficácia se pretende exigir.

Como observa Orlando Gomes:

Tratam-se de figuras distintas do respectivo contrato definitivo, havendo, entretanto, quem conteste a independência dos dois. Sob a influência do Direito francês, segundo a qual a promessa de venda – que é contrato preliminar no entendimento geral – vale venda quando haja consenti-mento das duas partes sobre a coisa e o preço, muitos autores negam a autonomia do pré-contrato. Pensam outros que, se consiste em criar a obrigação de celebrar o contrato definitivo, é supérfluo, porque, se alguém prometeu obrigar-se em dia certo, obrigado estará nesse dia, como se nele hou-vesse contraído a obrigação. Exigir que novamente se obrigue é admitir, como diziam certos cano-nistas, um circuitus inutilis.4

Da mesma forma, não se deve colocar na mesma tábua as chamadas negociações preliminares e o contrato preliminar.

De fato, as negociações preliminares – ao contrário do instituto aqui analisado – não geram direitos, podendo-se, no máximo, falar em uma responsabilidade civil pré-contratual, cujos danos são passíveis de indenização com base no art. 186 do CC-02 (art. 159, CC-16).

[...]

3 Apenas por requinte estilístico, utilizaremos, neste texto, as expressões indistintamente.4 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 135.

Atividades1. São absolutamente incapazes:

a) os menores de 16 anos; os ausentes; os que não puderem exprimir sua vontade, em razão de causa permanente.

b) os menores de 18 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.



c) os menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem necessário discernimento para os atos da vida civil; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

d) os menores de 16 anos; os ébrios habituais; os pródigos; os toxicômanos.

2. Qual a diferença entre incapacidade e falta de legitimação?

3. Indique e explique uma limitação ao princípio da autonomia privada.


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