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ISBN 978-85-02-20849-0

Piovesan, FlviaDireitos humanos e o direito constitucionalinternacional / Flvia Piovesan. 14. ed., rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2013.Bibliografia.1. Direito constitucional 2. Direitos humanos(Direito internacional) I. Ttulo.CDU-347.121.1:341:342

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ndice para catlogo sistemtico:1. Direitos humanos e direito constitucional

internacional 347.121.1:341:342

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produo editorial Lgia Alves

Editor Jnatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bress-

an / Liana Ganiko Brito

Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Mnica Landi

Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Renato Medeiros

Servios editoriais Camila Artioli Loureiro / Maria Ceclia Coutinho Martins

Imagem de capa Stock Photos / The red vineyard Van Gogh (leo sobre tela, 1888)

Produo grfica Marli Rampim

Produo eletrnica Ro Comunicao

Data de fechamento da edio: 9-4-2013

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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ouforma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.

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A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punidopelo artigo 184 do Cdigo Penal.

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Flvia Piovesan professora doutora da Faculdade de Direito da PUCSPnas disciplinas de Direito Constitucional e de Direitos Humanos. professora deDireitos Humanos do Curso de Ps-Graduao da PUCSP e da PUCPR. Pro-fessora do Programa de Doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento daUniversidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha). Mestre e doutora em DireitoConstitucional pela PUCSP, tendo desenvolvido seu doutoramento na HarvardLaw School, na qualidade de visiting fellow do Human Rights Program, em 1995,tendo a este programa retornado em 2000 e 2002. Foi visiting fellow do Centrefor Brazilian Studies, na University of Oxford, em 2005. Foi visiting fellow do Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law, em Heidel-berg, em 2007 e 2008. Desde 2009 Humboldt Foundation Georg Forster Re-search Fellow no Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and Interna-tional Law. procuradora do Estado de So Paulo desde 1991, tendo sido aprimeira colocada no concurso de ingresso. Foi coordenadora do Grupo de Tra-balho de Direitos Humanos da Procuradoria-Geral do Estado de 1996 a 2001.

Membro do Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direit-os da Mulher (CLADEM), do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Hu-mana (CDDPH), da Comisso Justia e Paz, da Associao dos Constitucionalis-tas Democrticos, da SUR Human Rights University Network e do governingboard da International Association of Law Schools (IALS). Membro da UN HighLevel Task Force on the implementation of the right to development e do OASWorking Group para o monitoramento do Protocolo de San Salvador em matriade direitos econmicos, sociais e culturais.

Foi observadora das Naes Unidas na 42 sesso da Comisso do Statusda Mulher. Recebeu meno honrosa do Prmio Franz de Castro Holzwarth,conferido pela Comisso de Direitos Humanos da OAB/SP em 1997. Assessoracientfica da FAPESP (Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de SoPaulo) e consultora ad hoc do CNPq. Tem prestado consultoria em direitos hu-manos para a Fundao Ford, Fundao Heinrich Boll; European Human RightsFoundation; United Nations High Commissioner for Human Rights; e ComissoInteramericana de Direitos Humanos.

autora dos livros Temas de direitos humanos; Direitos humanos e justiainternacional; e Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direta de in-constitucionalidade por omisso e mandado de injuno. Coautora do livro Afigura/personagem mulher em processos de famlia. Coorganizadora dos livrosDireito, cidadania e justia; O sistema interamericano de proteo dos direitoshumanos e o direito brasileiro; Nos limites da vida; Ordem jurdica e igualdade t-nico-racial; Direito humano alimentao adequada; Direitos humanos: funda-mento, proteo e implementao; Direitos humanos, igualdade e diferena;Direitos humanos: proteo nacional, regional e global; Direitos humanos e

direito do trabalho; Direitos humanos, democracia e integrao jurdica naAmrica do Sul; Direito ao desenvolvimento; Direitos humanos, democracia e in-tegrao jurdica: avanando no dilogo constitucional e regional; Doutrinas es-senciais de direitos humanos; e Estudos avanados de direitos humanos: demo-cracia e integrao jurdica emergncia de um novo direito pblico. Coorde-nadora dos livros Direitos humanos, globalizao econmica e integrao region-al: desafios do direito constitucional internacional; Direitos humanos volume 1;e Cdigo de direito internacional dos direitos humanos anotado. Tem diversosartigos publicados em jornais, revistas e livros jurdicos.

Tem participado de conferncias, seminrios e cursos sobre temas de direit-os humanos no Brasil e no exterior, particularmente na Alemanha, ustria, Ar-gentina, Bolvia, Uruguai, Peru, Venezuela, Costa Rica, Mxico, Estados Unidos,Canad, ndia, Turquia, Zimbbue, frica do Sul, Portugal, Espanha, Frana, Bl-gica, Holanda, Sua e Inglaterra.

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It is true that we cannot be visionaries until we become realists. It is alsotrue that to become realists we must make ourselves into visionaries.

(Roberto Mangabeira Unger, What should legal analysis become?, Cam-bridge, Harvard Law School, 1995, p. 356-357)

AGRADECIMENTO

A convite da Faculdade de Direito da Pontifcia UniversidadeCatlica de So Paulo, no ano de 1994, aceitei o fascinante desafio deministrar um curso de Direitos Humanos para o 4 ano da Faculdade deDireito. Foi uma experincia indita, particularmente porque a disciplinade Direitos Humanos acabara de ser introduzida no currculo do Direitonaquele mesmo ano. Esta aventura, pelo seu encantamento, acabou pordesviar os rumos do meu doutorado para aquela direo eis aqui oresultado.

Ainda que a responsabilidade pela tese e pelas ideias aqui defendid-as seja absolutamente pessoal, certo dizer que este livro, em sua essn-cia, revela a contribuio de instituies e de muitas pessoas para a suarealizao. A todos, meu sincero agradecimento.

A Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, o CNPq, o HumanRights Program da Harvard Law School e a Faculdade de Direito daPUCSP ofereceram decisivo apoio, que tornou possvel a concretizaodeste trabalho.

A professora Silvia Pimentel, minha orientadora, prestou uma con-tribuio efetiva consecuo deste estudo, atravs de observaesacuradas e crticas estimulantes. Sua forte crena na importncia do valordos direitos humanos foi fonte de um incentivo absoluto no desenvolvi-mento e reviso deste trabalho. Adiciono tambm a felicidade pela nossapreciosa amizade de mais de dez anos, que tanto veio e vem influenciar aminha formao humanista.

Os professores Elizabeth Nazar Carrazza e Celso Antnio PachecoFiorillo, ento diretora e vice-diretor da Faculdade de Direito da PUCSP,tambm exerceram um papel fundamental na realizao desta tese, porinsistirem na necessidade de implantar o ensino de Direitos Humanos nombito da Faculdade de Direito da PUCSP, sendo justo lembrar quedesde 1990 os professores Silvia Pimentel e Celso Campilongo j organ-izavam o primeiro curso de extenso universitria sobre o tema.

O professor Antnio Augusto Canado Trindade, Juiz da Corte In-teramericana de Direitos Humanos e diretor executivo do Instituto In-teramericano de Direitos Humanos, foi excepcional no cuidado e naateno de suas importantes observaes, na voz e na experincia dequem pode ser considerado o pai da introduo do Direito Internacionaldos Direitos Humanos no Brasil.

Aos professores Lcia Valle Figueiredo, Maria Garcia, Dalmo deAbreu Dallari, Fernanda Dias Menezes de Almeida, agradeo pelo priv-ilgio que a mim representa terem examinado esta tese, aprimorando-a apartir de crticas construtivas e relevantes consideraes, na condio denotveis referenciais, inclusive histricos, na luta pela implementao dosdireitos humanos e pela consolidao de um constitucionalismo demo-crtico em nosso pas.

O professor Henry Steiner, diretor do Programa de Direitos Hu-manos da Harvard Law School, contribuiu definitivamente realizaodeste trabalho nosso especial convvio ao longo do ano de 1995 deixaas marcas e a lembrana de seu entusiasmo acadmico, de seu vigor in-telectual e de seus ricos questionamentos. Makau wa Mutua, diretor asso-ciado do Programa, apresentou valiosas sugestes verso inicial desteestudo, a partir de crticas instigantes, prprias de seu pensamento tovivo e provocativo. A Gerry Azzata, Susan Roman e Wendy Brown sougrata por todo o apoio e incentivo ao longo do desenvolvimento destatese.

A experincia na Harvard Law School, durante o ano de 1995,ainda permitiu o contacto com o professor Roberto Mangabeira Unger ecom as suas ideias fascinantes, criativas e idealizadoras de tantas altern-ativas transformadoras, o que enriqueceu a anlise de muitas questesque permeiam este trabalho.

Ronaldo Porto Macedo, Dora Lcia de Lima Bertlio, Ivo Gomes,Ricardo Tadeu Cabral de Soares e Gabriela Whitaker-Cillo foram amigossempre presentes e souberam encorajar-me diante dos sentimentos ant-agnicos e variados que este trabalho pde proporcionar das di-ficuldades e angstias aos momentos de euforia. Ao Ronaldo e Dorasou especialmente grata pelo nosso grupo de estudos e pelas longas tardesde reflexo e discusso de nossos projetos, que auxiliaram imensamente oamadurecimento desta tese.

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Mais uma vez e a distncia, Luciana Piovesan e Priscila Kei Satoprestaram, com mxima competncia, auxlio no levantamento de biblio-grafia nacional sobre a matria.

amiga e professora Leda Pereira e Mota agradeo sinceramente oimportante estmulo e as tantas sugestes. Ao professor Luiz AlbertoDavid Araujo sou grata pelos comentrios que acompanharam as diversasverses deste estudo, acrescentando-lhe maior rigor cientfico. A Francis-ca Pimenta Evrard agradeo o primoroso auxlio na cuidadosa revisodeste livro. A Vera Nusdeo Lopes e Maurcio Ribeiro Lopes sou gratapela especial amizade de sempre.

Uma palavra ainda aos meus pais, Joo Batista Piovesan e Eliza-beth Valejo Piovesan, pelo carinho da enorme saudade que, durante meuexlio acadmico, estimulou a tarefa de desenvolver esta tese e termin-la. A Hannelore e Alfredo Fuchs, sou grata pelo afeto de tantos gestos epelo encantamento de nosso convvio. Finalmente, ao querido MarcosFuchs, pelo nosso amor, que doa beleza e sentido arte de existir e deacreditar que tudo isto vale a pena.

Cambridge, 1995.A Autora

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SUMRIO

Agradecimento

Nota 14 edioNota 13 edioNota 12 edioNota 11 edioNota 10 edioNota 9 edioNota 8 edioNota 7 edioNota 5 edioNota 4 edioPrefcio, Henry SteinerApresentao, Antnio Augusto Canado Trindade

Primeira ParteA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS

INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS

Captulo I INTRODUO

Captulo II UM ESCLARECIMENTO NECESSRIO DELIMITANDO E SITUANDO O OBJETO DE ESTUDO

a) Delimitando o objeto de estudo: a Constituio brasileira e oDireito Internacional dos Direitos Humanos

b) Situando o objeto de estudo: os delineamentos do Direito Con-stitucional Internacional

c) Justificativas para a opo metodolgicaCaptulo III A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E O

PROCESSO DE DEMOCRATIZAO NO BRASIL AINSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS E GARANTIASFUNDAMENTAIS

a) O processo de democratizao no Brasil e a Constituiobrasileira de 1988

b) A Constituio brasileira de 1988 e a institucionalizao dosdireitos e garantias fundamentais

c) Os princpios constitucionais a reger o Brasil nas relaesinternacionais

Captulo IV A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OSTRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOSHUMANOS

a) Breves consideraes sobre os tratados internacionaisb) O processo de formao dos tratados internacionaisc) A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanosd) A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanose) O impacto jurdico dos tratados internacionais de direitos hu-

manos no Direito interno brasileiro

Segunda ParteO SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS

HUMANOS

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Captulo V PRECEDENTES HISTRICOS DO PROCESSO DEINTERNACIONALIZAO E UNIVERSALIZAO DOSDIREITOS HUMANOS

a) Primeiros precedentes do processo de internacionalizao dosdireitos humanos o Direito Humanitrio, a Liga das Naese a Organizao Internacional do Trabalho

b) A internacionalizao dos direitos humanos o ps-guerrac) A Carta das Naes Unidas de 1945d) A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948e) Universalismo e relativismo culturalCaptulo VI A ESTRUTURA NORMATIVA DO SISTEMA

GLOBAL DE PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOSHUMANOS

a) Introduob) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticosc) Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis

e Polticosd) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e

Culturaise) Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econ-

micos, Sociais e Culturaisf) Demais convenes internacionais de direitos humanos

breves consideraes sobre o Sistema Especial de Proteog) Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as forma

de Discriminao Racialh) Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discrim-

inao contra a Mulheri) Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas

Cruis, Desumanos ou Degradantesj) Conveno sobre os Direitos da Criana

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k) Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de todosos Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias

l) Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficinciam) O Tribunal Penal Internacional, a Conveno para a Preveno

e Represso do Crime de Genocdio e a Conveno Inter-nacional para a Proteo de todas as Pessoas contra o Desapare-cimento Forado

n) Mecanismos globais no convencionais de proteo dos direitoshumanos

Captulo VII A ESTRUTURA NORMATIVA DO SISTEMAREGIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS OSISTEMA INTERAMERICANO

a) Introduob) Breves consideraes sobre a Conveno Americana de Direit-

os Humanosc) A Comisso Interamericana de Direitos Humanosd) A Corte Interamericana de Direitos Humanos

Terceira ParteO SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS

HUMANOS E A REDEFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL

Captulo VIII O ESTADO BRASILEIRO E O SISTEMAINTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS

a) A agenda internacional do Brasil a partir da democratizao e aafirmao dos direitos humanos como tema global

b) O Brasil e os tratados internacionais de direitos humanosc) Pela plena vigncia dos tratados internacionais de direitos hu-

manos: a reviso de reservas e declaraes restritivas, areavaliao da posio do Brasil quanto a clusulas e procedi-mentos facultativos e outras medidas

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Captulo IX A ADVOCACIA DO DIREITO INTERNACIONALDOS DIREITOS HUMANOS: CASOS CONTRA O ESTADOBRASILEIRO PERANTE O SISTEMA INTERAMERICANO DEDIREITOS HUMANOS

a) Introduob) Federalizao das violaes de direitos humanosc) Casos contra o Estado brasileiro perante a Comisso Interamer-

icana de Direitos Humanosd) Anlise dos casos limites e possibilidades da advocacia do

Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasile) Casos contra o Estado brasileiro perante a Corte Interamericana

de Direitos HumanosCaptulo X ENCERRAMENTO: O DIREITO INTERNACIONAL

DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIO DA CIDADANIANO BRASIL

Captulo XI SNTESE

APNDICEInstrumentos internacionais de proteo dos direitos humanosCarta das Naes Unidas PreceitosDeclarao Universal dos Direitos HumanosPacto Internacional dos Direitos Civis e PolticosProtocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e

PolticosSegundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis

e Polticos para a Abolio da Pena de MortePacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

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Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,Sociais e Culturais

Conveno para a Preveno e Represso do Crime de GenocdioConveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, De-

sumanos ou DegradantesProtocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos

ou Penas Cruis, Desumanos ou DegradantesConveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao con-

tra a MulherProtocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as

Formas de Discriminao contra a MulherConveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Dis-

criminao RacialConveno sobre os Direitos da CrianaConveno sobre os Direitos das Pessoas com DeficinciaProtocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos das Pessoas com

DeficinciaConveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa

Rica)Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em

Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de SanSalvador)

Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a TorturaConveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia

contra a Mulher (Conveno de Belm do Par)Bibliografia

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NOTA 14 EDIO

State sovereignty is becoming diluted. Public poweris being rearticulated in pluralistic and polycentric forms.() This pluralism requires an order to fill in the gaps, re-duce fragmentation and induce cooperation between dif-ferent systems; to establish hierarchies of values and prin-ciples; and to introduce rules of the recognition, validityand effectiveness of norms (Antonio Cassesse, When leg-al orders collidle: the role of the Courts, Global Law Press editorial Derecho Global, Sevilha, 2010, p. 15).

Ao enfocar os direitos humanos sob a perspectiva do Direito Con-stitucional Internacional, a ambio inicial deste trabalho era contribuirpara o fortalecimento do dilogo entre a ordem constitucional e a ordeminternacional, tendo nos direitos humanos seu vrtice emancipatrio. Em1995 quando esta tese foi elaborada , constatava-se o estranhamentorecproco entre estas duas ordens, clamando-se, desde ento, pelapremncia em equacionar a distncia entre elas mediante a integrao eo reforo das duas sistemticas em prol do modelo que mais eficazmentepossa proteger os direitos da pessoa humana, com a prevalncia do valorda dignidade humana1.

Em 2013, ao tecer esta nota 14 edio da obra, felizmente, a pais-agem diversa, ao vislumbrar a emergncia de um novo paradigmajurdico.

Com efeito, por mais de um sculo, a cultura jurdica latino-americ-ana tem adotado um paradigma jurdico fundado em 3 (trs) caracterstic-as essenciais:

a) pirmide com a Constituio no pice da ordem jurdica, tendocomo maior referencial terico Hans Kelsen, na afirmao de um sistemajurdico endgeno e autorreferencial (observa-se que, em geral, Hans

Kelsen tem sido equivocadamente interpretado, j que sua doutrina de-fende o monismo com a primazia do Direito Internacional o que temsido tradicionalmente desconsiderado na Amrica Latina);

b) o hermetismo de um Direito purificado, com nfase no ngulointerno da ordem jurdica e na dimenso estritamente normativa (medi-ante um dogmatismo jurdico a afastar elementos impuros do Direito);e

c) o State approach (State centered perspective), sob um prismaque abarca como conceitos estruturais e fundantes a soberania do Estadono mbito externo e a segurana nacional no mbito interno, tendo comofonte inspiradora a lente ex parte principe, radicada no Estado e nosdeveres dos sditos, na expresso de Norberto Bobbio2.

Testemunha-se a crise deste paradigma tradicional e a emergnciade um novo paradigma a guiar a cultura jurdica latino-americana, que,por sua vez, adota como 3 (trs) caractersticas essenciais:

a) o trapzio com a Constituio e os tratados internacionais dedireitos humanos no pice da ordem jurdica (com repdio a um sistemajurdico endgeno e autorreferencial, destacando-se que as Constituieslatino-americanas estabelecem clusulas constitucionais abertas, que per-mitem a integrao entre a ordem constitucional e a ordem internacional,especialmente no campo dos direitos humanos, ampliando e expandindoo bloco de constitucionalidade);

b) a crescente abertura do Direito agora impuro , marcadopelo dilogo do ngulo interno com o ngulo externo (h a permeabilid-ade do Direito mediante o dilogo entre jurisdies; emprstimos con-stitucionais; e a interdisciplinariedade, a fomentar o dilogo do Direitocom outros saberes e diversos atores sociais, resignificando, assim, a ex-perincia jurdica)3; e

c) o human rights approach (human centered approach), sob umprisma que abarca como conceitos estruturais e fundantes a soberaniapopular e a segurana cidad no mbito interno, tendo como fonte in-spiradora a lente ex parte populi, radicada na cidadania e nos direitosdos cidados, na expresso de Norberto Bobbio4.

Para Luigi Ferrajoli, a dignidade humana referncia estruturalpara o constitucionalismo mundial, a emprestar-lhe fundamento de

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validade, seja qual for o ordenamento, no apenas dentro, mas tambmfora e contra todos os Estados5.

No plano internacional, vislumbra-se a humanizao do Direito In-ternacional e a internacionalizao dos direitos humanos6. Para RutiTeitel, The law of humanity reshapes the discourse in international rela-tions7. Deste modo, a interpretao jurdica v-se pautada pela fora ex-pansiva do princpio da dignidade humana e dos direitos humanos, con-ferindo prevalncia ao human rights approach (human centeredapproach).

Esta transio paradigmtica, marcada pela crise do paradigmatradicional e pela emergncia de um novo paradigma jurdico, surge como o contexto a fomentar o dilogo entre a ordem constitucional e a ordeminternacional na convergncia da proteo aos direitos humanos. Funda-mental avanar na interao entre as esferas global, regional e local, po-tencializando o impacto entre elas, mediante o fortalecimento do controleda convencionalidade e do dilogo entre jurisdies, luz da racionalid-ade emancipatria dos direitos humanos.

Sob esta inspirao, este livro foi cuidadosamente revisado e atual-izado, no ritual de detida reflexo a respeito dos avanos do processo deinternacionalizao dos direitos humanos e de seu extraordinrio impactono mbito interno brasileiro.

No sistema global, comemora-se a adoo do Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao procedimento decomunicaes, em 19 de dezembro de 2011. Com o objetivo de instituirchild-sensitive procedures, e sempre endossando o princpio do in-teresse superior da criana, o Protocolo habilita o Comit de Direitos daCriana a apreciar peties individuais (inclusive no caso de violao adireitos econmicos, sociais e culturais); a adotar interim measuresquando houver urgncia, em situaes excepcionais, e para evitar danosirreparveis s vtimas de violao; a apreciar comunicaes interestatais;e a realizar investigaes in loco, nas hipteses de graves ou sistemticasviolaes aos direitos humanos das crianas. At dezembro de 2012, to-davia, remanescem os desafios de ampliar o nmero de ratificaes doProtocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,Sociais e Culturais (permitindo sua entrada em vigor, nos termos do art.

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18 do Protocolo); da Conveno sobre a Proteo dos Direitos de Todosos Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias (que contasomente com 46 Estados-partes) e da Conveno Internacional para aProteo de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forado (queconta apenas com 37 Estados-partes).

Foram devidamente atualizados os casos pendentes de apreciaono Tribunal Penal Internacional, com especial destaque sua primeirasentena condenatria, proferida em 14 de maro de 2012, em face deThomas Lubanga Dyilo, pela prtica de crime de guerra consistente emalistar, recrutar e utilizar crianas menores de 15 anos em conflitos arma-dos em Ituri, na Repblica Democrtica do Congo, de setembro de 2002 a13 de agosto de 2003. Tambm foram atualizados os casos submetidosaos Comits da ONU (os UN treaty bodies), com realce jurisprudnciapor eles fomentada. Note-se que, em 27 de setembro de 2011, o Comitsobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (Comit CEDAW)proferiu sua primeira condenao em face do Estado Brasileiro, no casoAlyne da Silva Pimentel Teixeira, envolvendo a condenao do Brasilpor evitvel morte materna, em violao aos arts. 12 (acesso sude), 2,c (acesso justia), e 2, e (dever do Estado de regulamentar as atividadesdo servio privado de sade) da aludida Conveno.

No sistema interamericano, peculiar nfase recebeu o leading caseAtala Riffo y nias contra o Chile, decidido pela Corte Interamericana em24 de fevereiro de 2012. Trata-se do primeiro caso julgado pela Corteconcernente violao aos direitos da diversidade sexual. Ineditamente,foi analisada a responsabilidade internacional daquele Estado em face dotratamento discriminatrio e interferncia indevida na vida privada e fa-miliar da vtima Karen Atala devido sua orientao sexual. Tambmmereceu destaque o impacto da jurisprudncia do sistema interamericanona experincia brasileira, com meno aprovao, em 18 de novembrode 2011, da Lei n. 12.528, que institui a Comisso Nacional da Verdade,com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violaes de direitoshumanos praticadas durante o regime militar, a fim de efetivar o direito memria e verdade e promover a reconciliao nacional. Em 18 denovembro de 2011, foi tambm adotada a Lei n. 12.527, que garante oacesso informao, sob o lema de que a publicidade a regra, sendo osigilo a exceo. Direito verdade e direito informao simbolizam um

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avano extraordinrio ao fortalecimento do Estado de Direito, da demo-cracia e dos direitos humanos no Brasil. Estes avanos da justia detransio so reflexo da fora catalisadora da jurisprudncia da Corte In-teramericana na experincia brasileira em particular da sentena re-lativa ao caso Gomes Lund e outros versus o Brasil, proferida pela CorteInteramericana em 24 de novembro de 2010.

Mais uma vez, os meus mais sinceros agradecimentos ao Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law(Heidelberg), pela to especial acolhida acadmica, pelo vigor intelectualdos qualificados debates e pelo intenso estmulo de um dilogo jurdicotransnacional. Ao professor Armin von Bogdandy, manifesto a minhamaior gratido, pelo inestimvel apoio, por seu pensamento vibrante, pelaabertura a fascinantes ideias e pelos tantos projetos compartilhados. Aoprofessor Rudiger Wolfrum, expresso a minha profunda gratido, por suagenerosidade, por sua extraordinria qualidade humana e grandeza in-telectual. Aos to queridos amigos Mariela Morales (minha amiga dealma), Holger Hestermeyer, Matthias Hartwig e Christina Binder, o meumaior carinho por nossa preciosa amizade, pela cumplicidade e por com-partilhar tantos e belos projetos. Ao professor e amigo Friedrich Muller,sou grata pelo encantamento de nosso dilogo e pelas inesquecveis con-versas no Frisch Caf, na bela Heidelberg.

Expresso, ainda, a minha maior gratido Humboldt Foundation,pela renovao da Georg Forster Research Fellowship, que viabilizou odesenvolvimento de pesquisas e estudos a contribuir extraordinariamente cuidadosa atualizao desta obra para a sua 14 edio.

Por fim, minha mais fiel companheira, minha filha Sophia, por sera vida que, em sua espontaneidade, transborda, pulsa, ilumina e inspira,permitindo a plenitude de muitas vidas em uma s.

Heidelberg, dezembro de 2012.A Autora

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1 Ver captulo II deste livro, especialmente o tpico b, dedicado aos delinea-mentos do Direito Constitucional Internacional.

2 Norberto Bobbio, Era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro,Campus, 1988.

3 No caso brasileiro, por exemplo, crescente a realizao de audincias pblicaspelo Supremo Tribunal Federal, contando com os mais diversos atores sociais para en-frentar temas complexos e de elevado impacto social. a partir do dilogo a envolversaberes diversos e atores diversos que se verifica a democratizao da interpretao con-stitucional a resignificar o Direito.

4 Norberto Bobbio, Era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro,Campus, 1988.

5 Luigi Ferrajoli, Diritti fondamentali un dibattito teorico, a cura di ErmannoVitale, Roma, Bari, Laterza, 2002, p. 338. Para Luigi Ferrajoli, os direitos humanos sim-bolizam a lei do mais fraco contra a lei do mais forte, na expresso de um contrapoder emface dos absolutismos, que advenham do Estado, do setor privado ou mesmo da esferadomstica.

6 Para Thomas Buergenthal, este cdigo, como j observei em outros escritos,tem humanizado o direito internacional contemporneo e internacionalizado os direitoshumanos, ao reconhecer que os seres humanos tm direitos protegidos pelo direito inter-nacional e que a denegao desses direitos engaja a responsabilidade internacional dosEstados independentemente da nacionalidade das vtimas de tais violaes (ThomasBuergenthal, Prlogo. In: Antonio Augusto Canado Trindade, A proteo internacionaldos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, So Paulo, Saraiva,1991, p. XXXI).

7 Ruti Teitel, Humanitys Law, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 225.Acrescenta a autora: We observe greater interdependence and interconnection of diverseactors across state boundaries (). There is interconnection without integration ().What we see is the emergence of transnational rights, implying the equal recognition ofpeoples across borders. Such solidarity exists across state lines and in normative terms,constituting an emergent global human society.

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NOTA 13 EDIO

Revisar, atualizar e ampliar este livro para a sua 13 edio con-stitui um momento privilegiado para um mergulho reflexivo nas in-ovaes, avanos, perspectivas e desafios para a proteo dos direitos hu-manos no plano internacional e interno.

Na esfera internacional, observou-se a tendncia de fortalecimentoda jurisdio em matria de direitos humanos, com a expanso do reper-trio de casos submetidos ao Tribunal Penal Internacional (com destaqueaos casos relativos Lbia1 e Costa do Marfim2), bem como a ampli-ao da jurisprudncia dos Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslvia e para aRuanda, e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Decises emblemticas da Corte Interamericana mereceram espe-cial nfase, como o caso Gomes Lund vs. Brasil3, em que a Corte conden-ou o Brasil em virtude do desaparecimento de integrantes da guerrilha doAraguaia durante as operaes militares ocorridas na dcada de 70, res-saltando que a lei de anistia de 1979 manifestamente incompatvel coma Conveno Americana, carece de efeitos jurdicos e no pode seguirrepresentando um obstculo para a investigao de graves violaes dedireitos humanos, nem para a identificao e punio dos responsveis.No caso Acevedo Buenda vs. Peru4, a Corte reconheceu que os direitoshumanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua integralidade einterdependncia, a conjugar direitos civis e polticos e direitos econmi-cos, sociais e culturais, inexistindo hierarquia entre eles e sendo todosdireitos exigveis. Realou ser a aplicao progressiva dos direitos sociaissuscetvel de controle e fiscalizao pelas instncias competentes,destacando o dever dos Estados de no regressividade em matria dedireitos sociais. Outra situao emblemtica refere-se ao caso XkmokKsek vs. Paraguai5, em que a Corte consagrou o direito da comunidadeindgena identidade cultural, salientando o dever do Estado em assegur-ar especial proteo s comunidades indgenas, luz de suas particularid-ades prprias, suas caractersticas econmicas e sociais e suas especiais

vulnerabilidades, considerando o direito consuetudinrio, os valores, osusos e os costumes dos povos indgenas.

Constatou-se tambm avanos na crescente ampliao do universode Estados-partes em tratados de direitos humanos, com realce entradaem vigor da Conveno Internacional para a proteo de todas as pessoascontra o Desaparecimento Forado, ratificada pelo Estado brasileiro em29 de novembro de 2010. No plano do monitoramento internacional, estaedio realizou atenta e cuidadosa reviso, atualizando o trabalho dosComits da ONU (os treaty bodies) e realando a jurisprudncia por elesfomentada. Com relao ao Conselho de Direitos Humanos da ONU,destaque foi dado deciso de 25 de fevereiro de 2011, que, por unanim-idade, recomendou a suspenso da Lbia, em face de graves e sistemtic-as violaes a direitos humanos.

No tocante proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais,esta 13 edio propiciou um aprofundamento de sua lgica e principiolo-gia, com especial considerao ao componente democrtico como princ-pio estruturante dos direitos sociais, bem como ao princpio da progres-siva aplicao destes direitos do qual decorre tanto a proibio do retro-cesso quanto a proibio da contnua inao estatal.

Na esfera domstica, merece meno a consolidao da jurispru-dncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir aos tratadosinternacionais de direitos humanos um regime especial e diferenciado,distinto dos tratados tradicionais, baseado na supralegalidade dos tratadosde direitos humanos6. Verificou-se, assim, o impacto e a fora cataliz-adora do leading case Recurso Extraordinrio n. 466.343/2008 a comporum novo norte interpretativo aos julgados proferidos pelo SupremoTribunal Federal. Percebeu-se, ainda, maior abertura desta Corte aosparmetros protetivos internacionais, com a gradativa incorporao de in-strumentos e jurisprudncia internacionais em suas decises.

Outro avano extraordinrio foi a indita deciso do SuperiorTribunal de Justia, no IDC n. 2, em 27 de outubro de 2010, determin-ando o imediato deslocamento das investigaes e do processamento daao penal do caso Manoel Mattos ao mbito federal, por considerar aten-didos os pressupostos do art. 109, 5, da Constituio Federal con-cernentes federalizao das violaes de direitos humanos.

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Ao Max-Planck-Institute for Comparative Public Law andInternational Law (Heidelberg), uma vez mais e sempre, expresso minhaprofunda gratido por prover um ambiente acadmico singular de paz etranquilidade e, ao mesmo tempo, de intenso estmulo e vigor intelectual.Ao professor Wolfrum, renovo meu reconhecimento por sua exemplargenerosidade humana e grandeza intelectual. Ao professor Bogdandy, re-afirmo o meu imenso respeito e admirao intelectual e a satisfao porprojetos acadmicos compartilhados. Aos meus queridos colegas egrandes amigos do Instituto, Mariela Morales Antoniazzi, Holger Hester-meyer, Matthias Hartwig e Christina Binder, externo a alegria por nossapreciosa amizade, pelo intercmbio acadmico, pelo encontro de vidas epor tanto compartilhar, o que doa um encantamento especial a estaexperincia.

Expresso minha maior gratido Humboldt Foundation, pela con-cesso da Georg Forster Research Fellowship, que viabilizou o desenvol-vimento de pesquisas e estudos e contribuiu extraordinariamente cuida-dosa atualizao desta obra.

Por fim, minha mais fiel companheira, minha filha Sophia, porme abenoar com um mundo habitado por infinitos horizontes, vibranteshistrias e incrveis personagens, com a criatividade, inventividade e ima-ginao que tudo emancipa, na fora expansiva do realismo mgico quenutre de magia toda realidade e da ddiva do sentimento amoroso quetudo ilumina, dignifica e transforma.

Heidelberg, junho de 2011.A Autora

1. Em 26 de fevereiro de 2011, o Conselho de Segurana, por unanimidade, nostermos da Resoluo n.1.970, decidiu submeter a situao da Lbia Promotoria doTribunal Penal Internacional. Em 3 de maro de 2011, a Promotoria anunciou sua decisode instaurar uma investigao com relao situao da Lbia.

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2. Em 20 de maio de 2011, a Promotoria do Tribunal Penal Internacional concluiuque h uma base slida para a abertura de processo de investigao relativamente ocor-rncia de graves crimes internacionais na Costa do Marfim desde 28 de novembro de2010.

3. Caso Gomes Lund e outros contra o Brasil, sentena proferida em 24 de novem-bro de 2010.

4. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) contrao Peru, sentena prolatada em 1 de julho de 2009.

5. Caso da comunidade indgena Xkmok Ksek contra o Paraguai, sentena pro-ferida em 24 de agosto de 2010.

6. Reitera-se que esta autora defende a hierarquia constitucional dos tratados inter-nacionais de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Brasil.

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NOTA 12 EDIO

O ritual de atualizao desta obra, agora para a sua 12 edio, sig-nifica um estimulante convite para avaliar os dilemas, os desafios e asperspectivas do processo de internacionalizao dos direitos humanos eseu impacto no mbito domstico. O vrtice maior da proteo global, re-gional e local dos direitos humanos proteger as vtimas reais e potenci-ais de abusos de direitos, onde quer que se encontrem, celebrando a lutapor dignidade, direitos e justia.

Neste balano, observam-se histricos avanos no mbitobrasileiro. Finalmente, o Estado brasileiro ratificou a Conveno de Vi-ena sobre o Direito dos Tratados em 25 de setembro de 2009. Nota-se queesta Conveno foi assinada em 1969, encaminhada apreciao do Con-gresso Nacional em 1992, tendo sido aprovada pelo Decreto Legislativon. 496, em 17 de julho de 2009, e ratificada em 25 de setembro de 2009.A esta ratificao soma-se a ratificao do Protocolo Facultativo ao PactoInternacional dos Direitos Civis e Polticos e do Segundo Protocolo Fa-cultativo para a Abolio da Pena de Morte tambm em 25 de setembrode 2009. Estes avanos revelam o crescente alinhamento do Brasil ar-quitetura de proteo internacional dos direitos humanos.

No plano do monitoramento internacional, a 12 edio deste livrorealizou atenta e cuidadosa reviso, atualizando o trabalho dos Comitsda ONU (os treaty bodies) e realando a jurisprudncia por eles fo-mentada. No campo da justia internacional, destaque foi conferido atu-ao dos Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslvia e para Ruanda e doTribunal Penal Internacional. Com relao atuao do Tribunal PenalInternacional, merece meno o caso referente ao Qunia, em que a C-mara de Questes Preliminares em deciso de 31 de maro de 2010 auto-rizou investigao pela Promotoria de supostos crimes contra a humanid-ade perpetrados de 1 de junho de 2005 a 26 de novembro de 2009, noQunia.

Quanto ao sistema interamericano, foram adicionados relevantescasos julgados recentemente pela Corte Interamericana. No que se refere

proteo dos direitos humanos das mulheres, emblemtico o casoGonzlez e outras contra o Mxico (caso Campo Algodonero), em quea Corte Interamericana condenou o Mxico em virtude do desapareci-mento e morte de mulheres em Ciudad Juarez, sob o argumento de que aomisso estatal contribua para a cultura da violncia e da discriminaocontra a mulher1.

Tambm foram atualizados os casos envolvendo o Estado brasileirono mbito do sistema interamericano, com destaque a duas recentes con-denaes sofridas pelo Brasil no caso Escher e outros e no casoGaribaldi. No caso Escher, em sentena de 6 de julho de 2009, a CorteInteramericana condenou o Estado brasileiro em virtude de interpretaoe monitoramento ilegal de linhas telefnicas envolvendo integrantes doMovimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST), por violao aodireito vida privada, honra e reputao, bem como ao direito liber-dade de associao, determinando ao Estado o pagamento de indenizaopor danos imateriais s vtimas, a publicao da sentena em jornais deampla circulao nacional e a investigao dos fatos que geraram a viol-ao2. No caso Garibaldi, concernente execuo sumria ocorrida emnovembro de 1998, quando do despejo de famlias de trabalhadores queocupavam uma fazenda em Querncia no Norte, no Paran, a Corte, emsentena de 23 de setembro de 2009, condenou o Estado brasileiro pelaviolao aos direitos proteo judicial e s garantias judiciais, determin-ando a publicao da sentena em jornais de ampla circulao nacional, opagamento de danos materiais e imateriais aos familiares da vtima, bemcomo condenando o Estado ao dever de conduzir eficazmente e dentro deum prazo razovel o inqurito para identificar, processar e punir osautores da morte da vtima3.

A respeito do dilogo entre a Corte Interamericana de Direitos Hu-manos e o Supremo Tribunal Federal, cabe realce ao primoroso voto doMinistro Celso de Mello, que ao endossar a hierarquia constitucional dostratados de direitos humanos no julgamento do HC 96.772, em 9 de junhode 2009, aplicou a hermenutica vocacionada aos direitos humanos in-spirada na prevalncia da norma mais favorvel vtima como critrio areger a interpretao do Poder Judicirio. No dizer do Ministro Celso deMello: Os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade

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interpretativa, especialmente no mbito dos tratados internacionais dedireitos humanos, devem observar um princcio hermenutico bsico (talcomo aquele proclamado no art. 29 da Conveno Americana de DireitosHumanos), consistente em atribuir primazia norma que se revele maisfavorvel pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla pro-teo jurdica. O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que pres-tigia o critrio da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prev-ista no tratado internacional como a que se acha positivada no prpriodireito interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia das de-claraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos,como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais,notadamente os mais vulnerveis, a sistemas institucionalizados de pro-teo aos direitos fundamentais da pessoa humana (...).

Como j salientado na nota 11 edio desta obra, a deciso pro-ferida no Recurso Extraordinrio n. 466.343 pelo Supremo TribunalFederal, em dezembro de 2008, constituiu uma deciso paradigmtica,tendo a fora catalisadora de impactar a jurisprudncia nacional, a fim deassegurar aos tratados de direitos humanos um regime privilegiado no sis-tema jurdico brasileiro, propiciando a incorporao de parmetros protet-ivos internacionais no mbito domstico e o advento do controle da con-vencionalidade das leis. A deciso do HC 96.772/09 deve ser contextual-izada neste novo momento jurisprudencial, em que se intensifica o di-logo vertical de jurisdies, o que impulsiona no Brasil o controle daconvencionalidade das leis. Como enfatiza a Corte Interamericana deDireitos Humanos: Quando um Estado ratifica um tratado internacionalcomo a Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato doEstado, tambm esto submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para queos efeitos dos dispositivos da Conveno no se vejam mitigados pela ap-licao de leis contrrias a seu objeto (...) o Poder Judicirio deve exerceruma espcie de controle da convencionalidade das leis entre as normasinternas que aplicam nos casos concretos e a Conveno Americana sobreDireitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve ter em conta nosomente o tratado, mas tambm a interpretao que do mesmo tem feito aCorte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana4.

Por fim, expresso minha maior gratido Humboldt Foundation,pela concesso da Georg Forster Research Fellowship, que viabilizou o

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desenvolvimento de pesquisa e estudos a contribuir extraordinariamente cuidadosa atualizao desta obra para a sua 12 edio.

Uma vez mais, externo a minha profunda gratido ao Max-Planck--Institute for Comparative Public Law and International Law(Heidelberg) pela especial e carinhosa acolhida, em um espao privilegi-ado de elevado rigor acadmico, consistente investigao jurdica e fas-cinantes projetos de pesquisa. Ao professor Wolfrum, renovo meu recon-hecimento por sua exemplar generosidade humana e grandeza intelectual.Ao professor Von Bogdandy, reafirmo o meu imenso respeito e admir-ao intelectual e a satisfao por projetos acadmicos compartilhados. Mariela Morales, minha amiga de alma, a minha maior alegria pornossa preciosa amizade e pelas tantas parcerias acadmicas. Ao HolgerHestermeyer e ao Matthias Hartwig, minha gratido por nossa verdadeiraamizade, pelas experincias intercambiais e por tanta cumplicidade.

minha pequena e encantadora Sophia dedico meu mais puro sen-timento amoroso, por tanto ensinar, por tanto iluminar e por cultivar odireito ao infinito, abraando-me com sua capacidade inventiva e criativaa ousar no horizonte de mundos libertos.

Heidelberg, maio de 2010.A Autora

1 No perodo de 1993 a 2003 estima-se que de 260 a 370 mulheres tenham sido v-timas de assassinato em Ciudad Juarez. A sentena da Corte condenou o Estado doMxico ao dever de investigar, sob a perspectiva de gnero, as graves violaes ocorridas,garantindo direitos e adotando medidas preventivas necessrias de forma a combater adiscriminao contra a mulher. Ver sentena de 16 de novembro de 2009. Disponvel em:http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf.

2 Caso Escher e outros versus Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-ciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Srie C n. 200. Disponvel em: ht-tp//:www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_por.pdf (acesso em 2-4-2010).Ver ainda caso Escher e outros versus Brasil, Interpretacin de la Sentencia de

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Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembrode 2009. Serie C n. 208. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_208_por.pdf (acesso em 2-4-2010). Em 20 de abril de 2010, foi publicado oDecreto n. 7.158 autorizando a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia daRepblica a dar cumprimento sentena da Corte Interamericana no caso Escher, deforma a promover as gestes necessrias visando especialmente ao pagamento de indeniz-ao pelas violaes dos direitos humanos s vtimas.

3 Caso Garibaldi versus Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas, Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C n. 203. Disponvel em: ht-tp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_203_por.pdf (acesso em 2-4-2010).

4 Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Almonacid Arellano e outrosvs. Chile, sentena de 26 de setembro de 2006. Escassa ainda a jurisprudncia do Su-premo Tribunal Federal que implementa a jurisprudncia da Corte Interamericana,destacando-se at maro de 2010 apenas e to somente dois casos: a) um relativo aodireito do estrangeiro detido de ser informado sobre a assistncia consular como parte dodevido processo legal criminal, com base na Opinio Consultiva da Corte Interamericanan. 16 de 1999 (ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2006, na Extra-dio n. 954/2006); e b) outro caso relativo ao fim da exigncia de diploma para a profis-so de jornalista, com fundamento no direito informao e na liberdade de expresso, luz da Opinio Consultiva da Corte Interamericana n. 5 de 1985 (ver deciso proferidapelo Supremo Tribunal Federal em 2009, no RE 511961). Levantamento realizado acercadas decises do Supremo Tribunal Federal, baseadas em precedentes judiciais de rgosinternacionais e estrangeiros, constata que 80 casos aludem jurisprudncia da SupremaCorte dos EUA, ao passo que 58 casos aludem jurisprudncia do Tribunal Constitucion-al Federal da Alemanha enquanto, reitere-se, apenas 2 casos amparam-se na jurispru-dncia da Corte Interamericana. Nesse sentido, Virglio Afonso da Silva, Integrao e di-logo constitucional na Amrica do Sul. In: Armin Von Bogdandy, Flvia Piovesan e Mar-iela Morales Antoniazzi (coord.), Direitos humanos, democracia e integrao jurdica naAmrica do Sul, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 529. Apenas so localizados jul-gados que remetem incidncia de dispositivos da Conveno Americana nesta direo,foram localizados 79 acrdos versando sobre: priso do depositrio infiel; duplo grau dejurisdio; uso de algemas; individualizao da pena; presuno de inocncia, direito derecorrer em liberdade; razovel durao do processo; dentre outros temas especialmenteafetos ao garantismo penal.

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NOTA 11 EDIO

A elaborao de cada nota de atualizao desta obra propicia ummomento privilegiado de balano a respeito dos avanos, dos desafios edas perspectivas da proteo dos direitos humanos nas esferas global, re-gional e local. O trabalho de atualizao pontual, esparso e fragmentadoganha, assim, o corpo de uma unidade de sentido, a apontar o horizontede afirmao dos direitos humanos na ordem contempornea.

Nesse sentido, este livro vem a celebrar uma das inovaes maisextraordinrias na luta pelos direitos humanos, que foi a aprovao doProtocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,Sociais e Culturais, em 10 de dezembro de 2008. Atente-se que, desde1996, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais j adotavaum projeto de Protocolo, contando com o apoio de pases da AmricaLatina, frica e Leste Europeu e a resistncia do Reino Unido, EUA,Canad, Austrlia, entre outros.

O Protocolo Facultativo habilita o Comit de Direitos Econmicos,Sociais e Culturais a: a) apreciar peties submetidas por indivduos ougrupos de indivduos, sob a alegao de serem vtimas de violao dedireitos enunciados no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, So-ciais e Culturais; b) requisitar ao Estado-parte a adoo de medidas de ur-gncia para evitar danos irreparveis s vtimas de violaes; c) apreciarcomunicaes interestatais, mediante as quais um Estado-parte denunciaa violao de direitos do Pacto por outro Estado-parte; e d) realizar in-vestigaes in loco, na hiptese de grave ou sistemtica violao por umEstado-parte de direito enunciado no Pacto Internacional dos DireitosEconmicos, Sociais e Culturais. O Protocolo Facultativo uma relev-ante iniciativa para romper com o desequilbrio at ento existente entre aproteo conferida aos direitos civis e polticos e aos direitos econmi-cos, sociais e culturais na esfera internacional, endossando a viso integ-ral dos direitos humanos, a indivisibilidade e a interdependncia de direit-os. Trata-se de instrumento com potencialidade de impactar

positivamente o grau de justiciabilidade dos direitos econmicos, sociaise culturais, nas esferas global, regional e local.

Alm deste relevante avano, a 11 edio desta obra tambm en-volveu o esforo de atualizar o trabalho desenvolvido pelos Comits daONU (os chamados treaty bodies), a posio dos Estados em relao aclusulas e procedimentos facultativos, bem como a jurisprudncia fo-mentada pelo Tribunal Penal Internacional e pelos Tribunais ad hoc paraa ex-Iugoslvia e Ruanda. Demandou, ainda, a atualizao dos casos con-tra o Brasil submetidos perante o sistema interamericano de proteo dosdireitos humanos e de decises emblemticas proferidas pela CorteInteramericana.

No mbito domstico, mereceu destaque o julgamento pelo Su-premo Tribunal Federal do Recurso Extraordinrio n. 466.343, es-tendendo a proibio da priso civil por dvida hiptese de alienao fi-duciria em garantia, com fundamento na Conveno Americana deDireitos Humanos (art. 7, 7). Nessa deciso, o Supremo convergiu emconferir aos tratados de direitos humanos um regime especial e diferen-ciado, distinto do regime jurdico aplicvel aos tratados tradicionais.Divergiu, todavia, no que se refere especificamente hierarquia a ser at-ribuda aos tratados de direitos humanos, remanescendo dividido entre atese da supralegalidade e a tese da constitucionalidade dos tratados dedireitos humanos, sendo a primeira tese a majoritria, vencidos os Minis-tros Celso de Mello, Cesar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que conferi-am aos tratados de direitos humanos status constitucional.

A deciso proferida no Recurso Extraordinrio n. 466.343 constituiuma deciso paradigmtica, tendo a fora catalisadora de impactar a jur-isprudncia nacional, a fim de assegurar aos tratados de direitos humanosum regime privilegiado no sistema jurdico brasileiro, propiciando a in-corporao de parmetros protetivos internacionais no mbito domstico ainda que este trabalho insista na tese da hierarquia constitucional dostratados de direitos humanos.

Por fim, resta expressar minha profunda gratido HumboldtFoundation, pela concesso da Georg Forster Research Fellowship, queviabilizou a realizao de pesquisas e estudos a contribuir imensamente cuidadosa atualizao desta obra para a sua 11 edio.

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Uma vez mais, minha maior gratido ao Max-Planck-Institute forComparative Public Law and International Law (Heidelberg) por propi-ciar um ambiente acadmico de extrema vitalidade, abertura e rigor in-telectual, que tanto pde inspirar este trabalho. Ao professor Wolfrum,meu reconhecimento por sua generosidade, sensibilidade e destacadoprofissionalismo acadmico. Ao professor Von Bogdandy, expresso meurespeito e admirao intelectual, bem como o entusiasmo pelos fascin-antes projetos compartilhados. minha querida amiga Mariela Morales,receba minha alegria por nossa preciosa amizade, bem como pelo es-tmulo de nossas tantas parcerias. Ao professor Ackermann e ao MijailMendonza Escalante, deixo o registro do encantamento de nosso profcuoconvvio acadmico.

Por fim, minha gratido vida por ter diariamente, ao longo dosabtico em Heidelberg, a pequena Sophia, fonte de tanta luz e de infinitosentimento amoroso, que tudo redimensiona e ressignifica, na curiosidademais pura e na criatividade mais espontnea, a transformar a realidademundana na incessante descoberta de horizontes libertos.

Heidelberg, maio de 2009.A Autora

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NOTA 10 EDIO

A 10 edio desta obra invoca a consolidao de avanos do pro-cesso de internacionalizao dos direitos humanos, com reflexos nos m-bitos global, regional e local.

Na esfera global, dentre os avanos, destacam-se: a entrada em vig-or da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, em maiode 2008; a consolidao do novo Conselho de Direitos Humanos daONU; as propostas para a reforma e o fortalecimento da ONU; e a cres-cente atuao do Tribunal Penal Internacional em relao aos desafios dajustia internacional1.

Na esfera local, nfase merece ser conferida gradativa sensibiliza-o do Supremo Tribunal Federal quanto necessidade e urgncia dereavaliao e atualizao de sua jurisprudncia acerca dos tratados inter-nacionais de direitos humanos, reconhecendo a existncia de um regimejurdico prprio a eles aplicvel, bem como de sua hierarquia privilegiadana ordem jurdica interna2. Cabe tambm meno a indita aprovao daConveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Proto-colo Facultativo, nos termos do ritual introduzido pelo 3 do art. 5 daConstituio Federal3. Outro avano do mbito domstico atm-se aocumprimento pelo Brasil de decises do sistema interamericano de direit-os humanos, com destaque ao caso Damio Ximenes Lopes (que levou primeira condenao do Brasil pela Corte Interamericana); ao caso Mariada Penha; e ao caso Simone Diniz4. Estes casos so capazes de revelar apotencialidade da litigncia internacional em fomentar transformaes in-ternas, permitindo o aprimoramento do regime domstico de proteo dedireitos.

Uma vez mais, expresso a minha maior gratido ao Max-Planck-In-stitute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg),em especial ao professor Wolfrum, pela inspiradora acolhida acadmica,que tanto contribuiu para os trabalhos desta 10 edio.

A dinmica da afirmao dos direitos humanos, em sua historicid-ade no linear, traduz a transformao emancipatria, a permitir a cadaser humano o desenvolvimento livre e pleno de suas potencialidades. sob o lema da esperana inquieta, pulsante e visionria que prossegue aluta por dignidade e direitos, lembrando a advertncia de Ortega y Gas-set, de que a expectativa uma funo primria essencial vida, sendo aesperana o seu rgo mais visceral.

Heidelberg, abril de 2008.A Autora

1 Em 15 de julho de 2008, a promotoria do Tribunal Penal Internacional solicitouordem de priso contra o presidente do Sudo, Omar al-Bashir, acusado pela prtica decrime de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra cometidos na regiode Darfur. Caber ao Tribunal Penal Internacional decidir pela admissibilidade do caso,que seria o primeiro do tribunal contra um presidente em exerccio. Se o caso for aceito, oSudo ter que cumprir um mandado de priso, com a entrega de seu presidente.Adicione-se que, em 21 de julho de 2008, foi preso o ex-lder servo-bsnio, RadovanKaradzic, o carniceiro de Belgrado, indiciado por crime de genocdio, crimes de guerrae crimes contra a humanidade. acusado de ter ordenado o extermnio de 8 mil muul-manos no massacre de Srebrenica em 1995 essa considerada a pior atrocidade regis-trada na Europa desde a 2 Guerra Mundial. Foi determinada sua extradio ao TribunalPenal Internacional pela ex-Iugoslvia. Com a extradio, o caso Karadzic seguir o cam-inho do caso Slobodan Milosevic, ex-presidente srvio, que esteve sob a custdia domesmo Tribunal desde 2000, vindo a falecer em 2006, antes da concluso de seuprocesso.

2 A respeito, consultar RE 466.343, em especial o voto do Ministro GilmarMendes, de 22-11-2006, e o HC 87.585-8, em particular o voto do Ministro Celso deMello, de 12-3-2008. Sobre o tema, ver o Captulo IV deste livro.

3 Sobre o tema, ver o Decreto Legislativo n. 186, de 10 de julho de 2008.4 Sobre o cumprimento das decises relativas a estes casos, ver o Captulo IX

deste livro.

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NOTA 9 EDIO

A reviso, ampliao e atualizao desta obra, agora para a sua 9edio, reafirmam a pulso dos direitos humanos como uma plataformalibertria e emancipatria, inspirada em espaos de luta pela dignidadehumana.

So justamente os frutos e os acmulos dessa ao transformadoraque justificam os avanos no regime de proteo de direitos humanosdestacados ao longo desta 9 edio.

No marco do sistema especial de proteo, ao lado dos demais in-strumentos especficos, dada nfase Conveno Internacional sobre aProteo dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Mem-bros de suas Famlias1, bem como a recente Conveno sobre os Direitosdas Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, adotados em 13de dezembro de 2006. Ambos os instrumentos endossam a igualdade e ano discriminao como um princpio fundamental que ilumina e amparatodo sistema internacional de direitos humanos. Sua proteo requisito,condio e pressuposto para o pleno e livre exerccio de direitos. Odireito igualdade material, o direito diferena e o direito ao reconheci-mento de identidades integram a essncia dos direitos humanos, em suadupla vocao em prol da defesa da dignidade humana e da preveno dosofrimento humano.

Alm destes avanos, soma-se a crescente consolidao da justiainternacional, mediante a expanso do repertrio jurisprudencial da CorteInteramericana de Direitos Humanos e da submisso de novos casos jurisdio do Tribunal Penal Internacional temas atualizados nestaedio.

Por fim, no que se refere particularmente poltica nacional de pro-teo dos direitos humanos, celebra-se a vitria da ratificao pelo Estadobrasileiro do Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e outrosTratamentos Cruis, Desumanos e Degradantes, em 11 de janeiro de

20072. O Protocolo introduz relevante sistema preventivo de visitas regu-lares a locais de deteno.

Por si, essas conquistas tecem a travessia de construo dos direitoshumanos, a compor uma histria no linear, aberta, incompleta, marcadapor tenses, aes e lutas, movida, sobretudo, pela inquietude da esper-ana e pela profunda capacidade criativa e transformadora de realidades.

Heidelberg, maio de 2007.A Autora

1 Esta Conveno foi adotada em 18 de dezembro de 1990 e entrou em vigor em1 de julho de 2003.

2 O Protocolo foi promulgado pelo Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007.

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NOTA 8 EDIO

Para Joaqun Herrera Flores, os direitos humanos traduzem pro-cessos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade humana.No mesmo sentido, Celso Lafer, lembrando Danile Lochak, reala que ahistria dos direitos humanos no nem a histria de uma marcha triun-fal, nem a histria de uma causa perdida de antemo, mas a histria deum combate1. Para Micheline R. Ishay, a histria dos direitos humanospode ser pensada como uma viagem guiada por luzes que atravessamrunas deixadas por tempestades devastadoras e intermitentes, como aeloquente descrio feita por Walter Benjamin da pintura Angelus Novus(The angel of history) de Paul Klee2.

A 8 edio desta obra, inicialmente lanada em 1996, vem a celeb-rar a historicidade dos direitos humanos, a partir de uma histria no lin-ear, marcada por avanos e recuos, na afirmao de um locus simblicode luta e ao social. Em 1996, recordo-me da articulao global para acriao de um Tribunal Penal Internacional e da campanha nacional parao reconhecimento pelo Brasil da jurisdio da Corte Interamericana deDireitos Humanos. Em 2006, passados dez anos, este livro revisado, amp-liado e atualizado para a 8 edio, destaca os primeiros casos j sub-metidos ao Tribunal Penal Internacional, bem como a primeira sentenacondenatria do Brasil proferida pela Corte Interamericana de DireitosHumanos. Enfoca, ainda, os debates a respeito da reforma da Carta daONU e a recente criao do Conselho de Direitos Humanos. Aponta asdivergncias interpretativas relativamente ao 3 do art. 5 da Constitu-io Federal de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, no que se refere hierarquia e incorporao dos tratados dedireitos humanos no Direito brasileiro.

A todo tempo, a obra ressalta a dupla vocao dos parmetros pro-tetivos internacionais: estimular avanos e evitar retrocessos no regimeinterno de proteo de direitos. A justia global tem sido capaz de

propiciar avanos locais, invocando a proteo da dignidade humana ealiviando a carga de dor e sofrimento humano.

A tica dos direitos humanos a tica que v no outro um ser mere-cedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do direito dedesenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autnoma eplena. a tica que tem na abertura do dilogo uma fora transformadora onde o dilogo teve xito ficou algo para ns e em ns que nos trans-formou, parafraseando Gadamer.

O fio condutor desta obra, a doar-lhe especial integridade e sentido, o princpio da esperana, da ao emancipatria e da capacidade cri-ativa e transformadora. Vislumbra Hannah Arendt a vida como um mil-agre, o ser humano como, ao mesmo tempo, um incio e um iniciador,acenando que possvel modificar pacientemente o deserto com as fac-uldades da paixo e do agir. Afinal, se all human must die; each is bornto begin3.

Juquehy, setembro de 2006.A Autora

1 Celso Lafer, prefcio ao livro Direitos humanos e justia internacional, FlviaPiovesan, So Paulo, Saraiva, 2006, p. XXII.

2 Na interpretao de Walter Benjamin: A face do anjo da histria virada para opassado. Ainda que ns vejamos uma cadeia de eventos, ele v apenas uma catstrofe (...).O anjo gostaria de l permanecer, para ser despertado pela morte, atestando tudo o queteria sido violentamente destrudo. Mas uma tempestade se propaga do paraso; alcanasuas asas com tamanha violncia que o anjo no mais pode fech-las. Esta tempestade ocompele ao futuro, para o qual suas costas estavam viradas (...). Esta tempestade o quens chamamos de progresso (Walter Benjamin, The theses on the philosophy of history,apud Micheline R. Ishay, The history of human rights, Berkeley/Los Angeles/London,University of California Press, 2004, p. 3).

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3 Hannah Arendt, The human condition, Chicago, The University of ChicagoPress, 1998. Ver ainda da mesma autora Men in dark times, New York, Harcourt Brace &Company, 1995.

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NOTA 7 EDIO

A reviso, ampliao e atualizao desta obra, agora em sua 7edio, objetivaram inicialmente incorporar reflexes sobre o impacto dareforma do Poder Judicirio, introduzida pela Emenda Constitucional n.45/2004, sob a perspectiva da proteo dos direitos humanos. Nesse sen-tido, foram abordadas as inovaes decorrentes do art. 5, 3, no que serefere recepo dos tratados internacionais de proteo dos direitos hu-manos na ordem jurdica brasileira; do art. 5, 4, quanto ao reconheci-mento constitucional da jurisdio do Tribunal Penal Internacional; e doart. 109, V-A e 5, concernente chamada federalizao dos crimes dedireitos humanos.

Foram tambm aprofundados e atualizados os Captulos V, VI eVII, com destaque para o tema afeto ao universalismo e relativismo cul-tural (Captulo V), bem como o desenvolvimento da jurisprudncia inter-nacional firmada pelo Tribunal Penal Internacional (Captulo VI) e pelaCorte Interamericana de Direitos Humanos (Captulo VII). A Akemi Ka-mimura, meus sinceros agradecimentos pelo auxlio na realizao depesquisa para a atualizao dos Captulos VI e VII.

O Captulo VIII, por sua vez, foi atualizado no sentido de apontaros atuais avanos, bem como os retrocessos da poltica brasileira na arenainternacional de proteo dos direitos humanos. Quanto aos avanos,merecem meno: a) a ratificao do Estatuto de Roma, que criou oTribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; b) o acolhimentodo direito de petio, previsto no art. 14 da Conveno sobre a Elimin-ao de todas as formas de Discriminao Racial, mediante declaraofacultativa efetuada em 17 de junho de 2002; c) a ratificao do ProtocoloFacultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Dis-criminao contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; d) a assinatura doProtocolo Facultativo Conveno contra a Tortura, em 13 de outubro de2003; e e) a ratificao dos dois Protocolos Facultativos Convenosobre os Direitos da Criana, referentes ao envolvimento de crianas em

conflitos armados e venda de crianas e prostituio e pornografia in-fantis, em 24 de janeiro de 2004.

O Captulo IX, relativo advocacia do Direito Internacional dosDireitos Humanos, com nfase nos casos contra o Estado brasileiro per-ante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, foi profundamenterevisado e ampliado, a fim de abarcar a anlise dos casos brasileiros ad-mitidos pela Comisso at 2004, bem como de seu impacto. Um agrade-cimento especial feito ao amigo Silvio Albuquerque, diplomata da mis-so brasileira junto OEA, pelo imprescindvel fornecimento de inform-aes, que tornou possvel a atualizao desse captulo.

O lanamento desta nova edio do livro, contudo, insere-se em umcontexto internacional marcado por tenses concernentes proteo dosdireitos humanos. Na ordem contempornea, destacam-se sete tenses1:a) universalismo vs. relativismo cultural; b) laicidade estatal vs.fundamentalismos religiosos; c) direito ao desenvolvimento vs. assimetri-as globais; d) proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais vs.dilemas da globalizao econmica; e) respeito diversidade vs. intoler-ncias; f) combate ao terror vs. preservao de direitos e liberdadespblicas; e g) unilateralismo vs. multilateralismo.

H o desafio de fortalecer o Estado de Direito e a construo da paznas esferas global, regional e local, mediante uma cultura de direitos hu-manos, enquanto racionalidade de resistncia e nica plataforma eman-cipatria de nosso tempo.

Se esta obra a todo tempo reitera a historicidade dos direitos hu-manos, na medida em que no so um dado, mas um construdo, h queressaltar que as violaes a esses direitos tambm o so. Isto , as viol-aes, as excluses, as discriminaes e as intolerncias so um con-strudo histrico, a ser urgentemente desconstrudo. H que assumir orisco de romper com a cultura da naturalizao das desigualdades e dasexcluses, que, enquanto construdos histricos, no compem de formainexorvel o destino de nossa humanidade. H que enfrentar essas amar-ras, mutiladoras do protagonismo, da cidadania, da dignidade e da poten-cialidade de seres humanos.

Dizia a poetisa Sophia Andresen que a poesia uma das rarasatividades humanas, que, em tempos atuais, busca salvar certa

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espiritualidade. A poesia no uma religio, mas no h poeta, seja ouno crente, que no escreva para a salvao de sua alma, como quer queela se chame amor, liberdade, dignidade ou beleza.

Penso o mesmo dos direitos humanos, na medida em que sua defesanos inspira ao exerccio cotidiano de salvao de nossas prprias al-mas, traduzindo o sentimento da esperana emancipatria, com o triunfoda dignidade e da paz.

Oxford, 2005.A Autora

1 Flvia Piovesan, Direitos humanos: desafios e perspectivas contemporneas,texto que serviu de base conferncia de abertura proferida no IV Frum Mundial deJuzes, em Porto Alegre, em 23 de janeiro de 2005.

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NOTA 5 EDIO

Atnito e perplexo, o mundo acompanhou as cenas de horrores dodia 11 de setembro de 2001. Se, para os internacionalistas, o Ps-1945 foio marco para uma nova era a da reconstruo de direitos , oPs-2001 parece tambm surgir como novo marco divisrio na histria dahumanidade. A Conferncia de Durban, na frica do Sul, encerrada em 8de setembro de 2001, j antecipava o alcance e o grau do dissenso mundi-al na luta contra a discriminao racial, a xenofobia e a intolerncia, emuma ordem caracterizada pelo choque de culturas, crenas, etnias, raas ereligies.

Se o mundo da Guerra Fria refletia a bipolaridade de blocos, omundo Ps-Guerra Fria, lembrava Samuel Huntington1, refletiria ochoque entre civilizaes. Basta mencionar os conflitos da dcada de 90 Bsnia, Ruanda, Timor, Kosovo, dentre outros.

Neste cenrio, como enfrentar o terror? Como preservar a Era dosDireitos em tempos de terror? Como garantir liberdades e direitos emface do clamor pblico por segurana mxima? De que modo os avanoscivilizatrios da Era dos Direitos (criados em reao prpria barbrietotalitria) podem contribuir para o enfrentamento de conflitos dessanatureza e complexidade?

O Ps-11 de setembro aponta ao desafio de que aes estatais sejamorientadas pelos princpios legados do processo civilizatrio, sem dilapid-ar o patrimnio histrico atinente a garantias e direitos. O esforo de con-struo de um Estado de Direito Internacional, em uma arena maisdemocrtica e participativa, h de prevalecer em face da imediata buscado Estado Polcia no campo internacional, fundamentalmente guiadopelo lema da fora e segurana internacional.

Como demonstra esta obra, na ordem internacional os delineamen-tos de um Estado de Direito Internacional fazem-se sentir. Ainternacionalizao de direitos, o consenso na fixao de parmetros pro-tetivos mnimos para a defesa da dignidade e o recente intento da

comunidade internacional pela criao de uma justia internacional como o Tribunal Penal Internacional justificam a esperana de umEstado de Direito Internacional.

Testemunha-se hoje o processo de justicializao do DireitoInternacional, com a certeza de que no basta apenas enunciar direitos,mas proteg-los e garanti-los.

Este livro revela que as ltimas cinco dcadas permitiram a cres-cente consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos, comoreferencial tico conformador e inspirador das ordens nacionais e inter-nacional. Permitiram, ainda, acreditar que a fora do direito poderia pre-valecer em relao ao direito da fora. Neste sentido, destacam-se casosparadigmticos que celebraram a aplicao da jurisdio universal paragraves crimes atentatrios ordem internacional, como os casosPinochet, Milosevic, Tribunais ad hoc para Ruanda e Bsnia, Corte Inter-nacional para o Camboja e instituio do Tribunal Penal Internacional.

Por isto, o Ps-setembro de 2001 invocar o maior desafio da Erados Direitos: avanar no Estado de Direito Internacional ou retrocederao Estado Polcia? Uma vez mais: como preservar a Era dos Direitosem tempos de terror? Quais as perspectivas para a justia global?

Que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao consagrarparmetros protetivos mnimos de defesa da dignidade, seja capaz de im-pedir retrocessos e arbitrariedades, propiciando avanos no regime deproteo dos direitos humanos no mbito internacional e interno. Hoje,mais do que nunca, tempo de inventar uma nova ordem, mais democrt-ica e igualitria, que tenha a sua centralidade no valor da absoluta pre-valncia da dignidade humana.

So Paulo, janeiro de 2002.A Autora

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1 Samuel Huntington, The clash of civilizations and the remaking of the worldorder.

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NOTA 4 EDIO

A reviso, atualizao e ampliao desta obra, visando publicaode sua 4 edio, refletem dois fenmenos: a) o aprimoramento do sis-tema internacional de proteo dos direitos humanos, a partir de recentese significativas transformaes e b) o crescente alinhamento do Estadobrasileiro sistemtica internacional de proteo.

O Tribunal Internacional Criminal Permanente (previsto pelo Estat-uto de Roma, de 17 de julho de 1998), o Protocolo Facultativo Con-veno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra aMulher (adotado em 12 de maro de 1999, na 43 Sesso da Comisso doStatus da Mulher da ONU), a entrada em vigor do Protocolo Adicional Conveno Americana em matria de Direitos Econmicos, Sociais eCulturais (em novembro de 1999), por si ss, so capazes de revelar o al-cance dos avanos do sistema internacional de proteo dos direitos hu-manos nos ltimos dois anos. A relevncia destes avanos justifica aampliao desta obra nesta 4 edio. Adicione-se, ainda, a necessidadede aprofundar determinados temas do livro, o que permitiu o exame cuid-adoso, por exemplo, da Conveno sobre a Eliminao de todas asformas de Discriminao Racial, da Conveno sobre a Eliminao de to-das as formas de Discriminao contra a Mulher, da Conveno contra aTortura, da Conveno sobre os Direitos da Criana e da Conveno paraa Preveno e Represso do Crime de Genocdio, agora enfocadas aolongo do Captulo VI da obra.

No bastando as significativas transformaes do sistema inter-nacional de proteo dos direitos humanos, o crescente alinhamento doEstado brasileiro sistemtica internacional de proteo tambm vem ajustificar as inovaes desta 4 edio. Em dezembro de 1998, final-mente, o Estado brasileiro reconheceu a competncia jurisdicional daCorte Interamericana de Direitos Humanos (nos termos do Decreto Le-gislativo n. 89, de 3 de dezembro de 1998) e, em 7 de fevereiro de 2000,o Brasil assinou o Estatuto do Tribunal Internacional Criminal Perman-ente. O Estado brasileiro comea, assim, a romper com a antiga postura

de aceitar a sistemtica de direitos internacionais e, ao mesmo tempo,negar as garantias internacionais de proteo. Alm disso, destaca-se ointenso envolvimento do Brasil nos rgos internacionais voltados tu-tela dos direitos humanos, como a Corte Interamericana, hoje presididapelo professor Antnio Augusto Canado Trindade, e a Comisso In-teramericana de Direitos Humanos, hoje presidida por Hlio Bicudo,sendo necessrio observar que ambos, na qualidade de reconhecidos es-pecialistas em matria de direitos humanos, atuam a ttulo pessoal e nocomo representantes do Estado brasileiro.

A 4 edio desta obra objetivou tambm atualizar o estudo decasos relativos ao Estado brasileiro no mbito da Comisso Interameric-ana de Direitos Humanos. Se em 1996 foram estudados 27 casos contra oEstado brasileiro (admitidos pela Comisso Interamericana), passadosquatro anos, 50 casos contra o Brasil so estudados, no Captulo IX desta4 edio. Este dado simboliza o fortalecimento da advocacia internacion-al dos direitos humanos. Note-se que, no plano internacional, vige oprincpio da subsidiariedade, pelo qual cabe ao Estado a responsabilidadeprimria no tocante aos direitos humanos, tendo a comunidade inter-nacional uma responsabilidade secundria e subsidiria. Isto , o aparatointernacional s pode ser invocado quando as instituies nacionaismostrarem-se falhas ou omissas na proteo dos direitos humanos. O ob-jetivo possibilitar, mediante o monitoramento internacional, queavanos e progressos relativos aos direitos humanos ocorram no planointerno.

Ao lado da advocacia internacional de direitos humanos, objetivou-se ainda examinar a advocacia dos tratados internacionais perante as Cor-tes nacionais, com destaque recente jurisprudncia do SupremoTribunal Federal sobre a matria, bem como meno a decises judiciaisque aplicaram a normatividade internacional de direitos humanos.

A 4 edio desta obra intenta, assim, celebrar as significativastransformaes que marcaram o sistema internacional de proteo dedireitos humanos e o regime jurdico e poltico adotado pelo Estadobrasileiro em face destas inovaes.

Neste incessante processo de reconstruo dos direitos humanos,vislumbra-se a dinmica interao das esferas local, regional e global,acenando ao valor da dignidade humana, como princpio fundante de uma

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ordem renovada. Vive-se, mais do que nunca, a crescente internacionaliz-ao dos direitos humanos, a partir dos delineamentos de uma cidadaniauniversal, da qual emanam direitos e garantias internacionalmenteassegurados.

No dizer de Saramago, as pessoas nascem todos os dias; s delas que depende continuarem a viver o dia de ontem ou comearem de raiz ebero o dia novo o hoje. Por isso, mais do que tempo de inventaruma nova ordem, que consagre os direitos humanos como a plataformaemancipatria contempornea, inspirada no valor da absoluta prevalnciada dignidade humana.

So Paulo, maro de 2000.A Autora

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PREFCIO

O dinmico movimento de direitos humanos, que se desenvolveu apartir da Segunda Guerra Mundial, revelou uma impressionante capacid-ade de estabelecer parmetros comuns atravs de tratados e declaraesinternacionais. Contudo, sua capacidade de implementar regras e princ-pios contra os Estados violadores ainda se mostra aqum do desejvel.Dada esta fragilidade do sistema internacional de proteo dos direitoshumanos, a esperana de que haja uma resposta eficaz frequentemente sevolta ordem jurdica e poltica interna dos Estados signatrios daquelestratados. Esses Estados devem pr suas prprias casas em ordem sem anecessidade de que as vtimas de violaes de direitos humanos recorramao sistema de monitoramento internacional. Afinal de contas, tais viol-aes surgem dentro dos Estados, no em alto-mar ou no espao sideral.Idealmente, cabe aos Estados nos quais as violaes de direitos hu-manos se manifestam o dever de punir e remediar essas violaes. Emtermos jurdicos formais, a doutrina do esgotamento dos recursos internosconsagra exatamente esta regra.

A impressionante tese de doutoramento de Flvia Piovesan exam-ina esta questo no plano do Brasil contemporneo. A autora investigaem que medida, e atravs de quais tcnicas jurdicas e polticas, o Brasiltem alcanado, ou busca alcanar, a observncia interna dos direitos hu-manos, que se comprometeu a proteger atravs da ratificao de tratadosinternacionais bsicos.

Esta pesquisa conduzida dentro de um contexto histrico maisamplo. O trabalho de Flvia Piovesan adota como ponto de partida o pro-cesso de democratizao no Brasil, que se iniciou com a Constituio de1988. Na realidade, a autora analisa a relao entre trs fenmenos: ademocratizao poltica no Brasil, a participao do Brasil no movimentointernacional de direitos humanos, mediante a ratificao de tratados, e aefetiva proteo dos direitos humanos pelo Estado brasileiro. Ela examinaos meios jurdicos formais capazes de tornar os tratados aplicveis per-ante as Cortes nacionais, no mbito da ordem jurdica brasileira. Ela

tambm investiga o modo pelo qual as vtimas de violaes, perpetradaspelo Estado brasileiro, podem recorrer aos rgos intergovernamentais deproteo de direitos humanos particularmente Comisso Interameric-ana de Direitos Humanos no sentido de submeter denncias contra oBrasil. O crculo se fecha com a especulao da autora sobre a forma pelaqual a efetiva internacionalizao e proteo dos direitos humanos nocenrio brasileiro podem acelerar o processo de democratizao que, emseu turno, permitiu a ratificao de tratados internacionais de proteodestes direitos.

Trata-se de um trabalho srio, inteligente e esclarecedor, que deveinteressar a todos aqueles que se preocupam com os direitos humanos ecom a democracia, bem como com a relao entre os compromissos inter-nacionais assumidos pelo Brasil e a ordem interna brasileira. uma im-pressionante realizao de uma das mais jovens e promissoras docentesde Direitos Humanos do Brasil. Eu felicito a autora e aguardo comentusiasmo suas futuras contribuies acadmicas.

Janeiro de 1996.

Henry SteinerProfessor de Direito e

Diretor do Programa de Direitos Humanosda Harvard Law School

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APRESENTAO

I

Ao final de cinco dcadas de extraordinria evoluo, o direito in-ternacional dos direitos humanos afirma-se hoje, com inegvel vigor,como um ramo autnomo do direito, dotado de especificidade prpria.Trata-se essencialmente de um direito de proteo, marcado por uma l-gica prpria, e voltado salvaguarda dos direitos dos seres humanos eno dos Estados. Formam-no, no plano substantivo, um conjunto de nor-mas que requerem uma interpretao de modo a lograr seu objeto epropsito e, no plano operacional, uma srie de mecanismos (de petiesou denncias, relatrios e investigaes) de superviso ou controle quelhe so prprios. A conformao deste novo e vasto corpus juris vematender a uma das grandes preocupaes de nossos tempos: assegurar aproteo do ser humano, nos planos nacional e internacional, em toda equalquer circunstncia. O presente livro da Dra. Flvia Piovesan, quetenho a grata satisfao de apresentar, revelador de que a semente doDireito Internacional dos Direitos Humanos passa enfim a germinar, e darbons frutos, tambm em terras brasileiras.

Podemos, na verdade, ir mais alm do plano puramente internacion-al, ao articular a formao do novo Direito dos Direitos Humanos, aabranger as normas de proteo de origem tanto internacional quantonacional. Este novo direito impe-se, a meu modo de ver, de modo irre-versvel, pela conjuno de dois significativos fatores: por um lado, a at-ribuio expressa de funes, pelos prprios tratados de direitos hu-manos, aos rgos pblicos do Estado; e, por outro, a referncia expressa,por parte de um nmero crescente de Constituies contemporneas, aosdireitos consagrados nos tratados de direitos humanos, incorporando-osao elenco dos direitos garantidos no plano do direito interno. Dessemodo, o direito internacional e o direito pblico interno revelam umaalentadora identidade de propsito de proteo do ser humano, e con-tribuem cristalizao do novo Direito dos Direitos Humanos.

II

A publicao de obras de qualidade como a presente refora minhaconfiana de que a nova gerao que emerge de juristas brasileiros sabercultivar o Direito dos Direitos Humanos e extrair todas as consequnciasdeste novo e fascinante ramo do direito. Saber, a partir da constatao denossa realidade social, sobrepor-se s incompreenses e insensibilidadealimentadas por um ensino do direito dissociado das prementes necessid-ades de proteo do ser humano. O ensino ministrado em nossasFaculdades de Direito, centros com raras e honrosas excees doconservadorismo jurdico e de instruo (nem sequer educao) para o es-tablishment legal em meio a um positivismo jurdico degenerado, temsido em grande parte responsvel pela perpetuao, de uma gerao aoutra, de certos dogmas do passado, que o Direito dos Direitos Humanosvem agora questionar e desafiar.

Permito-me destacar trs ou quatro exemplos, e brevemente recapit-ular alguns pontos capitais que venho sustentando, ao longo de muitosanos, tanto em meus escritos quanto na soluo de casos internacionais dedireitos humanos em que tenho tido ocasio de atuar. O primeiro exemplodiz respeito distino rgida entre Direito Pblico e Direito Privado,contra a qual se insurgem as necessidades de proteo do ser humano,com maior fora ante a atual diversificao das fontes de violaes deseus direitos. A rigidez da distino entre o pblico e o privado no res-iste aos imperativos de proteo dos direitos humanos, por exemplo, nasrelaes interindividuais (e. g., violncia domstica) e nos atentados per-petrados por agentes no identificados, meios de comunicao, gruposeconmicos e outros entes no estatais.

O segundo exemplo diz respeito justiciabilidade das distintas cat-egorias de direitos; a contrrio do que comumente se supe, muitos dosdireitos econmicos e sociais, ou componentes destes, so, a exemplo dosdireitos civis e polticos, perfeitamente justiciveis. As necessidades deproteo do ser humano novamente se insurgem contra construestericas nefastas que, invocando a pretensa natureza jurdica de determin-adas categorias de direitos, buscam negar-lhes meios eficazes de imple-mentao, e separar o econmico do social e do poltico, como se o ser

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humano, titular de todos os direitos humanos, pudesse dividir-se nasdiferentes reas de sua atuao.

O terceiro exemplo atinente s relaes entre o direito inter-nacional e o direito interno, enfocadas ad nauseam luz da polmicaclssica, estril e ociosa, entre dualistas e monistas, tambm erigida sobrefalsas premissas. Igualmente contra esta se insurge o Direito dos DireitosHumanos, ao sustentar que o ser humano sujeito tanto do direito internoquanto do direito internacional, dotado em ambos de personalidade e ca-pacidade jurdicas prprias. No presente domnio de proteo, o direitointernacional e o direito interno, longe de operarem de modo estanque oucompartimentalizado, se mostram em constante interao, de modo a as-segurar a proteo eficaz do ser humano. Como decorre de disposiesexpressas dos prprios tratados de direitos humanos, e da abertura dodireito constitucional contemporneo aos direitos internacionalmenteconsagrados, no mais cabe insistir na primazia das normas do direito in-ternacional ou do direito interno, porquanto o primado sempre da norma de origem internacional ou interna que melhor proteja os direitoshumanos. O Direito dos Direitos Humanos efetivamente consagra ocritrio da primazia da norma mais favorvel s vtimas.

O quarto exemplo diz respeito fantasia das chamadas geraesde direitos, a qual corresponde a uma viso atomizada ou fragmentadadestes ltimos no tempo. A noo simplista das chamadas geraes dedireitos, histrica e juridicamente infundada, tem prestado um desser-vio ao pensamento mais lcido a inspirar a evoluo do direito inter-nacional dos direitos humanos. Distintamente do que a infeliz invocaoda imagem analgica da sucesso generacional pareceria supor, osdireitos humanos no se sucedem ou substituem uns aos outros, masantes se expandem, se acumulam e fortalecem, interagindo os direitos in-dividuais e sociais (tendo estes ltimos inclusive precedido os primeirosno plano internacional, a exemplo das primeiras convenes internacion-ais do trabalho). O que testemunhamos o fenmeno no de uma su-cesso, mas antes da expanso, cu