Direitos Humanos e Direito do

Trabalho

OrganizadorasLORENA DE MELLO REZENDE COLNAGO

RÚBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA

Direitos Humanos e Direito do

Trabalho

EDITORA LTDA.

R

Índice para catálogo sistemático:

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Todos os direitos reservados

Direitos humanos e o direito do trabalho /organizadoras Lorena de Mello Rezende Colnago,Rúbia Zanotelli de Alvarenga. — São Paulo : LTr,2013.

Bibliografia.

1. Direito do trabalho 2. Direitos humanosI. Colnago, Lorena de Mello Rezende. II. Alvarenga,Rúbia Zanotelli de.

12-12740 CDU-34:331:342.7

1. Direito do trabalho e direitos humanos34:331:342.7

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brProdução Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUXProjeto de capa: BRIGITTE STROTBEKImpressão: ORGRAFICJaneiro, 2013

Versão impressa - LTr 4763.8 - ISBN 978-85-361-2418-6

Versão digital - LTr 7505.5 - ISBN 978-85-361-2440-7

COLABORADORES

Camilla de Magalhães Gomes Mestre em Direito pela UFES. Advogada e professora de Direito Penal e Processo Penal da Faesa.

Carlos Henrique Bezerra LeiteDoutor e Mestre em Direito das Relações Sociais (PUC/SP). Professor Associado I do Departamento de Direito (UFES), onde leciona Direito Processual do Trabalho e Direitos Humanos. Professor de Direitos Humanos Sociais e Metaindividuais do Mestrado (FDV). Desembargador Federal do TRT da 17ª Região/ES. Ex-Procurador Regional do Ministério Público do Trabalho/ES. Vice-Presidente do TRT da 17ª Região. Ex-Diretor da Escola Judicial do TRT/ES (biênio 2009/2011). Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Autor de Livros e Artigos Jurídicos.

Clarissa Mendes de SousaProfessora Universitária e de Pós Graduação, advogada, Mestra em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculda-de de Direito de Vitória-ES ( FDV) e Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho.

Domingos Sávio ZainaghiDoutor e mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Pós-doutorado em Direito do Trabalho pela Universidad Cas-tilla-La Mancha, Espanha. Presidente honorário da Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social e do Insituto Iberoamericano de Derecho Deportivo. Membro do Instituo Cesarino Jr. De Direito Social. Da Societé Internationale de Droit du Travail ET de la Seguridad Social. Membro da Academia Paulista de Direito. Advogado. Jornalista.

Elizabeth de Mello Rezende ColnagoAdvogada e Administradora de Empresas, Pós-graduada em Direito Processual Civil, Mestranda em Ciências Sociais pela PUC-SP/UVV, bolsista da Fapes e Professora de Direito Administrativo para Cursos Preparatórios para a OAB.

Enoque Ribeiro dos SantosProfessor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Procurador do Trabalho do Ministério Público do Trabalho. Mestre (UNESP), Doutor e Livre Docente em Direito pela Faculdade de Direito da USP.

Érica Fernades TeixeiraDoutora e Mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas, Professora de Direito e Processo do Trabalho (IEC/ PUC/MG). Advogada.

Geovany Cardoso JeveauxMestre (PUC/RJ), Doutor (UFG/RJ) e Professor Adjunto da UFES (graduação e mestrado).

Guilherme Guimarães FelicianoJuiz do Trabalho Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté e Professor Associado do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Livre-docente em Direito do Trabalho e Doutor em Direito Penal pela FDUSP. Membro do Conselho Editorial da Revista ANAMATRA-FO-RENSE Direito e Processo e do Conselho Editorial da EMATRA-XV (Escola de Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região) para a Revista do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da Décima Quinta Região (AMATRA-XV).

Gustavo Borges da CostaFuncionário público federal no cargo efetivo de Analista Judiciário, área judiciária, do Tribunal Regional do Tra-balho da 21ª Região. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Escola da Magistratura da 21ª Região, com certificação pela Universidade Potiguar, e em Direito Privado — Civil e Empresarial — pela Universidade Potiguar. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Isabella BorgesAnalista Judiciária do TRT da 5o Região (BA); Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho; Pós-graduada em Direito Público; Professora de Direito Administrativo do JusPodivm — Instituto de Ensino Jurídico; Professora con-vidada da Escola de Direito e Cidadania/Cenajur.

Izaura Fabíola Lins de Barros Lôbo CavalcantiAdvogada em Maceió/AL.

Lorena de Mello Rezende ColnagoMestre em Direito Processual pela UFES. Pós-graduada em Direito do Trabalho, Individual e Coletivo, Processo do Trabalho e Direito Previdenciário pela UNIVES. Professora de Direito Processual do Trabalho.

Luciane Borges da Costa MarcelinoAdvogada militante na área trabalhista, ex-procuradora concursada da PROHAB São Carlos/SP, professora univer-sitária nas seguintes instituições e de cursos preparatórios para concurso: Faculdades de Valinhos e Faculdade de Campinas — Campos I, todas da Rede de Ensino Unianhanguera; Proordem Campinas, nos cursos de pós-graduação; e, Unicursos — Curso preparatório para concursos. Especialista em Direito e Processo do Trabalho e Bacharela em Direito, ambos pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas/SP e, também graduada em Administração de Empresas pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Marcelo José Ferlin D’AmbrosoProcurador do Trabalho, Coordenador da Procuradoria do Trabalho no Município de Chapecó — SC, Coordena-dor Regional da Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades na Administração Pública na PRT12, Vice--coordenador Regional da Coordenadoria Nacional de Erradicação do Trabalho Escravo na PRT12, Diretor Jurídico do IPEATRA — Instituto de Estudos e Pesquisas Avançadas da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, Pós-graduado em Trabalho Escravo pela Faculdade de Ciência e Tecnologia da Bahia, especialista em Relações Laborais (OIT, Università di Bologna, Universidad Castilla-La Mancha), especialista em Direitos Humanos (Universidad Pablo de Olavide e Colégio de América), especialista em Jurisdição Social (Consejo General del Poder Judicial de España — Aula Iberoamericana).

Marcelo Tolomei TeixeiraJuiz do Trabalho da 17ª Região. Mestre em filosofia do Direito pela UFSC e professor universitário em Vila Velha.

Marcos ScalercioJuiz do Trabalho da 2ª Região (SP); Aprovado nos Concursos para Magistratura do Trabalho dos TRT´s da 1ª e da 24ª Região; Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho; Professor de Direito Processual do Trabalho e de Cursos Preparatórios para Magistratura Trabalhista; Professor convidado para ministrar palestras nas Escolas Judiciais dos TRT’s da 1ª, 2ª, 5ª e 17ª Região.

Marcus de Oliveira KaufmannDoutor e Mestre em Direito das Relações Sociais (Direito do Trabalho) pela Pontifícia Universidade Católi-ca de São Paulo (PUC/SP). Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD/UnB). Membro Efetivo e Secretário do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior (IBDSCJ). Advogado em Brasília.

Mauricio Godinho DelgadoMinistro do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Autor de Curso de Direito do Trabalho, 11ª ed., São Paulo: LTr, 2012, Direito Coletivo do Trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 2011, Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, 3ª ed., São Paulo: LTr, 2010, além de outros livros e artigos em sua área de especialização. Lançou, recentemente, com Gabriela Neves Delgado a obra Constituição da República e Direitos Fundamentais — Dignidade da Pessoa Humana, Justiça Social e Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2012.

Maximiliano Pereira de CarvalhoJuiz do Trabalho em Porto Velho — RO (TRT14).

Rúbia Zanotelli de AlvarengaMestre e Doutora em Direito do Trabalho pela PUC Minas. Advogada e professora de Direito do Trabalho e Previ-denciário de cursos de Pós-Graduação. Professora de Direito da Faculdade Casa do Estudante de Aracruz-ES.

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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO ............................................................................................................ 11Lorena de Mello Rezende ColnagoRúbia Zanotelli de Alvarenga

PREFÁCIO ........................................................................................................................ 13Mauricio Godinho Delgado

SEÇÃO 1 — TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

Capítulo 1Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas e teorias correlatas ..... 15

Geovany Cardoso Jeveaux

SEÇÃO 2 — DIREITOS HUMANOS E DIREITO DO TRABALHO

Capítulo 2O direito do trabalho na perspectiva dos direitos humanos ................................... 49

Carlos Henrique Bezerra Leite

Capítulo 3Funções do direito do trabalho no capitalismo e na democracia ............................ 67

Mauricio Godinho Delgado

Capítulo 4A inclusão econômico-social efetivada pela deflagração dos ramos sociais do direito e da democracia ................................................................... 88

Érica Fernandes Teixeira

SEÇÃO 3 — DIREITOS HUMANOS E A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL: o TELETRABALHO

Capítulo 5O teletrabalho e a subordinação estrutural .............................................................. 100

Rúbia Zanotelli de Alvarenga

Seção 4 — DIREITOS HUMANOS E DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO

Capítulo 6Discriminação quanto à opção sexual e o papel da empresa na manutenção da higidez do meio ambiente do trabalho ......................................... 115

Gustavo Borges da Costa e Luciane Borges da Costa Marcelino

8

Capítulo 7Os direitos da personalidade e o trabalhador portador do vírus HIV ................. 128

Rúbia Zanotelli de Alvarenga

SEÇÃO 5 — DIREITOS HUMANOS E SAÚDE NO TRABALHO

Capítulo 8Sustentabilidade ambiental e suas dimensões social, econômica e jurídica........ 150

Elizabeth de Mello Rezende Colnago

Capítulo 9Sustentabilidade humana: limitação de jornada, direito à desconexão e dano existencial ................................................................................. 170

Lorena de Mello Rezende Colnago

SEÇÃO 6 — DIREITOS HUMANOS E DIREITO PENAL DO TRABALHO

Capítulo 10Violência sexual contra a criança e o adolescente no marco da precarização das relações de trabalho ....................................................................... 185

Guilherme Guimarães Feliciano

Capítulo 11O homicídio laboral: em busca da efetividade dos direitos trabalhistas por meio da tipificação penal ..................................................................................... 227

Lorena de Mello Rezende Colnago

Capítulo 12Assédio sexual: o direito das mulheres entre o feminismo e o punitivismo ....... 254

Camila de Magalhães Gomes

SEÇÃO 7— DIREITOS HUMANOS E TRABALHO ESCRAVO CONTEMPORÂNEO

Capítulo 13Características do trabalho escravo contemporâneo .............................................. 268

Marcelo José Ferlin D’Ambroso

Capítulo 14A proibição do trabalho escravo ou forçado ............................................................ 276

Domingos Sávio Zainaghi

SEÇÃO 8 — UM CONTRAPONTo NECESSÁRIO — OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO EMPREGADOR

Capítulo 15A dignidade da empresa no Direito do Trabalho .................................................... 285

Marcelo Tolomei Teixeira

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SEÇÃO 9 — DIREITOS HUMANOS E DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

Capítulo 16Sindicalismo e representações coletivas unitárias nos locais de trabalho: uma investigação útil para a aferição de representatividade sindical ................. 303

Marcus de Oliveira Kaufmann

Capítulo 17Dano moral coletivo e a solução dos casos difíceis na visão de Herbert Hart e Robert Dworkin ................................................................................. 351

Clarissa Mendes de Sousa

Capítulo 18Pretensão de nulidade da despedida coletiva: controvérsia em torno das vias processuais adequadas ................................................................................. 364

Marcos Scalercio e Isabella Borges

SEÇÃO 10 — DIREITOS HUMANOS E TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA

Capítulo 19O princípio do microssistema processual de tutela coletiva ................................. 378

Enoque Ribeiro dos Santos

Capítulo 20A evolução dos direitos humanos e os interesses metaindividuais ...................... 390

Izaura Fabíola Lins de Barros Lôbo Cavalcanti

SEÇÃO 11 — RESGATE DA TUTELA JUDICIAL HUMANISTA DO TRABALHO Capítulo 21O papel do Poder Judiciário na pós-modernidade ................................................. 407

Maximiliano Pereira de Carvalho

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APRESENTAÇÃO

Caro leitor, é com muita alegria que oferecemos a vocês esta obra, fruto da realização de um sonho antigo de duas professoras que acreditam na força normativa do Direito enquanto fator de reeducação e inclusão social.

O Direito do Trabalho é um ramo do Direito que surgiu na segunda dimensão dos direitos humanos, no entre guerras, fruto de uma luta social reativa ao modo capitalista de pensar, viver e produzir, utilizando o homem como matéria prima de produção dissociada de valor.

Neste sentido, os direitos humanos são fundamentais para imprimir em nossa sociedade capitalista a valorização do ser humano como pessoa, como sujeito de direitos e destinatário de toda produção industrial, artesanal, ideológica, filosófica, sociológica e intelectual, vez que o modo capitalista de governar e produzir não tem sentido no mundo sem a existência humana.

Por isso, a ideia de apresentar o Direito do Trabalho à luz dos Direitos Humanos e o convite para cada um dos brilhantes juristas que acreditaram nesse projeto de contribuir com uma argumentação jurídico-humanista sobre cada uma das temáticas referentes ao ramo jurídico laboral.

E, neste momento especial, agradecemos a Deus a inspiração de cada um dos colegas, que nos brindaram com os artigos enviados, mas também à força de uma amizade de infância que perdurou na área profissional, gerando este lindo fruto, que ora entregamos aos caros leitores na esperança de que as ideias aqui inseridas gerem uma reflexão sobre toda normatização trabalhista, em sua razão de ser, mas também no seu objetivo principal que é colocar o homem no centro desse modelo de produção, retirando-o da periferia e da exclusão social em que o capitalismo o insere.

Boa leitura.

Vitória/ES, agosto de 2012.

Lorena de Mello Rezende Colnago e Rúbia Zanotelli de Alvarenga.

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PREFÁCIO

O novo status alcançado pelo Direito do Trabalho brasileiro a partir do marco constitucional de 1988 produziu relevantes modificações na compreensão e no estudo desse segmento jurídico. Algumas dessas mudanças, é claro, não foram percebidas no momento da promulgação da Constituição da República e mesmo no período imediatamente seguinte, embora, contemporaneamente já estejam se revelando e consagrando em importantes estudos acadêmicos produzidos nos últimos anos.

A presente obra coletiva, concebida e estruturada pela inteligência e tino acadêmico das Professoras Lorena de Mello Rezende Colnago, Mestre em Direito Processual pela UFES, e Rúbia Zanotelli de Alvarenga, Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela PUC Minas, sob o instigante título, DIREITOS HUMANOS E DIREITO DO TRABALHO, é notável expressão da consistente compreensão desse novo status jurídico.

A primazia da pessoa humana na formação e vivência do Estado Democrático de Direito concebido pela Constituição de 1988 concretiza-se por sua firme posição na estrutura desse conceito constitucional dirigente, destacando-se em qualquer de seus três pilares constitutivos, ou seja, a própria pessoa humana e sua dignidade, a sociedade política, democrática e inclusiva, e também a sociedade civil, democrática e inclusiva. Em coerência a isso, inúmeros princípios constitucionais fundamentais constroem-se e se reportam ao ser humano, enfatizando, entre outros aspectos, sua importância destacada na estrutura e lógica constitucionais. É o que se passa com o princípio maior do Texto Magno de 1988, qual seja, o da dignidade da pessoa humana, que se soma a vários outros, tais como o da justiça social, o da inviolabilidade física e moral da pessoa humana, o da subordinação da propriedade à sua função social, o da valorização do trabalho e do emprego e também, no que tange ao ser humano, o princípio do bem-estar e da segurança.

Esta nova compreensão produzida pelo Texto Máximo da República, além de transformar o Direito do Trabalho em um dos principais instrumentos para o alcance e a efetividade dos princípios fundamentais da Constituição, provoca sua integração a outros campos do Direito, desde que qualificados pela mesma perspectiva principal, isto é, a afirmação, em diversos níveis, da centralidade da pessoa humana e de sua dignidade.

Nessa medida, passa a ser compreendido o Direito do Trabalho como dimensão dos Direitos Humanos — aliás, título de livro imprescindível da Professora Doutora Rúbia Zanotelli de Alvarenga. Efetivamente, nessa matriz constitucional, não tem sentido restringir-se a concepção de direitos humanos estritamente à primitiva seara da intangibilidade física e moral

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dos indivíduos – embora, é claro, esta se mantenha como muito relevante. É que a afirmação da pessoa humana na vida econômica, social, cultural e institucional tem relevo irreprimível na ótica do Estado Democrático de Direito da Constituição de 1988.

A correlação entre os Direitos Humanos e o Direito do Trabalho que esta obra faz desdobra-se em sequência de estudos cientificamente organizada, ao partir dos temas mais amplos e abrangentes dessa correlação para, em seguida, realizar incursões em aspectos específicos da tutela jurídica de direitos humanos no contexto justrabalhista.

Teve o zelo este livro, ainda, de agregar estudos de autores já sedimentados na academia e nas instituições de efetividade do Direito do Trabalho, compondo-os com a nova geração de juristas, que as próprias autoras tão bem representam. O resultado é obra científica e técnica harmoniosa, de indiscutível fôlego de pesquisa e de reflexão, afirmando contribuição destacada no campo da comunidade universitária e profissional do Direito brasileiro.

Cumpre a LTr, uma vez mais, seu papel notável no âmbito do Direito do Trabalho do Brasil, divulgando estudo imprescindível para a comunidade jurídica do país.

Brasília, dezembro de 2012.

Mauricio Godinho Delgado

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1. Introdução

A doutrina clássica dos direitos fundamentais, fortemente influenciada pelo jusnaturalismo, sustentava o caráter indisponível, irrenunciável e imprescritível desses direitos da pessoa em relação ao Estado, diante do contexto histórico anterior ao das revoluções liberais do final do séc. XVIII, no qual o indivíduo não tinha garantias contra os abusos de um poder político personalizado.

Após as ditas revoluções, com a despersonalização do poder em favor de um regime representativo, expressada na figura objetiva do direito, foi necessário declarar a preexistência dos antigos direitos naturais em relação ao próprio ato de criação estatal e de seu discurso jurídico legitimador, como uma espécie de direito de resistência contra possíveis retrocessos.

Passado esse ambiente político, e mormente após as atrocidades da Segunda Guerra Mundial, os direitos fundamentais deixaram pouco a pouco de representar simples enunciados de boa-vontade estatal e passaram a ser regulamentados e exercidos, tornando-se mais efetivos. Nesse processo, surgiram então os exemplos paradigmáticos das doutrinas que serão aqui estudadas: a influência ou eficácia dos direitos fundamentais sobre as relações privadas, as hipóteses de perda, renúncia e não exercício de direitos fundamentais e a colisão entre direitos fundamentais. Referidos exemplos colocaram em dúvida a doutrina clássica acima mencionada, com os seus dogmas, e acabaram por mudar o paradigma então em vigor na matéria.

O tema principal do presente trabalho se comunica ainda com outros dois: a relação entre público e privado e a constitucionalização do direito ordinário. Embora tais temas sejam colaterais, eles decerto participam da mudança de paradigma já referida.

O primeiro deles representa a polarização iniciada no período liberal, em favor do espaço privado, depois invertida em favor do espaço público com a passagem para o estado social(1). A alternância exagerada entre esses

(*) Mestre (PUC/RJ), Doutor (UFG/RJ) e Professor Adjunto da UFES (graduação e mestrado).(1) Konrad Hesse explica que no liberalismo a constituição não servia para limitar o direito privado, porque ele realizava a liberdade burguesa (econômica, e não política), com primazia material sobre

CAPÍTULO 1Geovany Cardoso Jeveaux(*)

Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações

Privadas e Teorias Correlatas

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polos e a falta de mediação entre eles acabou por reduzir essa dicotomia. De acordo com Boaventura de Souza Santos, “...o deficit da capacidade de mediação exacerba a polarização das dicotomias e, inversamente, esta última agrava o primeiro”. Como resultado, os polos passam a se aproximar, a tal ponto que cada um deles “...tende a transformar-se no duplo polo a que se opõe. Nesta medida, as dicotomias que subjazem ao projeto da modernidade tendem a colapsar e os movimentos de oscilação entre os seus polos são mais aparentes do que reais”(2).

Um mediador possível para a tensão gerada por esse binômio são os direitos humanos, diante de sua capacidade de diálogo. Entretanto, não se pode adotar uma concepção universal desses direitos, porque eles obedecem a padrões culturais e, portanto, sua universalização não passará de uma tentativa de imposição de uma cultura sobre a outra. A validade dos direitos humanos fundamentais deve ser entendida, assim, como exigência de um padrão universal de diálogo, por meio da ampliação da reciprocidade cultural entre os Estados e da tolerância da diferença entre as culturas, e não como um modelo único a ser imposto aos Estados(3).

Logo, a concepção hierárquica dos direitos fundamentais não é apropriada para o tema de sua influência sobre as relações privadas, ou seja, o bifrontismo entre o caráter público daqueles direitos e a índole privada dessas relações não pode ser o principal ou tampouco o único fundamento da eficácia dos primeiros sobre os segundos, porque isso representaria uma nova polarização fortificante do lado público e debilitante do lado privado(4).

o direito constitucional. Havia assim uma simbiose entre o estado constitucional e a sociedade regida pelo direito privado, com projeção deste último sobre o direito constitucional, porque ele fornecia os elementos de dedução lógica do direito positivo. No estado social, o controle de constitucionalidade ampliou a eficácia dos direitos fundamentais para toda a ordem jurídica, atingindo não apenas o legislador, como também os aplicadores, e gerando com isso os seguintes problemas: 1) “inflação de direitos fundamentais”; 2) indeterminação dos princípios constitucionais, com prejuízo da certeza jurídica, tão cara ao direito privado; 3) colisão entre direitos fundamentais, por serem simultaneamente contra e a favor nas relações privadas; 4) diminuição ou perda da autonomia privada; 5) discricionariedade judicial na interpretação e aplicação diretas dos direitos fundamentais, na ausência de regulamentação legal. Para Hesse, a única forma de contornar tais problemas é adotar a lei como mecanismo de mediação entre os direitos fundamentais e as relações privadas, conservando no direito privado a autonomia privada e a liberdade de contratar, como forma de realização da personalidade humana, no contexto de uma “ordem jurídica unitária”, na qual a abertura do direito constitucional permita a sua atualidade e a sua influência sobre o direito privado permita o seu desenvolvimento (Derecho constitucional y derecho privado. Madrid: Civitas, 2001. p. 37-42, 50-51, 54-55, 57-67, 75, 78-79, 81 e 84-86).(2) O estado e o direito na transição pós-moderna: para um novo senso comum. Revista Humanidades. p. 268-282.(3) SANTOS, Boaventura de Souza. As tensões da modernidade. Revista Cidadania e Justiça. Brasília:AMB, n. 10, jan-jun 2001. p. 89.(4) Em sentido contrário, NEUNER, Jörg. O código civil da Alemanha (BGB) e a Lei fundamental. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre:

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Nas palavras de J.J. Gomes Canotilho, “se o direito privado deve recolher os princípios básicos dos direitos e garantias fundamentais, também os direitos fundamentais devem reconhecer um espaço de autorregulação civil, evitando transformar-se em direito de não-liberdade do direito privado”(5).

O segundo tema colateral é também comum a outros três fenômenos do direito constitucional contemporâneo, a saber: 1) a constitucionalização do direito ordinário, quando interpretado de forma vinculante pelos tribunais constitucionais(6); 2) a inclusão de dispositivos infraconstitucionais no texto de uma nova constituição originária; 3) a constitucionalização, por emendas, de preceitos infraconstitucionais antes proclamados inconstitucionais em sede de controle difuso. Referidos fenômenos não serão tratados aqui, diante de sua especificidade e da restrição do objeto do presente estudo.

De qualquer modo, se os direitos fundamentais podem ser invocados contra disposições convencionais por uma das partes de uma relação

Livraria do Advogado, 2010. p. 222-225. Para esse autor, a tese da disparidade (que defende a suposta autonomia entre a ordem constitucional e a ordem civil) e a tese da identidade (que defende a influência antecedente da ordem privada sobre os direitos fundamentais) não são capazes de “...abalar o primado da Constituição sobre o Direito Privado”. Do ponto de vista formal, haveria uma relação concorrencial entre as competências legislativa e privada na aplicação dos direitos fundamentais, mediada por esses mesmos direitos, “...porque (e à medida que) estes representam normas negativas de competência para o Legislativo”, e do ponto de vista material haveria uma ordem de princípios materiais, presidida pelo princípio da dignidade humana, cujo conteúdo seria indisponível ao próprio titular (op. cit., p. 225-227). Apenas o direito fundamental à dignidade humana ou seu núcleo essencial é que vincularia diretamente os particulares. Para Ingo Wolfgang Sarlet, essa tese é compatível com o direito alemão, mas inapropriada para o direito brasileiro, no qual existem outros direitos fundamentais que a Constituição diz expressamente ter incidência direta e imediata (Neoconstitucionalismo e influência dos direitos fundamentais no direito privado: algumas notas sobre a evolução brasileira. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 27-28)(5) Civilização do Direito Constitucional ou Constitucionalização do Direito Civil? A Eficácia dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurídico-Civil no Contexto do Direito Pós-Moderno. In: GRAU, Eros e GUERRA FILHO, Willis (Org.). Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: 2001, p. 113. Em outro texto, o mesmo autor confronta as teorias que polarizam o tema da restrição aos direitos fundamentais, a saber: 1) teoria interna, segundo a qual os limites dos direitos fundamentais são imanentes, havendo assim uma equivalência entre o âmbito de proteção (sobre o qual incidem intervenções desvantajosas desprovidas de justificação, ainda quando lícitas) e o âmbito de garantia efetiva (que exclui qualquer ingerência e a reputa como ilícita); 2) teoria externa, segundo a qual os direitos podem sofrer restrições que não tenham origem na própria gênese daqueles, havendo assim uma separação entre âmbito de proteção e âmbito de garantia efetiva, o segundo atuando como um limitador do primeiro. Após refutar várias objeções à segunda teoria, Canotilho conclui que ela permite “...adaptar-se melhor os desafios da inclusividade e da multiculturalidade com que hoje se defronta a justiça constitucional de que as teorias interna e teoria do Tatbestand retrito, sedimentadas em sociedades civis tendencialmente mais homogêneas” (Dogmática de direitos fundamentais e direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 295-309).(6) A esse respeito, consulte-se JEVEAUX, Geovany Cardoso. Direito constitucional. Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 217-236.

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privada, ela inevitavelmente sofrerá efeitos da ordem constitucional, sendo imprescindível estabelecer como tal fenômeno ocorre e quais os seus fundamentos e limites.

2. Dogmática da eficácia externa e teoria da imputação

Os exemplos paradigmáticos antes mencionados são contemporâneos, porque ocorreram a partir da segunda metade do séc. XX, mas a opção de tratar neste trabalho prioritariamente a doutrina da eficácia dos direitos fundamentais sobre as relações jurídicas privadas em relação às demais doutrinas não é histórica, mas apenas metodológica. Em outras palavras, o plano do presente trabalho não é o de apresentar tais doutrinas em sua ordem histórica, mas o de expor conceitualmente uma delas para cotejá-la com as outras, expondo assim as suas diferenças. Trata-se de abordagem ainda não explorada na literatura nacional ou ao menos não explorada com esse objetivo específico(7).

A teoria da eficácia dos direitos fundamentais sobre as relações privadas deve ser analisada a partir dos seguintes critérios, que servem de ponto de partida para a sua investigação: 1) subjetivos: a) sujeito passivo do direito fundamental: o Estado ou o indivíduo?; b) agente agressor: órgão público ou particular?; 2) objetivo: qual a função do direito fundamental no caso concreto?: a) proibição de intervenção (do Estado em relação ao titular do direito fundamental) ou direito de defesa (em nome da prestação negativa estatal); ou b) dever de tutela (prestação positiva devida pelo Estado na tutela de um direito fundamental)(8).

Em geral, a primeira indagação é respondida em favor do Estado, que é o destinatário histórico dos direitos fundamentais; a segunda é respondida em favor de ambos, porque tanto agentes estatais quanto particulares podem

(7) Na doutrina estrangeira, Jörg Neuner distingue a eficácia externa do que ele chama de desistência de direitos fundamentais. A desistência seria de regra possível em relação a direitos fundamentais sociais e admitida apenas excepcionalmente em relação a direitos fundamentais de liberdade, porque, quanto a estes, somente o titular pode tomar a iniciativa respectiva (op. cit., p. 227-229 e 237). Para confirmar a regra supra, Neuner cita como exemplo a impossibilidade de o pai desistir de conviver com o filho por razões patrimoniais. A autodeterminação, aqui, não resistiria ao direito fundamental da dignidade humana, porque também ela seria “...codefinida por componentes sociais”, especificamente o direito do filho ao convívio com os pais. Esse exemplo permite um contraexemplo: supondo que o filho seja maior de idade e rejeite o pai, pode ele então “desistir” do mesmo direito fundamental que antes ostentava, precisamente com base na autodeterminação. Mais adiante se perceberá que esse contraexemplo será um caso de renúncia, e não propriamente de “desistência”, que parece mais próxima da figura do não exercício.(8) CANARIS, Claus-Wilhelm. A Influência dos Direitos Fundamentais Sobre o Direito Privado na Alemanha. Revista Latino-Americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, n. 3, jan/jun 2004. p. 384.