direitos fundamentais no estado democrático de direito

7/25/2019 Direitos fundamentais no estado democrtico de direito

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DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO

CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO

Para a relao entre direitos do homem, direitos

fundamentais, democracia e jurisdio constitucional

ROBERT ALEXY*

Tradutor: Dr. Lus Afonso Heck

Prof. na UFRGS e ULBRA

I Os trs problemas dos direitos do homem.

/.

Os problemas epistemo-

lgicos.

2.

Os problemas substanciais.

3.

Os problemas institucionais. 11

O conceito de direito do homem. /. Direitos universais. 2. Direitos morais.

3 Direitos preferenciais. 4 Direitos fundamentais.

5

Direitos abstratos.

111 Direitos fundamentais democracia e jurisdio constitucional.

/

Quatro extremos.

2.

Trs modelos.

3.

Representao poltica e argumen-

tativa.

Passaram-se, hoje quase no dia, exatamente 50 anos desde que a Assemblia

Geral das Naes Unidas votou a Declarao Universal dos Direitos do Homem em

10

de dezembro de 1948. Nisto, no se tratou de alguma das numerosas resolues

das Naes Unidas. Norberto Bobbio qualificou acertadamente a Declarao Uni

versal dos Direitos do Homem como a at agora maior prova histrica para o

'consensus omnium gentium' com respeito a um sistema de valores determinado

Que se tratava de um consenso sobre valores fundamentais de significado eminente

estava claro ao 48 Estados ento representados na Assemblia Geral.

O prembulo

exprime isso impressionantemente pelo fato de qualificar os direitos do homem

como o ideal comum a ser alcanado por todos os povos e naes . Com isso,

esto claramente duas qualidades fundamentais dos direitos do homem desde o incio

diante dos olhos: os direitos do homem so um ideal universal.

I

Norberto Bobbio, Das Zeitalter der Menchenrechte, Berlin 1998, S 9

Palestra inaugural da comemorao dos cem anos da Faculdade de Direito da UFRGS, proferida

no dia 9 de dezembro de 1998 no Salo Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS.

R

Dir. Adm., Rio de Janeiro, 217: 55-66,

jul./set. 1999


2/26

I Os trs problemas dos direitos do homem

Uma apresentao to pretenciosa como

um

ideal universal deve suscitar. for

osamente, de modo direto, numerosas questes e a literatura, desmesurada para os

direitos do homem, mostra que isso de nenhuma maneira somente uma suposio.

Os problemas que esto unidos com os direitos do homem deixam-se dividir em trs

grupos.

I Os problemas epistemolgicos

Ao primeiro grupo pertencem os problemas epistemolgicos. Neles, trata-se da

questo se e como os direitos do homem podem ser conhecidos ou fundamentados.

Podem os direitos do homem, em verdade, ser conhecidos objetivamente ou o

consenso de

10

de dezembro de 1948 foi somente uma concordncia contingente.

condicionada pelos horrores de ambas

as

guerras, de opinies subjetivas, o que iria

significar que aquele consenso, com a mudana dessas opinies, perderia todo

significado? Este

o lugar da objeo de Alasdair MacIntyres citada com freqncia:

There are no such rights, and belief in them is one with belief in witches and in

unicorns:

2

Com isto, o primeiro problema est diante dos olhos: podem, em verdade,

qualquer direitos do homem ser justificados ou fundamentados racionalmente? Ape

sar de seu carter filosfico esse problema tem, de todo, significado prtico. Assim

que o consenso em questes de direitos do homem vacila, a possibilidade de alegar

fundamentos para elas ganha em significado. Enquanto todos acreditam firmemente

nos direitos do homem a sua fundamentao

um

problema meramente terico; ele

se torna tanto mais prtico quanto mais forte cresce

advida fundamental.

2 Os problemas substanciais

Os problemas do segundo grupo nascem assim que se pe de acordo sobre isto,

que direitos do homem devem ser reconhecidos. Surge ento a questo, que direitos

so direitos do homem. Este

o problema substancial dos direitos do homem. A

Declarao Universal dos Direitos do Homem contm nos artigos I at 20 os direitos

de liberdade e igualdade clssicos como eles, no Virginia BilI o Rights de

12

de

junho de 1776, no primeiro catlogo de direitos fundamentais amplo, so indicados.

O artigo

21

regula a participao na formao da vontade poltica. Tambm isso est

na tradio liberal e democrtica do Virginia Bill o Rights. Mas ento comea um

novo captulo. O artigo 22 promete segurana social e direitos econmicos,

sociais e culturais , o artigo 23 normaliza um direito ao trabalho, a condies de

trabalho apropriadas e satisfatrias assim como

proteo

contra desemprego , o

2 Alasdair Maclntyre, After Virtue, 2 Aufl., London 1985, S 69.

56


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artigo 24 concede um direito ao descanso e tempo livre . o artigo

25

d a cada

homem um direito a um nvel de vida que garanta sade e' bem-estar seu e de sua

famlia, inclusive a alimentao, vesturio, moradia, a assistncia mdica e

as

pres

taes necessrias da assistncia social , o artigo 26 estabelece o direito educao

e o artigo 27 coroa tudo isso com o

direito

de participar livremente na vida cultural

da comunidade, de alegrar-se com as artes e de ter parte no progresso cientfico e

do seu benefcio . Com isso, os direitos do homem sociais - muitas vezes, tambm,

chamados direitos do homem de segunda gerao - encontraram aceitao plena

mente na Declarao Universal dos Direitos do Homem. Esto eles, todavia, tambm

fundamentados em medida igual como os direitos liberais da primeira gerao? Tem

eles a mesma fora? Sobre isso existe discusso. Muito mais discusso existe sobre

a questo se aos direitos de primeira e segunda deve ser adicionada ainda uma famlia

de direitos de terceira gerao. So considerados como tais, sobretudo, direitos de

Estados, povos ou grupos ao fomento do desenvolvimento.

3

Finalmente, existe a

possibilidade de pr em jogo aspectos ecolgicos. Poder-se-ia assim, se no se quer

embrulhar todo o novo sem classificar, chegar a uma quarta gerao ou dimenso.

A discusso, ademais, no s trata do que deve ser includo na lista dos direitos do

homem. Ela desencadea-se, sobretudo, em volta da questo de como devem ser

ponderados

as

diferentes geraes ou dimenses. Um exemplo para uma tal discusso

a polmica durante toda a guerra fria entre o Oeste e o Leste sobre isto, se o

primado corresponde aos direitos do homem liberais ou sociais. As linhas de frente

removeram-se hoje mas a estrutura lgica da polmica permaneceu igual.

3

Os problemas institucionais

O terceiro problema principal dos direitos do homem o da sua institucionali-

zao Tambm aqui vale a pena a leitura da Declarao Universal dos Direitos do

Homem. O artigo 28 , primeira vista, uma prescrio peculiar. Ele diz que todo

o homem tem um direito a uma ordem social e internacional na qual os direitos e

liberdades mencionados na presente declarao podem ser realizados . Isso pode

ser compreendido como direito institucionalizao. Como mera declarao, um

catlogo de direitos do homem permanece sem efeito. Os direitos do homem devem

ser transformados

em

direito positivo para que seu cumprimento esteja garantido. O

prembulo manifesta isto claramente quando ele diz que essencial proteger os

direitos do homem pelo domnio do direito . Existem dois planos principais

da

institucionalizao, o nacional e o internacional. Ambos podem, dentro de si, ser

divididos, novamente, muitas vezes. Assim, existe em um sistema federal nacional

dois planos. Ademais, o plano nacional e o internacional esto hoje estreitamente

entrelaados um com o outro, o que se mostra, por exemplo, no fato de que o Pacto

3

Comparar

K J

Partsch, Das Recht

auf

intemationale Solidaritt - ein neues Menchenrecht

der dritten Generation ?, in: Europaische Grundrechte-Zeitschrift 1980,

S 511

f.;

E

Riedel,

Menchenrechte der dritten Generation, in: Europaische Grundrechte-Zeitschrift 1989, S

12

ff

57


4/26

lnlernacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 19 de dezembro de 1966, foi

transformado em direito intra-estatal por numerosos Estados.

impossvel atravessar todos os trs crculos de problemas, aqui, tambm,

somente uma parte vastamente. Eu irei concentrar-me. por conseguinte, no problema

institucional e, com isso. limitar-me ao quadro nacional. O significado da proteo

aos direitos do homem internacional no pode, sem dvida, ser sobrestimado. Sem

a concretizao dos direitos do homem por meio dos Estados particulares, o ideal

do qual fala o prembulo. todavia. jamais pode tornar-se realidade. Tambm nisso

vale o princpio da subsidiariedade.

A concentrao sobre a institucionalizao em Estados particulares , sem

dvida, no mais do que a possibilidade ou facilidade de

um

primeiro passo. de

todo indiferente onde

se

comea nos direitos do homem, sempre se chega a todos

os problemas. Assim, a soluo da questo institucional est unida estreitamente

com a da substancial. Quem reconhece catlogos amplos com direitos de todas as

geraes ser muito aplaudido em certas discusses. Para isso, ele precisa aceitar

problemas na institucionalizao, porque vale a tese de que os direitos do homem

so to mais difceis de concretizar quanto mais eles prometem. Mesmo entre o plano

epistemolgico e o institucional existem conexes mais estreitas. Quanto melhor

direitos do homem so fundamentados, tanto mais legtima a sua concretizao

internacional por fora. Os direitos do homem formam, assim, com todos os seus

problemas, um sistema.

Para chegar a este sistema, do lado institucional, deve ser efetuado, primeiro,

uma determinao do conceito de direito do homem. Nisso, a necessidade de sua

transformao em direitos fundamentais jurdico-positivamente vigentes ir resultar

como que por

si

mesmo. Em um segundo passo eu quero, ento, mostrar quais

problemas nascem disto para o princpio democrtico. No fim, eu espero poder

mostrar uma soluo que impea uma autodestruio da idia dos direitos do homem

por meio de uma contradio interna.

11

O conceito de direito do homem

Os direitos do homem distinguem-se de outros direitos

4

pela combinao de

cinco marcas. Eles so direitos

I)

universais, 2) morais, 3) fundamentais, 4)

preferenciais e 5) abstratos.

1

ireitos universais

Da universalidade j se tratava na caracterizao dos direitos do homem como

ideal universal. Agora, este conceito deve ser determinado mais pormenorizadamen-

4 Para o conceito do direito subjetivo), comparar

R

Alexy, Theorie der Grundrechte, 3. Autl.,

Frankfurt a.M. 1996,

S

171 ff

58


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te. Um primeiro aspeclO da universalidade

a universalidade dos titulares e desti

natrios. Aqui, deve ser lanado somente um olhar sobre os titulares.'

A universalidade da titularidade consiste nisto, que direitos do homem so

direitos que cabem a todos os homens. A determinao do crculo dos titulares causa

vrios problemas, dos quais dois devem aqui interessar. O primeiro resulta do

emprego do conceito de homem. A delimitao mais clara se obtm quando se define

este conceito biologicamente. Ao contrrio. objetado que isso uma especificidade

que se aproxima do racismo.

6

Essa objeo no v, todavia, que no emprego do

conceito biolgico do homem para a delimitao do crculo de titulares se trata

somente do conceito de direito do homem, no, porm, de sua fundamentao. Se

os fundamentos melhores falassem a favor disto, de conceder determinados direitos,

por exemplo, vida, a animais em igual proporo como aos homens,

ento

o direito

vida, como direito do homem estaria caduco e deveria ser criado novamente, por

exemplo,

como

direito da criatura com crculo de titulares alargado.

O segundo problema nasce disto, que ento, quando se considera o conceito

biolgico

do

homem, somente homens

como

indivduos podem ser titulares de

direitos do

homem.

Contra isso poder-se-ia objetar que existem, todavia, bons

fundamentos para isto, de atribuir tambm a grupos, comunidades e Estados deter

minados direitos, por exemplo, direitos existncia, identidade ou desenvolvimento.

Novamente deve ser acentuado que aqui no se trata

da

fundamentao de quaisquer

direitos, seno somoote de uma formao de conceito adequada. Grupos, comunida

des e Estados compem-se, sem dvida, de homens mas no so homens. O que

concerne ao conceito de direito do homem, assim, no causa problemas, de um direito

do homem do particular falar depois que seu grupo, sua comunidade ou seu Estado

protegido na existncia, na identidade ou no desenvolvimento. O titular de tais

direitos, que tm a integrao do particular em sua comunidade como objeto e

fundamento, permanece o homem particular. Trata-se, em tais direitos, de um alar

gamento dos direitos individuais

existncia e desenvolvimento da personalidade

na dimenso

da

comunidade. As coisas, porm, modificam-se quando,

como

titulares

desses direitos, aparecem o grupo, a comunidade ou o Estado. Podem existir bons

fundamentos para tais direitos, mas eles deveriam ser qualificados

como

o que so,

ou seja, como direitos

de

grupo , de

comunidade ou

de Estado . Isso tem, sem

dvida, a desvantagem de que, para os defensores de tais direitos, se perde o som

bonito

da

expresso

direitos do homem . Mas,

para

isso, nasce clareza. Ademais,

permanece possvel fundamentar direitos de coletividades como meio para a reali

zao de direitos do homem. Tudo isso agua a vista para isto, que direitos coletivos

no degenerem em direitos de funcionrio.

Por

fim, trata-se disto, de, com todo o

estar relacionado comunidade e o estar vinculado

comunidade ,7 ater-se

5

Para a universalidade dos destinatrios, comparar R. Alexy, Die Institutionalisierung der Mens

chenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in: Stefan GesepathlGeorg Lohmann (Hg.), Phi

losophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998,

S

248.

6 Comparar C. S Nino, The Ethics of Human Rights, Oxford 1991. S 35.

7 BVerfGE 4, 7 (\ 5 f.).

59


6/26

proteo

do

particular como

inteno

original dos direitos do homem.

Isso

no exclui

cimentar na constituio direitos coletivos - como, por exemplo, tambm a proteo

de

bens

coletivos

.

Todos

os direitos

do

homem merecem.

como

ainda

dever

ser

mostrado, proteo jurdico-constitucional,

mas no tudo que

merece

proteo

jur

dico-constitucional deve ser um direito do homem. Basta que ele, para falar

como

Rawls, faa parte do constitutional essentials .x Com o

auxlio

deste conceito o

uso inflacionrio

da

expresso

direito do

homem pode

ser

limitado. que no faz

bem matria dos direitos do homem.

2 ireitos morais

A segunda

qualidade

essencial para os direitos do

homem

que eles so direitos

morais. O

conceito

de direito moral ambguo. Aqui ele

deve ser empregado

como

conceito

contrrio

para o conceito

de

direito jurdico-positivo. Direitos

jurdico-po

sitivos

nascem

- como todas as

normas

do direito positivo - por atos

de

disposio,

por exemplo, por

contrato,

poder

constituinte, lei

aprovada ou uma

prtica judicial

ou social e

dependem

em

sua

existncia - novamente como todas as normas do

direito positivo

- disto, se

eles

obtm e

mantm

um mnimo de

eficcia

ou

opor

tunidade de eficcia

social.

9

Direitos morais

podem,

simultaneamente, ser

direitos

jurdico-positivos,

sua validez, porm,

no

pressupe uma positivao.

Para

a validez

ou existncia de um direito moral

basta

que a norma,

que

est

na sua

base, valha

moralmente.

Uma

norma

vale moralmente

quando

ela, perante cada um que aceita

uma fundamentao racional, pode ser justificada. 1 Direitos do homem existem,

com isso,

exatamente ento

quando eles,

no

sentido apresentado, podem

ser

justifi

cados perante cada

um.

universalidade da estrutura

dos direitos do homem, que

consiste nisto, que eles so, fundamentalmente, direitos de todos contra todos, cabe,

com isso, uma universalidade de validez que definida

por

sua fundamentabilidade

perante cada um que aceita uma fundamentao racional.

3 ireitos preferenciais

Apesar

de

seu

carter

moral, direitos

do homem esto

em

uma

relao ntima

com

o direito. Se existe um direito moral, portanto, fundamentvel perante cada um,

por exemplo,

vida,

ento tambm deve existir

um direito,

fundamentvel

perante

cada um,

concretizao

daquele direito. Se se

quer evitar

guerra civil entra

em

questo, como instncia de concretizao, somente o Estado. O direito moral vida

implica, portanto,

um

direito moral

proteo por direito

positivo

estatal.

Nesse

8

Comparar

J

Rawls, Political Liberalism, New York 1993,

S

227 ff

9 Comparar para isso, R Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 2 Aufl., FreiburglMnchen

1994, S 147 f

1 Comparar para isso, R Alexy, Diskurstheorie und Menchenrechte, in: ders., Recht, Vemunft,

Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt a.M. 1995. S 127 ff

60


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sentido existe

um

direito ao Estado. mais sucintamente. um direito moral ao direito

positivo. A Declarao Universal dos Direitos do Homem manifesta isto. como

observado. muito bem em seu prembulo e no artigo 28.

O direito do homem ao direito positivo no

um

direito do homem ao direito

positivo de qualquer contedo seno a um direito positivo que respeita protege e

fomenta os direitos do homem. porque exatamente o asseguramento dos direitos

do homem que fundamenta o direito do homem ao direito positivo. A observao

aos direitos do homem uma condio necessria para a legitimidade do direito

positivo. Nisto que o direito positivo deve respeitar proteger e fomentar os direitos

do homem para ser legtimo portanto ser suficiente

sua pretenso

exatido

manifesta-se a prioridade dos direitos do homem. Direitos do homem esto com

isso em uma relao necessria com o direito positivo que est caracterizada pela

prioridade dos direitos

do

homem. Essa prioridade necessria a terceira marca

definidora dos direitos do homem.

4 Direitos fundamentais

A relao interna definida pela prioridade necessria entre direitos do homem

como direitos morais e o direito positivo desempenha na questo quais contedos

tm direitos do homem

um

papel decisivo. Nos objetos dos direitos do homem deve

tratar-se de interesses e carncias para os quais valem coisas distintas. Deve tratar-se

em primeiro lugar de interesses e carncias que em geral podem e devem ser

protegidos e fomentados por direito. Assim muitos homens tm uma carncia

fundamental de amor. No deve haver poucos aos quais mais importante ser amado

do que participar em demonstraes polticas. Contudo no existe um direito do

homem ao amor porque amor no se deixa forar pelo direito. A segunda condio

que o interesse ou a carncia seja to fundamental que a necessidade de seu respeito

sua proteo ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito. A fundamentabili

dade fundamenta assim a prioridade sobre todos os escales do sistema jurdico

portanto tambm perante o legislador. Um interesse ou uma carncia nesse sentido

fundamental quando sua violao ou no-satisfao significa ou a morte ou sofri

mento grave ou toca no ncleo essencial da autonomia. Daqui so compreendidos

no s os direitos de defesa liberais clssicos seno por exemplo tambm direitos

sociais que visam ao asseguramento de um mnimo existencial. No so direitos do

homem segundo esse critrio da fundamentabilidade pelo contrrio por exemplo

o direito garantido no artigo 7 VIII da Constituio brasileira a um 3 ordenado

mensal ou a garantia l escrita no artigo 230 2

2

do livre aproveitamento dos

meios de transporte urbanos pblicos para os maiores de 65 anos.

5

Direitos abstratos

A quinta marca caracterstica para direitos do homem que neles se trata de

direitos abstratos. Isso se mostra mais claramente na necessidade de sua restrio

6


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ou limitao que. por direitos de outros e pelo mandamento da conservao e fomento

de bens coletivos como. por exemplo da proteo do meio ambiente. exigida. Qual

restrio admissvel pode. no fundo ser determinado apenas por ponderao. A

aplicao dos direitos do homem em casos concretos pressupe. com isso pondera

es. Sobre ponderaes. porm pode-se discutir longamente. Se a discusso no

deve perdurar eternamente. o que iria pr em perigo a realizao dos direitos do

homem devem ser criadas instncias que esto autorizadas a decises de ponderao

juridicamente obrigatrias. O Estado . portanto necessrio no s como instncia

de concretizao mas tambm como instncia de deciso para a realizao dos

direitos do homem. Acresce que a realizao de numerosos direitos do homem no

possvel sem organizao. Nem a proteo diante de atos de violncia de outros

cidados nem o cuidado pelo mnimo existencial podem ficar a cargo de ao

espontnea

s

se tratar de uma garantia. Os direitos do homem conduzem portanto

por trs fundamentos para a necessidade do Estado e do direito: por causa da

necessidade de sua concretizao se for necessrio tambm com coao da neces

sidade de no s discutir sobre questes de interpretao e ponderao mas tambm

decidi-Ias e por causa da necessidade de organizar o cumprimento de direitos

o

homem. A passagem dos direitos do homem como direitos morais para o direito

positivo no significa. decerto. sua despedida. O contrrio exato porque a parte

essencial dessa passagem a transformao dos direitos do homem em direitos

fundamentais de contedo igual. Os direitos do homem no perdem nessa transfor

mao em validez moral. ganham porm adicionalmente uma jurdico-positiva. A

espada torna-se afiada. Primeiro com isso est efetuado definitivamente o passo do

imprio das idias para o imprio da histria.

111 Direitos fundamentais democracia e jurisdio constitucional

Poder-se-ia achar que com a codificao dos direitos do homem por uma

constituio portanto com sua transformao em direitos fundamentais o problema

de sua institucionalizao esteja resolvido. Isso no todavia o caso. Muitos

problemas dos direitos do homem agora somente tornam-se visveis em toda sua

dimenso e novos acrescem

por

seu carter obrigatrio agora existente.

I Quatro extremos

As fontes das dificuldades que se manifestam com a institucionalizao so

quatro extremos que caracterizam direitos fundamentais completamente formados.

O primeiro extremo o escalo hierrquico supremo na ordem escalonada do direito

intra-estatal. Resulta do mero fato de que direitos fundamentais so direitos com

hierarquia constitucional. O escalo hierrquico supremo seria sem interesse se no

acrescesse o segundo a

fora de concretizao suprema

Dela dispem direitos

6


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fundamentais quando eles primeiro vinculam todos os trs poderes portanto tambm

o legislador e quando essa vinculao controlada judicialmente portanto justi

civel. Se se excetuasse o legislador dessa vinculao ou se se declarasse alguns

direitos fundamentais como no-justiciveis ento desapareceriam sem dvida

muitos problemas. O preo para isso seria todavia alto. Ele residiria em uma

renncia a uma institucionalizao completa ou autntica. Uma tal renncia porm

seria uma infrao contra direitos do homem. Constituies modernas do aos

direitos fundamentais em geral por conseguinte a fora

de

concretizao suprema

e quando elas no o fazem deveriam ou ser interpretadas neste sentido ou quando

isso no fosse possvel modificadas.

Tambm a unio entre escalo hierrquico supremo e fora de concretizao

suprema iriam significar pouco

se

os direitos fundamentais regulassem questes

especiais sem importncia. Exatamente o contrrio porm o caso. Com a garantia

da propriedade da liberdade

de

profisso e da liberdade de contratar toma-se a

deciso para uma economia de mercado. A garantia

da

liberdade de opinio imprensa

e da liberdade de radiodifuso e televisiva pe os pilares de um sistema de comu

nicao social. Outros direitos fundamentais precisam ser apenas mencionados para

conhecer seu signficado fundamental assim a garantia do casamento e famlia e a

do direito de sucesso a liberdade de religio e a proteo da vida e integridade

corporal.

Convertem-se em

um

verdadeiro problema os trs extremos tratados at agora

o escalo hierrquico supremo a fora de concretizao suprema e os objetos

sumamente importantes primeiro pelo enlace com um quarto problema a medida

mxima de necessidade de interpretao. Na maioria das constituies isso

j

resulta da redao concisa e lapidar de seu catlogo de direitos fundamentais. Mas

tambm l onde uma redao mais exata dos direitos fundamentais tentada as

coisas no so muito diferentes. Assim os direitos de liberdade e igualdade

clssicos so regulados no artigo

da Constituio brasileira em 74 nmeros e os

direitos sociais no artigo 7 em 34 nmeros assim como em muitas outras prescri

es do ttulo oitavo sobre a ordem social. Os problemas de interpretao jurdico

fundamentais que aparecem em toda a parte so por meio dessa regulao relati

vamente detalhada abafados em parte ampla mas no eliminados; em alguns casos

nascem at novos. Assim o artigo 5 IV declara a manifestao dos pensamentos

como livre. Isso quer dizer que todas as manifestaes de opinio so permitidas

tambm tais que violam a honra de outros e tais com contedo racista? Isso

prestar-se-ia mal ao artigo 5 X que protege a honra e ao artigo 5 XLII que

prev uma pena s prticas racistas. Em contrapartida nem toda a manifestao de

opinio que de alguma maneira ofenda um concidado ou membro de uma deter

minada raa pode ser proibida se a liberdade de manifestao de opinio no deve

atrofiar. Isso mostra que uma fixao de limite com auxlio de uma ponderao

necessria. A ponderao como parte de um exame de proporcionalidade porm

o problema nuclear da dogmtica dos direitos fundamentais e a razo principal

para a abertura dos catlogos de direitos fundamentais. Em alguns casos esse

6


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problema salta diretamente aos olhos. por exemplo. quando o artigo 5 XXII.

garante a propriedade e ento. imediatamente adicionado no inciso XXIII que a

propriedade deve servir

sua funo social. Em outros casos a necessidade de um

exame de proporcionalidade fica clara primeiro no olhar mais de perto por

exemplo quando o artigo 5 XI admite a entrada na casa de dia em virtude de

ordem judicial. Isso no pode significar que tribunais

por

qualquer fundamento.

devam admitir uma penetrao na

casa. A penetrao deve ser proporcional. Coisa

semelhante vale para os direitos de igualdade. Quando o artigo 52 fixa a frmula

clssica que todos os homens so iguais diante da lei para o Brasil ento isso no

significa que no deva ser diferenciado. Essa prescrio no prescreve por exem

plo que pobres e ricos devam pagar impostos no mesmo nvel. Isso mostra que

diferenciaes so permitidas se para elas existem fundamentos razoveis. Discus

so especial domina em vrios Estados sobre a frmula que se encontra no artigo

52

I que homens e mulheres tm os mesmos direitos. Isso exclui discriminao

inversa a favor de mulheres ele a admite ou ela at exigida? Problemas anlogos

existem em muitos direitos fundamentais sociais. Tome-se somente o direito

sade regulado no artigo 196. Ele deve ser garantido por medidas de poltica social

e econmica. Sem ponderao no pode ser verificado o contedo exato desse

direito.

Interpretado deve ser em muitos setores. A fora rompante da interpretao

constitucional resulta dos trs extremos primeiro citados do escalo hierrquico

supremo da fora de concretizao suprema e do contedo sumamente importante.

Quem tiver xito o tribunal que decide ao fim e ao cabo sobre a constituciona

lidade e com isso - independente de sua designao - desempenha a tarefa de

um tribunal constitucional de convencer de sua concepo sobre a interpretao

dos direitos fundamentais alcanou o que no processo poltico ordinrio inalcan

vel: ele tornou sua concepo sobre coisas sociais e polticas sumamente impor

tantes praticamente partes integrantes da constituio e com isso tomou da ordem

do dia poltica. Uma maioria parlamentar simples no pode ento fazer mais nada.

Somente o tribunal constitucional mesmo ou a respectiva maioria qualificada

exigida para modificaes constitucionais podem ento ainda modificar a situa

o. Tudo isso demonstra porque em todos os Estados dotados com catlogo de

direitos fundamentais e jurisdio constitucional sobre a interpretao dos direitos

fundamentais no s refletido com calma mas tambm discutido na arena poltica.

Pode-se falar de uma luta pela interpretao dos direitos fundamentais. rbitro

nessa luta porm no o povo seno o tribunal constitucional respectivo. Isso

compatvel com o princpio democrtico. cujo cerne no artigo I pargrafo nico

da Constituio brasileira assim como no artigo 20 alnea 2 frase I da Lei

Fundamental expressado com a frmula clssica: .. Todo o poder estatal origina

se do povo ? Os direitos do homem parecem converter-se em um problema para

a democracia quando eles so levados a srio e de um mero ideal tornados em algo

real. exata essa impresso? o ideal do qual se trata no prembulo da Declara

o

Universal dos Direitos

do

Homem uma quimera que leva rebentao uma

contradio entre direitos fundamentais e democracia?

64


11/26

2

Trs modelos

Para responder essa questo devem ser diferenciados trs modos de viso da

relao entre direitos fundamentais e democracia: um ingnuo, um idealista e um

realista. Segundo o modo de viso ingnuo entre direitos fundamentais e democracia

j

por isso no pode existir contlito, porque tanto direitos fundamentais como

democracia so algo bom. Como devem colidir duas coisas boas? A concepo

ingnua acha, por isso, que

se

pode ter ambos juntos ilimitadamente. Essa viso de

mundo muito bonita para ser verdadeira. Seu ponto de partida, que somente existem

contlitos entre o bom e o mau, no, porm. no interior do bom, falso. Quem quer

impugnar que prosperidade e pleno emprego, que assentam sobre crescimento eco

nmico, so algo bom em

si

e quem quer desmentir que a proteo e a conservao

do meio ambiente algo bom? Contudo, existe entre esses bens, de fundamentos

bem conhecidos, no nosso mundo caracterizado por finitude e escassez, um contlito.

O modo de viso idealista admite isso.

Sua

reconciliao entre direitos fundamentais

e democracia, por conseguinte, - dito exageradamente - tambm de modo nenhum

primeiro tem lugar neste mundo, seno no ideal de uma sociedade politicamente

perfeita. Nela, o povo e seus representantes polticos de modo nenhum esto inte

ressados nisto, de violar os direitos fundamentais de algum cidado por decises de

maioria parlamentares, portanto, leis, ao contrrio. A defesa dos direitos fundamen

tais um motivo poltico eficaz para todos. O catlogo de direitos fundamentais tem

nesse modelo rousseauniano somente ainda um significado simblico. Ele formula

somente ainda aquilo que todos, alas, acreditam e querem. Como ideal, que pode

ser oposto realidade poltica e ao qual dever-se-ia acercar, tem esse modelo

absolutamente seu valor. Todavia, pode-se saber que esse ideal in

alcanvel. Por

conseguinte, para aquele que quer institucionalizar os direitos do homem no mundo

como ele , somente o modo de viso realista exato. Segundo ele, a relao entre

direitos fundamentais e democracia caracterizada por duas compreenses em

sentido contrrio e, com isso, na realidade, por uma contradio. A primeira soa:

I)

Direitos fundamentais so democrticos,

a segunda:

2) Direitos fundamentais so ademocrticos.

Direitos fundamentais so democrticos por isso, porque eles, com a garantia

dos direitos de liberdade e igualdade, asseguram o desenvolvimento e existncia de

pessoas que, em geral, so capazes de manter o processo democrtico

na

vida e

porque eles, com a garantia da liberdade de opinio, imprensa, radiodifuso, reunio

e associao, assim como com o direito eleitoral e com s outras liberdades polticas

asseguram as condies funcionais do processo democrtico. Ademocrticos so os

direitos fundamentais, pelo contrrio, porque eles desconfiam do processo democr

tico. Com a vinculao tambm do legislador eles subtraem da maioria parlamen

tarmente legitimada poderes de deciso. Em muitos Estados este jogo deve ser

observado: a oposio perde primeiro no processo democrtico e ganha, ento, diante.

do tribunal constitucional. Tambm a Constituio brasileira conhece essa possibi-

65


12/26

lidade ao ela conceder. no artigo 103. VII. aos partidos polticos representados no

congresso. o direito a uma ao por causa de inconstitucionalidade diante o tribunal

constitucional.

Esse carter duplo dos direitos fundamentais deve ser antiptico a defensores

de uma doutrina pura. Esses espreitam em ambos os lados do problema. H tanto

adeptos de um processo democrtico ilimitado quanto ao contedo (em geral, eles

so idealistas rousseaunianos dissimulados ou abertos) como cticos democrticos,

para os quais existe uma ordem dada das coisas que pelo processo democrtico

somente posta em desordem e, por isso, deveria ser protegida ainda muito mais

intensamente por direitos fundamentais e outros princpios constitucionais do que

isso hoje, em geral, ocorre. Nem um nem outro pode aqui ser seguido. A questo

deve. antes, rezar

se a contradio pode ser resolvida pelo fato de ser encontrado

um caminho entre essas posies extremas.

3 epresentao poltica e argumentativa

A chave para a resoluo a distino entre a representao poltica e a

argumentativa do cidado. O princpio fundamental:

Todo

o poder estatal origina-se

do

povo exige compreender no s o parlamento mas tambm o tribunal constitu

cional como representao do povo. A representao ocorre, decerto, de modo

diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional

argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo

tribunal constitucional tem um carter mais idealstico do que aquela pelo parlamen

to. A vida cotidiana do funcionamento parlamentar oculta o perigo que maiorias se

imponham desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento, dinheiro e

relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um

tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo seno.

em nome do povo, contra seus representantes polticos. Ele no s faz valer nega-

tivamente

que o processo poltico, segundo critrios jurdico-humanos e jurdico

fundamentais, fracassou mas tambm exige positivamente que os cidados aprovem

os argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional

racional. A representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional

aceito como instncia de reflexo do processo poltico. Isso o caso, quando os

argumentos do tribunal encontram um eco na coletividade e nas instituies polticas,

conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados.

Se um processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional

se estabiliza duradouramente pode ser falado de uma institucionalizao que deu

certo dos direitos do homem no estado constitucional democrtico. Direitos funda

mentais e democracia esto ento reconciliados. Com isso est assegurado, como

resultado, que o ideal, do qual fala a Declarao Universal dos Direitos do Homem,

pode ser realizado e no precisa fracassar em uma contradio interna entre direitos

fundamentais e democracia.

66


13/26

COLISO

DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS E REALIZAO DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS NO ESTADO DE

DIREITO

DEMOCRTICO*

ROSERT ALEXY

I O fenmeno

da

coliso de direitos fundamentais. I. Colises de direitos

fundamentais em sentido estrito. a Colises de direitos fundamentais de

direitos fundamentais idnticos. b Coliso de direitos fundamentais de

direitos fundamentais diferentes. 2. Colises de direitos fundamentais em

sentido amplo. 11 A soluo do problema da coliso.

I

fora vinculativa

dos direitos fundamentais.

2

Regras e princpios. a A distino. b

s

opes da teoria das regras. c

O

caminho

da

teoria dos princpios. d

Vinculao e flexibilidade.

Os direitos fundamentais so, por um lado, elementos essenciais da ordem

jurdica nacional respectiva. Por outro, porm, eles indicam alm do sistema nacional.

Nessa passagem

do

nacional deixam-se distinguir dois aspectos: um substancial e

um sistemtico. Os direitos fundamentais rompem, por razes substanciais, o quadro

nacional, porque eles, se querem satisfazer os requisistos que lhes podem ser postos,

devem incluir os direitos do homem. Os direitos do homem tm, porm, inde

pendentemente de sua positivao, validez universaL Eles pem, por conseguinte,

exigncias a

cada

ordem jurdica.

Uma

contribuio importante para a sua concre

tizao internacional forneceu e fornece a Declarao Universal dos Direitos do

Homem, de 10 de dezembro de 1948. Os direitos do homem tornaram-se vinculativos

jurdico-positivamente no plano internacional pelo Pacto Internacional sobre Direitos

Civis e Polticos, de

19

de dezembro de 1966.

Uma

pea paralela a

ele

o Pacto

Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do mesmo dia, que,

naturalmente, est dotado com muito menor fora de concretizao. Ao lado deles

e de outros pactos delineados internacionalmente colocam-se convenes regionais.

Tudo isso cria comunidades substanciais.

s comunidades substanciais correspondem as sistemticas. Em toda a parte

onde direitos fundamentais existirem, colocam-se os mesmos ou semelhantes pro

blemas. Apenas

para

mencionar alguns: que diferenas estruturais existem entre

direitos de defesa liberais, direitos

proteo, direitos fundamentais sociais e direitos

de cooperao poltica? Quem

o destinatrio, quem o titular de direitos fundamen

tais? Sob quais pressupostos formais e materiais direitos fundamentais podem ser

limitados?

Com que

intensidade pode um tribunal constitucional controlar o legis

lador sem que sejam violados o princpio democrtico e o princpio da separao de

poderes? A comunidade de semelhantes questes sobre a estrutura de direitos fun

damentais e jurisdio constitucional abre, diante do fundo das comunidades subs-

I

Comparar R Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs,

Frankfurt a.M. 1995,

S

144

f

Palestra proferida na sede

da

Escola Superior

da

Magistratura Federal (ESMAFE) no dia 7

de

dezembro

de

1998.

67


14/26

tanciais. a possibilidade de uma cincia dos direitos fundamentais transcendente s

ordens jurdicas particulares. a qual muito mais que uma mera comparao de

direito. a cincia dos direitos fundamentais ampla O objetivo da cincia dos

direitos fundamentais ampla no , de nenhum modo. a nivelao das ordens dos

direitos fundamentais. Ao contrrio, as diferenas lhe do estmulos e tarefas. Seu

intento vale, antes. revelao das estruturas dogmticas e ao destacamento dos

princpios e valores que esto atrs das codificaes e da jurisprudncia. O intrincado

e complicado pode, assim, converter-se em uma multiplicidade sistematicamente

preenchida e, com isso. entendida no melhor sentido que, dessa forma, compreen

de-se, simultaneamente, como unidade.

I O fenmeno da coliso de direitos fundamentais

A maioria das constituies contm hoje catlogo de direitos fundamentais

escritos. A primeira tarefa da cincia dos direitos fundamentais, como uma disciplina

jurdica, a interpretao desses catlogos. Nisso, valem as regras tradicionais da

interpretao jurdica. Estas, todavia, na interpretao dos direitos fundamentais.

chocam-se logo com limites. Uma razo essencial para isso a coliso de direitos

fundamentais.

O conceito de coliso de direitos fundamentais pode ser compreendido estrita

ou amplamente. Se ele compreendido estritamente, ento so exclusivamente

colises nas quais direitos fundamentais tomam parte coliso de direitos fundamen

tais. Pode-se falar aqui de colises de direitos fundamentais em sentido estrito. Em

uma compreenso ampla so. pelo contrrio. tambm colises de direitos fundamen

tais com quaisquer normas ou princpios, que tm como objeto bens coletivos.

colises de direitos fundamentais. Isso o conceito de coliso de direitos fundamen

tais em sentido amplo. Ambos os tipos de coliso so temas centrais da dogmtica

dos direitos fundamentais. Sua anlise conduz a quase todos os problemas dessa

disciplina. Todavia, antes de iniciar essa anlise, deve, primeiro, o fenmeno a ser

analisado ser considerado mais de perto.

No existe catlogo de direitos fundamentais sem coliso de direitos fundamen

tais e tambm um tal no pode existir. Isso vale tanto para colises de direitos

fundamentais em sentido estrito como tambm para tais em sentido amplo.

I Colises de direitos fundamentais em sentido estrito

Colises de direitos fundamentais em sentido estrito nascem sempre ento,

quando o exerccio ou a realizao do direito fundamental de um titular de direitos

fundamentais tem conseqncias negativas sobre direitos fundamentais de outros

2 Comparar

P

Haberle, Verfassungsentwicklung in Osteuropa - aus der Sicht der Rechtsphilo

sophie und der Verfassungslehre, in: AOR 117

\

992),

S

170

ff

68


15/26

titulares de direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais colidentes pode tratar

se

ou dos mesmos ou de direitos fundamentais diversos.

a olises de direitos fundamentais idnticos

Deixam-se distinguir quatro tipos de colises de direitos fundamentais idnticos.

No primeiro tipo est, em ambos os lados, afetado o mesmo direito fundamental

como direito de defesa liberal. Uma tal coliso existe, por exemplo, ento, quando

dois grupos polticos hostis, por

um

motivo atual, querem demonstrar-se, ao mesmo

tempo, no centro de uma cidade e h o perigo de choques. No

segundo

tipo trata-se

do mesmo direito fundamental, uma vez como direito de defesa liberal de

um

e.

outra, como direito de proteo do outro. Um tal caso existe, por exemplo, quando

atirado em

um

detentor de refm para salvar a vida de seu refm. Nisto, contudo,

deve ser acentuado que com a coliso entre o direito vida, de um lado, do detentor

do refm, e, de outro, do refm. somente compreendida uma parte do problema

total.

freqentemente possvel salvar a vida do refm pelo fato de simplesmente

atender

s

exigncias do detentor do refm. Vem, ento, como terceiro elemento da

coliso total uma obrigao de proteo ... diante da totalidade dos cidados 3 em

jogo, que pede do Estado no fazer nada que possa dar estmulo a outras tomadas

de refns. O objeto imediato desse dever de proteo

um

bem coletivo: a segurana

pblica. Isso torna claro que muitas colises so complexas. Exatamente para com

preender adequadamente colises complexas, porm, necessrio identificar clara

mente os elementos fundamentais dos quais elas so compostas. O

terceiro

tipo de

coliso de direitos fundamentais iguais resulta disto, que muitos direitos fundamen

tais tm

um

lado negativo e um positivo. Isso especialmente claro na liberdade de

crena. Ela compreende tanto o direito de ter e de praticar uma crena. como tambm

o direito de no ter uma crena e de ser poupado da prtica de uma crena. Quais

problemas podem resultar disso mostra a resoluo-crucifixo, uma das decises mais

discutidas do Tribunal Constitucional Federal alemo,4 com toda a clareza. Nesta

deciso trata-se da questo se o Estado pode ordenar que nas salas de aula de escolas

pblicas deve ser colocada uma cruz. Aqui colide a liberdade de crena negativa dos

no-cristos que, assim o Tribunal Constitucional Federal,

em

classe, por ordem

do Estado e sem possibilidade de evitar, so confrontados com esse smbolo e so

obrigados a aprender

'sob

a cruz'

5

com a liberdade de crena positiva dos cristos,

de praticarem sua convio de crena no quadro das instituies estatais .

6

O

tribunal dissolve

essa

relao de tenso entre liberdade religiosa negativa e positi-

3 BVerfGE 46, 16 (165).

4 Comparar, para isso, Winfried BruggerlStefan Huster (Hg.), Der Streit

um

das Kreuz in der

Schule, Baden-Baden 1998.

5

BVerfGE 93, 1 (18).

6

BVerfGE 93, 1 (24).

69


16/26

va

q

ao ele proibir a

colocao

de cruzes ou crucifixos em espaos escolares pblicos.

em que, para a fundamentao, outros pontos de vista so aduzidos, especialmente

aquele da neutralidade religioso-poltica.

x

A quarta variante de colises dos mesmos

direitos fundamentais de titulares diferentes resulta quando se acrescenta ao lado

jurdico de um

direito

fundamental um ftico. Como exemplo, seja considerada a

jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal

alemo

sobre auxlio de

custas

processuais. Se se parte da igualdade jurdica.

ento

pobres e ricos so tratados

igualmente

quando

nenhum deles recebe apoio estatal para o financiamento de custas

judiciais e honorrios

de

advogado. Sob o

ponto

de vista da igualdade ftica,

porm,

isso um tratamento desigual, porque do pobre. com isso. as oportunidades de

concretizar seu

direito

so tomadas ou

e s t r e i t a d a s . ~

Se se fomenta, porm, o pobre,

ento trata-se os ricos

juridicamente

de

outra

forma

como

os pobres, portanto,

desigualmente, porque:

Fomentar

determinados grupos significa

j

tratar outros

desigualmente. 111 Se se estende o princpio da igualdade tanto igualdade jurdica

como ftica, ento

topa-se

forosamente com esse paradoxo da igualdade. O

paradoxo

da

igualdade

uma

coliso que se apresenta tanto mais intensamente

quanto

mais realizado em Estado social. No , portanto, acaso que o Tribunal Constitu

cional Federal alemo

enlaa

a idia da igualdade ftica

com

o princpio

do

Estado

sociaL

b) oliso de direitos fimdamentais de direitos fundamentais diferentes

Sob

as

colises entre

direitos fundamentais

diferentes

de titulares de direitos

fundamentais diferentes, a coliso da liberdade de manifestao de opinio com

direitos fundamentais

do

afetado negativamente pela manifestao de opinio toma

uma posio especial.

essa

a problemtica que. em 1958. deu motivo ao Tribunal

Constitucional Federal com sua

s e n t e n a - L t h l ~

uma

das

sentenas mais significa

tivas da jurisdio constitucional alem, de

colocar

os trilhos bsicos para a

sua

jurisprudncia da ordem de valores que conduz a duas

conseqncias

fundamentais

para os direitos fundamentais: primeiro, irradiao dos direitos fundamentais sobre

o sistema

jurdico

total e, segundo, onipresena da ponderao. Um efeito tardio

dessa sentena

a

resoluo

soldados-so-assassinos,

na

qual a

condenao

de

pacifistas, que qualificaram soldados de assassinos, por ofensa foi classificada como

inconstitucional. Aqui colide a liberdade de manifestao de opinio artigo

51l.

alnea

I, frase I, da Lei

Fundamental)

dos pacifistas

com

o direito de personalidade geral

7 BVerfGE 93, I 22).

8 Ebd

9

BVerfGE 56, 139 144).

1 BVerfGE 12,354 367).

I BVerfGE 12,354 367); 56,139 143).

12 BVerfGE 7,198.

70


17/26

(artigo 2. alnea I em unio com o artigo I alnea

I

da Lei Fundamental) dos

soldados. que inclui a proteo da honra.

1.

O debate exacerbado. que essa sentena

promoveu, mostra que material explosivo colises de direitos fundamentais podem

ocultar.

Na resoluo soldados-so-assassinos trata-se de uma coliso de direitos de

liberdade diferentes de titulares de direitos fundamentais diferentes. Colises de

direitos fundamentais diferentes de titulares de direitos fundamentais diferentes

existem no s no mbito dos direitos de liberdade. Elas so possveis entre direitos

fundamentais de qualquer tipo. Especialmente importante aquela entre direitos de

liberdade e igualdade. Se se aplica a proibio de discriminao ordem jurdica

total, portanto, tambm ao direito privado. ento colises entre a autonomia privada

do empregador e o direito ao tratamento igual do empregado so inevitveis.

2 Colises de direitos fundamentais em sentido amplo

At agora tratou-se de colises de direitos fundamentais em sentido estrito,

portanto, de colises entre direitos fundamentais iguais e diferentes de titulares de

direitos fundamentais diferentes. No menos significativas so as colises de direitos

fundamentais em sentido amplo, portanto, as colises de direitos fundamentais com

bens coletivos. Um exemplo para isso oferece a resoluo da dragagem do Tribunal

Constitucional Federal alemo. Nela tratou-se da questo se em qual proporo e

como o legislador pode proibir ao proprietrio aproveitamentos de seu terreno que

prejudicam a gua subterrnea.

4

A qualidade da gua um bem coletivo clssico.

A viso, que se

toma

sempre mais penetrante, sobre problemas ecolgicos, eleva

sempre mais colises desta natureza de bens coletivos ecolgicos com o direito

fundamental propriedade luz.

Bens coletivos no so s, naturalmente, adversrios de direitos individuais.

Eles tambm podem ser pressuposto ou meio de seu cumprimento ou fomento.

s

Assim, o dever legal da indstria de tabacos de colocar advertncias sobre prejuzos

sade em seus produtos uma interveno na liberdade de exerccio profissional

dos produtores de tabaco, portanto, em um direito fundamental. A justificao direta

dessa interveno reside na proteo da populao diante de riscos sade , 16

portanto,

em

um bem coletivo. Indiretamente, trata-se, nisso, de algo

que

tambm

por direitos individuais protegido, ou seja, da vida e da sade do particular. O mais

claro o carter ambivalente no bem coletivo clssico da segurana interna ou

pblica. O dever do Estado de proteger os direitos de seus cidados obriga-o a

produzir uma medida to ampla quanto possvel deste bem. Isso, porm, no

3

BVerfGE 93, 266 (290).

14

BVerfGE 58, 300 (318 ff.).

15

Comparar, para isso, R. A1exy lndividuelle Rechte und kollektive Gter,

in:

Recht, Vernunft,

Diskurs, Frankfurt a.M. 1995,

S.

243 ff.

16

BVerfGE 95, 173 (185).

7


18/26

possvel sem intervir na liberdade daqueles que prejudicam ou ameaam a segurana

pblica.

A segurana interna

um

bem coletivo central do Estado de direito liberal. A

proteo do meio ambiente define sua variante mais nova: o Estado de direito

ecolgico. Visto historicamente, entre ambos est o Estado de direito social. O

cumprimento dos postulados do Estado de direito social apresenta poucos problemas

quando um equilbrio econmico cuida disto, que todos os cidados mesmos ou por

sua famlia estejam dotados suficientemente. Quanto menos isso o caso, tanto mais

os direitos fundamentais sociais pedem redistribuio. Disto existem duas formas

bsicas. A primeira ocorre quando o Estado, por impostos ou outras contribuies,

consegue o dinheiro que necessrio para atender ao mnimo existencial dos pobres.

O dever de pagar impostos, porm, intervm em direitos fundamentais. Duvidoso

somente quais so eles: o direito de propriedade ou a liberdade de ao geral. 7 Como

o Estado nunca cobra impostos somente para a finalidade do cumprimento de

postulados estatal-sociais, no conveniente aduzir diretamente os direitos funda

mentais sociais para a justificao dessa interveno. Antes, a cobrana de impostos

serve diretamente s produo da capacidade de ao financeira do Estado. A

capacidade de ao financeira do Estado , em termos genricos, um pressuposto de

sua capacidade de ao. O Estado social pede que ela seja consideravelmente am

pliada.

A segunda forma da redistribuio estatal-social no sucede pelo errio pblico,

que enchido de antemo por impostos ou outras contribuies, seno diretamente

de um para outro cidado. Assim, trata-se de uma redistribuio direta de

um

cidado

para outro cidado quando o legislador, para a proteo do locatrio, promulga

prescries que dificultam o aviso de sada ou limitam as possibilidades do aumento

de aluguel.

8

O artigo 7

2

da Constituio brasileira de 5 de outubro de 1988 utiliza

intensamente uma redistribuio direta desta natureza ao, por exemplo, o inciso I

prescrever uma proteo contra despedida, o inciso IV um salrio mnimo, o inciso

XIII um horrio de trabalho mximo e o inciso XVII frias anuais remuneradas. O

problema de tais direitos fundamentais sociais custa de terceiros, ou seja, do

empregador, que,

no

fundo, o mercado decide sobre isto,

se

eles so efetivos. Para

aquele que no encontra emprego esses direitos correm no vazio. Aqui deve interessar

somente que nesses direitos se trata de uma situao de coliso complexa. Do lado

do empregador o assunto ainda

simples. Sua liberdade empresarial limitada. Um

direito no est diretamente diante daquele

do

lado do empregado, mas somente

um

direito a isto, que ele ento, quando achar

um

empregador que o empregue, obtenha

um salrio mnimo. Isso um direito social condicional. Diretamente pelo artigo 7

somente criado

um

bem coletivo, ou seja, um estado da economia no qual - se essa

prescrio for observada - existem somente empregos com salrio mnimo, em que

a questo sobre sua distribuio ainda permanece totalmente aberta.

7

BVerfGE 93,

2

137 f.).

18

Comparar BVerfGE

68 361

367); 89, 1 5 ff.).

7


19/26

U

A soluo do problema da coliso

o olhar sobre o fenmeno da coliso de direitos fundamentais deu luz cons

telaes altamente diferentes que. porm, tm algo em comum: todas as colises

podem somente ento ser solucionadas

se

ou de um lado ou de ambos, de alguma

maneira. limitaes so efetuadas ou sacrifcios so feitos. A questo como isso

deve ocorrer.

Na

resposta a esta questo devem ser tomadas decises fundamentais

sobre a estrutura fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.

I

A fora vinculativa dos direitos fundamentais

A questo mais importante para cada catlogo de direitos fundamentais se nos

direitos fundamentais se trata de normas juridicamente vinculativas ou no. O con

ceito da vinculao jurdica determinado diferentemente na teoria geral do direito.

Em um sistema jurdico que conhece a separao dos poderes e, com isso, o poder

judicial

como

terceiro poder, tudo fala a favor disto, de qualificar

como

juridica

mente vinculativas somente aquelas normas de direitos fundamentais cuja violao,

seja em que procedimento for, possa ser verificada por um tribunal, que so, portanto,

justiciveis ideal, quando esta verificao, em ltima instncia, deixada a cargo

de um tribunal constitucional, porm, tambm possvel que ela caiba somente na

competncia dos tribunais profissionais. Normas de direitos fundamentais, cuja

violao no pode ser verificada por nenhum tribunal tm, pelo contrrio, um carter

no-justicivel e so, nisso, vinculativas no juridicamente, seno, talvez, moral ou

politicamente. Elas so meras normas programticas ou, se se quer formular pole

micamente, mera lrica constitucional.

O problema da coliso iria,

como

problema jurdico, desaparecer

j

totalmente

se se declara todas as normas de direitos fundamentais como no-vinculativas. As

colises seriam, ento, problemas polticos ou morais e no caberiam, como tais, na

competncia dos tribunais. Na Alemanha, essa soluo excluda pelo artigo 1

2

alnea 3, da Lei Fundamental, que vincula todos os trs poderes aos direitos funda

mentais como direito diretamente vigente. Tambm no Brasil o caminho de uma

declarao de no-vinculao de todos os direitos fundamentais deveria ser intran

sitvel, porque o artigo 52 alnea I declara, pelo menos, as prescries de direitos

fundamentais desse artigo

como

diretamente aplicveis. Mas tambm independente

de ordens de vinculao jurdico-positivas desta natureza a justiciabilidade dos

direitos fundamentais deve ser exigida. Direitos fundamentais so essencialmente

direitos do homem transformados em direito positivo.1

9

Direitos do homem insistem

em sua institucionalizao. Assim, existe no somente um direito do homem vida,

seno tambm um direito do homem a isto, que exista um Estado que concretize tais

direitos.

2u

A institucionalizao inclui necessariamente justicializao.

19

R. Alexy, in: Lexikon der Philosophie, hg. v. Hans Jrg Sandkhler, Hamburg 1999 (im Druck).

20

Ders., Die lnstitutionalizierung der Menchenrechte

im

demokratischen Verfassungsstaat, in:

Stefan Gosepath/Georg Lohmamm (Hg.), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998,

S. 254 ff.

73


20/26

Poder-se-ia achar agora que a justiciabilidade no precisa ser total ou ampla.

Assim. por exemplo. a clusula de vinculao do artigo 5. pargrafo

I

Q

da Consti

tuio brasileira. est nos direitos de defesa clssicos e no nos direitos fundamentais

sociais. Tal poderia ser entendido como convite a isto. declarar os direitos funda

mentais sociais como no-justiciveis. A no-justiciabilidade nisso poderia esten

der-se a todos os direitos fundamentais sociais ou a alguns da respectiva constituio.

O problema da coliso com isso sem dvida no estaria totalmente solucionado

porque h como mostrado numerosas colises entre direitos fundamentais de tra

dio liberal. mas ele seria desagravado consideravelmente. Colises estatal-sociais

restam possveis sem dvida conforme o objeto

se

maioria parlamentar por si

portanto sem estar obrigado a isso pela constituio. fica ativa no campo da redis

tribuio estatal-social. O social porm teria diante do liberal pouca fora porque

ele no poderia apoiar-se em princpios jurdicos. Ademais. colises estatal-sociais

no teriam lugar totalmente se o legislador renunciasse completamente a atividades

sociais. Onde no existe dever jurdico nada pode colidir juridicamente. Anlogo

vale para o lado ecolgico da constituio.

A todas as tentativas de desagravar o problema da coliso pela eliminao da

justiciabilidade deve opor-se com energia. Elas no so outra coisa seno a soluo

de problemas jurdico-constitucionais pela abolio de direito constitucional. Se

algumas normas da constituio no so levadas a srio dificil fundamentar por

que outras normas tambm ento devem ser levadas a srio

se

isso uma vez causa

dificuldades. Ameaa a dissoluo da constituio. A primeira deciso fundamental

para os direitos fundamentais por conseguinte aquela para a sua fora vinculativa

jurdica ampla em forma de justiciabilidade.

2 Regras e princpios

A segunda deciso fundamental

se

direitos fundamentais tm o carter de

regras ou o de princpios. Na primeira deciso fundamental tratava-se disto: se

direitos fundamentais so direitos; objeto da segunda o que eles so como direito.

No s a soluo do problema da coliso seno tambm as respostas a quase todas

as questes da dogmtica dos direitos fundamentais geral dependem desta deciso

fundamental. Isso esclarece a intensidade e a amplitude da discusso. Aqui devem

bastar algumas observaes

tese que a teoria dos princpios dos direitos fundamen

tais oferece a melhor soluo do problema da coliso.

a A distino

Segundo a definio standard da teoria dos princpios 21 princpios so normas

que ordenam que algo seja realizado em uma medida to ampla quanto possvel

relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Princpios so portanto

manda

21 R Alexy. Theorie der Grundrechte 3. Aufl. Frankfurt a.M. 1996 S

75

f

74


21/26

mellfos de

otimizaoY Como tais, eles podem ser preenchidos em graus distintos.

A medida ordenada do cumprimento depende no s das possibilidades fticas, seno

tambm das jurdicas. Estas so determinadas,

ao

lado, por regras, essencialmente

por princpios opostos.

As

colises de direitos fundamentais supra delineadas devem,

segundo a teoria dos princpios, ser qualificadas de colises de princpios. O proce

dimento para a soluo de colises de princpios a ponderao. Princpios e

ponderaes so dois lados do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o

outro, metodolgico. Quem efetua ponderaes no direito pressupe que as normas,

entre as quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem classifica normas

como princpios deve chegar a ponderaes. A discusso sobre a teoria dos princpios

, com isso, essencialmente, uma discusso sobre a ponderao.

Bem diferente esto as coisas nas regras. Regras so normas que, sempre, ou

s podem ser cumpridas ou no cumpridas. Se uma regra vale, ordenado fazer

exatamente aquilo que ela pede, no mais e no menos. Regras contm, com isso,

determinaes no quadro do fatica e juridicamente possvel. Elas so, portanto,

mandamentos definitivos A forma de aplicao de regras no a ponderao, seno

a subsuno.

A teoria dos princpios no diz que catlogos de direitos fundamentais no

contm absolutamente regras, portanto, absolutamente determinaes. Ela acentua

no s que catlogos de direitos fundamentais, na medida em que efetuam determi

naes definitivas, tm uma estrutura de regras, seno salienta tambm que o plano

das regras precede prima facie o plano dos princpiosY Seu ponto decisivo que

atrs e ao lado das regras esto princpios. A parte correspondente de uma teoria dos

princpios , por conseguinte, no uma teoria que aceita que catlogos de direitos

fundamentais

tambm

contm regras, seno uma teoria que afirma que catlogos de

direitos fundamentais somente

consistem de regras. Exclusivamente tais teorias

devem aqui ser qualificadas de teoria das regras .

b s opes da teoria das regras

teoria das regras dos direitos fundamentais esto abertos trs caminhos para

a soluo de coliso de direitos fundamentais: primeiro, a declarao, pelo menos,

de uma das normas colidentes como invlida ou juridicamente no-vinculativa,

segundo, a declarao, pelo menos, de uma das normas como no-aplicvel ou

correspondente e, terceiro, a insero livre de ponderao de uma exceo em uma

de ambas as normas.

O

primeiro

caminho j foi declarado como no-transitvel, visto que se trata,

nas normas de direitos fundamentais, de normas com hierarquia constitucional e

22 Um aperfeioamento

que

replica a crticos dessa definio encontra-se em

R

Alexy, Zur Struktur

der

Rechtsprinzipien, conferncia no simpsio sobre regras, princpios e elementos no sistema do

direito, Graz 1997 (no prelo).

23 R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), S. 121 f

75


22/26

constituies devem ser levadas a srio. Poder-se-ia. talvez. pensar nisto. de renunciar

a contedos jurdico-fundamentais que foram ganhos por interpretao. Assim, po

deria-se eliminar, por exemplo, a coliso no caso jurdico dos pobres mencionado

pelo fato de se interpretar excluindo

c d

elemento da igualdade ftica do princpio

da igualdade. Contra isso falam, todavia, razes fortes. De resto. o problema da

coliso no estaria solucionado

com

isso, porque existem colises suficientes que

no podem ser eliminadas desta forma.

O

segundo

caminho seguido quando se reconhece a norma de direito funda

mental, tambm aquela ganha por interpretao, como tal, interpretando esta, ento,

porm, estritamente. Assim, poder-se-ia no caso-soldados-so-assassinos pensar nis

to, de negar

afirmao de que soldados so assassinos, o carter de uma manifes

tao de opinio. A manifestao dos pacifistas ento no mais caberia no mbito

de proteo da liberdade de manifestao de opinio. A coliso desapareceria. Porm,

como se deveria fundamentar que a manifestao duvidosa no

um

manifestao

de opinio? O texto e o sentido e finalidade da liberdade de manifestao de opinio

falam a favor de uma qualificao

como

manifestao de opinio. O pacifista efetua

uma

tom d

de posio avaliadora para com a profisso de soldado e todos -

sobretudo os soldados - percebem isso assim. Poder-se-ia dizer, no mximo, que

uma manifestao de opinio protegida jurdico-fundamentalmente no existe, por

que a manifestao uma ofensa. Porm, com isso, a coliso entra novamente em

jogo. A proteo da honra aduzida como fundamento a isto, que no concedida

nenhuma proteo jurdico-fundamental definitiva. Isso, porm, deveria ser cons

trudo sobre uma ponderao aberta e no por uma compreenso estrita do mbito

de proteo. Isso vale para todas as tentativas de contornar colises

por

construes

de mbitos de proteo estritas.

24

A terceir opo da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste na

insero livre de ponderao de uma exceo no direito fundamental. Tome-se, por

exemplo. o caso supra mencionado das advertncias sobre prejuzos sade nas

embalagens de mercadorias de tabaco. Poderia ser dito que a melhor soluo reside

nisto, de prover a liberdade do exerccio da profisso com uma exceo, o que,

aproximadamente, deixa-se formular como segue: cada um tem o direito de deter

minar livremente a maneira de seu exerccio da profisso, a no ser que se trate de

advertncias sobre prejuzos sade nas embalagens de mercadorias de tabaco. Isso

uma concepo algo bizarra de

um

exceo, porque se se qualifica tal como

exceo, c d direito fundamental cercado de uma srie quase infinita de excees.

A isso serve m io conceito de exceo. Aqui, isso, porm, no deve importar. A

questo , pelo contrrio, se a .. exceo mencionada antes pode ser fundamentada

livre de ponderao. O texto

d

parte

d

formulao do direito fundamental que

concede ao cidado a liberdade do exerccio da profisso para isso nada d. Isso vale

tanto para o artigo 12, alnea I, frase 2, da Lei Fundamental,

como

tambm para o

artigo

51 ,

inciso XIII, da Constituio brasileira. Poder-se-ia, porm, achar que o

caso se deixa subsumir livre de ponderao sob a clusula de limitao. Aqui

24 Comparar. para isso, R. Alexy, Theorie der Grundrechte (Rota

21

l

S.

278 ff

76


23/26

considerado somente o artigo 12. alnea I. frase 2. da Lei Fundamental. L diz que

o exerccio da profisso pode ser regulado por lei ou com base em uma lei . Se se

subsume sob esta formulao, ento pode-se. de fato, rapidamente e sem qualquer

problema

verificar livre de ponderao que o dever de colocao de advertncias

em

produtos de tabaco

uma

regulao

com

base em

uma

lei.

2

Com

isso o problema

da

coliso est solucionado? A teoria das regras venceu?

Deve-se olhar somente sobre as conseqncias de um tal procedimento para

reconhecer que isso no o caso. Doces. cucas e tortas so. segundo convico

propagada, menos sadios

para os

dentes do que po. Suponha-se que um partido de

fanticos de sade

ganha

a maioria no parlamento. Ele probe aos padeiros e todos

os outros a produo de doces. cucas e tortas. Mais tarde. tambm proibido o po

branco e somente ainda admitido po preto. Isso , sem dvida. uma interveno na

liberdade do exerccio da profisso dos padeiros.

porm, tambm, sem dvida,

uma interveno que sucede por lei . Se isso devesse bastar

para

a justificao

da

interveno, o direito fundamental perderia, diante do legislador, toda fora. O direito

fundamental correria. nisso, no vazio. O dever do po preto seria constitucional.

c caminho d teoria dos princpios

a grande vantagem da teoria dos princpios que ela pode evitar um tal correr

no vazio dos oireitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento. Segundo ela.

a questo de que uma interveno em direitos fundamentais esteja justificada deve

ser respondida por uma ponderao. O mandamento da ponderao corresponde ao

terceiro princpio parcial do princpio

da

proporcionalidade do direito constitucional

alemo. O primeiro o princpio da idoneidade do meio

empregado

para o alcance

do

resultado com ele pretendido, o segundo, o da necessidade desse meio. Um meio

no

necessrio se existe um meio mais ameno, menos interventor.

um dos argumentos mais fortes tanto para a fora terica como tambm para

a prtica da teoria dos princpios que todos os trs princpios parciais do princpio

da

proporcionalidade resultam logicamente da estrutura de princpios das normas

dos direitos fundamentais e essas, novamente, do princpio

da p r o p o r c i o n a l i d a d e 2 ~

Isso, todavia, no pode aqui

ser

seguido. Deve ser lanado somente um olhar sobre

o terceiro princpio parcial, o princpio da proporcionalidade

em

sentido estrito

ou

da

proporcionalidade. porque ele o meio para a soluo das colises de direitos

fundamentais.

O princpio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se formular como

uma

lei de ponderao,

cuja

forma mais simples relacionada a direitos fundamentais

27

soa:

25 Comparar BVerfGE 95, 173 (174).

26

R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21),

S

100 ff

27 Para uma formulao geral relacionada a princpios, comparar R Alexy, Theorie der Grun

drechte (nota 21), S 146.

77


24/26

Quanto mais intensiva uma interveno em um direito fundamental tanto mais

graves devem ser as razes que a justificam.

Segundo a lei da ponderao, a ponderao deve suceder em trs fases. Na

primeira fase deve ser determinada a intensidade da interveno. Na segunda fase

se trata, ento, da importncia das razes que justificam a interveno. Somente na

terceira fase sucede, ento, a ponderao no sentido estrito e prprio.

Muitos acham que a ponderao no um procedimento racional. A possibili

dade do exame de trs fases mostra que o ceticismo acerca da ponderao injus

tificado. Seja, para isso, lanado mais uma vez um olhar sobre o caso-tabaco e o

caso-padeiro. No caso-tabaco, a interveno na liberdade de profisso tem somente

uma intensidade muito pequena. A indstria de tabacos pode ainda ser ativa, tambm

por propaganda. Ao fumante tornado,

como

o tribunal muito bem diz,

consciente

somente um fundamento de considerao que deveria, segundo o nvel de conheci

mento mdico atual, ser universalmente consciente .28 As razes que justificam a

interveno, a conteno dos prejuzos relativos sade causados pelo fumo que,

muitas vezes, tm como conseqncia a morte, pelo contrrio, so mais graves. A

ponderao conduz, portanto, quase obrigatoriamente

soluo da coliso: a inter

veno na liberdade da profisso constitucional. No caso-padeiro as coisas esto

ao contrrio. A proibio de produzir doces, cucas e tortas intervm muito intensi

vamente na liberdade de profisso do padeiro. Isso ainda reforado quando acresce

a proibio do po branco. A sade , como mostra o caso-tabaco, sem dvida, um

bem de alta hierarquia, mas deve ser diferenciado. Aqui, trata-se, sobretudo, de

adoecimentos dos dentes pelo consumo de comidas doces e macias. Impedir isso

no insignificante, contudo, talvez, de peso mediano. Com isso, tambm no caso

padeiro o resultado est fixado: a regulao que est em questo seria inconstitucio

nal. Pois bem, ambos os casos so muito simples. Existem numerosas colises cuja

soluo no to simples, seno prepara grandes dificuldades. Casos dessa natureza

existem, por exemplo, ento, quando tanto a interveno muito intensiva

como

tambm as razes que a justificam so muito graves. O caso-tomadas de refm supra

mencionado desse tipo. Tornam-se ento necessrios outros argumentos e bem

possvel que no se possa acordar sobre a soluo. Isso, todavia, no uma objeo

contra a ponderao, seno uma qualidade universal de problemas prticos ou nor

mativos.

d) inculao e flexibilidade

A teoria dos princpios

capaz no s de estruturar racionalmente a soluo de

colises de direitos fundamentais. Ela tem ainda uma outra qualidade que, para os

problemas terico-constitucionais que devem aqui ser considerados, de grande

significado. Ela pfl ihilita um meio- termo entre vinculao e flexibilidade. A teoria

28 BVerfGE 95,173 (187).

78


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das regras conhece somente a alternativa: validez ou no-validez. Em uma consti

tuio como a brasileira. que conhece numerosos direitos fundamentais sociais

generosamente formulados, nasce sobre esta base uma forte presso de declarar todas

as normas que no se deixam cumprir completamente simplesmente como no-vin

culativas, portanto, como meros princpios programticos. A teoria dos princpios

pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela declara

s normas que no se deixam cumprir de todo como princpios que, contra outros

princpios, devem ser ponderados e. assim. so dependentes de uma reserva do

possvel no sentido daquilo que o particular pode exigir razoavelmente da socieda

de

.29

Com isso, a teoria dos princpios oferece no s uma soluo do problema da

coliso, seno tambm uma do problema da vinculao.

29 BVerfGE 33, 303 (333).

79


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Aspectos Modernos do

Direito Societrio

Nelson Eizirik

Esta obra rene parte dos estudos e

pareceres

de

Direito

Societrio

e mercado de capitais escritos

nos

ltimos quatro anos pelo autor quase todos indi

tos. A eventual modernidade da

obra

dada

pelos

temas

que

a

compem

- ainda pouco analisados

na doutrina nacional - e pela abordagem utilizada

na qual os institutos jurdicos so estudados tendo

em

vista

sua funo econmica.

Ref 0038

Form 14x21

Brochura

1992

238

pgs

As

Sociedades

Cooperativas

e a sua DisciplinaJurdica

Waldirio ulgarelli

Nesta obra o

autor tem

o

intuito de

esclarecer

de

um lado a situao jurdica das sociedades coope

rativas

no

Brasil e

de outro alm

das lies

da

doutrina cooperativista tambm os problemas que

as assoberbam

necessitando

constantemente de se

guidos esclarecimentos.

Ref 0186

Form 14x21

Brochura

1998

392 pgs

direitos fundamentais no estado democrático de direito

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