O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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<p>CATALOGAO NA FONTE Biblioteca Universitria da FESP, Joo Pessoa PB.</p> <p>Revista da FESP: Peridico de Dilogos Cientficos. v. 1, n. 7, (mar. 2010). Joo Pessoa: FESP Fundao de Ensino Superior da Paraba, 2010 ISSN 1982-0895 Semestral 1. Cincias do Direito Brasil Peridicos. Ttulo. II. Fundao de Ensino Superior da Paraba FESP</p> <p>I.</p> <p>BU/FESP</p> <p>CDU:34(81)(05)</p> <p>Os trabalhos publicados nesta edio so de inteira responsabilidade de seus autores. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.</p> <p>Como citar um artigo desta revista: SOBRENOME DO AUTOR, nome do autor. Ttulo do artigo. Revista da FESP: peridico de dilogos cientficos. [online]. 2010, vol. 1, p. 00-00. Texto disponvel em: http://www.revistadafesp.com.br. ltimo acesso: (preencha aqui com a data de ltimo acesso ao site). ISSN: 1982-0895.</p> <p>FUNDAO DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA REVISTA DA FESP: PERIDICO DE DILOGOS CIENTFICOS. ISSN: 1982-0895 EXPEDIENTE</p> <p>Diretora Presidente: Luiz Henrique dos Santos Barbosa Diretor Administrativo-pedaggico: Maria Goretti de Assis Laier Diretor Financeiro: Marcelo Henriques da Silva</p> <p>Coordenadorias Coordenao do Curso de Direito: Eduardo Cavalcanti Coordenao de Prtica Jurdica: Dbora Peter Coordenao de Monitoria e Estgio: Fernando Monteiro Coordenao de Pesquisa e Extenso: Lara Sanbria Viana</p> <p>Comit Editorial Interno: Direo Editorial Lara Sanbria Viana Antonio Carlos Iranlei FESP Eduardo Cavalcanti FESP Fernando Monteiro FESP</p> <p>Goretti de Assis Laier FESP Lara Sanbria Viana FESP Luciana Vilar de Assis FESP Raissa de Sena Xavier FESP Socorro Menezes FESP</p> <p>Gustavo Henrique Cordeiro Galvo de Souza FAVIP/PE Marco Antnio Martins UFSC Antonio da Silva Campos Junior - UFCG Marla Marques UFCG Rita de Cssia Souza Tabosa Freitas FAVIP/PE</p> <p>Comit Editorial Externo: Alexandre Cavalcanti Belo UFPB Edsio Ferreira de Farias Jnior - UEPB</p> <p>Snia Barreto UFSE Sueli Arnoud - UFPB</p> <p>SumrioO Estado democrtico de direito e os direitos fundamentais: perspectivas histricasLara Sanbria Viana ............................................................................................................................................................ 7</p> <p>Livre concorrncia e regulao de mercados: o caso da regulao das operadoras de planos privados de assistncia sade.Raissa de Sena Xavier V. Batista .......................................................................................................................................................... 22</p> <p>Civilizao e Reino Moral em KantFilino Carvalho Neto e Snia Barreto .......................................................................................................................................................... 41</p> <p>A capacidade da pessoa fsica como elemento fundamental dos contratos internacionais: possibilidade da ocorrncia de fracionamento ou depcage.Luciane Gomes .......................................................................................................................................................... 56</p> <p>A pseudo-independncia do poder judicirio: um obstculo celeridade e efetividade processualAdriano Mesquita Dantas .......................................................................................................................................................... 76</p> <p>Limites dos poderes do empregadorMnica de Lourdes Queiroz e Adriano Mesquita Dantas .........................................................................................................................................................108</p> <p>NORMAS PARA APRESENTAO DE TRABALHOS........................................................................................................................................................ 121</p> <p>EDITORIAL</p> <p>A Faculdade de Ensino Superior da Paraba- FESP vem buscando a excelncia no ensino jurdico. Para tanto, volta-se para a importncia da Pesquisa e Extenso. Neste sentido, a produo cientfica desenvolvida pela prpria faculdade e por meio da colaborao de professores externos reafirma inequivocamente o necessrio fomento a uma abordagem transdisciplinar da cincia do Direito, sob o enfoque do atual paradigma contemporneo inerente ao processo de globalizao. Apostando na confluncia desses fenmenos a Revista de Perodos recebe a colaborao de um corpo docente qualificado proveniente no apenas da rea jurdica, mas tambm, com atuaes na rea de Histria, Filosofia, Poltica e Sociologia. As publicaes tm como objetivo realizar a ponte de exteriorizao da produo acadmica ao conhecimento da sociedade em geral, por essa razo, no se destina apenas comunidade cientfica. Acreditamos que a experincia auferida pelo conhecimento deve-se traduzir na reflexo e na soluo das problemticas socais, bem como na produo de novas perspectivas palpveis e realizveis com o fim de construir e contribuir para o bem comum da coletividade. Esta a nossa honrosa e desafiadora misso.</p> <p>Lara Sanbria Viana Editora</p> <p>Joo Pessoa, 04 de outubro de 2010</p> <p>ARTIGOS</p> <p>O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: perspectivas histricasLARA SANBRIA VIANA*</p> <p>Nos lugares onde o Direito imponente, a sociedade corre o risco de precipitar-se na anarquia; onde o poder no controlado, corre o risco, do despotismo. Norberto Bobbio</p> <p>RESUMO Partindo da experincia histrica do processo de formao do Estado Democrtico de Direito, observa-se um contexto repleto de foras que se contrapem na luta pelo poder. Entretanto, ao mesmo tempo, novas exigncias sociais so impostas conjuntamente e, que de fato, colaboram efetivamente para a formao de uma cultura poltica conectada pela necessidade de criao e defesa de novos direitos. O processo de positivao de direitos fundamentais, os movimentos constitucionalistas e, sobretudo, as massivas codificaes colaboraram para a formao de um sistema jurdico complexo e aberto s proposies que objetivam integrar e preencher as lacunas deixadas pelo sistema como, por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual muito utilizado na tutela penal para auferir limites ao jus puniendi. Faz-se mister, nesta conjuntura global de intensas transformaes sociais o aperfeioamento de uma cultura poltica orientada para os valores eminentemente democrticos inerentes ao pluralismo jurdico. Desta forma, pode-se afirmar os Direitos do Homem com maior amplitude de sentido. Palavras- chave: Estado Democrtico de Direito. Direitos Fundamentais. Direitos Humanos. ABSTRACT Starting from the historical experience of the training process of the democratic state of law, there is a context full of forces that oppose the struggle for power. Among both at the same time new social demands are imposed jointly and in fact, collaborate effectively for the formation of a political culture connected by the need to create new rights.The processes of positive fundamental rights, the constitutional movements and above all the massive codification, contributed to the formation of a complex legal system and open to proposals that aim to integrate and fill the gaps left by the system with, for example, the principle of human dignity,</p> <p>which is widely used in criminal law, to give limits to jus puniendi ambit. What is needed is in this overall context of intense social changes the processing of a political culture oriented values eminently democratic and plural in its essence, thus, can affirm human rights. Keywords: Democratic Rule of Law State; Fundamental Rights; Human Rights.* Advogada militante. Membro do Ncleo de Cidadania e Direitos Humanos da Universidade Federal da Paraba NCDH. Mestrado em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba - UFPB, professora de Direito Penal e Cincia Poltica do Curso de Graduao em Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraba - FESP</p> <p>INTRODUO O presente artigo tem como objetivo tratar acerca do processo evolutivo da afirmao histrica dos Direitos Humanos. Conjuntamente, procura-se esboar de forma sinttica e analtica o processo de humanizao das penas, de acordo com a tradio ocidental e os limiares basilares do Estado Democrtico. Este como instituio organizada do poder legalmente constitudo. No obstante, evidencia-se que mesmo com a tradio democrtica e o sistema de liberdades individuais, verifica-se graves violaes aos Direitos Humanos. Busca-se em um primeiro momento estabelecer os estanques para uma fundamentao histrica dos Direitos Humanos calcados na experincia crist e na luta de classe dos movimentos sociais do Sc. XIX. Destarte, pretende-se elencar o processo histrico na construo dos Direitos Humanos sem, todavia, olvida-se do seu carter cultural, tico e econmico, o qual serve como paradigma na atualidade, uma vez que, os processos de globalizao, intensos fluxos de informao incorrem</p> <p>inegavelmente, em novas tecnologias. Desta forma, reputa-se a necessria criao de novos Direitos, tendo em mira, a nossa era. Pode-se ento defini - l como a Era dos Direitos.</p> <p>1. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A SUA FORMAO HISTRICA O vernculo poder (potere), do latim, pouvoir (francs), power, (ingls) e macht (alemo), em um amplo significado pode ser entendido como capacidade ou possibilidade de agir, de produzir efeitos. (LEITE, 2001, p.67).Weber afirma que poder significa toda probabilidade de impor a prpria vontade numa relao social, mesmo contra resistncias, seja qual for o fundamento dessa probabilidade, distinguindo-o de dominao que a probabilidade de encontrar obedincia a uma ordem de determinado contedo,(...) a probabilidade de encontrar obedincia pronta automtica e esquemtica, a uma ordem [...]. (1991 apud LEITE, 2006, p. 71).</p> <p>Noticia-se desde as civilizaes mais antigas, a figura mtica do lder como aquele detentor das habilidades necessrias para conduzir o seu povo. Esse dirigente contava diretamente com o auxlio divino e lhe possibilitava plenos poderes no exerccio de seu governo. Assim, a religio e o poder andaram de mos dadas por um longo perodo da Histria do Homem: no Egito Antigo, onde se acreditava na natureza divina e inquestionvel do Fara; na cultura hebraica, quando Moiss conduziu o povo pelo deserto at Cana, depois da fuga do Egito, inspirado por Deus, exercendo a funo de lder espiritual e de organizao do povo hebreu, como ilustram as Escrituras Sagradas; em Roma, onde os Csares impunham seus castigos inexorveis e suas celebraes msticas; na Europa, onde os Senhores feudais supostamente garantiam amparo protetivo aos seus vassalos em troca de mo de obra praticamente escrava, e os Monarcas e seus Estados Absolutos e imponentes legitimaram o exerccio do poder atravs do mundo das crenas e de valores mticos. Desde os primrdios, portanto, verificouse a necessidade de organizao da vida em sociedade, reafirmando a concentrao do poder em carter absoluto, atravs de um ente quer de origem espiritual, quer eminentemente proveniente da prpria racionalidade humana. A separao entre Estado e a Igreja, possibilitou uma tnue</p> <p>democratizao do poder sob a gide do pensamento iluminista do Sc. XVIII, na tica liberal de um ordenamento jurdico devidamente positivado e racionalizado.</p> <p>Guiado por regras e normas de organizao e controle, o qual conferia uma esfera mais objetiva, mais palpvel e no to metafsica, como nos exemplos anteriormente mencionados. Mas o poder ainda continuou refm de uma pequena parcela da classe social detentora deste poder. Para Hans Kelsen (2000), o poder ser manifesto como o produto de uma ordem jurdica estabelecida de validade e eficcia e tambm como funo do Estado compreendido em sua forma. A este respeito, Vico observa:[...] o que sentido como justo por todos ou pela maior parte dos homens deve ser a regra da vida em sociedade, ao que se segue o conselho a quem quiser escapar desses limites que devem ser os confins da humana razo de que ele se cuide para no escapar de toda a humanidade. (1744 apud BOBBIO,1996, p. 33.)</p> <p>A legitimao da sociedade poltica est calcada na idia de consenso esculpida no contrato social. Ela concebida como uma verdade da razo, na medida em que um elo necessrio na cadeia de raciocnios que comea com a hiptese de indivduos. A idia de contrato uma espcie de ambiente artificial criado para legitimar e conceituar as bases do poder organizado pela instituio do Estado. Ao afirmar a existncia de um contrato, ao menos, tcito de delegao de poderes ao ente estatal para o exerccio do poder, em detrimento do eu individual para a noo de um eu comum, encontrado em Jean Jacques Rousseau, para quem o homem s livre quando obedece lei que ele mesmo se deu. (LEITE, 2001, p.67). Os ideais da Revoluo Francesa, desencadeada pela nsia de mudanas sociais e pelo desejo de liberdade e igualdade frente exerccio desptico do poder, tornou-se o terreno favorvel para uma genuna transformao, que levou o mundo a um patamar superior de sublimao, consoante aos processos de afirmao dos direitos do homem, originando o Estado de Direto, de essncia eminentemente liberal. O Estado de Direito tem como base o imprio da lei e sua fiel observncia, conferindo direitos e garantias, mas as experincias oriundas da Segunda Guerra Mundial, em face do Estado nazista alemo e fascista italiano de Mussolini</p> <p>indicaram a ineficincia desses Estados na tutela de alguns direitos. Nem com a Constituio alem de Weimar foi possvel evitar as atrocidades cometidas pelo terceiro Reich contra a dignidade da humanidade. O Estado deve limitar-se a exercer seu poder na esfera das relaes pblicas, sem imiscuir-se na rbita privada do indivduo. (VERD, 2007, p.45) Consolida-se, com esta afirmao, todo o sentido do pensamento liberal, com o prestgio da segurana jurdica, da separao dos poderes como uma garantia, dentre outros direitos aos seus cidados; entretanto, verificou-se certo carter retrico no que concerne necessidade de satisfao desses direitos, uma vez que, o ambiente do Estado liberal no o favorvel para a sua concretizao. A barreira do Estado de Direito foi o grande desafio do tribunal de Nuremberg em 1945, que condenou o condenvel, mas sem o direito ao due process of law, tpico dos tribunais de exceo, ferindo o princpio do nullum criminen, nulla poena sine lege, que significa aqui h um limite para el castigo, especialmente en el caso que deba ser respetado el punto de vista de la equality, Del derecho consuetudinrio y de uma justicia penal que se basea en casos precedentes. (SCHMIT, 2006, p. 34) Diante das experincias vividas no Ps-Guerra, chegou-se concluso da necessidade de adoo do termo democracia. Esta acompanhada do pluralismo, e ambos devem ser norteados pelo anseio de efetividade das garantias antes cristalizadas retoricamente nas letras mortas e sem vida dos Estados de Direito. Como bem dizia So Toms de Aquino a esse respeito, a letra mata, o esprito vivifica. Tal esprito motivou a busca pela satisfao dessas garantias em carter programtico, dando ensejo, ao debate sobre a finalidade do Estado. Para Thomas Hobbes, a paz o fim a que se destina o Estado. Spinoza considera a liberdade como finalidade do Estado, distanciando-se da i...</p>