direitos e deveres individuais e coletivos i

7/28/2019 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos I

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Direitos e deveres

individuais e coletivos I

Marcos Soares*

Direito undamentais

As expresses direitos undamentais e direitos humanos so quase

como sinnimos.

A expresso direitos undamentais surgiu na Frana (1770), no movi-mento que deu origem Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado

(1789).

Embora no haja um consenso sobre a dierena entre direitos humanos

e direitos undamentais, pode-se dizer que eles contemplam em planos die-

rentes os direitos relacionados, principalmente, liberdade e igualdade.

Enquanto os direitos humanos constam dos tratados e convenes inter-

nacionais (plano internacional), os direitos undamentais esto positivados

nas constituies de cada pas (plano interno).

Os direitos undamentais representam, via de regra, um direito subjetivo

do indivduo rente ao Estado.

As constituies modernas, ao darem aos direitos undamentais uma po-

sio de destaque, passaram a considerar o homem como o principal titular

dos direitos constitucionais.

Cabe destacar, ainda, que os direitos undamentais, ou pelo menos parte

deles, so atualmente considerados clusulas ptreas em muitas constitui-

es do mundo.

*Ps-graduado em D

to Tributrio pelo Instto Brasileiro de EstuTributrios (IBET) e Direito Processual Trtrio pela UniversidadeBraslia (UnB). Graduem Engenharia Mecpela Universidade Feddo Rio de Janeiro (Ue em Direito pela Unisidade do estado do de Janeiro (UERJ). Prosor de Direito TributrDireito ConstitucionaCentro de Estudos Alexdre Vasconcellos (CE

Universidade Estcio S, Faculdade da Acamia Brasileira de Eduo e Cultura (FABECem preparatrios pconcursos pblicos. Acomo auditor scal daceita Federal.

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Direitos e deveres individuais e coletivos I

Classifcao na Constituio Federal

A Constituio Federal ao tratar dos direitos undamentais, no seu ttulo

II, divide-os em cinco captulos, assim denominados:

direitos individuais e coletivos;

direitos sociais;

nacionalidade;

direitos polticos;

partidos polticos.

Classifcao da doutrinaOs direitos undamentais so tradicionalmente classicados pela doutri-

na como:

Direitos de 1. gerao ou dimenso (liberdades clssicas);

Direitos de 2. gerao ou dimenso (direitos sociais);

Direitos de 3. gerao ou dimenso (direitos coletivos e diusos).

Os direitos de primeira gerao objetivam dar ao homem o direito li-

berdade na vida civil e o direito de participao poltica na vida do Estado.So os direitos e garantias individuais clssicos (direitos civis e polticos). Eles

vieram para proteger o cidado em ace do prprio Estado.

Um dos primeiros registros a respeito de um documento que tenha im-

posto uma restrio ao poder do soberano diante dos seus sditos a Magna

Carta, elaborada pelos bares ingleses e imposta ao rei Joo Sem Terra, em

15 de junho de 1215.

A Magna Carta objetivava garantir os direitos individuais dos nobres

rente ao Poder Pblico.

Do teor da Carta, cabe destacar o seu artigo 39, conhecido como clusula

do law of the lands, em que se estabelece que nenhum homem livre ser

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detido ou sujeito a priso, ou privado de seus bens, ou colocado ora da lei,

ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem

mandaremos proceder contra ele, seno mediante um julgamento regular

pelos seus pares ou de harmonia com as leis do pas.

Assim, os direitos dos bares ingleses acima mencionados s poderiamser restringidos mediante a observao da lei do pas, da Lei da Terra.

Os direitos de segunda gerao abrangem os direitos sociais, econmicos

e culturais. Esses direitos oram reconhecidos, principalmente, no incio do

sculo XX, quando surgiram os direitos sociais (direito ao trabalho, previdn-

cia social etc.).

Os direitos de terceira gerao esto ligados ao princpio da raternida-

de, eles tm por objetivo proteger a coletividade, ou seja, todo o gnero

humano, de orma indeterminada, e no especicamente os interesses de

um indivduo ou grupo identicado.

Os direitos de terceira gerao reetem uma preocupao com as gera-

es presentes ou uturas. So exemplos de direitos undamentais de tercei-

ra gerao: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao pa-

trimnio comum da humanidade, comunicao, paz, ao progresso etc.

Os direitos de primeira, segunda e terceira geraes realam os ideais

clssicos da Revoluo Francesa: liberdade (primeira gerao), igualdade

(segunda gerao) e raternidade (terceira gerao).

Macete!

LIBERDADE, IGUALDADE, FRATERNIDADE

Novos desaos e problemas clamam por novas geraes de direitos. Seria

uma 4. ou at mesmo uma 5. gerao de direitos, mas isso ainda no um

consenso.

Alguns autores deendem que a 4. gerao de direitos englobaria o direi-

to democracia, ao pluralismo e inormao. Outros ressaltam os direitosligados biotecnologia e aos avanos cientcos. De qualquer orma, uma

quarta (ou mesmo uma quinta) gerao de direitos undamentais ainda no

uma unanimidade.


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Efccia jurdica

Os direitos undamentais tm, em regra, aplicabilidade imediata (CF,

art. 5., 1.).

Os direitos e garantias undamentais devero ter a mxima eccia poss-vel, imediatamente a partir da Constituio.

Entretanto, nem todos oram assegurados por meio de normas de ec-

cia plena. Alguns direitos undamentais esto na dependncia da elabora-

o de normas inraconstitucionais para adquirirem sua plenitude e outros

admitem restries em seu contedo, desde que razoveis, consistindo em

normas de eccia contida ou restringvel.

Cabe destacar, todavia, que mesmo as normas constitucionais de e-

ccia limitada produzem um mnimo eeito, ou seja, elas tm, ao menos, o

eeito de vincular o legislador inraconstitucional aos seus vetores e de no

permitir a recepo de normas anteriores Constituio e contrrias a tais

dispositivos.

Por m, oportuno azer algumas observaes:

os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros

decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos trata-

dos internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte,

de acordo com o disposto no 2. do artigo 5.;

os direitos undamentais no devem ser vistos como normas absolu-

tas, haja vista que podero ter aplicao restringida na medida em que

se compatibilizam com outros direitos undamentais;

a doutrina discute se os direitos undamentais como um todo esto in-

seridos entre as clusulas ptreas, uma vez que o art. 60, 4., inciso IV, da

CF, arrola entre as clusulas ptreas os direitos e garantias individuais.

O Supremo Tribunal Federal (STF), quando declarou que o princpio da ante-

rioridade tributria gozava dessa proteo, deixou consignado que a expresso

direitos e garantias individuais engloba no apenas os direitos e garantias ins-critos no artigo 5.o da Constituio Federal, podendo atingir direitos e garantias

contemplados em outros dispositivos do texto maior. Com isso, o ato de os

direitos undamentais estarem previstos em diversos artigos da Constituio

no impede que a eles no se reconhea a condio de clusula ptrea.


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Boa parte da doutrina avorvel tese de que os direitos undamentais,

e no apenas os direitos e garantias individuais, gozam de proteo cons-

titucional na condio de clusula ptrea. O STF, entretanto, ainda no se

pronunciou acerca do enquadramento dos direitos undamentais como um

todo, ainda que de carter individual, na previso do art. 60, 4., IV, da CF, de

modo que a questo ainda no admite concluso denitiva.

Dos direitos e deveres

individuais e coletivos

O caputdo artigo 5. da CF diz que so titulares dos direitos e garantias

undamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no pas. E quanto aos

estrangeiros no residentes? No so titulares de quaisquer dos direitos e

garantias undamentais? claro que so!

A declarao de direitos undamentais da Constituio abrange diver-

sos direitos vinculados dignidade do homem princpio que o artigo 1.,

inciso III, da CF considera como um undamento da Repblica Federativa

do Brasil. O respeito dignidade de todos os homens no se excepciona

em uno da nacionalidade. Logo, os estrangeiros no residentes no pas

tambm esto protegidos por diversos dos direitos undamentais pre-

vistos no artigo 5. e em outros artigos da Constituio. No seria lgico

interpretar-se de outra orma.

Entretanto, alguns direitos so dirigidos ao indivduo como cidado bra-

sileiro. Assim, por exemplo, os direitos polticos pressupem a nacionalidade

brasileira, o direito ao trabalho, em regra, no se estende aos estrangeiros

sem residncia no pas etc.

Direito vida (CF, art. 5., caput)

O direito vida um pr-requisito para o exerccio dos demais direitos,

devendo ser considerado sob dois aspectos principais, o direito de continuar

vivo e o de viver com dignidade.

Em uno do primeiro aspecto proibida a pena de morte, salvo em caso

de guerra declarada, nos termos do disposto no artigo 84, inciso XIX. Logo,

nem por emenda constitucional ser permitida a instituio da pena de morte

no Brasil, sob pena de erir a clusula ptrea do artigo 60, 4., inciso IV, da CF.


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O segundo aspecto est ligado garantia das necessidades vitais bsicas

do ser humano e proibio de qualquer tratamento indigno, como tortura,

penas de carter perptuo, trabalhos orados, cruis etc.

Princpio da igualdade(CF, art. 5. capute inciso I)

Obedecer ao princpio da igualdade tratar de maneira igual os iguais e

de maneira desigual os desiguais, na medida das suas desigualdades.

O princpio da igualdade vincula tanto o legislador como os aplicadores

da lei, no sentido de que:

o legislador, ao elaborar a lei, deve dar tratamento isonmico queles

que se encontram em situao equivalente;

o aplicador da lei, ao aplic-la aos casos concretos, no deve tratar de

orma desigual os seus destinatrios.

Cabe ressaltar que o princpio da igualdade no veda o tratamento discri-

minatrio entre indivduos, quando h razoabilidade para a discriminao.

Diante de um concurso pblico, por exemplo, so admitidas restries

(ou avorecimentos) a determinados grupos de indivduos, como:

reserva de vagas aos candidatos portadores de decincia sica;

estabelecimento de idade mnima e mxima para o ingresso no cargo,

dependendo das caractersticas especcas das atribuies do cargo;

O Supremo Tribunal Federal tem considerado legtimo, por exemplo, o

estabelecimento de idade mxima para os cargos de agente de polcia,

agente penitencirio e delegado de polcia. Por outro lado, no consi-

derou legtima, por alta de razoabilidade, a xao de idade mnima

para o cargo de scal de tributos estaduais, proessor universitrio etc.

estabelecimento de altura mnima para o ingresso no cargo, a depen-

der das caractersticas especcas das atribuies do cargo;

O STF considera legtima a xao de altura mnima para os cargos

de agente de polcia, agente penitencirio etc. Mas o prprio STF j


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considerou inconstitucional a exigncia de altura mnima para o in-

gresso no cargo de escrivo de polcia.

discriminao entre homens e mulheres em concurso pblico.

Tambm legtimo o tratamento discriminatrio entre homens e mu-lheres diante de concurso pblico, desde que tal discriminao seja

justicvel, em ace das atribuies do cargo. No h oensa ao prin-

cpio da igualdade, por exemplo, na abertura de um concurso pbli-

co exclusivamente para mulheres, para o preenchimento do cargo de

agente penitencirio numa priso eminina.

No h que se alar em oensa ao princpio da igualdade se o tratamento

discriminatrio admitido pela prpria Constituio.

Assim, se a prpria Constituio estabelece que a lei dever proteger o

mercado de trabalho da mulher, mediante a concesso de incentivos espe-ccos (CF, art. 7., XX), porque no h nesta hiptese uma oensa ao prin-

cpio da igualdade.

Podemos citar, ainda, a previso de aposentadoria da mulher com menor

tempo de contribuio (CF, art. 40), reserva de certos cargos pblicos para

brasileiros natos (CF, art. 12, 3.), previso de tratamento avorecido s mi-

croempresas e empresas de pequeno porte (CF, art. 179) etc.

Entendemos ter sido desnecessrio o disposto no inciso I do artigo 5.,

haja vista que o caput j havia alado que todos so iguais e assegurado aigualdade.

Alm disso, cabe lembrar que a dignidade da pessoa humana um un-

damento da Repblica Federativa do Brasil, e no h dvidas de que um tra-

tamento discriminatrio iria erir tal undamento, o que no seria possvel,

mas em uno da nossa realidade discriminatria em relao mulher, o

legislador constituinte preeriu pecar pelo excesso.

Princpio da legalidade (CF, art. 5., II)

O princpio da legalidade visa assegurar que s por meio das normas, de-

vidamente elaboradas conorme as regras do processo legislativo previsto


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na prpria Constituio, podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois

estas so expresso da vontade geral.

O princpio da legalidade no se conunde com o princpio da reserva

legal, j que o primeiro signica a submisso e o respeito lei, ao Direito, ou

atuao dentro do que ora estabelecido pelo legislador, enquanto que osegundo consiste na exigncia de que a regulamentao de determinadas

matrias h de ser eita necessariamente por lei ormal.

Proteo contra a tortura, tratamento

desumano ou degradante (CF, art. 5., III)

Art. 5 [...]

III - Ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

[...]

A lei considerar crime inaanvel e insuscetvel de graa ou anistia a

prtica de tortura.

O repdio tortura decorre do processo histrico brasileiro, uma vez que,

no passado, governos ditatoriais se utilizaram desta prtica para desarticular

seus opositores.

A Lei 9.455/97 dene os crimes de tortura. Quanto ao tratamento desu-

mano e degradante no h uma denio legal do que seja, mas com a uti-lizao do bom senso possvel identicar o seu signicado. De qualquer

orma, para ns de prova, importante ter cincia de que a Constituio da

mesma orma o probe.

Entendemos tambm aqui ter sido desnecessrio o disposto no inciso III

do artigo 5., em uno de a dignidade da pessoa humana ser um unda-

mento da Repblica Federativa do Brasil, mas em uno da nossa realidade

(cabe ressaltar que alguns dos parlamentares que integraram a assembleia

constituinte nacional soreram torturas e tratamento degradante), o legisla-

dor constituinte preeriu, mais uma vez, pecar pelo excesso.


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Liberdade de maniestao de

pensamento, vedado o anonimato (CF, art. 5., IV)

O legislador constituinte achou importante assegurar a liberdade de ma-

niestao do pensamento, at mesmo em uno de ter vivenciado um pe-

rodo de muita censura.

Mas h que se considerar que a liberdade de maniestao do pensamen-

to pode dar ensejo a abusos, que sero passveis de responsabilizao civil e

penal, quando outros direitos undamentais orem desrespeitados, como a

honra ou a vida privada.

Para que haja equilbrio entre os direitos, vedado o anonimato, o que

garante ao lesado o direito de deesa, em uma dupla perspectiva:

preventiva o autor da maniestao deve adotar uma postura

responsvel;

repressiva possibilita ao oendido o direito de resposta, proporcional ao

agravo alm de indenizaes por danos materiais, morais e imagem.

A proibio do anonimato indica que no pode a maniestao ser no

identicada, mas no impede o uso de pseudnimos. Tal vedao tambm

no veda que os cidados anonimamente comuniquem s autoridades p-

blicas a ocorrncia de ilcitos.

Direito de resposta e indenizao (CF, art. 5., V)

O direito de resposta deve ser encarado sob duas perspectivas: d ao

oendido o direito de reticao da inormao incorreta, mas tambm serve

para estabelecer uma espcie de contraditrio pelo qual se pode esclarecer

algum mal-entendido ou distores da inormao.

O direito de resposta sempre proporcional ao agravo e poder ser cumu-

lado com indenizao por danos materiais, morais ou imagem.


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Liberdade de conscincia e de crena; livre

exerccio dos cultos religiosos; proteo aos

locais de culto e a suas liturgias (CF, art. 5., VI)

Desde o advento da Repblica que h uma separao entre o Estado e aIgreja, sendo o Brasil um pas laico, leigo ou no conessional, no havendo,

portanto, qualquer religio ocial.

Em consonncia com isso oi reconhecida a inviolabilidade da liberdade de

conscincia e de crena sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religio-

sos e garantida, na orma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias.

H que se destacar que a inviolabilidade da liberdade de conscincia e

de crena, e a garantia do livre exerccio dos cultos religiosos oi prevista em

uma norma de eccia plena, enquanto a proteo aos locais de culto e suas

liturgias oi eita por meio de uma norma jurdica de eccia limitada depen-

dente at os dias de hoje de regulamentao.

Assistncia religiosa nas entidades

de interveno coletiva (CF, art. 5., VII)

Entendeu o legislador constituinte ser importante assegurar como um di-

reito undamental a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e

militares de internao coletiva.

J existe regulamentao desse inciso em relao s oras armadas (Lei

6.923/81) e aos estabelecimentos prisionais (Lei 7.210/84 Lei de Execuo

Penal).

Escusa ou imperativo de

conscincia (CF, art. 5., VIII)

Este inciso no se restringe ao servio militar obrigatrio, mas, sem dvi-

das, o melhor exemplo.

De acordo com o artigo 143 da CF, o servio militar obrigatrio para

os homens nos termos da lei. Entretanto, o 1. do reerido artigo dispe o

seguinte:


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Art. 143. [...]

1. s Foras Armadas compete, na orma da lei, atribuir servio alternativo aos que, emtempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se comotal o decorrente de crena religiosa e de convico losca ou poltica, para se eximiremde atividades de carter essencialmente militar.

O direito objeo de conscincia oi assegurado na Constituio, desdeque seja prestado o servio alternativo.

O servio alternativo prestao do servio militar obrigatrio j oi regu-

lamentado em lei (Lei 8.239, de 04/10/91), entretanto no oi implementado

pelas Foras Armadas. Muitos jovens j maniestaram objeo de conscin-

cia em relao prestao do servio militar obrigatrio, todavia, at o mo-

mento, ningum eetivamente prestou tal servio alternativo.

O artigo 3. da Lei 8.239/91 dispe o seguinte:

Art. 3 O Servio Militar inicial obrigatrio a todos os brasileiros, nos termos da lei.1. Ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na orma da lei e em coordenao com osMinistrios Militares, atribuir Servio Alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados,alegarem imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa ou de convicolosca ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar.

2. Entende-se por Servio Alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo,assistencial, lantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carteressencialmente militar.

3. O Servio Alternativo ser prestado em organizaes militares da ativa e em rgosde ormao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos MinistriosCivis, mediante convnios entre estes e os Ministrios Militares, desde que haja interesserecproco e, tambm, sejam atendidas as aptides do convocado.

Segundo o procurador da Repblica em Santa Maria (RS)1 o servio alternati-

vo no oi implantado, apesar de as normas necessrias para sua eetivao esta-

rem vigentes h algum tempo. Em uno disso, o Ministrio Pblico Federal e o

Ministrio Pblico Militar em Santa Maria ajuizaram uma ao civil pblica.

Na ao se pleiteia a implantao do servio alternativo e que seja inor-

mado populao o direito ao cumprimento do servio alternativo em cam-

panha publicitria com no mnimo, 30% (trinta por cento) do material publi-

citrio utilizado sobre o servio militar em todos os meios de divulgao

(televiso, rdio, jornais, cartazes etc.)2

.Para ns de prova o que importa que se o jovem se negar a cumprir

o servio militar e, tambm se negar a cumprir a prestao alternativa, ele

poder ser privado de direitos, de acordo com o disposto no artigo 15, inciso

IV, da CF, que dispe:

1Disponvel em: . Acesso em:abr. 2011.

2AO CIVIL PBL

2008.71.02.000356-3, Vara Federal de Sa

Maria (RS).


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Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar noscasos de:

[...]

IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos doart. 5, VIII;

[...]

Liberdade de expresso (CF, art. 5., IX)

A liberdade de expresso o direito de maniestar livremente opinies,

ideias e pensamentos. um conceito bsico nas democracias modernas nas

quais a censura no encontra respaldo.

Entretanto, o respeito dignidade pessoal e tambm o respeito aos va-

lores da amlia impem um limite liberdade de programao de rdios eteleviso, conorme o disposto no artigo 221 da CF, que diz:

Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aosseguintes princpios:

I - preerncia a nalidades educativas, artsticas, culturais e inormativas;

II - promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente queobjetive sua divulgao;

III - regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conorme percentuaisestabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da amlia.

Concluindo, cabe registrar que o ser humano no pode ser exposto

mera curiosidade alheia, nem ser tomado como um simples instrumento de

divertimento, erindo-se a sua dignidade. Em casos assim, no ser legtimo

o exerccio da liberdade de expresso.

Inviolabilidade da vida privada,

da honra e da imagem (CF, art. 5., X)

Conorme disps Marcelo Novelino (2009, p. 396): A Constituio prote-

ge a privacidade (gnero) ao reconhecer como inviolveis a vida privada, a


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intimidade, a honra e a imagem das pessoas (espcies), assegurando o direi-

to indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

O conceito de vida privada mais amplo do que o de intimidade da

pessoa. Pode-se dizer que a vida privada composta de inormaes, as

quais cabe somente ao seu titular escolher se as divulga ou no. J a inti-midade est relacionada ao modo de ser da pessoa, sua identidade, que

pode, muitas vezes, ser conundida com a vida privada. Pode-se dizer, por-

tanto, que dentro da vida privada ainda h a intimidade da pessoa.

Quanto questo da imagem cabe citar a smula 403 do Superior Tribu-

nal de Justia, de 28/10/2009, que trata da indenizao pela publicao no

autorizada da imagem de algum tem o seguinte teor:

N. 403. Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada daimagem de pessoa com ns econmicos ou comerciais.

A respeito do tema cabe registrar que, no ano 2000, a 3. Turma do STJ

garantiu a uma atriz amosa o direito a receber indenizao por dano moral

de um jornal carioca, devido publicao no autorizada de uma oto da

atriz retirada de ensaio otogrco eito para uma revista masculina3.

Para aceitar o trabalho, a atriz imps, em contrato escrito, as condies

para cesso de sua imagem, xando a remunerao e o tipo de otos que

seriam produzidas, demonstrando preocupao com a sua imagem e a qua-

lidade do trabalho, de modo a restringir e a controlar a orma de divulgao

de sua imagem despida nas pginas da revista. No entanto, o jornal cariocaestampou uma das otos, extrada do ensaio para a revista em pgina inteira,

sem qualquer autorizao.

Para a Turma, a atriz oi violentada em seu crdito como pessoa, pois cedeu

o seu direito de imagem a um determinado nvel de publicao e poderia

no querer que outro grupo da populao tivesse acesso a essa imagem. Os

ministros, por maioria, armaram que ela uma pessoa pblica, mas nem

por isso deve aceitar que sua imagem seja publicada em lugar que no au-

torizou, e deve ter sentido raiva, dor, desiluso, por ter visto sua oto em uma

publicao que no oi de sua vontade. Por essa razo, deve ser indenizada.

3Disponvel em: . Acesso 27 abr. 2011.


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Sigilo bancrio

O sigilo bancrio tem sido tratado pelo STF e pelo STJ como tema sujeito

proteo da vida privada dos indivduos.

Consiste na obrigao imposta a bancos e seus uncionrios de discri-o, a respeito de negcios de pessoas com que lidaram, abrangendo dados

sobre abertura e echamento de contas e sua movimentao.

O direito ao sigilo bancrio, todavia, no absoluto. A jurisprudncia 4

admite que o sigilo bancrio pode ser quebrado:

por deciso judicial undamentada;

por deciso de Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), desde que

tomada por maioria absoluta dos seus membros e devidamente un-

damentada;

por autoridade scal da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municpios, desde que observados os procedimentos legais (Lei Com-

plementar 105/2001, art. 6.).

Em relao ao terceiro item acima cabe registrar que, em 15/12/2010, oi

noticiado no stio do STF o seguinte5:

STF nega quebra de sigilo bancrio de empresa pelo Fisco sem ordem judicial

Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento

a um Recurso Extraordinrio (RE 389808) em que a empresa GVA Indstria e ComrcioS/A questionava o acesso da Receita Federal a inormaes scais da empresa, semundamentao e sem autorizao judicial. Por cinco votos a quatro, os ministrosentenderam que no pode haver acesso a esses dados sem ordem do Poder Judicirio.

O caso

A matria tem origem em comunicado eito pelo Banco Santander empresa GVA Indstriae Comrcio S/A, inormando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil com amparona Lei Complementar n 105/01 havia determinado quela instituio nanceira, emmandado de procedimento scal, a entrega de extratos e demais documentos pertinentes movimentao bancria da empresa relativamente ao perodo de 1998 a julho de 2001.O Banco Santander cienticou a empresa que, em virtude de tal mandado, iria ornecer osdados bancrios em questo.

A empresa ajuizou o RE no Supremo contra acrdo proerido pelo Tribunal RegionalFederal da 4. Regio, que permitiu o acesso da autoridade scal a dados relativos movimentao nanceira dos contribuintes, no bojo do procedimento scal regularmenteinstaurado. Para a GVA, o poder de devassa nos registros naturalmente sigilosos, sem a

4STF-RE 219780/PE, Rel.

Min. Carlos Velloso, 2.a T.,j. 13/04/1999.

5Disponvel em: ;. Acesso em: 27abr. 2011.


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mnima undamentao, e ainda sem a necessria interveno judicial, no encontramqualquer undamento de validade na Constituio Federal. Arma que oi obrigada pormeio de Mandado de Procedimento Fiscal a apresentar seus extratos bancrios reerentesao ano de 1998, sem qualquer autorizao judicial, com undamento apenas nasdisposies da Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001,sem qualquer respaldo constitucional.

Dignidade

O ministro Marco Aurlio (relator) votou pelo provimento do recurso, sendo acompanhadopelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. Oprincpio da dignidade da pessoa humana oi o undamento do relator para votar a avorda empresa. De acordo com ele, a vida em sociedade pressupe segurana e estabilidade,e no a surpresa. E, para garantir isso, necessrio o respeito inviolabilidade dasinormaes do cidado.

Ainda de acordo com o ministro, necessrio assegurar a privacidade. A exceo paramitigar esta regra s pode vir por ordem judicial, e para instruo penal, no para outrasnalidades. preciso resguardar o cidado de atos extravagantes que possam, de algumaorma, alcan-lo na dignidade, salientou o ministro.

Por m, o ministro disse entender que a quebra do sigilo sem autorizao judicial banalizao que a Constituio Federal tenta proteger, a privacidade do cidado. Com essesargumentos o relator votou no sentido de considerar que s possvel o aastamentodo sigilo bancrio de pessoas naturais e jurdicas a partir de ordem emanada do PoderJudicirio.

J o ministro Gilmar Mendes disse em seu voto que no se trata de se negar acesso sinormaes, mas de restringir, exigir que haja observncia da reserva de jurisdio. Paraele, az-se presente, no caso, a necessidade de reserva de jurisdio.

Para o ministro Celso de Mello, decano da Corte, o Estado tem poder para investigar escalizar, mas a decretao da quebra de sigilo bancrio s pode ser eita mediante ordememanada do Poder Judicirio.

Em nada compromete a competncia para investigar atribuda ao poder pblico, quesempre que achar necessrio, poder pedir ao Judicirio a quebra do sigilo.

Divergncia

Os ministros Dias Tofoli, Crmen Lcia, Ayres Britto e Ellen Gracie votaram pelodesprovimento do RE. De acordo com o ministro Dias Tofoli, a lei que regulamentoua transerncia dos dados sigilosos das instituies nanceiras para a Receita Federalrespeita as garantias undamentais presentes na Constituio Federal. Para a ministraCrmen Lcia, no existe quebra de privacidade do cidado, mas apenas a transernciapara outro rgo dos dados protegidos.

Em regra, o Ministrio Pblico no pode decretar a quebra do sigilo ban-

crio. Segundo a jurisprudncia do STF, o Ministrio Pblico somente podequebrar o sigilo bancrio diante do emprego de verba pblica, em respeito

ao princpio da publicidade.


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Inviolabilidade do domiclio (CF, art. 5., XI)

A casa do indivduo oi protegida pela Constituio contra a invaso

por parte de terceiros: somente com o consentimento do morador pode-se

adentrar em sua casa, ressalvadas as estritas hipteses previstas na prpria

Constituio.

Quanto a esta questo cabem os seguintes registros:

em caso de agrante delito (prtica atual de um crime), desastre (desa-

bamento, incndio etc.) ou para prestar socorro (exemplo: o morador

estar desmaiado) a Constituio autoriza o ingresso a qualquer hora,

durante o dia ou durante a noite, independentemente de autorizao

judicial;

por ordem judicial s permitido o ingresso durante o dia;

No h consenso doutrinrio sobre o que seja dia para a Constituio

Federal. Alguns deendem que seja obedecida a regra do Cdigo de

Processo Civil, que considera dia o perodo entre 6 e 20h; outros au-

tores (entre eles, Jos Celso Mello Filho, 1986, p. 442) entendem que o

importante ainda estar claro, sendo irrelevante a hora.

a expresso casa, utilizada na Constituio, tem alcance amplo, abran-

gendo no apenas a residncia xa do morador, mas tambm outras

dependncias no abertas ao pblico, ainda que de natureza no resi-

dencial (exemplo: escritrio prossional, consultrio mdico etc.);

aps a Constituio Federal de 1988, as buscas e apreenses adminis-

trativas, nesses ambientes, tornaram-se inconstitucionais.

Sigilo das correspondncias (CF, art. 5., XII)

Pela leitura do inciso XII do artigo 5. podemos ter a impresso de que a

inviolabilidade s poder ser excepcionada no caso das comunicaes tele-

nicas, por ordem judicial. Pode parecer que as demais inviolabilidades da

correspondncia, das comunicaes telegrcas e de dados seriam absolu-tas, no se admitindo sua quebra nem mesmo por ordem judicial.


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Porm, dois aspectos merecem ser ressaltados:

em situaes excepcionais, a prpria Constituio admite restries

ao direito ao sigilo de correspondncia, de comunicao telegrca e

telenica, como nos casos de estado de deesa e estado de stio (CF,

arts. 136 e 139);

o constitucionalismo contemporneo reuta a ideia de qualquer liber-

dade individual absoluta, que no admita ressalvas em ace de outras

garantias constitucionais. O STF j se maniestou no sentido de ser

possvel, respeitados determinados parmetros, a interceptao das

correspondncias e comunicao telegrcas e de dados sempre que

tais liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento

de salvaguarda de prticas lcitas (STF, HC 70.814)6.

No caso das comunicaes telenicas, o prprio texto constitucional j

admite expressamente a possibilidade de sua violao, mediante intercep-

tao telenica, desde que aps ordem judicial e nas hipteses e na orma

que a lei estabelecer para ns de investigao criminal ou instruo proces-

sual penal.

So, portanto, trs os requisitos necessrios para a violao das comuni-

caes telenicas (interceptao telenica):

ordem judicial;

somente para ns de investigao criminal ou instruo processual

penal;

somente nas hipteses e na orma que a lei estabelecer.

A atuao do magistrado na autorizao da interceptao telenica li-

mitada pela CF, haja vista que ele s pode autorizar a interceptao para ns

de investigao criminal ou instruo processual penal e, ainda assim, nas

estritas hipteses e nos termos que a lei estabelecer.

Caso haja uma autorizao judicial para interceptao telenica para ns

de investigao administrativa (por exemplo no caso de um processo admi-nistrativo disciplinar ou scal), ela ser inconstitucional, e a prova resultante

desta interceptao ser ilcita (teoria dos rutos da rvore envenenada7).

6HC 70814/SP, Rel. M

Celso de Mello 1.a T01/03/1994.

7A teoria dos rutos

rvore envenenada criada pela Suprema Codos Estados Unidos, ez uma analogia ao dque da mesma oque os vcios da plaso transmitidos aos srutos, os vcios de udeterminada prova cominam as demais proque dela se originaram


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A regulamentao desse dispositivo oi eita pela Lei 9.296/96. At a

edio dessa Lei, o STF considerou inconstitucionais todas as interceptaes

telenicas autorizadas pelos magistrados, e determinou a retirada dos autos

das provas obtidas por meio da medida, por serem provas ilcitas.

A Lei 9.296/96 veio legitimar a interceptao das comunicaes teleni-cas como meio de prova, estendendo tambm a sua regulao intercep-

tao do uxo de comunicaes em sistemas de inormtica e telemtica

(e-mail etc.).

Liberdade de exerccio

profssional (CF, art. 5., XIII)

A Constituio assegura a liberdade de exerccio de qualquer trabalho,

ocio ou prosso, atendidas as qualicaes que a lei estabelecer. Essa uma tpica norma constitucional de eccia contida, podendo a norma in-

raconstitucional limitar seu alcance, xando condies ou requisitos para o

pleno exerccio da prosso.

Por exemplo, para exercer a prosso de mdico existe uma norma jurdi-

ca que impe os requisitos necessrios para tanto, por exemplo ter concludo

a graduao, ter eito residncia, estar inscrito no CRM etc., logo quem no

preencher os requisitos previstos na norma regulamentadora no poder

exercer a prosso de mdico. No caso da prosso de arteso no existe

qualquer exigncia prevista em lei para o seu exerccio, o que no impedeque no uturo venha a existir tal norma jurdica de modo a restringir o direito

ao livre exerccio prossional.

Amplo acesso inormao (CF, art. 5., XIV)

At o sculo XV, o mundo ocidental estava preso monarquia absolutista

e s instituies eudais. Essa orma de governo se caracterizou pela concen-

trao total do poder nas mos de um s indivduo ou, excepcionalmente,

nas mos de um grupo de indivduos.


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Nesse cenrio, era dicil exercer qualquer tipo de liberdade, ainda mais a

de inormao.

A igreja, juntamente com o soberano, destrua qualquer tipo de docu-

mento, livro ou inormao que pudesse abalar os poderes absolutos.

Somente no sculo XVI oi possvel o aparecimento dos primeiros jornais.

Com o passar do tempo, a importncia da inormao passou a ser reconhe-

cida e discutida em vrias partes do mundo.

Em 1945, as Naes Unidas concluram que a liberdade de intercmbio de

ideias e a necessidade de desenvolver os meios de comunicao entre os povos

so essenciais humanidade. Seguindo este posicionamento, editou uma re-

soluo em que recepcionou a liberdade de inormao como sendo um direi-

to undamental do homem e a pedra de toque de todas as liberdades.

Outros textos como a declarao universal dos direitos humanos zeramo mesmo. O acesso inormao o direito que todos tm de buscar as in-

ormaes, bem como o de procurar diretamente as ontes de inormao

nas quais cona.

Dessa orma, o cidado no pode ser impedido de se inormar, e isto oi

assegurado pelo legislador constituinte, sendo vedado ao poder pblico in-

tererir nesse direito, exceto, claro, nas matrias sigilosas previstas no artigo

5., XXXIII, parte nal, da CF.

A este respeito, destaca-se o Decreto 4.553/2002, que regula o artigo 23da Lei 8.159/91, que diz

Art. 23. Decreto xar as categorias de sigilo que devero ser obedecidas pelos rgospblicos na classicao dos documentos por eles produzidos.

1. Os documentos cuja divulgao ponha em risco a segurana da sociedade e doEstado, bem como aqueles necessrios ao resguardo da inviolabilidade da intimidade, davida privada, da honra e da imagem das pessoas so originariamente sigilosos.

2. O acesso aos documentos sigilosos reerentes segurana da sociedade e do Estadoser restrito por um prazo mximo de 30 (trinta) anos, a contar da data de sua produo,podendo esse prazo ser prorrogado, por uma nica vez, por igual perodo.

3. O acesso aos documentos sigilosos reerente honra e imagem das pessoas serrestrito por um prazo mximo de 100 (cem) anos, a contar da sua data de produo.


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Atividades de aplicao

Julgue as assertivas seguintes como certa ou errada.

1. (Cespe) O livre exerccio de qualquer trabalho, ocio ou prosso, des-de que atendidas as qualicaes prossionais que a lei estabelecer,

norma constitucional de eccia contida; portanto, o legislador ordinrio

atua para tornar exercitvel o direito nela previsto.

2. (Cespe) Sendo os direitos undamentais vlidos tanto para as pessoas -

sicas quanto para as jurdicas, no h, na Constituio Federal de 1988

(CF), exemplo de garantia desses direitos que se destine exclusivamente

s pessoas sicas.

3. (Cespe) A dignidade da pessoa humana, um dos undamentos da Repbli-

ca Federativa do Brasil, apresenta-se como direito de proteo individualem relao ao Estado e aos demais indivduos e como dever undamental

de tratamento igualitrio dos prprios semelhantes.

Dicas de estudo

Use todo tempo disponvel para estudar, tenha sempre o material im-

presso para usar no transporte, ao esperar em las etc.

Tenha uma Constituio Federal e leia todos os artigos relacionados

matria que pretende estudar repetidas vezes.

Adote um bom livro de Direito Constitucional.

Sempre inicie o estudo das disciplinas antes mesmo de ver as videoau-

las, desta orma ao assistir as videoaulas voc j ter tido algum conta-

to com a matria e elas sero muito mais produtivas.

Acompanhe a jurisprudncia, principalmente a do STF, e em especial

em questes polmicas.

Imediatamente aps o estudo de cada tpico aa exerccios sobre o

tema estudado.

Faa muitssimos exerccios! Resolva todas as provas anteriores (conhe-

a proundamente a banca examinadora e leia, atentamente, o edital).


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Abuse das marcaes nos livros e use esquemas, planilhas e mapas

mentais. Utilize-se de processos mnemnicos. Tudo isso auxilia na

memorizao.

Ao rever a matria, leia s as marcaes e aa os exerccios que voc j

assinalou antes. Faa isso, inclusive, na vspera da prova.

Esteja ciente de que por melhor que sejam as videoaulas assistidas o

que garante a aprovao a dedicao do aluno.

Boa sorte e sucesso!

Reerncias

MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio Federal Anotada. 2. ed. So Paulo: Sarai-

va, 1986.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Mtodo, 2009.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplica-

do. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.

SILVA, Jos Aonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed. So

Paulo: Malheiros, 2007.

______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros,2003.

Gabarito

1. Errada. A primeira parte do enunciado est correta, pois o livre exerccio de

qualquer trabalho, ocio ou prosso, desde que atendidas as qualicaes

prossionais que a lei estabelecer, norma constitucional de eccia conti-

da. Mas ao concluir dizendo portanto, o legislador ordinrio atua para tor-

nar exercitvel o direito nela previsto o enunciado az reerncia a uma nor-ma de eccia limitada. Quanto a este tema, cabe o seguinte registro: Jos

Aonso da Silva (2007) classicou as normas jurdicas constitucionais quanto


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a sua eccia em trs modalidades que so: 1) Normas de eccia plena

produzem os seus plenos eeitos com a entrada em vigor da Constituio,

independentemente de qualquer regulamentao por lei. Portanto, so do-

tadas de aplicabilidade imediata (esto aptas a produzir eeitos imediata-

mente), direta (no dependem de qualquer norma regulamentadora para

produzir eeitos) e integral (produzem seus integrais eeitos). 2) Normas de

eccia contida tambm esto aptas a produzir seus plenos eeitos com a

promulgao da Constituio (aplicabilidade imediata), mas podem ser res-

tringidas. O direito nelas previsto imediatamente exercitvel, mas poder

ser restringido no uturo. Alm de serem dotadas de aplicabilidade imediata,

tem aplicabilidade direta (no dependem de norma regulamentadora para

produzir eeitos), mas no integral (porque esto sujeitas imposio de res-

tries). As restries s normas de eccia contida podem ser impostas: i)

pela lei (art. 5.o, XIII, da Constituio, que prev que restries ao exerccio de

trabalho, ocio ou prosso podero ser impostas pela lei que estabeleceras qualicaes prossionais); ii) por outras normas constitucionais (art. 139

da CF, que estabelece restries ao exerccio de certos direitos undamen-

tais, durante o perodo de estado de stio); iii) por conceitos tico-jurdicos

geralmente aceitos (art. 5. , XXV, da CF, no qual o conceito de iminente

perigo pblico atua como uma restrio imposta ao poder do Estado de

requisitar propriedade particular). 3) Normas de eccia limitada so aque-

las que produzem seus plenos eeitos apenas depois de regulamentadas.

Elas asseguram um dado direito, mas esse no poder ser plenamente exer-

cido enquanto no or regulamentado pelo legislador inraconstitucional.

Portanto, so dotadas de aplicabilidade mediata (s produziro seus eeitosessenciais depois da regulamentao por lei), indireta (dependem de norma

regulamentadora para produzir seus plenos eeitos) e reduzida (com a pro-

mulgao da Constituio possuem apenas eccia negativa).

2 . Errada. Vrios direitos undamentais destinam-se tanto a pessoas sicas como

jurdicas, como a inviolabilidade da honra e da imagem. Entretanto, alguns

destinam-se exclusivamente a pessoas sicas, como a proteo contra a tor-

tura, tratamento desumano ou degradante ou a vedao pena de morte.

3. Certa. A dignidade da pessoa humana um undamento da RepblicaFederativa do Brasil (CF, art. 1., III). Tal undamento gera desdobramen-

tos ao longo de toda a Constituio, maniestando-se de diversas ormas,

entre elas, como proteo que o particular possui rente ao Estado e em

ace, tambm, dos demais particulares. A dignidade da pessoa humana

tambm no se coaduna com tratamentos desiguais entre semelhantes.


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direitos e deveres individuais e coletivos i

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