Ano 3 (2014), nº 5, 3393-3422 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

DIREITOS E DEVERES COM OBJETO DIFUSO A

PARTIR DA PERSPECTIVA OBJETIVA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Rodrigo Coimbra1

Resumo: O presente ensaio propõe o estudo dos direitos e de-

veres com objeto difuso a partir da Constituição e da perspecti-

va objetiva dos direitos fundamentais, mediante a aplicação do

Direito objetivo, de modo a valorizar preponderantemente o

ponto de vista da sociedade na sua totalidade. Pensar a proble-

mática dos direitos difusos a partir da aplicação do Direito

objetivo é uma forma de superar o individualismo que marca a

cultura jurídica desde o direito romano e atrapalha a compreen-

são desse fenômeno tão importante. Essa perspectiva não des-

considera que as pessoas são o fim último do Direito, pelo con-

trário, apresenta um método que prescinde da noção de direito

subjetivo, a fim de dar mais efetividade a essa classe de direi-

tos.

Palavras-Chave: Direitos fundamentais – Deveres fundamen-

tais – Direitos com objeto difuso – Perspectiva objetiva – Di-

reito objetivo.

Abstract: This paper proposes the study of rights and duties

with diffuse object from the objective perspective of the Con-

stitution and fundamental rights, by applying the objective law,

mainly to enhance the view of society as a whole. Think the

problem of diffuse rights from the application of the law is an

objective way to overcome the individualism that marks the

1 Doutor e Mestre em Direito. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito

e da Graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos -

UNISINOS, Estado do Rio Grande do Sul, Brasil. Advogado.

http://www.idb-fdul.com/

3394 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

legal culture since the Roman law and hinders the understand-

ing of this phenomenon as significant. This perspective does

not ignore that people are the ultimate law, the other hand, pre-

sents a method that dispenses with the notion of subjective

rights in order to give more effectiveness to that class of rights.

Keywords: Fundamental rights - Fundamental Duties - Rights

diffuse object - Perspective objective - objective law.

Sumário: 1. Introdução – 2. A dupla perspectiva dos direitos e

dos deveres fundamentais – 3. Direitos com objeto difuso – 4.

Direitos e deveres com objeto difuso a partir da perspectiva

objetiva– 5. Aplicação do Direito objetivo – 6. Considerações

finais – 7. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

presente ensaio visa a debater os direitos e deve-

res com objeto difuso a partir da Constituição e

da perspectiva objetiva dos direitos fundamen-

tais.

A pesquisa se justifica em face da impor-

tância dos direitos e deveres com objeto difuso na sociedade

atual e propõe um método que prescinde da noção de direito

subjetivo para a sua concretização, a fim de dar mais efetivida-

de a essa classe de direitos.

O estudo está divido, em seu desenvolvimento, em quatro

partes, iniciando pela dupla perspectiva dos direitos fundamen-

tais, passando pela caracterização dos direitos com objeto difu-

so e sua análise preponderantemente a partir da perspectiva

objetiva dos direitos fundamentais, mediante a aplicação do

Direito objetivo.

Como método científico de abordagem do assunto, é uti-

lizado o método dedutivo, partindo de princípios gerais para

O

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3395

chegar a conclusões particulares. A abordagem da pesquisa se

dá pelo modelo qualitativo, na medida em que se buscará o

entendimento do fenômeno em seu próprio contexto.

2. A DUPLA PERSPECTIVA DOS DIREITOS E DOS DE-

VERES FUNDAMENTAIS

Os direitos e os deveres fundamentais vinculam-se ao

que passou a ser denominado de perspectiva ou dimensão obje-

tiva dos direitos fundamentais (ainda que essa vinculação não

seja exclusiva), que os considera não apenas sob o ponto de

vista da pessoa individual e sua posição perante o Estado

(perspectiva subjetiva), mas também valoriza o ponto de vista

da sociedade, da comunidade na sua totalidade (perspectiva

objetiva), quando se tratar de valores e fins que ultrapassem a

esfera do indíviduo tanto em direitos como em deveres.2

De acordo com Sarlet3 a constatação de que os direitos

fundamentais possuem dupla perspectiva (objetiva e subjetiva)

constitui uma das mais relevantes formulações do direito cons-

titucional contemporâneo.

Analisando a dupla perspectiva dos direitos fundamen-

tais, Hesse4 diz que, por um lado, “eles são direitos subjetivos,

direitos do particular”, e, por outro lado, “eles são elementos

fundamentais da ordem objetiva da coletividade”. (“destaque

do original”)

Canotilho5 assim diferencia o que ele chama de “funda-

2 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria

geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2011, p. 141. 3 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria

geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2011, p. 141. 4 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da

Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 228. 5 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra:

Almedina, 1991, p. 546. Nesse sentido, também ANDRADE, José Carlos Vieira de.

3396 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

mentação” subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais: Um fundamento é subjectivo quando se refere ao sig-

nificado ou relevância da norma consagradora de um direito

fundamental para o particular, para os seus interesses, para a

situação da vida, para a sua liberdade. Assim, por ex., quando

se consagra, no art. 37º/1 da CRP, o ‘direito de exprimir e di-

vulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela ima-

gem ou por qualquer outro meio’, verificar-se-á um funda-

mento subjectivo ou individual se estiver em causa a impor-

tância desta norma para o indivíduo, para o desenvolvimento

da sua personalidade, para os seus interesses e ideias. [...]

[...] Fala-se de uma fundamentação objectiva de uma

norma consagradora de um direito fundamental quando se

tem em vista o seu significado para a colectividade, para o in-

teresse público, para a vida comunitária. É esta ‘fundamenta-

ção objectiva’ que se pretende salientar quando se assinala à

‘liberdade de expressão’ uma ‘função objectiva’, um ‘valor

geral’, uma ‘dimensão objectiva’ para a vida comunitária (‘li-

berdade institucional’). (“destaque do original”)

Esse ângulo de visão – perspectiva objetiva – elastece a

compreensão do tema, adequando-se à largueza dos direitos e

dos deveres com objeto difuso, embora não se possa nem se

queira negar que a agressão a um bem difuso também pode

ferir direitos individuais (em que pese os direitos individuais

não sejam objeto do presente trabalho). Pelo contrário, em mui-

tos casos, há coexistência entre ambas as perspectivas6, quando

um mesmo fato (poluição de um rio, por exemplo) gera lesão

ou ameaça de lesão a direitos com objeto difuso (perspectiva

objetiva) e lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais

(perspectiva subjetiva).

Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Al-

medina, 2004, p. 114. 6 Nesse sentido: PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantias.

Madrid: Trotta, 2007, p. 72; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e

processo: o direito à proteção e promoção da saúde entre tutela individual e transin-

dividual. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 199, p. 13-39,

em especial p. 23-24, set. 2011; LEDUR, José Felipe. Direitos fundamentais sociais.

Efetivação no âmbito da democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advo-

gado, 2009, p. 85-86.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3397

A doutrina tem realçado a coexistência da dupla perspec-

tiva dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Mendes7, com

forte em Hesse, sustenta que conquanto a perspectiva subjetiva

seja a de maior realce dos direitos fundamentais, “ela convive

com uma dimensão objetiva – ambas mantendo uma relação de

remissão e de complemento recíproco”.

Igualmente nessa linha de valorização da dupla perspec-

tiva dos direitos fundamentais, Marinoni8 refere que “geral-

mente convivem, na norma de direito fundamental, as perspec-

tivas objetiva e subjetiva”, destacando que, além de poder ser

pensada nessas duas perspectivas, uma mesma norma de direito

fundamental pode instituir um direito fundamental dotado de

diversas e complexas funções, remetendo ao tema da chamada

multifuncionalidade dos direitos fundamentais.

Conforme Sarlet9, a face objetiva dos direitos fundamen-

tais transcende a face subjetiva, atuando como “uma espécie de

mais-valia jurídica, no sentido de um reforço da juridicidade

das normas de direitos fundamentais”. Essa visão de transce-

dência da perspectiva objetiva é uma premissa importante para

o desiderato do presente trabalho.

3. DIREITOS COM OBJETO DIFUSO

Entende-se que a melhor denominação para o fenômeno

dos “chamados direitos difusos” é “direito com objeto difu-

so”10

, pois não é o direito que é difuso, mas é o seu objeto que

7 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 6.ed. Curso de

Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 189. 8 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 4.ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2010, p. 74. 9 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria

geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2011, p. 141, 147 e 228. 10 Não obstante entenda-se que “direito com objeto difuso” é a expressão mais

adequada para o fenômeno, também se utiliza no presente trabalho a expressão

“direito difuso” por ser a mais usada na doutrina e na jurisprudência pátrias.

3398 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

pode ser difuso, entre outras classificações.

De acordo com Pontes de Miranda11

, o objeto de direito

“é algum bem da vida que pode ser elemento do suporte fáctico

de alguma regra jurídica, de cuja incidência emane fato jurídi-

co, produto de direito”, esclarecendo o autor que objeto do di-

reito é “o que pode ser atingido pela eficácia do fato jurídico:

nos direitos reais, é o substrato mesmo deles, e diz-se coisa;

nos direitos de crédito, é a promessa; nos outros direitos, é a

vida, a liberdade, o nome, a honra, a própria pessoa, ou a pes-

soa de outrem, ou outro direito”. (“destaque do original”).

Na classe difusa, os objetos do direito podem ser: o pa-

trimônio público ou de entidade de que o Estado participe; a

moralidade administrativa; o meio ambiente; o patrimônio his-

tórico e cultural; as relações de consumo; as relações de traba-

lho; bens e direitos de valor artístico, estético, turístico e paisa-

gístico; a ordem econômica; a ordem urbanística, entre outros.

Adverte Pontes de Miranda12

ser “da máxima relevância

evitar-se confusão entre objeto dos atos jurídicos (e até dos

fatos jurídicos stricto sensu) e objeto de direito”. Exemplifica,

o autor, que o objeto do negócio jurídico bilateral de compra e

venda não é a coisa, mas a prestação prometida (a promessa).

O objeto do direito pode ser considerado no presente, no

passado e no futuro. Segundo a lição pontiana, o objeto de di-

reito “ou é considerado no futuro, como bem da vida que pode

ser atingido pela eficácia jurídica, ou no presente e no passado,

como bem da vida que foi ou está sendo atingido pela eficácia

jurídica”.13

Essa observação é importante para os direitos com

objeto difuso, pois muito se fala nas futuras gerações no que

tange ao direito ao meio ambiente, por exemplo.

11 PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.

3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 9 e 16. 12 PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.

3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 9. 13 PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.

3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 17.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3399

Nesse particular, observa Tesheiner14

que “as gerações

futuras guiar-se-ão por seus próprios critérios, independente-

mente do que dizemos agora. Se vierem a respeitar nossos de-

cretos de prescrição, será simplesmente por entenderem que

essa é a melhor solução. Poderão ou não respeitar as decisões

passadas, assim como nós, as de nossos antepassados”.

Nos direitos com objeto difuso, o objeto é considerado

como um só, “de natureza indivisível”, segundo a legislação

brasileira15

, gerando “a conseqüente comunhão de destinos

dos respectivos titulares, de modo tal que a satisfação de um só

implicaria, por força, a satisfação de todos, assim como a lesão

de um só constitui lesão à inteira comunidade”, conforme des-

taca Barbosa Moreira.16

Essa destinação “unitária” dos direitos

com objeto difuso (indivisibilidade) é uma de suas característi-

cas diferenciadas. A respeito dessa característica do objeto,

averba Pontes de Miranda: “o objeto é considerado como um

só, se é utilizado como um só bem jurídico (utilização unitá-

ria)”.17

Observe-se que só se pode falar em objeto de direito no

plano da eficácia. Conforme destaca Pontes de Miranda18

, “no

mundo jurídico, para os três planos não há a mesma sorte para

os objetos, inclusive as coisas: no plano da existência jurídica,

não há falar-se em objetos de direitos; nem no plano da valida-

14 Artigo inédito, gentilmente cedido pelo autor. 15 Conforme o conceito disposto no art. 81, I, da Lei 8.078/90. In: BRASIL. Lei

8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá

outras providências. Coletânea de Legislação e Jurisprudência, Brasília. Lex: Legis-

lação Federal e Marginália. 16 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Os temas fundamentais do direito brasileiro

nos anos 80: direito processual civil. Temas de direito processual. 4. série. São

Paulo: Saraiva, 1989, p. 8. 17 PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.

3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 9. 18 PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.

3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 17. Sobre os planos do mundo jurídico,

ver também MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da exis-

tência. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 79-85.

3400 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

de; só no plano da eficácia, em que os direitos, as pretensões,

as ações e as exceções se produzem, é que se pode falar em

objetos de direito e, pois, em coisas”. Em outros termos, o

meio ambiente ou o patrimônio histórico só é objeto de direito

a partir do momento em que há direito, pretensões, ações ou

exceções em relação a ele, o que se dá no plano da eficácia.

Observe-se que alguns direitos com objeto difuso são de-

nominados pelo próprio ordenamento jurídico como “bens”,

como ocorre na Lei da ação civil pública (Lei 7.347/85), ao

tutelar “bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico” (art. 1º, III).

De acordo com Pontes de Miranda, o conceito de “bem”,

no Código Civil (ainda que o autor estivesse se referindo ao

Código Civil de 1916, essa parte conceitual sobre os bens foi

mantida pelo Código Civil de 2002), “é aproximativamente o

de objeto de direito; mais amplo, pois, que o de coisa”.

Consoante a lição de Orlando Gomes19

, a noção jurídica

de bem “compreende toda utilidade, física ou ideal, que possa

incidir na faculdade de agir do sujeito. Abrange as coisas pro-

priamente ditas, suscetíveis de apreciação pecuniária, e as que

não comportam essa avaliação, as que são materiais ou não”.

Para o autor, o objeto dos direitos “são os bens e as presta-

ções”, portanto, os bens são um dos objetos de direito, sendo

que “tomada no sentido mais claro, a palavra bem confunde-se

com o objeto dos direitos”.

Estabelecidas essas importantes pontuações acerca da

denominação do fenômeno dos direitos com objeto difuso e sua

abrangência, passa-se, agora, ao estudo dos direitos e dos deve-

res com objeto difuso sob a perspectiva objetiva.

4. DIREITOS E DEVERES COM OBJETO DIFUSO A PAR-

TIR DA PERSPECTIVA OBJETIVA

19 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense,

2001, p. 199.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3401

A perspectiva objetiva dos direitos e deveres fundamen-

tais possui “função autônoma” na concretização do Direito,

mediante o “reconhecimento de efeitos jurídicos autônomos”,

consoante explica Sarlet20

: “cuida-se aqui de apontar para os

desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamen-

tais na qualidade de efeitos potencialmente autônomos, no sen-

tido de não necessariamente atrelados aos direitos fundamen-

tais consagradores de direitos subjetivos”.

No âmbito do direito ambiental – típico direito com obje-

to difuso –, Carla Amado Gomes21

posiciona-se contrariamente

ao reconhecimento subjetivo ao meio ambiente, sustentando

que ele deve ser pensado sob uma perspectiva exclusivamente

objetiva.

Canotilho22

, examinando o ordenamento jurídico portu-

guês, entende que o direito ao ambiente é um direito subjetivo. 20 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria

geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2011, p. 141, 147 e 228. 21 “[...] entendemos ser o direito ao ambiente uma fórmula vazia de significado

jurídico em virtude da impossibilidade de determinação de um conteúdo para tal

posição jurídica, a construção baseia-se na 2ª parte do nº 1 do artigo 66º da CRP, que

autonomiza o dever fundamental de protecção do ambiente, densificável a partir da

definição de prestações concretas relativamente a bens naturais determinados. Esta

nossa construção pressupõe, no entanto, a existência de deveres (de protecção do

ambiente) por causa do exercício de direitos (de circulação, de propriedade, de

investigação científica). Ou seja, sobretudo na presença de obrigações de facere, o

raciocínio implica que o dever de protecção do ambiente — cuja configuração con-

creta depende da(s) actividade(s) desenvolvida(s) pelo sujeito —, emerja como

contrapartida do exercício de determinados direitos. Não significa isto que o dever

de protecção do ambiente seja correlativo de um direito com o mesmo objecto — já

vimos que essa orientação é de rejeitar. Trata-se, isso sim, de verificar uma ligação

incindível entre uma responsabilidade individual de uso racional de um bem de uso

colectivo e a pretensão jurídica de levar a cabo determinadas actividades que, pela

sua incidência ambiental, requerem cuidados mais ou menos acrescidos” (GOMES,

Carla Amado. Risco e modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de

protecção do ambiente. Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, 2007, p. 129). 22 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O direito ao ambiente como direito sub-

jectivo. In: Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 186-

187.

3402 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

Demonstrando que a compreensão dessa questão depende do

ordenamento jurídico de cada país, o autor luzitano refere que

o direito ao ambiente não é um direito subjetivo no direito

constitucional espanhol, “porque não assegura, só por si, um

direito de acção em tribunal”.

Sarlet e Fensterseifer23

não admitem que o direito ambi-

ental seja apreciado exclusivamente a partir da perspectiva

objetiva, compreendendo-o sob a dupla perspectiva (objetiva e

subjetiva). Não obstante, Sarlet reitera a importância da pers-

pectiva objetiva como “terreno fértil” para desenvolvimentos,

enfatizando que: Este processo de valorização dos direitos fundamentais

“na condição de normas de direito objetivo enquadra-se, de

outra banda, naquilo que foi denominado de uma autêntica

mutação dos direitos fundamentais (Grundrechtswandel) pro-

vocada não só – mas principalmente – pela transição do mo-

delo Liberal para o do Estado Social e Democrático de Direi-

to, como também pela conscientização da insuficiência de

uma concepção dos direitos fundamentais como direitos sub-

jetivos de defesa para a garantia de uma liberdade efetiva para

todos, e não apenas daqueles que garantiram para si sua inde-

pendência social e o domínio de seu espaço de vida pessoal 24

.

O presente artigo explora a fertilidade da perspectiva

objetiva dos direitos e deveres fundamentais. Em que pese o

aprofundamento acerca dessa querela fuja dos limites do pre-

sente trabalho, partilha-se do entendimento de Amado Gomes

e, ampliando-o, entende-se que os direitos com objeto difuso

devem ser pensados sob a perspectiva objetiva e não são passí-

veis de subjetivação. Trata-se de “direitos assubjetivos” ou

“Direito objetivo não-subjetivado”, conforme as expressões de

23 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional

Ambiental: estudos sobre a Constituição, os direitos fundamentais e a proteção do

ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 130. 24 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria

geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2011, p. 151.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3403

Pontes de Miranda.25

Em clara alusão aos interesses transindividuais, Pontes de

Miranda26

afirma que há casos em que, “sem terem os particu-

lares direitos subjetivos, a relevância do interêsse geral sugeriu

que a esses se atribuísse ação dita popular (actio popularis)”.

Conclui o autor, na sequência do seu raciocínio: “destarte, há

interesses protegidos, sem que se chegue, tecnicamente, à sub-

jetivação”. (“destaque do original”).

Na linha de não subjetivação dos direitos coletivos, Cló-

vis do Couto e Silva refere que “há um problema semelhante

em matéria de tutela de interesses coletivos. Estes interesses

não podem ser qualificados como direitos subjetivos”.27

Nessa trilha, Tesheiner28

afirma que “pelo menos quanto

aos direitos difusos, é fácil ver-se que não se trata de direitos

subjetivos”.

Tratando da correlação entre Direito e dever, Pontes de

Miranda29

diz que “o dever de atender à regra jurídica não é

correlativo dos direitos que a regra jurídica cria ou transforma”,

ou seja, que o Direito objetivo pode optar por não criar direitos

subjetivos, destacando que “o direito objetivo pode ser perfeito

sem existir tal garantia”30

(direito subjetivo).

Ajuda a compreender a matéria o exemplo dado por Pon-

25 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória.

3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 12. 26 PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.

Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, t. 5, p. 228. 27 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O conceito de dano no Direito brasi-

leiro e comparado. In: O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e

Silva. FRADERA, Vera Jacob. (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.

217-235, em especial, p. 222. Esse artigo foi publicado originalmente na Revista dos

Tribunais, ano 80, v. 667, mai-1991. 28 TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição e direito objetivo. Justiça do Traba-

lho. n. 325, p. 31, jan. 2011. 29 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória.

3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 12. 30 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória.

3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 9.

3404 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

tes de Miranda: A regra que manda abrir a tantas horas os jardins pú-

blicos e fechá-los a certo momento da noite, ou conservá-los

sempre abertos para que todos êles passem, possam sentar-se,

descansar, é direito não-subjetivo. Os passantes, os freqüenta-

dores e os que dêles se servem para ler, trabalhar, como as

mulheres que aproveitam a sombra das árvores para coser ou

vigiar crianças, não têm direito subjetivo a isso, porque nem

todos os direitos e posições jurídicas que se gozam são direi-

tos subjetivos.31

(“destaque do original”).

Frise-se o ponto: “nem todos os direitos e posições jurí-

dicas que se gozam são direitos subjetivos” e isso não significa

que não sejam passíveis de realização. Note-se que Pontes de

Miranda grifou em itálico a expressão “que se gozam”, eviden-

ciando a possibilidade de fruição de certos direitos sem haver

direito subjetivo. Esse exemplo de utilização dos parques pú-

blicos é tipicamente um interesse/direito difuso (ainda que o

autor não tenha mencionado isso, pois não lhe interessava essa

abordagem).

De fato, o direito subjetivo não é a única forma de gozar

os direitos, nem a única posição jurídica subjetiva, ainda que

seja hegemônica na nossa tradição jurídica. Analisando essa

matéria, Hohfeld32

aponta quatro significados básicos para as

expressões “direito” e “dever”, a partir da constatação de que

um dos maiores obstáculos para a compreensão clara dos pro-

blemas jurídicos surge com frequência da suposição expressa

ou tácita de que todas as relações jurídicas podem ser reduzidas

a “direitos” (subjetivos) e “deveres”.

Essa constatação de Hohfeld é a principal causa dos obs-

táculos para a adequada compreensão dos direitos com objeto

difuso.

31 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória.

3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 6. 32 HOHFELD, Wesley Newcomb. Some fundamental legal conceptions as applied

in judicial reasoning. Yale: Yale Law Journal Company, 1913, p. 30.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3405

Para Hohfeld33

, dependendo do contexto, a expressão

“direito” pode assumir quatro significados bási-

cos: rights (direitos em sentido subjetivo), liberty-

rights (privilégios), powers (poderes)

e immunities (imunidades). Esses “direitos” mantêm duas rela-

ções lógicas de correlação e de oposição com outros quatro

conceitos: duty (dever), no-rights (não direitos), liability (sujei-

ção) e disability (incompetência). Estariam em correlação os

conceitos: direito/dever; privilégio/não direito; poder/sujeição;

imunidade/incompetência. E, em relação de oposição (nega-

ção): direito/não direito; privilégio/dever; po-

der/incompetência; imunidade/sujeição.

Desse trabalho analítico decorrem as seguintes conside-

rações de Hohfeld34

: a) ter direito-pretensão frente a alguém

significa estar em posição de exigir algo de alguém; b) ter um

privilégio frente a alguém significa não estar sujeito a qualquer

pretensão sua; c) ter um poder frente a alguém significa a capa-

cidade jurídica (competência) de modificar a situação jurídica

desse alguém; d) ter uma imunidade frente a alguém significa

que esse alguém não tem o poder normativo de alterar-lhe a

situação jurídica, pois é incompetente normativamente para

isso.

A hegemonia dos direitos (subjetivos) e dos deveres que

Hohfeld critica e para as quais aponta sugestões, demonstran-

do, acima de tudo, a inadequação do “reducionismo” a essas

duas posições jurídicas, tem outro desdobramento importante: a

primazia quase absoluta dos direitos subjetivos em detrimento

dos deveres.

Essa “hipertrofia dos direitos” encontra razão de ser, por

um lado, na configuração do modelo de Estado Constitucional

e do que se poderia designar de uma ‘herança liberal’, no senti- 33 HOHFELD, Wesley Newcomb. Some fundamental legal conceptions as applied

in judicial reasoning. Yale: Yale Law Journal Company, 1913, p. 30-59. 34 HOHFELD, Wesley Newcomb. Some fundamental legal conceptions as applied

in judicial reasoning. Yale: Yale Law Journal Company, 1913, p. 30-59.

3406 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

do de compreender a posição do indivíduo em face do Estado

como a de titular de prerrogativas de não intervenção na sua

esfera pessoal. E, por outro lado, guarda conexão com a noção

de um cidadão pouco (ou quase nada) comprometido com a sua

comunidade e seus semelhantes, que, na perspectiva do Estado

Constitucional, acabou desafiando uma mudança.35

Conforme Casalta Nabais36

, o tema dos deveres funda-

mentais é reconhecidamente um dos mais “esquecidos” pela

doutrina constitucional contemporânea, não dispondo de um

regime constitucional equivalente (ou mesmo aproximado)

àquele destinado aos direitos fundamentais. No âmbito da dou-

trina constitucional contemporânea, Sarlet37

assevera que os

deveres fundamentais não tiveram destino diferente, sendo pra-

ticamente inexistente o seu desenvolvimento doutrinário e ju-

risprudencial.

Aliás, o tema dos deveres fundamentais possui íntima re-

lação com a participação ativa dos cidadãos na vida pública e

implica um “empenho solidário de todos na transformação das

estruturas sociais”, conforme adverte Vieira de Andrade.38

Nessa linha, Amado Gomes39

afirma que a figura do dever

fundamental “assenta na lógica da solidariedade responsável

inerente ao Estado Social”.

Abordando essa temática no cenário constitucional brasi-

leiro, especialmente naquilo que está delineado para a tutela

35 NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra:

Livraria Almedina, 1998, p. 16 e 59. 36 NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra:

Livraria Almedina, 1998, p. 15. 37 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria

geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2011, p. 226. 38 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição

portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 155. 39 GOMES, Carla Amado. Risco e modificação do acto autorizativo concretizador

de deveres de protecção do ambiente. Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, 2007,

p. 105.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3407

ecológica, Sarlet e Fensterseifer40

esclarecem que “encontra

forte justificação no (e guarda íntima relação com o) princípio

(e dever) constitucional de solidariedade, sem prejuízo das pos-

sibilidades no campo da assim designada eficácia do direito

(mais propriamente, do complexo de direitos e deveres) fun-

damental à proteção e promoção do ambiente nas relações en-

tre particulares”.

Acrescenta Casalta Nabais41

que as limitações aos direi-

tos fundamentais não se encontram unicamente fundamentadas

na ordem subjetiva das liberdades ou dos direitos dos outros

particulares, mas também por razões de ordem objetiva, repre-

sentadas pelas justas exigências da moral, da ordem pública e

do bem numa sociedade democrática.

A despeito disso, exige-se um mínimo de responsabilida-

de social no exercício da liberdade individual e implica, segun-

do Sarlet, “a existência de deveres jurídicos (e não apenas mo-

rais) de respeito pelos valores constitucionais e pelos direitos

fundamentais, inclusive na esfera das relações entre privados,

justificando, inclusive, limitações ao exercício dos direitos

fundamentais”.

Nesse cenário de inter-relação entre direitos e deveres

fundamentais notadamente por meio da perspectiva objetiva

dos direitos fundamentais, encontram explicação os direitos

com objeto difuso. Foi o reconhecimento dos direitos sociais e

ecológicos que, já no âmbito do Estado Constitucional, acabou

levando a um fortalecimento da noção de deveres fundamen-

tais.42

Procurando um caminho adequado para a fundamentação

40 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional

Ambiental: estudos sobre a Constituição, os direitos fundamentais e a proteção do

ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 130. 41 NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra:

Livraria Almedina, 1998, p. 30-31. 42 NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra:

Livraria Almedina, 1998, p. 49-50.

3408 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

do que denomina “fenômeno jurídico de interesse transindivi-

dual”, Nery43

diz que pensar o direito valendo-se, tão somente,

das relações intersubjetivas é compreender parcialmente o sis-

tema jurídico, posto que algumas realidades, entre elas as de

interesses transindividuais, não são por elas suficientemente

explicadas. Sustenta a autora44

que a terminologia relações ju-

rídicas nem sempre é a mais adequada, sobretudo, quando se

trata de casos com conteúdo mais abrangente que o de relações

intersubjetivas, como nos direitos ou interesses transindividu-

ais. Para esses casos que não se encaixam na estrutura limitada

das relações subjetivas, a autora entende mais adequado partir

da perspectiva das situações jurídicas, seguindo a doutrina de

Roubier.45

Nesse contexto, tendo em vista a grande dificuldade con-

43 NERY, Ana Luíza Barreto de Andrade Fernandes. O fenômeno jurídico de

interesse transindividual. Revista de Direito Privado. v. 36, p. 33-49, em especial p.

36, out. 2008. 44 NERY, Ana Luíza Barreto de Andrade Fernandes. O fenômeno jurídico de

interesse transindividual. Revista de Direito Privado. v. 36, p. 33-49, em especial p.

36, out. 2008; A autora segue o entendimento de Rosa Maria de Andrade Nery, que

também usa a expressão “situações jurídicas”, argumentando que “quando a doutrina

trata das ações do sujeito em sociedade costuma elaborar a estrutura do raciocínio

jurídico em torno da realidade de que o Direito é uma ciência relacional, de sujeitos

com outros sujeitos, a partir de cujas relações jurídicas o Direito se realiza. Supõe

que todo ato, ou ação, seja imediatamente relacional com outro sujeito, o que na

verdade, não necessariamente ocorre num primeiro momento. Por isso que se diz,

com acerto, que a peça fundamental do Direito realizado é situação jurídica e não a

relação jurídica” (“destaque do original”), conforme NERY, Rosa Maria de Andra-

de. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.

123. 45 Duguit e Roubier enxergaram a necessidade de ver algo diferente do direito

subjetivo. Duguit é conhecido por negar a existência do direito subjetivo, que ele

considera uma ficção, assim como a pessoa jurídica. Destaca que a existência de

direito subjetivo somente se coloca em face de um ato voluntário violador da lei. E,

como nem sempre a vontade está presente, a possibilidade de pôr em movimento

uma via de direito não é sinal certo da existência de direito subjetivo, conforme

TESHEINER, José Maria Rosa. Doutrina de Duguit a respeito do direito subjetivo.

Páginas de Direito. Porto Alegre, 15 mai. 2002. Disponível em:

. Acesso em: 14 nov. 2012.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3409

ceitual do “fenômeno de interesse transindividual” decorrente

da absoluta impossibilidade de identificação do sujeito de direi-

to que é o titular do interesse protegido e que, no caso dos inte-

resses difusos, esses não partem de uma relação jurídica base

(como ocorre nos direitos ou interesses coletivos stricto sensu),

mas exsurgem de situações de fato, de largo espectro social,

sustenta Nery46

que o sistema da técnica do direito realizado a

partir de situações jurídicas objetivas viabiliza uma compreen-

são significativamente mais adequada do sistema de interesses

difusos.

De fato, os direitos com objeto transindividual exigem o

redimensionamento de conceitos jurídicos fundamentais que

operam no âmbito dos direitos individuais, por isso se expôs a

tentativa de explicar o fenômeno proposta por Nery.

Todavia, pensar os direitos com objeto difuso sob a pers-

pectiva “situacional”, em vez de “relacional”, não é o melhor

caminho para a solução dessa problemática. Seguindo Pontes

de Miranda47

, não se abre mão da noção de relação jurídica na

compreensão do Direito.

Nesse passo de propor noções jurídicas mais adequadas

aos direitos com objeto difuso, entende-se mais adequado tra-

balhar com eles na perspectiva objetiva dos direitos fundamen-

tais e com a aplicação do Direito objetivo.

5. APLICAÇÃO DO DIREITO OBJETIVO

Para explicar a tutela jurisdicional dos chamados direitos

difusos, como a do meio ambiente, por exemplo, não se precisa 46 Nesse sentido, NERY, Ana Luíza Barreto de Andrade Fernandes. O fenômeno

jurídico de interesse transindividual. Revista de Direito Privado. v. 36, p. 33-49, em

especial p. 33, out. 2008. 47 “Relação jurídica é a relação inter-humana , a que a regra jurídica, incidindo

sôbre os fatos, torna jurídica. [...]. O direito só se interessa pelo inter-humano; por

isso, regra relações, cria-as, modifica-as, extingue-as” PONTES DE MIRANDA,

Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 4.ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1974, t. 1, p. 117 e 133.

3410 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

lançar mão da noção de direitos subjetivos – noção que, nesse

particular, apenas turva a clareza do pensamento –, podendo-se

chegar à concretização pela aplicação do Direito objetivo.

Nesse sentido Tesheiner48

afirma que “nas ações relativas

aos chamados ‘direitos difusos’, o juiz aplica, e às vezes tam-

bém cria Direito objetivo”. O autor justifica arguindo que há

extensões do Direito objetivo que não geram direitos subjeti-

vos, como no caso dos interesses difusos, e exemplifica: “não

se precisa da idéia de ‘direito ao ar puro’, para explicar a proi-

bição de poluir”.

Destacando a importância da realização do Direito obje-

tivo, Pontes de Miranda49

reafirma que “a finalidade preponde-

rante, hoje, do processo é a realizar o Direito, o direito objeti-

vo, e não só, menos ainda precipuamente, os direitos subjeti-

vos”. E o processo, segundo Pontes de Miranda50

, manifestará

sua importância, justamente quando não houver a realização

espontânea (automática) do Direito objetivo: “o processo não é

mais do que o corretivo da imperfeita realização automática do

direito objetivo”.

Há criação ou aplicação do Direito objetivo – inexistindo

direito subjetivo nesses casos –, quando o Judiciário, por

exemplo: a) determina a um Município (Tubarão - SC) a elabo- 48 TESHEINER, José Maria Rosa. Revista eletrônica sobre os chamados ?direitos

difusos?. Processos Coletivos. Porto Alegre, v. 3, n. 4, out.-dez. 2012. Disponível

em:

. Acesso em: 24 out. 2012. 49 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de

Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, t. 1, p. 77. A importância da concreti-

zação do ordenamento jurídico objetivo também é destacada por Molinaro e Milho-

ranza: “Jurisdição, no seu núcleo duro, é o poder do Estado de dizer o direito, o

direito, o direito que é, ademais de concretizar o ordenamento jurídico objetivo”

(MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Processo e

direitos fundamentais – brevíssimos apontamentos. Revista Brasileira de Direito

Processual. Belo Horizonte: Fórum, n. 79, p. 127-145, em especial p. 139, jul.-set.

2012). 50 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de

Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, t. 1, p. 78.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3411

ração, no prazo de um ano, de projeto executivo de sistema de

esgoto sanitário e a implementação, em dois anos, de rede de

esgotos que sirva a 50% da população, devendo chegar à co-

bertura total no prazo de cinco anos; b) determina que empre-

sas de ônibus regularizem o serviço de quatro linhas de ônibus

(no Rio de Janeiro); c) determina que hospital restabeleça aten-

dimento (em Duque de Caxias – RJ); d) obriga fabricante (Uni-

lever) a informar, nas embalagens dos produtos são que comer-

cializados, dados essenciais, como prazo de validade e medidas

a serem adotadas no caso de ingestão indevida, de forma que

possibilite a fácil leitura e compreensão pelo consumidor; e)

impede a cobrança de ponto de extra de TV por assinatura; f)

mantém proibição de extração de areia nas margens do Rio

Paraná.51

Tratando dos processos de controle concentrado de cons-

titucionalidade, Zavascki52

averba que, nesses casos, há aplica-

ção de Direito objetivo: “faz-se atuar a jurisdição com o objeti-

vo de tutelar não direitos subjetivos, mas sim a própria ordem

constitucional, o que se dá mediante solução de controvérsias a

respeito da legitimidade da norma jurídica abstratamente con-

siderada, independentemente da sua incidência em específicos

suportes fáticos. Aqui, portanto, o processo é objetivo. Nele

não figuram partes, no sentido estritamente processual, mas

entes legitimados a atuar institucionalmente, sem outro interes-

se que não o da preservação do sistema de direito”. (“destaque

51 Todos esses casos foram retirados de

. Acesso em: 30 out. 2012. 52 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e

tutela coletiva de direitos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.

241-242. Nesse sentido, Botelho diz que “com a expansão da jurisdição constitucio-

nal potencializa-se a função primordial da jurisdição (comum) de tutela da ordem

jurídica objetiva. Tutela-se o direito objetivo, mediante efeitos expansivos de forma

a acompanhar essa sociedade instantânea, globalizada e de relações de massa” (“des-

taque do original”), conforme BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualifi-

cado: o processo civil na perspectiva do estado constitucional. Porto Alegre: Livra-

ria do Advogado Editora, 2010, p. 45.

3412 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

do original”).

A partir da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais

e da aplicação do Direito objetivo, saber quem são os sujeitos

dos direitos com objeto difuso pouco importa. Os “titulares

indeterminados de direitos difusos” sequer precisam existir em

alguns casos (como no de gerações futuras), para justificar a

ação coletiva proposta pelos legitimados com vistas à concreti-

zação do Direito objetivo, conforme esclarece Tesheiner.53

Igualmente a partir da perspectiva objetiva dos direitos

fundamentais deve ser visto o exercício da jurisdição dos direi-

tos com objeto difuso. Os legitimados possuem o poder jurídi-

co – imposto pelo Direito objetivo – de buscar o cumprimento

dos direitos com objeto difuso nos moldes e nos limites outor-

gados pelo próprio Direito objetivo.

Discute-se, na doutrina especializada, se o Ministério Pú-

blico, que é um dos legitimados para propor as ações coletivas,

tem faculdade ou obrigatoriedade de ajuizar as ações coletivas

de cuja lesão ou ameaça de lesão tiver ciência.

Na ação penal pública, por exemplo, o Ministério Público

não tutela direito subjetivo, mas busca a aplicação do Direito

objetivo.54

Nesse sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira55

averba

que, “no processo penal condenatório, o autor da ação (como

regra, o Ministério Público) não exerce direito em face do Es-

53 TESHEINER, José Maria Rosa. O Ministério Público não é nunca substituto

processual (uma lição heterodoxa). Páginas de Direito. Porto Alegre, 26 abr. 2012.

Disponível em: . Acesso em: 14 nov. 2012. TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição e

Direito Objetivo. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, n. 325, p. 31. 54 De acordo com Mazzilli, as funções do Ministério público resumem-se em

promover a aplicação e a execução da ordem jurídica (Direito objetivo): “a) no zelo

de interesses sociais ou individuais indisponíveis; b) no zelo de interesses transindi-

viduais, de suficiente expressão ou abrangência social” (MAZZILLI, Hugo Nigro.

Introdução ao Ministério Público. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 117). Nos

direitos com objeto difuso, têm-se ambas as hipóteses. 55 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9.ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008, p. 357.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3413

tado, mas tão somente o dever que resulta do fato, previsto em

lei, de ser ele o legitimado para a persecução penal”. (“desta-

que do original”)

Tratando do assunto, Ronaldo Lima dos Santos56

acres-

centa que “o Ministério Público ao agir, o faz sempre no cum-

primento de um dever, de uma missão constitucional, na tutela

do interesse alheio (da sociedade, de coletividade, de incapa-

zes, etc.) que lhe foi confiado, deles jamais podendo dispor,

ainda que sejam materialmente disponíveis por seus titulares”.

Em artigo específico sobre o tema, Mazzilli57

defende

que há diferença na atuação do Ministério Público de acordo

com a área (penal ou civil), sustentando que, nas ações envol-

vendo processo civil, o Ministério Público não é obrigado a

propor a ação civil pública, diferentemente do que ocorre com

a ação penal pública, pelas seguintes razões: Primeiro porque, ao contrário do que ocorre na ação

penal pública, na esfera civil, o Ministério Público não é legi-

timado exclusivo para a ação civil pública (na ação civil pú-

blica ou coletiva, a legitimação ativa é concorrente e disjunti-

va). Assim, havendo diversos co-legitimados para a ação civil

pública ou coletiva, se o Ministério Público não age ou não

56 SANTOS, Ronaldo Lima dos. Notas sobre a impossibilidade de depoimento

pessoal de membro do Ministério Público nas ações coletivas. Revista da Faculdade

de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 58, p. 291-

310, em especial, p. 302, jan.-jun. 2011. 57 MAZZILLI, Hugo Nigro. O princípio da obrigatoriedade e o Ministé-

rio Público. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus. São Paulo, jun.

2007. Disponível em: . Acesso em: 01 nov. 2012. De acor-

do com Hugo Nigro Mazzilli, “o que tem iluminado a atuação do Ministério Públi-

co, de forma predominante, é a indisponibilidade do interesse; fora daí, estamos no

campo da conveniência da atuação ministerial em favor dos interesses da comunida-

de como um todo [...]. Ou seja, se num processo judicial estiver em jogo interesse

indisponível, deverá haver a intervenção ministerial – quer se trate de interesse

individual indisponível ou social indisponível; por isso se diz que a indisponibilida-

de é nota marcante ou predominante da atuação do Ministério Público [...]. Mas

também legitima a iniciativa ou intervenção do Ministério Público a presença de

interesses que, embora não indisponíveis, tenham suficiente abrangência ou larga

expressão social” (MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 5.ed.

São Paulo: Saraiva, 2005, p. 115).

3414 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

recorre, outros co-legitimados podem agir ou recorrer. Em se-

gundo lugar, a própria Lei da Ação Civil Pública admite que

possa haver desistências fundadas da ação civil pública (art.

5º, § 3º, da Lei n. 7.347/85, a contrario sensu). Em suma, o

princípio da indesistibilidade da ação pública não recebe o

mesmo tratamento no processo penal e no processo civil.

O Ministério Público tem por função institucional, entre

outras, a defesa dos interesses sociais, a teor do mesmo art.

127, caput, da Carta Federal, dentre as quais se insere a prote-

ção, através de ação coletiva, dos direitos com objeto difuso

(art. 129, III, da Constituição Federal).

É de fundamental importância a noção de função no âm-

bito do Direito, surgindo, primeiramente, no âmbito do deno-

minado direito público, acompanhando os desdobramentos da

ideia de democracia e da necessidade de controle do poder,

como explica Facchini.58

A ideia de função está presente no Direito, no plano da

compreensão global, quando se pensa em que o conjunto de

regras positivas deve ter um tipo de finalidade e buscar alcan-

çar certos objetivos.59

Neste sentido, fala-se em função promocional do Direito.

Esta nova função, não se limita a proteger e repreender, mas

visa a promover, utilizando a “técnica do encorajamento”, bus-

cando tornar particularmente atrativos os atos obrigatórios.

Conforme, Bobbio60

ao ordenamento promocional interessam,

sobretudo, “os comportamentos socialmente desejados, onde o

seu objetivo é o de provocar o cumprimento do ordenamento”.

De fato, “hoje mais do que nunca o Direito possui uma

58 FACCHINI NETO, Eugênio. A função social do direito privado. Revista da

Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, n. 105, p. 153-187, em especial, p. 157, mar.2007. 59 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código

Civil e sua conexão com a solidariedade social. In: O novo Código Civil e a Consti-

tuição. SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2003, p. 134. 60 BOBBIO, Norberto. Sulla funzione promozionale del diritto. Rivista Trimestra-

le di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè, p.1313-1435, em especial p. 1324,

set.1969.

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3415

função diretiva da mudança social. E esta função pode ser de-

sempenhada por todos aqueles que pensam ser sempre possível

a melhoria das relações sociais”, destaca Facchini61

. (“desta-

que do original”). Nesse cenário, os legitimados das ações co-

letivas exercem função social.

Ao supor-se que um determinado instituto jurídico esteja

funcionalizado, atribui-se a ele uma determinada finalidade a

ser cumprida, restando estabelecido pela ordem jurídica que há

uma relação de dependência entre o reconhecimento jurídico

do instituto e o cumprimento da função62

.

Esse mecanismo de atuação se dá com todos os legitima-

dos das ações coletivas (não apenas o Ministério Público) nos

direitos com objeto difuso, da seguinte forma: o Direito objeti-

vo outorga aos legitimados o poder de promover ações coleti-

vas e, ao mesmo tempo, atribui a essa função pública uma de-

terminada finalidade, qual seja, o cumprimento dos direitos

com objeto difuso. Essa faculdade outorgada aos legitimados

está umbilicalmente ligada ao cumprimento do fim por conta

do qual foi criada pelo Direito objetivo.

O poder dos legitimados – nas ações relativas a direitos

com objeto difuso – segue a linha sustentada por Marinoni63

,

segundo a qual o processo deve se estruturar de maneira tecni-

camente capaz de permitir a prestação das formas de tutela

prometidas pelo direito material.

No sentido ora proposto, Tesheiner64

sustenta que, nas 61 FACCHINI NETO, Eugênio. O Judiciário no mundo contemporâneo. Revista

da Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, n. 108, p. 139-165, em especial, p. 153, dez.2007. 62 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código

Civil e sua conexão com a solidariedade social. In: O novo Código Civil e a Consti-

tuição. SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2003, p. 134. 63 MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à

tutela de direitos. In: Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva

das relações entre direito e processo. MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL,

Guilherme Rizzo. (Orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 197-252,

em especial, p. 209-215. 64 TESHEINER, José Maria Rosa. O Ministério Público não é nunca substituto

3416 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

ações envolvendo os chamados direitos com objeto difuso, os

legitimados exercem função pública: “nas ações relativas a

interesses difusos, o Ministério Público, assim como os demais

legitimados, não é substituto processual. A hipótese é de legi-

timação autônoma e de exercício de função pública”.

Nesse quadro, na tutela jurisdicional de direitos com

objeto difuso, é irrelevante a vontade dos titulares dos respecti-

vos direitos e até mesmo a existência de titulares, pouco impor-

tando se os destinatários querem ou mesmo aceitam a tutela

jurisdicional. E os legitimados para exercerem a tutela jurisdi-

cional dos direitos com objeto difuso têm o poder jurídico de

agir, derivado do Direito objetivo, sempre que lesionados ou

ameaçados de lesão tais direitos.65

Retratando a “legitimidade ontem e hoje”, Cabral66

de-

fende a “despolarização do processo”, tendo em vista que “o

direito moderno apresenta situações que não conseguem ser

transpostas ao modelo tradicional da legitimidade, um modelo

tipicamente privatista do autor-credor contra o réu-devedor,

com base num direito subjetivo e em interesses materiais pri-

vados contrapostos”.

Assim, nos processos envolvendo direitos individuais, a

legitimação para a causa se dá por meio da verificação de quem

detém o direito subjetivo (titularidade do direito subjetivo); e,

nos processos coletivos, a legitimação para a causa se dá ope

legis, por força do Direito objetivo67

. processual (uma lição heterodoxa). Páginas de Direito. Porto Alegre, 26 abr. 2012.

Disponível em: . Acesso em: 14 nov. 2012. 65 Certo é que “no espaço público não reinam a livre iniciativa e a autonomia da

vontade, estrelas do regime jurídico de direito privado”, conforme BARROSO, Luís

Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais

e a construção do novo modelo. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 70. 66 CABRAL, Antônio do Passo. Despolarização do processo e zonas de interesse:

sobre a migração entre pólos da demanda. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense,

v. 404, p. 3-41, em especial, p.8, jul.ago. 2009. 67 De acordo com Tesheiner “pensada a tutela jurisdicional dos interesses difusos

RIDB, Ano 3 (2014), nº 5 | 3417

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A melhor denominação para o fenômeno dos “chamados

direitos difusos” é “direito com objeto difuso”, pois não é o

direito que é difuso, mas é o seu objeto que pode ser difuso,

entre outras classificações.

Os direitos e os deveres com objeto difuso devem ser es-

tudados a partir da Constituição e dos direitos e dos deveres

fundamentais, e, vinculam-se à perspectiva ou à dimensão

objetiva dos direitos fundamentais, que os considera não ape-

nas sob o ponto de vista da pessoa individual e sua posição

perante o Estado, mas também valoriza e reforça o ponto de

vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, quando se

tratar de valores e fins que transcendem a esfera do indivíduo

tanto em direitos como em deveres.

Para explicar a tutela jurisdicional dos direitos com

objeto difuso não se precisa lançar mão da noção de direitos

subjetivos, chegando-se à concretização pela aplicação e, por

vezes, criação de Direito objetivo. Pensar a problemática dos

direitos difusos a partir da aplicação do Direito objetivo é uma

forma de superar o individualismo que marca a cultura jurídica

desde o direito romano e atrapalha a compreensão desse signi-

ficativo fenômeno. Essa forma de pensar a problemática não

desconsidera que as pessoas são o fim último do Direito, pelo

contrário, apresenta um método que prescinde da noção de di-

reito subjetivo, a fim de dar mais efetividade a essa classe de

direitos de tamanha repercussão para a sociedade.

como aplicação – eventualmente criação – do Direito objetivo, resta afastada, como

corolário, a idéia de substituição processual”. TESHEINER, José Maria Rosa. Re-

vista eletrônica sobre os chamados ?direitos difusos?. Processos Coletivos. Porto

Alegre, v. 3, n. 4, out.-dez. 2012. Disponível em:

. Acesso em: 24 out. 2012.

3418 | RIDB, Ano 3 (2014), nº 5

o

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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temporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do

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