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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Prof. Nestor Távora - [email protected]

21/01/2014.

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

1. Inquérito Policial;2. Ação Penal;3. Competência;4. Prisões;5. Medidas Cautelares de Natureza Pessoal

BIBLIOGRAFIA

Manual de Processo Penal; Ed. RT; Guilherme Nucci. Manual de Processo Penal; Ed. Gen; Noberto Avena. Curso de Processo Penal; Ed. Juspodvim; Nestor Távora e

Rosmar Antonni.

1. INQUÉRITO POLICIAL1. Considerações iniciais

O direito processual penal serve para estruturar a persecução penal que nada mais é que a perseguição do crime. E essa perseguição, no Brasil, encontra duas etapas muito bem delineadas, a primeira é o inquérito policial e a subsequente é a etapa do processo.

1.1 Polícia

Disciplinada no art. 144, CF e mais recentemente, a polícia foi disciplina na Lei 12.830/2013. O nosso legislador constituinte bifurcou a atuação da polícia em:

Polícia Administrativa : também conhecida como polícia ostensiva. Seguimento da polícia que atua do lado da sociedade, na tentativa de inibir as infrações penais. O papel da polícia administrativa tem nitidamente o papel da prevenção. O primeiro paradigma da polícia administrativa é a Polícia Militar, o segundo é a polícia rodoviária, o terceiro é a polícia ferroviária e por ultimo, a polícia marítima.

Polícia Judiciária : também chamada de polícia civil (gênero). Seja ela na esfera estadual ou federal (espécies). Com o advento da CF, a polícia judiciária passou a ser gerida por delegados concursos e necessariamente, bacharéis em



Direito, a Lei 12.830/2013 em seu art. 3º, estabeleceu um tratamento protocolar similar ao dos juízes, promotores, defensores e advogados.

Funções: cabe a policia civil auxiliar o Poder Judiciário e elaborar o inquérito policial. (Art. 2º da Lei 12.830/2013).

2. Conceito

É um procedimento administrativo preliminar de caráter informativo e presidido pela autoridade policial. Art. 144 da CF c/c art. 2º, paragrafo 2º, da Lei 12.830/2013. Tem como objetivo apurar a autoria, a materialidade (apurar a existência do crime) e auferir as circunstancias em que a infração foi praticada (art. 2º, paragrafo 1º da Lei 12.830/2013). E que tem por finalidade contribuir na formação da opinião delitiva (convencimento) do titular da ação penal.

Percebe-se que o inquérito serve para convencer o titular da ação quanto à deflagração ou não do processo. Para Aury Lopes Jr, o inquérito ainda alimenta uma finalidade acidental, fornecendo lastro indiciário (justa causa) para adoção de medidas cautelares ao longo da persecução penal.

2.1 Natureza jurídica

Perguntar a natureza jurídica é perguntar a essência, o enquadramento do instituto no ordenamento, ou seja, a classificação do instituto.

Se o direito processual normatiza a persecução penal, o inquérito nada mais é do que um procedimento administrativo preliminar de caráter informativo. Segundo Celso Antônio de Melo, as regras do ato administrativo lhe são aplicáveis.

3. Características

3.1 Inquérito como procedimento inquisitivo

É um procedimento inquisitivo. E se dissemos que é um procedimento inquisitivo estamos trabalhando com a forma de gestão do procedimento, ou seja, a forma de administrar o procedimento. O inquérito é gerido com concentração de poder em autoridade única, qual seja, delegado. No inquérito não há contraditório ou ampla defesa



OBS: processualização dos procedimentos. Segundo Miguel Calmon, devemos aplicar o principio do devido processo legal aos procedimentos investigativos e a sua respectiva carga axiológica (valorativa), com isso permitiremos o contraditório e a ampla defesa na fase investigativa na dosagem adequada para preservação dos direitos e garantias fundamentais. É uma posição minoritária, sendo adotada por Fredie Didier, Aury Lopes Jr e o Min. José Eduardo Cardoso (Min. Da justiça) porem tem constado em prova subjetiva e oral de concursos. Ademais, hoje existe um projeto de lei neste sentido.

OBS: exercício prático da atividade defensiva no inquérito:

1) Exercício exógeno – é aquele desenvolvido fora dos autos da investigação, p.ex.: utilização do habeas corpus almejando trancar o inquérito.

2) Exercício endógeno – é aquele efetivado dentro dos autos da investigação. p.ex.: oitiva do suspeito acompanhado pelo defensor.

OBS: havendo interesse político, nada impede que determinado inquérito comporte contraditório e ampla defesa. Era o que ocorria no inquérito falimentar e atualmente é o que ocorre no inquérito para expulsão de estrangeiro (Lei 6.815/1980 disciplinada pelo decreto 86.715/1981).

3.2 Inquérito como procedimento discricionário

O inquérito policial é um procedimento discricionário, ou seja, a discricionariedade é a margem de conveniência e oportunidade traduzida no reconhecimento de que o delegado conduzirá a investigação da forma que entender mais eficiente adequando o inquérito à realidade do caso concreto.

OBS: “o inquérito não possui rito” é uma afirmação verdadeira, pois quem determina o rito é o delegado por ser o inquérito discricionário.

OBS: os artigos 6º e 7º do CPP além do art. 2º da Lei 12.830/2013 de forma não exaustiva elencam uma serie de diligências que podem ou devem ser cumpridas pelo delegado para melhor aparelhar o inquérito.

OBS: os requerimentos apresentados pela vítima ou pelo suspeito podem ser indeferidos se o delegado concluir pela impertinência (art. 14 do CPP), ressalva-se, contudo, o exame de corpo de delito quando a infração deixar



vestígios (art. 158, CPP). Segundo Tourinho Filho, por analogia, deste indeferimento caberá recurso administrativo endereçado ao chefe de polícia. Já as requisições emanadas do MP ou do Juiz serão obrigatoriamente cumpridas por imposição normativa (art. 13, II, CPP) mesmo não havendo vinculo hierárquico, ressalve-se, contudo, as requisições manifestamente ilegais (posição majoritária). O CESPE, entretanto, na prova objetiva de delegado da Bahia, considerou que as requisições poderiam ser indeferidas, sem fazer referencia a hipótese de manifesta ilegalidade.

3.3 Inquérito como procedimento sigiloso

Em favor da eficiência vale ao delegado zelar pela sigilosidade. Segundo Noberto Avena, o inquérito é conduzido de forma sigilosa em favor da sua eficiência não lhe sendo aplicável a publicidade ordinária (art. 93, IX, CF), além disso, cabe ao delegado velar pelo sigilo (art. 20, CPP).

3.3.1 Classificação do sigilo

Sigilo externo: é aquele aplicado aos terceiros desinteressados, notadamente, a imprensa.

Sigilo Interno: seria aplicado aos interessados. Esse sigilo é frágil, pois não atinge o acesso ao autos.Advertência 1 - Terceiros interessados que podem acessar os autos: MP e juiz (tecnicamente não é interessado, ele tem direito de acesso aos autos), Defensor Público e o advogado; este direito compreende o acesso aos autos e não dá margem de acesso às diligências futuras, tal compreensão denomina-se de direito retrospectivo. Esse direito de acesso vem consolidado na Lei Orgânica da Defensoria Pública, no art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB e na Súmula Vinculante 14 do STF.Advertência 2 – Ferramenta para combater arbítrio de acesso aos autos. A Primeira delas é o MS. Se uma Súmula Vinculante é desrespeitada é possível se valer da Reclamação Constitucional. Para o STJ como existe risco mesmo que remoto à liberdade de locomoção do indiciado, pelo fato do advogado não ter acesso aos



autos também caberá Habeas Corpus e esse HC é chamado de profilático (risco de liberdade é remoto, periférico, difuso, acidental). Advertência 3 – foco na vítima. Segundo Ada Pellegrini a lei 11. 690/2008 contribuiu com o movimento de reinserção e proteção da vítima, logo, o juiz poderá decretar o segredo de justiça da investigação; de forma que informações do inquérito não poderão ser fornecidas à imprensa, preservando-se a intimidade, a vida privada e a família da vítima (art. 201, parágrafo 6º, CPP). Mesmo nesta hipótese o advogado continua tendo acesso aos autos pressupondo, contudo, a apresentação de procuração. Nota-se que o inquérito possui sigilosidade, entretanto, é gerida pelo delegado e para evitar entrevistas, comentários indevidos à imprensa o juiz pode decretar o segredo de justiça para blindar todos os interessados de fornecer informações.

3.4 Inquérito como procedimento escrito

Prevalece a forma documental e os atos produzidos oralmente serão reduzidos a termo (art. 9º, CPP).

Atualmente as novas ferramentas tecnológicas como captação de som e imagem e até mesmo a estenotipia (técnica de resumo de palavras por símbolos) podem ser utilizadas para documentar o inquérito (art. 405, parágrafo 1º, CPP). Segundo Eugênio Paccelli, isto imprimirá uma maior fidedignidade ao inquérito policial.

3.5 Inquérito como procedimento unidirecional

O delegado ao presidir o inquérito não vai emitir juízo de valor afinal, a investigação é direcionada ao titular da ação penal para que ele formule a opinião critica e jurídica sobre o caso.

3.6 Inquérito como procedimento temporário



Os procedimentos investigativos policiais possuem regência prazal (art. 10, CPP ou na legislação especial).

3.7 Inquérito como procedimento indisponível

Em nenhuma hipótese o delegado poderá arquivar o inquérito já que toda investigação iniciada deve ser concluída e encaminhada à autoridade competente (art. 17, CPP). O delegado pode denegar a instauração do inquérito mais após a instauração o delegado deverá, obrigatoriamente, concluir e encaminhar à autoridade competente.

OBS: Juízo negativo de admissibilidade -> em situações excepcionais como a notória atipicidade do fato ou a inexistência do crime o delegado denegará a instauração do inquérito e este ato comporta recurso administrativo ao chefe de polícia. De todo modo, isso não significa desistência da investigação.

3.8 Inquérito como procedimento dispensável

Para que o processo comece não é necessária a prévia elaboração de inquérito policial já que o lastro indiciário pode ser conseguido por outras fontes autônomas.

Há, hoje, inquéritos não policiais e inquéritos extrapoliciais que são aqueles presididos por autoridades distintas da autoridade judiciaria e que conviverá harmonicamente com o inquérito policial.

-> Principais hipóteses de inquéritos não policiais e extrapoliciais

1. Inquérito parlamentar: elaborado pelas CPI’s; havendo indícios da ocorrência de delito este inquérito será encaminhado ao MP sendo analisado em caráter de urgência (Lei 10.001/2000).

2. Inquérito Militar: tem por objeto as infrações militares e serão presididos por um oficial da respectiva instituição militar.

28.01.2014



3. Membro do MP: havendo indícios de que o membro do MP contribuiu para a infração penal as investigações serão encaminhadas para a Procuradoria-Geral já que não cabe à polícia judiciária promover o respectivo indiciamento (Lei Orgânica nacional do MP).

4. Magistratura: neste caso as investigações serão encaminhadas ao Tribunal ao qual o magistrado está vinculado (art. 33, § único, LC 35/79);

5. Demais autoridades com foro por prerrogativa de função: para o STF o indiciamento destas autoridades e a evolução da investigação pressupõe autorização do Tribunal onde elas usufruem da prerrogativa funcional (STF Inquérito 2411). Uma vez promovida a autorização pelo Tribunal subsistem três posições quanto a real presidência da investigação a ser desenvolvida, quais sejam:

a. Caberia ao próprio delegado conduzir a investigação criminal provocando o Tribunal nas hipóteses de cláusula de reserva de jurisdição.

b. Para a segunda corrente a presidência da investigação compete ao desembargador ou ao Ministro Relator no Tribunal onde a autoridade usufrui da prerrogativa de função e as diligências necessárias serão requisitadas à autoridade policial.

c. para Paulo Rangel, em homenagem ao sistema acusatório e numa crítica à segunda posição, melhor seria que a presidência investigativa fosse promovida pela cúpula do MP que provocará o judiciário nas hipóteses de cláusula de reserva e requisitará à polícia as diligências necessárias.

Hoje, na grande massa, a primeira teoria é a adotada; a segunda está sendo adotada em casos de grande visibilidade.

3.9 Inquérito Ministerial

Também conhecido como:

P – procedimento

I – investigativo

C – criminal



Atualmente, dentro da jurisprudência do STF, STJ e da doutrina francamente majoritária (Hugo Nigro Mazilli) o Ministério Público poderá presidir investigação criminal que conviverá harmonicamente com o inquérito policial (STF HC 91661, Relatora Min. Ellen Gracie).

Para o STF e para o STJ, na súmula 234, o promotor que investiga não é suspeito ou impedido de atuar na fase processual.

O poder investigativo do MP não está expressamente contemplado na Constituição logo, o STF se valeu da Teoria dos Poderes Implícitos, ou seja, como a constituição entregou ao MP expressamente o poder dever de processar (art. 129, II, CF) é sinal implicitamente que ele usufrui de todas as ferramentas necessárias para cumprir o seu papel, ou seja, quem pode o mais pode o menos. Esta teoria é importada dos EUA, no procedente “MC Cvllooch x Maryland” de 1819.

Posição contrária: para Luís Flávio Borges D’urso o MP não pode presidir investigação criminal, afinal, representaria uma intolerável aglutinação de funções, o que poderá, quebrar o equilíbrio assim como não existe Lei Federal disciplinando os limites.

Advertência: o conselho nacional do MP (CNMP) editou a resolução nº 13, para disciplinar o tema, entretanto, a lacuna continua, pois a matéria deve ser disciplinada por Lei Federal.

4. Valor Probatório do Inquérito Policial

4.1 Elementos de Investigação x Elementos de Prova

Para Fauzi Hassan os elementos de investigação são colhidos inquisitorialmente, tendo valor limitado e servindo de base para a adoção de medidas cautelares e para a deflagração do processo.

Por sua vez, para Nicolas Malatesta, os elementos de prova são colhidos de maneira dialética, com respeito ao contraditório e a ampla defesa e, normalmente, no transcorrer do processo, servindo de base para eventual sentença.

4.2 Conceito



Para Tourinho Filho, o inquérito tem valor probatório relativo, pois serve de base para deflagrar o processo mais não se presta, sozinho, a sustentar uma futura condenação já que seus elementos foram colhidos sem contraditório ou ampla defesa (art. 155, CPP).

Observação: Elementos migratórios – são aqueles extraídos do inquérito e levados ao processo podendo servir de base para eventual condenação. É previsto pelo código mais não o disciplina e isso é imperdoável. As principais hipóteses de elementos migratórios:

Provas irrepetíveis: é aquela de iminente perecimento e que não tem como ser refeita na fase processual (ex. só é possível verificar lesões intravaginicas durante sete dias após o estupro), (ex2. Bafômetro).

Advertência: o próprio delegado, como regra, determinará a sua produção.

Provas Cautelares: havendo necessidade e urgência, alguns elementos já podem ser colhidos no inquérito policial e depois transportados para a ação penal. Repetindo, se justifica pelo binômio necessidade e urgência. (ex. interceptação telefônica), (ex.2. busca e apreensão domiciliar);

Advertência: normalmente, as medidas cautelares, mesmo durante o inquérito, serão autorizadas pelo juiz.

Observação quanto as provas irrepetíveis e cautelares – são colhidas de maneira inquisitiva, o contraditório e a ampla defesa serão postergados no tempo e serão devidos na fase processual apenas. Quando esses elementos migram para o processo serão submetidos à ampla defesa e ao contraditório retardado ou postergado no tempo.

Incidente de produção antecipada de provas: é instaurado perante o juiz e já conta com a intervenção das futuras partes do processo e com o respeito ao contraditório e a ampla defesa. (art. 225 e art. 366, ambos do CPP).

5. Vícios (ou das irregularidades do Inquérito Policial)

OBSERVAÇÃO - existência de nulidades na fase investigativa: surgem no Brasil duas posições:



Primeira posição: Escola Paulista de Processo Penal, captaniada pela Ada Pellegrini. Para esta posição, o sistema de nulidades teria sido idealizado para persecução em juízo, já que a nulidade é uma sansão processual.

Segunda posição: os requisitos do ato jurídico perfeito são aplicáveis à fase investigava, portanto, existiriam nulidades na fase do inquérito. Para Rangel, os requisitos do ato jurídico perfeito são extensíveis à fase investigativa, admitindo-se nulidade durante o inquérito.

5.1 Conceito

São os defeitos da investigação ocasionados pelo descumprimento da Lei ou principiologia constitucional.

5.2 Consequências

Temos três posições na doutrina:

Posição de Hamilton Bueno de Carvalho – desembargador no RS e é um dos principais palestrantes do direito processual penal. Parte da premissa de que os vícios do inquérito contaminam o processo, afinal, o magistrado, subjetivamente, é influenciado pela leitura dos autos viciados comprometendo sua imparcialidade e o devido processo legal (é uma posição minoritária);

Advertência: a proposta é a exclusão física do inquérito dos autos do processo para evitar a contaminação judicial. A proposta é acabar com o art. 12 do CPP.

Posição do STF e do STJ – para os tribunais superiores como os vícios do inquérito ocorrem dentro de um procedimento dispensável eles estão adstritos ao próprio inquérito e não terão o condão de contaminar o futuro processo. Esta posição é a majoritária

Advertência: “os vícios do inquérito são endoprocedimentais” assertiva feita pelo CESPE onde está verdadeira e traduz exatamente o entendimento dos Tribunais Superiores;

Advertência 2: de acordo com a própria jurisprudência, de forma excepcional, os vícios podem contaminar o processo desde que retirem da inicial a sua justa causa não subsistindo lastro indiciário de sustentabilidade.



Advertência: para a doutrina, se os elementos viciados do inquérito ensejam a produção direta de outros na fase processual pode haver a contaminação em virtude da teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, CPP). Esta posição não tem ressonância jurisprudencial.

Posição (...): para ele, em regra, os vícios do inquérito não contaminam o processo, todavia, se atingirem os elementos migratórios valorados na sentença condenatória haverá nulidade absoluta em razão da manifesta ilicitude da prova.

6. Incomunicabilidade do inquérito6.1 Conceito

Era a possibilidade do preso durante o inquérito não ter contado com terceiros, em prol da eficiência da investigação.

6.2 Requisitos

O instituto pressupunha decisão judicial motivada; subsistia pelo prazo de 03 dias; e ele não impedia o acesso do advogado, nos termos do art. 21, CPP

6.3 Filtro Constitucional

Atualmente, com o advento do art. 136, §3º, IV da CF/88, que não autoriza a incomunicabilidade, nem mesmo durante o Estado de Defesa resta concluir que o artigo 21 do CPP não foi recepcionado (revogado tacitamente).

6.4 Posição Contrária

Para Vicente Grecco Filho, em posição minoritária, o instituto continua em vigor já que a CF tratou apenas da vedação em situações especificas do Estado de Defesa.

6.5 Legislação Especial

A lei 10.792/2003 inseriu o RDD (regime disciplinar diferenciado) nos artigos 52 e seguintes da LEP, sendo que os presos, nesta condição, não estão incomunicáveis e sim, submetidos a um sistema de agendamento de visitas.



7. Atribuição (ou competência)

7.1 Conceito

É a determinação da margem de atuação da autoridade, especificando o seu âmbito de abrangência.

7.2 Critérios

Territorial - por ele a atribuição é definida pela circunscrição da consumação do crime.

Observação: circunscrição nada mais é do que a delimitação territorial da atuação do delegado. Comarca não é sinônimo de circunscrição. Promotor e Juiz tem comarca. Delegado tem circunscrição.

Observação 2: nas comarcas com mais de uma circunscrição estão dispensadas as precatórias entre delegados.

Material – Por ele nós teremos delegados especialistas no combate a determinado tipo de crime. Ex. delegacia de homicídios.

Observação: Pelo critério material a atribuição da Polícia Civil está bifurcada já que a polícia federal, materialmente, investigará os crimes federais.

o Os crimes eleitorais são especiais e de conotação federal, todavia, nas comarcas onde não há departamento da PF a investigação vem sendo promovida pela policia estadual.

o O artigo 144 da CF autoriza que a PF investigue crimes estaduais que exigem retaliação uniforme por sua repercussão interestadual ou internacional remetendo a matéria à Lei Ordinária (Lei 10.446/2012 recentemente alterada pela lei 12.894/2013). OBS: A atuação da PF em crimes estaduais não inibe a atividade da Polícia Estadual e em um cenário ideal será formada uma verdadeira força tarefa.



OBS: o rol do art. 1º da Lei 10.546/2012 não impede que o Ministro da Justiça autorize a intervenção da PF em outros delitos, desde que o requisito objetivo esteja preenchido, tais requisitos são: repercussão interestadual ou internacional.

04.04.2014

Critério Pessoal: para Luiz Flavio Gomes a atuação da policia pode ser definida ainda em razão da figura da vítima. Exemplos: delegacia da mulher, delegacia do idoso, delegacia do turista, etc.ADVERTÊNCIA: em última analise, o critério pessoal, integra o critério material.OBS: os desrespeitos aos critérios de atribuição são meras irregularidades e não impede que o MP se valha desse inquérito para oferecer denúncia.OBS – Avocatória: inserida em 2013 no ordenamento jurídico. O chefe de polícia, por despacho fundamentado, poderá avocar a investigação e distribuir a um outro delegado, se o interesse público recomendar ou se as regras procedimentais da investigação forem violadas (art, 2º, §4º e 5º da Lei 12.830/2013).

8. Prazos

8.1 Regra Geral

8.1.1 Delegado Estadual

Indiciado Preso: o delegado desfruta de 10 dias para concluir o inquérito policial. Prazo improrrogável.

Indiciado Solto: o delegado estadual desfruta de 30 dias para concluir o inquérito policial. Prorrogáveis por autorização do juiz. OBS: o juiz prorrogará pelo tempo e pelas vezes que se fizerem necessárias, entretanto, em que pese a omissão do CPP, toda a doutrina recomenda a oitiva do MP.



8.1.2 Delegado Federal Indiciado Preso: o delegado federal desfruta de 15 dias para concluir

a investigação. Tal prazo é prorrogável por uma única vez, por igual prazo, se o juiz federal autorizar.

Indiciado Solto: o delegado estadual desfruta de 30 dias para concluir o inquérito policial. Prorrogáveis por autorização do juiz. As regras aqui coincidem com as mesmas regras do delegado estadual.

8.2 Regras Especiais

8.2.1 Crimes Contra a Economia Popular

O prazo para concluir inquérito, nestes crimes, é de 10 dias; sendo indiferente se o indiciado está preso ou solto.

ADVERTÊNCIA: A Lei não faz previsão de prorrogabilidade, portanto, presumimos que tal prazo é improrrogável.

8.2.2 Tráfico de Drogas

Indiciado Preso: o prazo para concluir o inquérito é de 30 dias, prorrogável por uma única vez, por igual prazo (ou 30 duplicáveis).

Indiciado Solto: o prazo de conclusão do inquérito é de 90 dias, prorrogável por uma única vez, por igual prazo (ou 90 duplicáveis).

ADVERTÊNCIA: Na lei de tóxico, o legislador já pensando no sistema acusatório parte da seguinte premissa: a oitiva do Ministério Público é imposta pela Lei 11.343/2006.

8.2.3 Inquérito no Código de Processo Penal Militar

Indiciado Preso: o prazo deverá estar concluído em 20 dias. Improrrogáveis.

Indiciado Solto: o prazo de conclusão do inquérito é de 40 dias, prorrogáveis por mais 20 dias, havendo estrita necessidade (art. 20, caput e §1º do CPPM).



8.3 Forma de Contagem dos Prazos Indiciado solto: o prazo é de natureza processual, sendo o primeiro

dia excluído e o último computado (art. 798 do CPP). Todavia, acabado o prazo no final de semana ou feriado, não haverá dilação para o primeiro dia útil já que a polícia atua em escala de plantão. Entretanto, o aguardo para a remessa ao fórum é mera irregularidade.

Indiciado Preso: surgem duas posições quando à contagem do prazo.

Primeira Posição: Para Aury Lopes Junior, doutrina garantista, o prazo é contado de acordo com o art. 10 do CP, ou seja, o primeiro dia é incluído e o último será descartado. Doutrina Minoritária

Segunda Posição: Para Denilson Feitosa e Mirabete, em posição majoritária, ainda assim, o prazo é processual, regido pelo art. 798 do CPP.

8.4 Compensação de Prazos

A doutrina tem entendido que o promotor pode antecipar a oferta da denúncia para compensar o prazo quando o agente está preso, se o delegado exceder o prazo para conclusão do inquérito policial. (p.ex. delegado conclui o inquérito de indiciado preso em 12 dias, sendo que deve concluir em 10. O MP tem, obrigatoriamente, 05 dias para oferecer denúncia, entretanto, no caso em tela, o MP pode antecipar o oferecimento da denúncia em virtude do “atraso” na conclusão do inquérito pelo delegado).

8.5 Prisão Temporária

Uma vez decretada a prisão temporária, o prazo para conclusão do inquérito, ordinariamente, será regido pelo prazo da prisão temporária, que é de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias (Lei 7.960/1989).

9. Indiciamento



9.1 Conceito

Segundo Aury Lopes Júnior, indiciar nada mais é do que convergir a investigação em razão de determinada pessoa a quem se atribui um fato criminoso, ou seja, é a cientificação ao suspeito de que ele passa a ser o principal foco do inquérito e as investigações são centradas em uma pessoa determinada, entretanto, só cabe falar em indiciamento se houver um lastro mínimo de prova vinculando o suspeito à prova delitiva.

Diante deste conceito, concluímos que sairemos de um juízo de mera possibilidade onde o status é de suspeito, para outro juízo mais robusto, qual seja, de probabilidade, onde o status passa a ser de indiciado. Num verdadeiro juízo de verossimilhança (verdade aproximada, aparência aproximada).

9.2 Requisitos

É necessário despacho motivado da autoridade policial analisando a situação fática de onde se extrai os indícios de autoria, materialidade e das circunstancias do crime (art. 2º, § 6º da Lei. 12.830/2013).

9.3 Momento para promover o indiciamento

A Lei 12.830 se manteve silente quando ao momento para promover o indiciamento.

Em que pese a omissão do Código, segundo Aury Lopes Júnior, o indiciamento deve ocorrer assim que possível sendo que, se o individuo foi ouvido perante a autoridade este é o melhor momento. Diante dessa pretensão, concluímos que: segundo Eugênio Paccelli, na prática, o indiciamento vem ocorrendo apenas no relatório do inquérito policial.

OBS: se o suspeito está preso cautelarmente presume-se que esteja indiciado.

OBS - Fase Processual: quem já é réu em processo criminal, não tem porque ser indiciado retroativamente por aquele mesmo fato, pois se o inquérito é dispensável o indiciamento também é. Todavia, descobrindo-se, durante o processo, a prática de outro delito nada impede que se instaure uma investigação incidental e o consequente indiciamento por aquele novo fato.

9.4 Indiciamento do “menor”



O CPP que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942 foi editado sob a égide do Código Civil de 16 e considerava as pessoas entre 18 e 21 anos incompletos como relativamente capazes exigindo-se a nomeação de curador.

Atualmente, como o art. 5º do CC de 2002 considera os maiores de 18 absolutamente capazes resta concluir que o art. 15 do CPP ao exigir curador pela faixa etária encontra-se tacitamente revogado.

ADVERTÊNCIA: o curador subsiste para o inimputável por doença mental.

9.5 Legitimidade para o indiciamento

Atualmente, cabe ao delegado, privativamente, promover o indiciamento durante o inquérito policial. Não se submetendo à requisições do MP ou do juiz nesse sentido (art. 2º, §6º da Lei 12.830 de 2013).

9.6 Classificação do indiciamento

Indiciamento direto: é aquele efetivado com a presença do suspeito. Esta é a regra.

Indiciamento indireto: é aquele patrocinado quando o suspeito está ausente, ou seja, o suspeito está foragido.

9.7 Afastamento do Funcionário Público

O art. 17-D da Lei 9.613 autoriza o afastamento do funcionário público que lava dinheiro desde que exista pertinência temática, ou seja, é necessário que ele se valha do cargo ou da função.

ADVERTÊNCIA: em analogia ao que ocorre com o art. 319, VI, do CPP, por se tratar de uma medida cautelar é necessária ordem judicial motivada já que o afastamento não é uma decorrência automática do indiciamento.

9.8 Limitações ao indiciamento

Membros do MP – não poderão ser indiciados pela polícia judiciária (art. 41, II da Lei 8625 de 1993)



Magistratura – não poderão ser indiciados pela polícia judiciária (art. 33, p. único da LC 35 de 79).

Demais autoridades com foro por prerrogativa de função – Segundo o STF, não poderão sofrer investigação ou indiciamento sem prévia analise do Tribunal onde usufruem do foro por prerrogativa de função (STF. Inquérito 2411).

9.9 Desindiciamento 9.9.1 Conceito

É a retirada do status de indiciado. Normalmente ocasionado por um redirecionamento da investigação.

Não significa a desistência do inquérito, tampouco o arquivamento; significa readequar a estratégia.

9.9.2 Classificação

Desindiciamento voluntário – é aquele promovido pela própria autoridade policial, podendo ocorrer durante o inquérito e até mesmo no relatório da investigação.

Desindiciamento coacto – indiciamento imposto. É aquele obtido em razão da procedência do HC impetrado para trancar o inquérito policial. Ocorre quando o poder judiciário julga procedente o Habeas Corpus para trancar o inquérito Policial. Ou seja, seria um efeito colateral do HC trancativo.

10. Procedimento10.1 Inicio do Inquérito Policial

10.1.1 - Primeira etapa do inquérito.

Há a necessidade da portaria para começar o inquérito policial. Tecnicamente, a portaria é a peça escrita que demarca a instauração da investigação policial.

Tem como conteúdo:



Fato a ser investigado; Eventuais envolvidos; Possíveis testemunhas; Diligências a serem efetivadas; E no desfecho, haverá a determinação para a instauração da

investigação.

Poderá ocorrer também a substituição, ou seja, algumas peças já funcionam como portaria, dispensando o delegado de baixar uma nova. É o que ocorre com a requisição emanada do MP ou do juiz e com o próprio auto de flagrante.

OBS - realidade militar – na esfera militar, o auto de flagrante pode substituir a própria investigação. Ressalvada a hipótese da necessidade de diligência complementar para evidenciar a ocorrência ou as circunstancias do crime. (art. 27 do CPPM).

OBS – Notícia Crime: tecnicamente, é a comunicação da ocorrência do delito à autoridade que possui atribuição para atuar. É o que vulgarmente chamam de “queixa”, observe-se que é um termo indevido.

Legitimidade da noticia crimeo Destinatários – são três (tríade da persecução penal):

Delegado; MP – diante da notícia, o promotor poderá

requisitar a instauração de inquérito; oferecer a denúncia se a notícia crime já lhe traz justa causa (prazo de 15 dias); ou, requerer, ao juiz, o arquivamento da notícia crime, que funciona como uma verdadeira informação.

Juiz – o juiz poderá requisitar a instauração de inquérito policial. Como segunda alternativa, o juiz, para a doutrina, em homenagem ao sistema acusatório, é mais prudente que o juiz abra vistas ao MP para ele delibere sobre o que vai ser feito, nos termos do tópico acima.

o Legitimidade ativa – classifica-se: Notícia crime direta (ou cognição imediata) – é

aquela atribuída à atuação das forças policiais (não importando a polícia). Também é aquela atribuída à atuação da imprensa. Em outras palavras, é o conhecimento direto dos fatos pela



autoridade policial ou através de comunicação informação (imprensa).

OBS – notícia apócrifa (ou inqualificada): vulgarmente chamada de denúncia anônima. Para Scarance Fernandes deve o delegado, primeiramente, verificar a plausibilidade e a verossimilhança para só então instaurar eventualmente a investigação (é o que vem sendo chamado de VEP, ou seja, verificação de existência prévia), não é outro entendimento do STF, afastando a denúncia anônima como elemento único para justificar a instauração do inquérito (STF HC 95244).

Notícia Crime Indireta (ou cognição mediata) – é aquela prestada por pessoa estranha à polícia mais devidamente identificada, ou seja, é o conhecimento da infração pela autoridade mediante provocação de terceiros. Esta pode se dar:

→ Mediante requerimento da vítima: a vítima da infração ou seu representante legal (vitima incapaz) noticiam o fato à autoridade policial através de requerimento;

OBS: havendo denegação do delegado caberá recurso administrativo (alguns chamam de recurso inominado) endereçado ao chefe de polícia. OBS2: nos crimes de ação pública, nada impede que a vítima provoque diretamente o MP para que ele requisite a instauração do inquérito. OBS3 – insignificância da conduta: a doutrina majoritária tem entendido pela impossibilidade do delegado invocar o princípio da insignificância, entendendo que esta análise caberia ao titular da ação penal, ou seja, MP. Assim, deve o delegado instaurar o inquérito policial, concluí-lo e encaminhá-lo ao juízo, evitando, contudo, o indiciamento. OBS4 – aferição de enquadramento legal: o delegado, ao aferir que o fato não é previsto em lei como crime não há de se falar em instauração de IP, devendo a autoridade negar-se a inicia-lo. Tal situação prejudica o manejo de recurso administrativo à instancia superior da polícia (STJ RMS 7598).



→ Requisição do Juiz ou do MP: nos crimes ação penal pública, o juiz ou o promotor de justiça podem determinar a instauração do inquérito policial através de uma requisição. A requisição aqui é sinônimo de imposição, logo o delegado tem o dever (obrigação) de dar início ao IP (art. 5º, II, CPP), salvo manifesta ilegalidade;

OBS: o CESPE em 2013 afirmou que a requisição pode ser desatendida sem referencia a manifesta ilegalidade. O fundamento é que não há hierarquia entre delegados, juízes e promotores. O professor entende que é um argumento extremamente frágil.

11.02.2014

→ Delação: qualquer do povo, nos crimes de ação penal pública incondicionada, pode, validamente, noticiar o fato delituoso à autoridade policial, dando ensejo à instauração do inquérito.

OBS: a deleção é possível nos crimes de ação penal pública incondicionada (art. 5º, §3º do CPP). Logo, nos crimes de ação privada e de ação pública condicionada. Nestas hipóteses a instauração do inquérito pressupõe manifestação de vontade do legitimo interessado. OBS: delatio criminis com força coercitiva é a noticia crime extraída da prisão em flagrante. Ela pode ser direta (prisão em flagrante feita pela polícia) ou indireta (prisão em flagrante feita por qualquer um do povo) a depender de quem promova a captura (art. 301 do CPP). OBS: delatio criminis com força postulatória nada mais é do que a representação inerente aos crimes de ação pública



condicionada e o instituto de representação é doutrinariamente chamada de delatio criminis com força postulatória.

►Representação da vítima: nos crimes

de ação penal pública condicionada à representação, ou seja, onde é conferida à vítima o poder de autorizar ou não a persecução criminal mediante a representação; a representação funciona como verdadeira condição de procedibilidade

OBS: como há a necessidade de representação nos crimes de ação pública condicionada à representação caso esta for instaurada sem a representação a vítima poderá impetrar MS para trancá-lo.

►Requisição do Ministro da Justiça: em

alguns crimes, ditos de ação pública condicionada, a persecução criminal está a depender de autorização do Ministro da Justiça, também chamada de requisição.

OBS: requisição é diferente de requerimento (juiz e MP), a requisição não é sinônimo de ordem, é uma mera autorização para o início do IP em algumas situações que a exigem.

►Notícia crime revestida de forma

coercitiva: é aquela apresentada juntamente com o infrator preso em flagrante

10.1.2 Segunda Etapa do inquérito Policial

A evolução do Inquérito Policial se dá por meio do cumprimento de diligências que serão realizadas de forma discricionária.



OBS: os artigos 6º e 7º do CPP, de forma não exaustiva, indicam uma série de diligências que podem ou devem ser cumpridas pelo delegado para melhor aparelhar o inquérito; é o chamado mínimo contingencial.

10.1.2.1 Principais Diligências

A) Identificação Criminal: Conceito: É a colheita de elementos que permitem individualizar

a pessoa a diferenciando das demais e que é composta de fotografia, colheita de impressões digitais e de material biológico para a realização de DNA (art. 5º-A da Lei 12.654/2012).

Tratamento normativo: antes da CF/88 o STF tratava o tema por intermédio da Súmula 568 de forma que a identificação criminal era a regra e não constituía constrangimento ilegal nem mesmo ao civilmente identificado; após o advento da CF/88, o art. 5º, LVIII da CF tratou do tema imprimindo as seguintes regras interpretativas quais sejam:

► Atualmente a súmula 568 do STF não é mais aplicada e

o civilmente identificado, como regra, não será identificado criminalmente;

► Quem está identificado civilmente, excepcionalmente,

será identificado criminalmente nas hipóteses regidas por lei.OBS: tratamento do tema na legislação especial - art. 109 do ECA; art. 5º da Lei 9.034/95 (tratava da identificação criminal necessária dos integrantes de facção criminosa), todavia, o STJ entendeu que este artigo estaria revogado por força do art. 3º da Lei 10.054/2000 que disciplinou, de maneira especifica, identificação criminal (STJ RHC 12.695).

ADVERTÊNCIA: atualmente, esta matéria perdeu o objeto de discussão. Pois a antiga lei de crime organizado, Lei 9.034/95 foi totalmente revogada pela atual lei 12.850/2013 que não trata do tema identificação criminal. A justificativa é que atualmente o tema é tratado pela lei 12.037/2009 que revogou a lei 10.054/2000.

► Atualmente a matéria é tratada de maneira uniforme

pela lei 12.037/2009 tendo sofrido influência da lei



12.654/2012 que inseriu o DNA como fator integrante da identificação.OBS: destaca-se, no art. 3º da lei 12.037/2009, o inciso IV que autoriza, se for essencial para a investigação, a identificação desde que seja determinada pelo juiz por decisão motivada. Quanto à compulsoriedade ou não do fornecimento de material biológico para o DNA destaca-se a seguinte corrente interpretativa:

A colheita por descarte é amplamente aceita como p. ex. uma baga de cigarro ou um copo utilizado pelo agente;

Existem resoluções no âmbito das polícias estaduais orientando a colheita do material paradigma por meio, inclusive, da busca e apreensão;

Para Aury Lopes Jr., a lei 12.654 deu ao juiz o poder de determinar compulsoriamente o fornecimento do material biológico. Desse tópico, surge a seguinte crítica: a grande discussão é quanto à ofensa ao direito a não autoincriminação estabelecido na convenção americana de direitos humanos e interpretado pelo STF como norma supralegal. Concluímos que, hoje, é melhor esperarmos a manifestação do STF quanto ao tema, lembrando que em países da Europa, como a Alemanha, a compulsoriedade é uma realidade; até o momento, o entendimento prevalente antes do advento do DNA é de que o agente não poderia se negar a ser identificado criminalmente, pois a identificação não é prova e sim uma ferramenta para distinguir o indivíduo dos demais; o resultado da analise do patrimônio genético ficará em um banco sigiloso e não será manipulado.



B) Reconstituição do crime ou reprodução simulada do fato:

Conceito: é a diligência efetivada com o objetivo de revelar em que circunstâncias ocorreu a infração sendo, normalmente, autorizada pelo delegado. OBS: nada impede que o magistrado delibere quanto a sua realização, se necessário, na fase processual.

Restrições: a diligência não será acatada se for ofensiva à moralidade ou a ordem pública, neste sentido, a ordem pública serve como sinônimo de paz social.

Filtro: o agente, de acordo com a posição prevalente, não está obrigado a participar do ato respeitando-se o direito a não autoincriminação. Todavia, a divergência existe quanto a necessidade ou não de comparecimento ao local, subsistido duas posições:

Prevalece o entendimento de que o agente deve comparecer ao local respeitando a requisição da autoridade;

Para Aury Lopes Jr., o comparecimento não é exigível como expressão do exercício da defesa e da regra da não autoincriminação.

10.1.3 Terceira Etapa do Inquérito Policial

É o relatório, que nada mais é que a peça eminentemente descritiva que aponta sinteticamente as diligências realizadas e justifica as que não foram feitas por algum motivo relevante (art. 10, §1º do CPP).

OBS: descritividade não se confunde com neutralidade que representaria a absoluta ausência de valores, o que não existe. Tanto é verdade que o delegado pode apontar os artigos de lei pelos quais indiciou o suspeito o que não vincula o MP.

OBS2: Mitigação – segundo Luiz Flávio Gomes, na Lei de Tóxico, o relatório tem abrandado o caráter descritivo já que o delegado deve justificar o porquê do enquadramento no tráfico (equiparado a crimes hediondos) e não no porte pra uso de drogas (crime de menor potencial ofensivo).



Concluído o inquérito e elaborado o relatório os autos do IP serão remetidos ao Judiciário para que sejam acessados pelo titular da ação penal.

OBS – Central de Inquérito: em alguns Estados da federação os autos serão remetidos às centrais de inquérito, vinculadas ao MP, para que a distribuição seja realizada diretamente ao promotor com atribuição para atuar no caso; não havendo a necessidade de remeter primeiramente para o juiz, para só o então, o juiz abrir vistas para o MP, que é o titular da ação penal, para que o MP conclua pelo oferecimento da denuncia ou não.

Concluído o inquérito:

Na esfera federal: o inquérito, normalmente, é remetido para a vara federal, objetivando a alimentação sistêmica seguindo para o MP independente de despacho do juiz;

Independente do procedimento seguido, constatamos que o destinatário do IP é o titular da ação em razão da seletividade funcional;

Deve o delegado, ao promover a remessa, oficiar ao órgão de identificação e estatística não só almejando o acompanhamento dos índices de criminalidade como também para confecção do boletim individual que nada mais é do que um dossiê que contempla o histórico de investigações e que não terá publicidade (art. 23 do CPP).

Encaminhado o IP ao juiz, cabe ao juiz abrir vistas ao Ministério Público e o membro do MP pode, diante do IP:

Se o promotor entendeu que é crime de ação penal privada deve o promotor opinar pela devolução dos autos para a vara criminal aguardando a iniciativa da vítima. OBS: nada impede que o advogado da vítima tenha obtido cópia do inquérito perante a delegacia de polícia (art. 19 do CPP).

Se o promotor está diante de IP que é de ação penal pública, o membro do MP terá quatro alternativas:

O promotor pode entender que existe indícios de autoria e indícios da materialidade. Logo, o membro do MP poderá oferecer denúncia (inicial acusatória) na expectativa de deflagrar o processo.



O promotor pode entender que não estão presentes os indícios de autoria e/ou da materialidade mais há esperança de que eles sejam imediatamente colhidos, logo, o MP poderá requisitar (sentido de ordem) novas diligências que sejam imprescindíveis ao início do processo.

OBS: nada impede que o MP requisite a diligencia diretamente ao delegado, todavia, se a requisição passar pela vara criminal (art. 16 do CPP) o juiz não deverá indeferi-la, já que a opinião delitiva cabe ao MP, todavia, se isso ocorrer, o juiz estará tumultuando a evolução do procedimento dando ensejo à correição parcial (Tourinho Filho).

OBS – situação prisional: esta requisição é incompatível com a decretação ou com a manutenção de eventual prisão cautelar, logo se o indiciado está preso deverá ter sua prisão relaxada.

O promotor pode entender que não há viabilidade para deflagração do processo, pelas seguintes situações:

I. Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: ou seja, se faltar qualquer condição para o exercício regular do direito de ação, quais sejam, legitimidade, interesse, possibilidade jurídica do pedido, além dos pressupostos processuais e/ou subjetivos ou se faltar qualquer condição de procedibilidade pra o exercício da ação (representação ou requisição).

II. Faltar justa causa: ou seja, necessidade de lastro probatório mínimo para o exercício da ação.

Para as seguintes hipóteses há certa divergência doutrinária:

III. Existência manifesta de causa excludente de ilicitude;

IV. Existência manifesta de causa excludente de culpabilidade, salvo a inimputabilidade;

V. O fato evidentemente não constituir crime;VI. Existência de causa extintiva da punibilidade.

Para a doutrina minoritária, as hipóteses III, IV, V e VI poderiam ser aplicadas como causa de pedido de



arquivamento pelo promotor, entretanto, tem prevalecido a tese de que a interpretação pelo promotor deve ser restrita às hipóteses de atipicidade (I e II). Havendo excludente de ilicitude ou culpabilidade, o adequado seria o oferecimento da denúncia, para iniciado o processo, certificar-se o direito com a sentença absolutória. Em outras palavras, o mais adequado é que o magistrado, ao invés de simplesmente arquivar o inquérito ou as peças de informação, declare expressamente a extinção da punibilidade posto que a homologação de pedido de arquivamento não faz coisa julgada, podendo ser iniciada com a apresentação de novas provas.

Logo, o membro do MP irá requerer ao juiz o arquivamento; e o juiz tem duas alternativas à sua disposição:

O juiz poderá concordar com o requerimento mediante a homologação. Percebe-se que o arquivamento é feito por deliberação do juiz pressupondo requerimento do MP o que o caracteriza como um ato complexo. O juiz poderá discordar e irá invocar o art. 28 do CPP e remeterá os autos ao Procurador-Geral do MP.

OBS1: o juiz que invocar o art. 28 do CPP está desempenhado função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade do exercício da ação pública. Crítica: uma parte da doutrina entende que o art. 28 do CPP ofende o sistema acusatório, pois não é função constitucional do juiz promover esta fiscalização.

OBS2: a remessa ao procurador-geral por força do art. 28 do CPP caracteriza o princípio da devolução já que a matéria volta para ser resolvida dentro do próprio MP.

OBS3 - hipóteses dadas ao Procurador-Geral:

I. A primeira alternativa é oferecer denúncia;



II. A segunda é designar outro membro do MP para denunciar, pois o membro que já atuava no caso não pode ser designado em respeito a sua independência funcional. O membro que foi designado pelo Procurador-Geral não poderá se recusar a oferecer a denúncia, pois funciona por delegação do Procurador-Geral do MP (esse é o entendimento majoritário – Tourinho Filho) no mesmo sentido, Polastre Lima entende que no transcorrer do processo ele recobra o seu senso crítico podendo pleitear a absolvição do réu ou até mesmo recorrer em favor dele; entretanto, a doutrina minoritária (Rômulo Moreira) entende que o membro pode se recusar a agir em respeito a sua independência funcional.

III. A terceira alternativa dada ao Procurador-Geral do MP é o requerer o arquivamento e o juiz estará obrigado a homologar.

IV. Para a doutrina, mesmo sem previsão legal, no art. 28 do CPP o Procurador-Geral pode requisitar novas diligências imprescindíveis à deflagração do processo.

O promotor pode declinar do feito por entender que não possui atribuição para agir. Cabe ao MP requerer a remessa dos autos a outra esfera jurisdicional. Daqui podemos concluir:

I. Se o juiz concordar cabe a ele deferir a remessa remetendo os autos à outra esfera.

II. Se o juiz discordar deverá, segundo o STF, invocar por analogia o art. 28 do CPP remetendo os autos ao Procurador-Geral em fenômeno jurídico conhecido como arquivamento indireto.



18.02.2014

11 Arquivamento do Inquérito Policial

11.1 Conceito

É o ato complexo e de viés administrativo judicial que reconhece a ausência de substrato jurídico para deflagração do processo.

11.2 Hipóteses que justificam o arquivamento

Atualmente o CPP é absolutamente omisso no tratamento do tema e a doutrina sugere por analogia à aplicação das hipóteses que justificam a rejeição da inicial acusatória para embasar o requerimento de arquivamento.

11.3 Evolução normativa

Historicamente, o art. 43 do CPP apresentava as hipóteses de rejeição da inicial que eram adaptadas ao requerimento de arquivamento, quais sejam:

I. O promotor iria requerer o arquivamento se o fato não fosse crime, albergando as excludentes:

i. Tipicidade;ii. Ilicitudeiii. Culpabilidade – com exceção do inimputável que deverá

ser processado para que seja aplicada a medida de segurança.

II. Presença de causa de extinção da punibilidade (art. 107 do CP);III. Se faltar qualquer condição da ação ou pressuposto processual.

O artigo 43 do CPP teve a sua redação alterada pela Lei 11.719/2008 que promoveu o deslocamento do tema para o artigo 395 do CPP, com a revogação expressa das disposições originais. À luz do art. 395 haverá a possibilidade de requerimento de arquivamento nas hipóteses:

I. Ausência de condição da ação ou pressuposto processual;II. Ausência de justa causa, que nada mais é do que o lastro

indiciário mínimo.

Atualmente, diante da nova redação do art. 395 do CPP subsistem duas posições para enquadrar as antigas hipóteses de mérito que justificavam o arquivamento.



1ª Posição: é a posição que o Nestor defende. Por essa posição deveremos interpretar de forma extensiva as hipóteses que justificam o arquivamento já que o art. 395 do CPP não exauriu a matéria (por entender que o art. 395 é incompleta comparada ao antigo art. 43).

2ª Posição: defendida por Aury Lopes e Romulo Moreira. Para eles, as antigas hipóteses (Art. 43 do CPP) podem ser resolvidas no art. 395 dentro das condições da ação, mais precisamente no interesse de agir.

Súmula 524 x art. 18 do CPP

O CPP nada diz sobre os efeitos do arquivamento do inquérito policial. Segundo o STF, na súmula 524, o arquivamento do inquérito, em regra, não é apto à imutabilidade pela coisa julgada material. Tanto é verdade que, se surgirem novas provas, (requisito lógico objetivo), enquanto o crime não estiver prescrito, o MP terá aptidão para denunciar.

Daqui podemos concluir:

I. Percebe-se que o arquivamento tem natureza de ato administrativo-judicial;

II. O arquivamento segue a cláusula rebus sig stantibus (cláusula como as coisas estão), se as coisas mudarem pelo surgimento de novas provas o MP terá aptidão para oferecer denuncia.

III. A natureza jurídica das novas provas, para Paulo Rangel, se encaixa como verdadeira condição de procedibilidade, ou seja, uma verdadeira condição especial para o exercício da ação.

IV. Classificação das provas novas: temos dois tipos:1. Prova substancialmente nova – é aquela inédita

e desconhecida pela autoridade até o arquivamento da investigação.

2. Prova formalmente nova – é aquela já conhecida mais que ganhou uma nova versão (P.ex. alteração do teor do depoimento da testemunha).

OBS: as duas modalidades podem ser utilizadas para oferecer a denúncia após o arquivamento da investigação.

12 Desarquivamento do Inquérito Policial



Devemos aqui, analisar a legitimidade para a promoção do desarquivamento do inquérito sendo este um ato privativo do membro do Ministério Público como titular da ação penal. Todavia, a legitimidade dentro do MP dependerá da realidade de cada Estado. Podendo competir ao próprio Procurador-Geral ou ao membro do MP que atua no primeiro arquivamento.

12.1 Quanto ao momento para desarquivar

Surgem duas posições doutrinárias:

1ª Posição: posição que o Nestor se filia. De acordo com o art. 18 do CPP, durante o arquivamento pode a polícia promover diligências autônomas na esperança de prospectar prova nova. Havendo êxito elas serão remetidas ao MP que determinará o desarquivamento para oferecer a respectiva denúncia.

2ª Posição: para Paulo Rangel, primeiro o inquérito deve ser desarquivado para que as diligências policiais subsequentes tenham cabimento.

12.2 Definitividade do arquivamento

12.2.1 Conceito

Eventualmente, o arquivamento do Inquérito tem aptidão à coisa julgada material, não se admitindo denúncia, nem mesmo pelo surgimento de novas provas.

12.2.2 Enquadramento jurídico

Coisa Julgada Formal – é a imutabilidade da decisão no procedimento em que foi proferida.

Coisa Julgada Material – nela a imutabilidade da decisão é projetada para fora do procedimento em que foi proferida e a matéria não mais admite alteração. A coisa julgada material pressupõe a ocorrência de coisa julgada formal.

A natureza jurídica de decisão de arquivamento é uma verdadeira sentença.

12.3 Hipóteses



I. Arquivamento em razão da ausência de condição da ação ou de pressuposto processual – não há coisa julgada material, só aptidão para a coisa julgada formal.

II. Arquivamento por ausência de lastro indiciário mínimo, leia-se, ausência de justa causa – só há coisa julgada formal.

III. Se o promotor tem certeza da atipicidade do fato seja formal ou material (formal = descrição legal do fato típico; material = lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado) e requer o arquivamento nestes termos a homologação do juiz funcionará como decisão definitiva. Não cabendo denuncia, nem mesmo pelo surgimento de novas provas (STF HC 84.156). Percebe-se que a hipótese engloba inclusive o pedido de arquivamento pautado no princípio da insignificância já que ele ocasiona a atipicidade material da conduta.

IV.Certeza de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade (salvo o inimputável) – para a doutrina minoritária (Romulo Moreira) o arquivamento em tais circunstâncias é apto à coisa julgada material não se admitindo denúncia, nem mesmo com provas novas. Já para o STF não haverá coisa julgada material assumindo assim, a posição prevalente (STF – HC 95.211)

V. Arquivamento pautado nas causas de extinção de punibilidade – segundo a doutrina esta hipótese tem aptidão para a coisa julgada material, ressalvando-se, contudo, segundo o STF, o arquivamento pautado em certidão de óbito falsa, pois a decisão é inexistente (STF – HC 84.525).

A definitividade do arquivamento com status de coisa julgada material não se altera quando determinado por juiz absolutamente incompetente.

12.3.1 Arquivamento originário

É aquele promovido pelo próprio Procurador-Geral, nas hipóteses de sua atribuição originária. Daqui, podemos concluir:

I. Percebe-se que não existe na hipótese o socorro ao art. 28 do CPP e a única alternativa do Tribunal é homologar o arquivamento do inquérito. Neste contexto, a doutrina entende que o arquivamento deve ocorrer dentro do próprio MP, ressalvadas as hipóteses onde o fundamento poder gerar coisa julgada material (STF Inq.1443 e 2431)

II. Quem se sentir prejudicado poderá provocar administrativamente o colégio de procuradores de justiça para



que analise a pertinência do arquivamento promovido pelo Procurador-Geral (art. 12, XI da Lei 8625/1993).

12.3.2 Arquivamento implícito

Segundo Afrânio Silva Jardim e Hélio Bastos, devemos aplicar os efeitos do arquivamento expresso para reger as omissões do promotor em contemplar todos os crimes (arquivamento implícito objetivo) ou todos os infratores (arquivamento implícito subjetivo) trazidos pelo Inquérito Policial.

Ao lado desse conceito, há a seguinte crítica: o STF e o STJ não adotam o instituto por ausência de previsão legal, admitindo quando muito que o juiz devolva os autos ao promotor para se manifestar sobre os elementos faltantes, sob pena de invocar o art. 28 do CPP (STF HC 95.141).

12.4 Recorribilidade da decisão de arquivamento

Em regra, a homologação do arquivamento não comporta recurso ressalvando-se as seguintes hipóteses:

Crimes contra a economia popular; Crimes contra a saúde popular.

Nestes casos, deve o juiz promover a remessa necessária para que o Tribunal reanalise a decisão, em verdadeira situação de recurso ex officio (art. 7º da Lei 1.521/51).

Contravenções do jogo do bicho e de corrida de cavalos fora do hipódromo: caberia o Recurso em Sentido Estrito (art. 6º, p.único da Lei 1.508/51).

Atualmente, parte da doutrina entende que o arquivamento nas hipóteses aptas à coisa julgada material desafiaria a apelação.

12.5 Esfera Federal

Neste caso, uma vez invocado o art. 28 do CPP, os autos serão remetidos para a Câmara de Coordenação e Revisão do MPF que atua por delegação do Procurador-Geral da República, podendo baixar parecer ou resolver de pronto a questão dentro das hipóteses do art. 28 do CPP.

OBS: atualmente, o entendimento prevalece é de que o §1º do art. 357 do Código Eleitoral (Lei 4737/65) não tem aplicação e se o juiz eleitoral



invocar o art. 28 os autos serão remetidos para à Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (art. 62, IV, da LC 75/92).

12.6 Termo Circunstanciado de Ocorrência

É a investigação simplificada para apurar as infrações de menor potencial ofensivo (art. 69, da L. 9.099/95). O TCO não tem cabimento na esfera da:

i. Justiça militar; e de ii. Violência doméstica

A legitimidade para elaboração de TCO é do delegado; e, por resolução do TJSP e do TJAL, seguindo a doutrina majoritária (Tourinho Filho), a polícia militar e até mesmo, a secretaria do juizado especial criminal poderão confeccionar o TCO.

12.7 Investigação defensiva

É o conjunto de diligências promovidas pelo advogado do suspeito na esperança de demonstração da inocência levantando os seguintes elementos:

i. Comprovação de eventual álibi;ii. Comprovação de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade;iii. Demonstração de eventuais vícios na investigação;iv. Identificação e localização de eventuais testemunhas.

A previsão normativa da investigação criminal é no novo Código de Processo Penal (art. 13 do projeto de Lei 156), porém, hoje não há previsão no CPP o que há é um pequeno resquício da investigação defensiva na legislação extravagante, qual seja, Lei 3099/1997 e no Decreto 50.532/61.

Nada impede que o advogado de defesa atue mesmo sem amparo de investigador, sendo que a atuação é válida se não houver ofensa à garantias constitucionais e está desprovida de coercetividade.

11.03.2014

AÇÃO PENAL

1. CONCEITO



A nossa doutrina se divide substancialmente. Ação é direito e quando se exerce esse direito uma ferramenta é deflagrada, tal ferramenta é a ação.

Segunda Ada Pellegrini, em posição majoritária, a ação é um direito público e subjetivo com previsão constitucional de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao caso concreto para a solução da demanda penal.

Diante dessa concepção podemos extrair os seguintes desdobramentos:

I. Crítica à Escola Paulista capitaneada por Ada Pellegrini: para Ovídio Baphista, a ação, em verdade, é aquilo que fazemos para obter a justa e adequada prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável que é o verdadeiro direito constitucionalmente consagrado. É aquilo que se vem chamando de ação exercida. Esse conceito é minoritário, entretanto, de suma importância, posto que na prática é a concepção do Ovídio que é aplicada.

II. Demais propostas: i. De Aury Lopes Jr.: para ele a ação, na ótica do

demandante é enquadrada como um direito constitucionalmente lastreado e na ótica do demandado (réu) como um direito potestativo.

ii. De Renato Montans: para ele a ação é, em verdade, um poder jurídico de demandar, na expectativa de obter o provimento jurisdicional.

Segundo Jacinto Miranda Coutinho o conceito tradicional de LIDE não tem aderência ao direito processual penal já que a acusação e defesa confluem (querem a mesma coisa) no mesmo interesse, qual seja, a justa e adequada prestação jurisdicional. Percebe-se que o objeto do processo penal é a pretensão acusatória pautada na analise da demanda e não da lide pois esta, em tese, não existe. A demanda é chamada por Fábio Roque de “crise penal”.

2. CONDICOES DA AÇÃO PENAL2.1 Conceito

O exercício da ação penal não pode ser a qualquer maneira, portanto, as condições da ação são as condições da ação necessária para que a ação seja exercida de maneira regular. Em outras palavras, são as



condições necessárias para o desenvolvimento e exercício regular da ação.

2.2 Espécies (ou modalidades) da condição da ação

2.2.1 Condições genéricas da ação

São aquelas aplicáveis a toda e qualquer ação criminal. As hipóteses que permitem traduzir as condições genéricas são:

LegitimidadeInteressePossibilidade jurídica do pedido

a. Legitimidade “ad causam” – segundo Alfredo Buzaid, a legitimidade nada mais é do que a pertinência subjetiva da ação para encontrarmos no polo ativo o titular da demanda e no polo passivo o suposto autor do fato. OBS – teoria da dupla imputação: na denúncia contra pessoa jurídica por crime ambiental, historicamente exigia a responsabilidade na própria inicial da pessoa física responsável pela ordem consolidando-se a dupla imputação. Ocorre que mais recentemente, o STF na sua primeira turma e em acórdão de relatoria da Ministra Rosa Weber reconheceu que a pessoa jurídica pode ser denunciada isoladamente quando não for possível detectar a pessoa física responsável (RE 628582 e REsp. 564960).

b. Interesse de agir – é a necessidade de bater às portas do judiciário almejando um provimento útil e utilizando a ferramenta adequada.

i. Interesse-necessidade: na logica do interesse necessidade, segundo Eugenio Pacelli, o interesse necessidade é presumido, pois a sanção penal pressupõe o devido processo legal (Ferrajoli) de modo que a demanda deve ser proposta. OBS: dentro da exceção do interesse necessidade encontramos o estatuto do índio onde a sanção pode ser imposta pelo chefe da aldeia indígena, sem necessidade da atividade do poder judiciário.

ii. Interesse-adequação: deveremos aferir no caso concreto se a ação utilizada é a adequada para a espécie.



ADV: vale lembrar que nas ações condenatórias o interesse adequação não tem relevância. Todavia, nas ações não condenatórias (ações onde só há pena de multa, por exemplo) essa condição ganha folego, notadamente pelo reconhecimento de que o Habeas Corpus é inadequado se não existir risco, nem remoto, à liberdade de locomoção, pois a ferramenta correta é o Mandado de Segurança (Súmulas 693, 694 e 695 do STF).

iii. Interesse-utilidade – é o reconhecimento de que a pretensão acusatória pressupõe a esperança mesmo que remota da aplicação de sanção. OBS – prescrição virtual: também conhecida como prescrição hipotética (ou prescrição perspectiva). Se entende por prescrição virtual, segundo Igor Telles, analisando o direcionamento surgido na procuradoria-geral de justiça do MP/SP deve o promotor, no momento da oferta da demanda, antever (virtualizar) a provável pena a ser aplicada em futura sentença condenatória e se ele concluir que pela pena concreta o crime estará prescrito ao invés de oferecer a denúncia, deverá requerer o arquivamento do inquérito, pois a ação é manifestamente inútil. Ao lado desse conceito houve dois golpes a este instituto:

1º golpe: no Brasil existia franca resistência a prescrição virtual por se entender que não é dado ao MP especular sobre eventual pena de uma sentença que ainda não existe. Assim, a Lei 12.234/2010 disciplinando o parágrafo primeiro do art. 110 do CP, não mais admite que a prescrição retroativa seja analisada entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia.

2º golpe: mais recentemente, o STJ, na súmula 438 vetou o instituto da prescrição retroativa sob o argumento de que a especulação não pode inibir o exercício da ação penal. A crítica a esse 2º golpe, para Romulo Moreira, a prescrição virtual subsiste tendo como referência o marco



entre recebimento da inicial e a prolação da sentença (posição minoritária).

c. Possibilidade jurídica do pedido – reconhece a possibilidade quando o fato imputado na inicial é típico, tanto no aspecto formal como no aspecto material. Esta ligada a ideia de tipicidade do fato.

OBS: no aspecto mais restrito reconhece a necessidade de previsão no ordenamento do pedido formulado, sendo inadmissível o requerimento de prisão perpétua trabalhos forçados ou morte, salvo no último caso, nas hipóteses de guerra declarada.

d. Justa causa – segundo Hélio Bastos Tornaghi e Afrânio Silva Jardim, a justa causa é a necessidade de lastro indiciário mínimo dando sustentabilidade a ação e sem o qual a demanda seria temerária.

OBS: uma parte da doutrina trata a justa causa dentro do interesse de agir e uma outra corrente, na esfera civil (Renato Montans), sequer enquadra a justa causa como condição da ação e sim como um mero requisito na construção da petição inicial.

2.2.2 Condições específicas da ação

Capitaneada pelo Denilson Feitosa. São condições especiais e aplicáveis à hipóteses específicas desde que exista exigência legal expressa (condições de procedibilidade).

São hipóteses:

i. Na ação pública condicionada – teremos a:a. Representação;b. Requisição do ministro da justiça.

ii. Exame pericial nos crimes contra a propriedade imaterial que deixam vestígios (art. 525 do CPP).

iii. Exame de aferição do potencial entorpecente da substância apreendida no crime de tráfico de drogas.

iv. Qualidade de militar no crime de deserção.

OBS: Condições de procedibilidade x condições de prosseguibilidade .

Condições de procedibilidade Condições de prosseguibilidade



São verdadeiras condições especiais da ação e sem elas, a demanda não poderá ser proposta.

Já a ação de prosseguibilidade é necessária para que o processo iniciado possa prosseguir. Ex: apresentação da resposta escrita à acusação (art. 396 e 396-A, sem a qual o processo não poderá evoluir).

2.3 A nova doutrina das condições da ação2.3.1 Conceito

Para Aury Lopes Jr., Deveremos revisitar as condições da ação da ótica do direito processual penal já que não existe uma teoria geral do processo e o fenômeno do entulhamento conceitual numa interpretação forçada dos instintos civilistas para o processo penal não é bem vinda. Não é bem vinda porque é inadequada.

2.3.2 Condições para o processo penal

a. Legitimidade para a causa – neste caso o fator relevante é a legitimidade ativa, pois na legitimidade passiva a matéria se confunde com a própria causa de pedir (Tourinho Filho), estando vinculada ao mérito da causa, ou seja, aferir se o indiciado contribuiu para o crime é mérito e não legitimidade passiva.

b. Punibilidade concreta – se já estiver extinta a punibilidade não é possível exercer a ação.

c. Justa Causa – necessidade de lastro probatório mínimo demonstrando a autoria e a materialidade.

d. Evidência da prática de um fato típico – é o que atualmente se chama de “fumus comissi delict”.

2.4 Ausência das condições da ação2.4.1 Conceito



A ausência de qualquer uma das condições da ação tem consequências distintas que irão depender do momento persecutório. Sendo possível nas seguintes situações:

Na análise do inquérito policial cabe ao Ministério Público requerer o arquivamento da investigação.

No momento da admissibilidade da inicial, se o juiz perceber a ausência das condições da ação deverá rejeitar a peça (II, art. 395 do CPP).

Análise incidental durante o processo – aqui há duas posições: Eugênio Pacelli – o juiz deverá invocar por analogia o

art. 267, VI do CPC reconhecendo a carência da ação e a extinção do feito sem o julgamento do mérito (art. 266, VI do CPP). Essa é uma posição minoritária.

Art. 564, II do CPP - é a posição, em tese, majoritária. O juiz deverá declarar a nulidade absoluta do processo e por desdobramento lógico, apresentam-se duas situações:

o Repropositura da demanda – se a condição faltante for adimplida;

o Impossibilidade da repropositura – por um obstáculo lógico como ocorre na impossibilidade jurídica do pedido.

OBS – Teoria da Asserção: à luz do art. 267, VI do CPC se for reconhecida a carência da ação e extinto o processo sem o julgamento do mérito, para Alexandre Freitas Câmara, as condições da ação devem ser aferidas no momento da admissibilidade da inicial, tomando por referência, em abstrato, o que foi narrado pelo titular da ação (in status assertiones). Percebendo a carência da ação, o juiz rejeita a inicial (art. 395, II do CPP). Presentes as condições, o juiz receberá a demanda devendo instruir a causa e julgar o mérito estando prejudicada a discussão sobre as condições da ação.

18.03.2014

3. CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL



Iremos classificar a ação tendo como referência a titularidade do exercício do direito e diante disso teremos duas modalidades de ação penal:

Ação Penal de iniciativa pública; Ação Penal de iniciativa privada.

OBS: segundo Hélio Bastos Tornagih, em razão dos interesses em jogo toda ação penal é pública e o que oscila, de acordo com a lei é a iniciativa para a propositura da demanda.

3.1 Ação Penal de Iniciativa Pública

3.1.1 Conceito

É aquela titularizada privativamente pelo Ministério Público, em razão do art. 129, I da CF/88 (pilar do sistema acusatório) e do art. 257, I do CPP.

OBS – processo judicialiforme: era a possibilidade de a ação penal ser deflagrada por iniciativa dos juízes ou dos delegados, caracterizando um verdadeiro sistema inquisitivo. Atualmente, em razão do art. 129, I da CF/88 inaugurando um sistema acusatório não ortodoxo (não é um sistema de rigidez absoluta) resta a concluir que o art. 26 do CPP não foi recepcionado (revogação tácita do processo judicialiforme).

OBS2: a ação de iniciativa pública será ofertada por meio de uma inicial acusatória, denominada de denúncia.

3.1.2 Princípios da ação penal de iniciativa pública

► Princípio da obrigatoriedade (ou da compulsoriedade): por ele, o

exercício da ação pública se caracteriza como um dever funcional inerente a atividade ministerial, desde que as condições da ação e os pressupostos processuais estejam presentes. Logo, a atividade persecutória pública não é discricionária.

OBS – princípio da obrigatoriedade mitigada (ou da discricionariedade regrada): proposta por Tourinho Filho; se caracteriza por intermédio da justiça consensual (art. 98, I da CF) de forma que nas infrações de menor potencial ofensivo ao invés da denúncia, teremos a oportunidade da transação penal caracterizada pela



oferta de uma medida alternativa que, se for aceita, impede o inicio do processo (art. 76 da Lei 9.099/95).

ADV: atualmente, a colaboração premiada, introduzida pela novíssima lei de combate ao crime organizado e que será homologada pelo juiz, autoriza o não oferecimento da denúncia para o colaborador que primeiro contribuiu e que não encabeça a chefia da organização, mitigando-se assim o princípio da obrigatoriedade (Art. 4, §4º da Lei 12.850/2013).

► Princípio da indisponibilidade: o MP não poderá desistir da demanda

deflagrada, devendo impulsioná-la até o fim. OBS – postura do MP: nada impede que o promotor requeira absolvição, recorra em favor do réu ou até mesmo que impetre HC o que não significa desistência. OBS2 – Recursos do MP: os recursos do MP são essencialmente voluntários e o promotor só recorrerá se for estratégico. Todavia, se o promotor recorrer ele não poderá desistir já que, segundo Magalhães Gomes Filho, o recurso é um desdobramento do direito de ação (art. 576 do CPP).OBS3 – Princípio da indisponibilidade mitigada: segundo Tourinho Filho, caracteriza-se pelo instituto da suspenção condicional do processo (sursi processual) onde a requerimento do MP, o processo será paralisado por um período de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. E se todas as obrigações impostas ao réu forem cumpridas será declarada a extinção da punibilidade (art. 89 da Lei 9.099/95).

► Princípio da indivisibilidade: Segundo a doutrina majoritária (Fauzi

Hassan), a ação pública é indivisível já que todos que contribuíram para o delito devem ser processados desde que exista justa causa. Esse é o aspecto subjetivo do princípio da obrigatoriedade, como se dissesse que pelo princípio da obrigatoriedade o promotor esta obrigado a oferecer a denuncia e pelo principio da indivisibilidade o promotor está obrigado a oferecer a denuncia a todos que contribuíram para a persecução penal.

OBS - Principio da divisibilidade: para os tribunais superiores, a ação pública é divisível por admitir desmembramento e complementação incidental via aditamento. Para a doutrina, esta analise jurisprudencial apresenta um desvio de percepção, afinal, se a denuncia for aditada para a inclusão de mais réus no processo (aditamento subjetivo) ratifica-se o



entendimento de que todos devem ser processados e o mais adequado é falarmos em indivisibilidade.

► Princípio da intranscedência (ou da pessoalidade): por ele, os efeitos

da ação pública não poderão ultrapassar a figura do demandado.

Fernando Capez, propõe a existência de mais três princípios reitores da ação pública, quais sejam:

→ Princípio da autoritariedade: por ele a ação pública será exercida por uma autoridade pública que atua como verdadeiro presentante do MP. → Princípio da oficialidade: a ação pública será exercida por um órgão oficial do Estado. → Princípio da oficiosidade: decorre de ex officio. Por ele, em regra, a atividade persecutória pública ocorre normalmente de oficio, independente da manifestação de terceiros e pela qualidade dos bens jurídicos em jogo.

3.1.3 Modalidades da ação penal de iniciativa pública

3.1.3.1 Ação penal pública incondicionada

É aquela onde a atividade persecutória ocorrerá de oficio, independente da manifestação de vontade de terceiros.

A ação pública condicionada é a regra, consolidada pelo art. 100, caput do CP.

3.1.3.2 Ação pública condicionada

É aquela titularizada pelo Ministério Público, que depende, contudo, de uma previa manifestação de vontade do legitimo interessado.

OBS: esta modalidade de ação exige previsão legal expressa no tipo penal ou nas disposições gerais do capitulo que rege aquela infração (art. 100, §1º do CP).



OBS – teleologia: almeja-se aqui evitar o escândalo do processo, trazendo para o legitimo interessado o poder de autorizar ou não o inicio da persecução penal.

Institutos condicionantes do exercício da ação pública:

Representação: é o pedido e ao mesmo tempo a autorização que condiciona o inicio da persecução penal nas hipóteses legalmente exigidas. Percebe-se que sem representação não haverá ação, inquérito e nem mesmo, lavratura de auto de flagrante.

Natureza Jurídica: a natureza jurídica do instituto é de condição de procedibilidade, ou seja, uma condição para que as providências criminais possam ser adotadas (condição especial da ação).

São destinatários da representação: Delegado; Membro do MP – postura do promotor:

→ Está autorizado a requisitar a instauração do inquérito policial.→ O promotor poderá, por força própria investigar, instaurar um “PIC”, ou seja, procedimento investigativo criminal. → O promotor está autorizado a requerer o arquivamento ao entender que o fato é atípico ou que inexistiu. → Oferecer denúncia no prazo de 15 dias, se existirem lastro indiciário mínimo, dispensando a instauração do inquérito.

Magistrado – postura do juiz: → Requisitar a instauração do inquérito;→ À luz do sistema acusatório, é mais razoável que o juiz abra vistas ao MP para que ele analise o melhor a fazer naquele caso.

Legitimados : Vítima; Representante legal: quando o ofendido não possui

plena capacidade. → Emancipação: a emancipação civil não tem repercussão penal e o emancipado representará por intermédio de um curador especial,



nomeado pelo juiz, e que avaliará o que é melhor a ser feito. → A omissão do representante legal: se o menor comunica o fato ao representante legal e ele não representa no prazo legalmente fixado subsistem duas posições quanto as consequências jurídicas da omissão:

Para Aury Lopes Jr., a omissão do representante legal é fato gerador da extinção da punibilidade e o menor, ao completar 18 anos, não terá providencias a adotar. (posição minoritária).

Para a doutrina majoritária, a omissão do representante legal não impede a representação do ofendido ao completar 18 anos, afinal o prazo decadencial não é computado para quem não possui plena capacidade.

→ Morte ou declaração de ausência da vítima: se a vítima vem a óbito ou é declarada ausência o direito de representar sucederá aos seguintes legitimados:

Cônjuge Ascendente Descendente Irmãos

OBS1: Este rol proposto no paragrafo 1º do art. 24 do CPP é preferencial e taxativo. OBS2: O entendimento preponderante é do computo da companheira (em posição minoritária, Renato Brasileiro, em interpretação análoga, a proposta para o direito material). OBS3: A pessoa jurídica pode ser vítima de uma ação condicionada e a representação será feita pela pessoa indicada no estatuto social e se for omisso, será proposta pelos diretores ou sócios administradores.



OBS4: atualmente, de acordo com o art. 5º do CC, os maiores de 18 anos são absolutamente capazes e por consequência todos os dispositivos do CPP onde o tratamento é de relativa capacidade estão tacitamente revogados. É o que ocorre, dentro da representação, com o art. 34 do CPP e com a súmula 594 do STF que não possui aplicação.

Prazo : o prazo é de 06 meses, contados do dia do conhecimento da autoria da infração.

A natureza jurídica do prazo para representar é decadencial, ou seja, é fatal e não admite suspenção, interrupção ou prorrogação.

OBS: prazo decadencial não flui para aqueles que não possuem plena capacidade.

Forma de contagem: o prazo para representar é contado de acordo com o art. 10 do CP, de forma que o primeiro dia é incluído e o último será excluído. Os institutos que interferem no jus puniendi ou na liberdade do agente são regidos de acordo com o código penal, não interessando onde o instituto está disciplinado.

Retratação: se a vítima representa nada impede que ela se arrependa e retire a representação, o que pode ocorrer até a oferta da denúncia, ou seja, enquanto o promotor não oferecer a denúncia, a vítima pode se retratar.

OBS: a denúncia encontra-se oferecida com o protocolo no setor de distribuição ou na secretaria da respectiva vara criminal.

Múltiplas retratações: se a vítima se arrependeu do ato, na doutrina temos posições conflitantes acerca da possibilidade de reapresentação da representação.

→ Para a doutrina majoritária, se a vítima se retratou, nada impede que ela reapresente a representação, desde que dentro do prazo, que



é uno e passou a fluir do conhecimento da autoria do crime. “percebe-se que é cabível a retratação da retratação da representação”;→ Para a doutrina minoritária (Tourinho Filho, LFG), a retratação caracteriza verdadeira renúncia, ocasionando a extinção da punibilidade e não tolerando arrependimento.

Lei Maria da Penha: recentemente, o STF julgando a ADC, legitimou a lei Maria da penha e a inaplicabilidade da lei dos juizados no âmbito da violência doméstica. Logo, a lesão leve e a lesão culposa, na violência doméstica, são crimes de ação pública incondicionada pelo afastamento do art. 88 da Lei 9.099. Isso não impede o reconhecimento de que existem crimes de ação pública condicionada na violência doméstica, como ocorre com a ameaça e com o estupro.

OBS: a lei maria da penha admite que a vítima se arrependa da representação, trazendo, contudo, as seguintes peculiaridades:

→ Exige-se a marcação de audiência específica com a presença do MP e do Magistrado para aferir se a vítima está sendo coagida a se retratar.

OBS: não se exige a presença do advogado ou do defensor público.

→ Na violência doméstica, o marco de retratação é especial, caracterizado pelo recebimento da denúncia e não do oferecimento. → Em que pese o artigo 16 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) falar em renúncia da representação a doutrina majoritária entende que estamos diante de uma mera retratação.

Rigor Formal: para o STF, STJ e para a doutrina prevalente (Polatri Lima), a representação tem forma livre, podendo ser apresentada oralmente ou por escrito a qualquer dos destinatários.



Eficácia objetiva: para a doutrina majoritária, a representação é uma autorização para que as providências persecutórias sejam adotadas quanto ao fato criminoso. No aspecto subjetivo, ou seja, das pessoas a serem processadas a definição é do MP. Supondo que a representação não seja feita a todos os autores do delito, cabe ao MP definir se vai processar aos autores indicados na representação ou se intimará a vítima para indicar os demais autores (p.ex.: caso de estupro na BA, onde não se sabia todos os autores do delito, por ter sido a garota estuprada por mais de 60 pessoas, o pai da vítima denunciou apenas os que sabia que havia estuprado a filha.).Para Luiz Flávio Gomes, em posição minoritária, deve o promotor notificar a vítima para que ela adite a representação apontando todos os infratores, agora se a vítima não desejar ela estará renunciando ao direito, dando ensejo, a extinção da punibilidade.

Não Vinculação: Em razão da independência funcional, reconhecemos que o MP pode alterar os artigos de lei sugeridos na representação ou requerer o arquivamento das peças de informação ao entender que os requisitos para deflagrar o processo não estão presentes.

Requisição do Ministro da Justiça: é o pedido e ao mesmo tempo a autorização de natureza eminentemente política e que condiciona o início da persecução penal.

Consequências: sem requisição não haverá inquérito, processo e nem mesmo lavratura de flagrante.

Finalidades: almeja-se evitar o strepitus judicii, ou seja, escândalo ou exposição do processo.

Natureza jurídica: é uma condição de procedibilidade, funciona como uma condição para o início do procedimento, pois sem ela nenhuma providencia funcional pode ser adotada.

Legitimidade: o ministro da justiça deverá apresentar a requisição ao Ministério Público, na pessoa do Procurador-Geral do Ministério Público.

Legitimidade ativa: do próprio ministro da justiça.



Prazo: não há prazo decadencial o que significa dizer que o ministro pode requisitar a qualquer tempo, desde que não extinta a punibilidade pela prescrição ou por qualquer outra causa.

Retratação: se o ministro da justiça apresentou requisição ele pode se arrepender e se retratar? O CPP é completamente omisso no tratamento normativo da retratação da requisição do ministro da justiça e em virtude disso, surgiram as seguintes posições doutrinárias quanto ao tema:

1ª Posição: encapada por Guilherme Nucci e Rômulo Moreira. Hoje é a posição majoritária e entende que o ato comporta retratação até a oferta da denúncia em analogia ao que ocorre com a representação da vítima.

2ª Posição: encapada por Tourinho Filho, sendo a doutrina minoritária, o ato não comporta retratação, seja porque o CPP é omisso e a lacuna é dolosa (argumento jurídico) como também para não comprometer a imagem do País, como uma fragilização da credibilidade do próprio ministro da justiça (argumento político).

OBS: vale lembrar que o STF e o STJ nunca julgaram a matéria, pois ainda não tiveram oportunidade.

Eficácia Objetiva: a requisição também goza de eficácia objetiva, de forma que nada impede que o MP denuncie outras pessoas que não foram contempladas na requisição.

Não vinculação: a requisição não é sinônimo de ordem. Logo, a requisição, na verdade, é um mero requerimento, em razão da independência funcional MP. Logo, o MP não está vinculado aos artigos de lei sugeridos e poderá requerer o arquivamento das peças de informação ao entender que os requisitos legais para iniciar o processo não estão presentes.

3.1.3.3 Ação Penal de Iniciativa Privada

É aquela titularizada pela vítima ou por seu representante legal na condição de substituição processual já que a vítima atua em nome próprio, pleiteando o jus puniendi que pertence ao Estado.

Para Aury Lopes Jr., toda ação penal tem natureza pública e o que muda é a mera iniciativa para a propositura da demanda. Logo, terminologicamente, teremos:



i. Ação pública de iniciativa pública;ii. Ação Pública de iniciativa privada.

Logo, para essa corrente, não é adequado falarmos em substituição processual já que a legitimidade para propositura da pretensão acusatória é do respectivo titular que exerce o que é seu e não se confunde com o exercício da punição que está vinculado ao êxito da pretensão.

Nomenclatura: a inicial acusatória na ação privada é denominada de queixa crime.

Querelante: é o titular da ação, ou seja, é a vítima; Querelado: é o réu.

OBS: a tendência é que os crimes de iniciativa privada migrem para o âmbito da ação pública condicionada já que a vítima não tem o equilíbrio necessário para conduzir a persecução penal. Essa referência já se concretizou nos crimes contra a dignidade sexual, que eram de ação privada e migraram para a órbita da ação pública (art. 225, CP), assim como na injúria com conotação discriminatória que atualmente é de ação pública condicionada (art. 140, §3º, CP). Essa é uma tendência também encampada no PL 156 (novo CPP).

Princípios que regem a ação penal privada: Princípio da oportunidade: por ele, a ação privada só será

exercida se o ofendido entender conveniente. Institutos correlatos:

Decadência: segundo Guilherme Nucci, a decadência se caracteriza pela perda da possibilidade de ingressar com a ação privada em razão do decurso do prazo, qual seja, em regra, 06 meses, contados do conhecimento da autoria do crime (art. 38, CPP).

→ Consequência: ela ocasiona a extinção da punibilidade e o agente não mais poderá ser responsabilizado pelo fato praticado (art. 107, CP).OBS: a pendência de investigação policial não tem o condão de interferir no prazo para o exercício da ação privada. Neste caso, o querelante irá propor a ação sem o inquérito requerendo ao juiz que oficie ao



delegado para que promova a remessa assim que a investigação for concluída.

01.04.2013

Renúncia: instituto que materializa o princípio da oportunidade; Se caracteriza quando a vítima declara expressamente que não pretende ingressar com a ação ou quando ela pratica ato incompatível com essa vontade.

→ Consequência: extinção da punibilidade (art. 107, CPP).

→ Efeitos da renúncia: não é possível a retratação da renúncia, posto ser fato gerador da extinção da punibilidade, desde que o ato da renúncia esteja desprovido de vício.

→ As regras de mera cordialidade e de tratamento não ocasionam a renuncia. OBS: a aceitação de indenização, em regra, não caracteriza a renúncia, salvo nos juizados especiais criminais, onde a composição civil dos danos ocasiona a renúncia ao direito de ação ou ao direito de representação nas infrações de menor potencial ofensivo (art. 74 da Lei 9.099/95).

→ Não há na lei (em sentido amplo) previsão de arquivamento da investigação nos crimes de iniciativa privada. Havendo requerimento nesse sentido estará caracterizada a renúncia de forma que não caberá ação nem mesmo pelo surgimento de provas novas, posto que a renúncia gera a extinção da punibilidade.

OBS: o princípio da oportunidade deve ser visto na fase pré-processual, pois este princípio justifica o desejo ou não de ingressar com a ação penal. Quando ocorre a decadência ou a renúncia não haverá processo, posto que estes institutos geram a extinção da punibilidade.



Princípio da disponibilidade: por ele, nada impede que a vítima desista da demanda que já está em curso.

Institutos correlatos: Perdão: lembra benevolência; se caracteriza com

a declaração expressa da vítima de que não pretende continuar com a ação ou pela prática de ato incompatível com essa vontade.

→ Conclusão: o perdão pode ocorrer tanto de forma expressa como de forma tácita, tolerando qualquer meio probatório para a sua demonstração.

→ Bilateralidade: o perdão só opera o efeito jurídico pretendido, qual seja: a extinção da punibilidade, se o réu aceitá-lo, o que pode ocorrer tanto de forma expressa como de forma tácita.

→ Distinção com o perdão judicial: o perdão do juiz é ato unilateral, sendo normalmente cabível nos crimes de ação pública onde a conduta do réu o atingiu de tal maneira que a sanção penal passa ser desnecessária (p.ex.: pai que esqueceu um filho dentro do carro e o filho veio a óbito);

→ Procedimento: se a vítima declarar o perdão nos autos, o réu terá três dias para dizer se o aceita e a omissão faz presumir que aceitou tacitamente.

→ Procurador: tanto a oferta quanto a aceitação do perdão podem se dar por meio de procurador pressupondo poderes especiais.

→ Momento: o perdão pressupõe a existência de um processo e pode ser ofertado até o trânsito em julgado da decisão. Todavia, ele pode ocorrer dentro ou fora dos autos, admitindo todo meio de prova.

Perempção: Lembra descaso. É a sanção judicialmente imposta em razão do descaso da vítima na condução da ação privada.



→ Hipóteses: o art. 60 do CPP, de forma não exaustiva apresenta cinco hipóteses caracterizadoras da perempção pautadas na mesma ideia, qual seja, a desídia na condução da ação privada. Vejamos: Inciso I: os atrasos justificados não caracterizam perempção. Não haverá o somatório de prazos individuais de paralisação para atingir os 30 dias. Inciso II: havendo morte ou declaração de ausência, o direito de continuar com a ação passa ao rol do art. 31 do CPP (cônjuge, ascendentes e descentes). O prazo é deflagrado da data do óbito ou da declaração de incapacidade ou ausência não havendo intimação dos sucessores; Inciso III: eventual justificativa de não comparecimento ao ato inibe a perempção. Para os tribunais superiores o desejo condenatório pode ser extraído da própria construção lógica dos memoriais, por outro lado a absoluta omissão nesse sentido ou eventual pedido de absolvição caracterizará fato gerador da perempção. Inciso IV: quando a pessoa jurídica for extinta sem deixar sucessores.

Princípio da indivisibilidade: caso a vítima opte por ingressar com a ação privada deverá fazê-lo contra todos aqueles que concorreram para o crime e que ela tem conhecimento.

Fiscalização: cabe ao MP como custus legis velar pelo respeito ao princípio da indivisibilidade (art. 48, CPP);

Consequências: caso a vítima voluntariamente não exerça a ação contra todos os infratores conhecidos teremos a seguinte atuação do MP:

→ 1ª posição: para Tourinho Filho, em posição minoritária, deve o promotor aditar a ação incluindo os réus faltantes por ser fiscal da indivisibilidade, independente da voluntariedade ou não da omissão da



vítima, não interessando a subjetividade da vítima.

→ 2ª posição: para a corrente majoritária, caso a vítima voluntariamente não processe todos os infratores estará renunciando ao direito em favor dos não processados, o que extingue a punibilidade do fato, aproveitando a todos. Por sua vez, se a omissão da vítima é involuntária cabe a ela processar o réu faltante, no prazo de 06 meses, contados do conhecimento da autoria, já que o MP não tem legitimidade ativa para tanto.

O MP tem legitimidade ativa para aditar a ação privada, no prazo de 03 dias, contados da abertura de vista. Mas essa legitimidade não contempla a inclusão de mais réus (aditamento subjetivo).

Para Aury Lopes Jr., é mais adequado que a vítima proponha demanda autônoma em razão do réu incidentalmente descoberto, para que não ocorra tumulto processual. A doutrina majoritária só admite essa solução se o processo original já estiver em estágio avançado.

Para Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly se a omissão é voluntária ocorrerá extinção da punibilidade pela renúncia. Todavia, se a omissão é involuntária, cabe a vítima ou ao MP aditar a ação, incluindo o réu faltante. OBS: Vale lembrar, como tópico pacífico, que o perdão apresentado se estenderá a todos os réus que queiram aceitar, em virtude da bilateralidade.



Princípio da intranscedência (ou da pessoalidade): por ele, os efeitos da ação privada não ultrapassam a figura do réu. OBS - diferenciação principiológica entre a ação pública e a ação privada:

Ação penal pública Ação Penal de iniciativa privada

Princípio da obrigatoriedade: dever funcional de ingressar com a ação pública.

Princípio da oportunidade: a vítima só ingressa a ação se quiser. Se não quiser se materializa tanto pela decadência quando pela renúncia.

Princípio da indisponibilidade Princípio da disponibilidadePrincípio da indivisibilidade:para o STF e STJ a ação penal é divisível.

Princípio da indivisibilidade (art. 48, CPP).

Princípio da intranscedência Princípio da intranscedênciaPrincípio da autoritariedade Não há correspondência.Princípio da oficialidade Não há correspondência.Princípio da Oficiosidade Não há correspondência.

08.04.2014

Modalidades de ação privada: Ação privada subsidiária da pública.

Situações especiais Esfera Militar – em que pese a omissão do Código

Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar, a ação privada subsidiária é aplicável por força do art. 5º, LIX, CF;

Esfera Consumerista – o nosso CDC permite que as instituições de defesa do consumidor ingressem com a ação privada subsidiária da pública, ou seja, há uma legitimidade extraordinária. Em outras palavras, de acordo com o art. 80 e 82, incisos III e IV do CDC (Lei 8.078/90), para melhor tutelar os interesses do consumidor, em razão da concepção difusa da suposta vítima do crime, admite-se que as entidades e os órgãos de defesa promovam a ação privada subsidiária, em verdadeira legitimidade extraordinária.



Esfera Falimentar – de acordo com o art. 184, p. único da Lei 11.101/2005 admite-se a propositura da ação privada subsidiária pelo credor habilitado e pelo administrador judicial para melhor compor a legitimidade na propositura da demanda.

Papel do MP – o promotor funcionará como interveniente adesivo obrigatório (Tourinho Filho) ou assistente litisconsorcial (Guilherme Nucci) tendo amplos poderes e devendo intervir em todos os termos do processo sob pena de nulidade (art. 564, III, alínea “d” do CPP).

Especificação dos poderes do MP – vem proposta no art. 29, CPP. O promotor tem amplos poderes para propor prova, para apresentar recurso, aditar a inicial, inclusive para lançar mais réus. Além disso, se a vítima “fraquejar” ela será afastada e o promotor retoma a ação como parte principal. Daqui podemos concluir que não há perdão ou perempção na ação privada subsidiária da pública.

Diante da inicial acusatória proposta pela vítima (queixa crime substitutiva), se o promotor entender que ela é inepta ou que a suposta desídia é justificada ele irá repudiá-la, oferecendo na sequencia denúncia (denúncia substitutiva).

OBS: para Tourinho Filho, o repúdio dispensa motivação, afinal a titularidade originária da ação é do MP.

OBS2: se o promotor entende que não deve haver processo é melhor que apresente parecer opinando pela rejeição da queixa crime substitutiva, nos termos do art. 395, CPP.

Sanções – o art. 801 do CPP tratando de sanção pecuniária e de obstáculo a ascensão na carreira do promotor desidioso não é mais aplicado, isso porque, a CF/88 assegura a irredutibilidade de vencimentos (art. 128, §5º, I, “c”, CF) e os impedimentos de promoção são tratados na respectiva lei orgânica do MP. Portanto, houve a revogação tácita do art. 801 do CPP.



Custas e honorários advocatícios – aqui será analisada as custas e honorários advocatícios nas ações privadas como um todo. Quando as custas elas estão disciplinadas no art. 806 do CPP, sendo que em alguns estados da federação elas estão dispensadas

→ Honorários – na ação privada, se o querelante perder ele é devedor de honorários ao querelado. Ou seja, superando a polêmica, precisamos reconhecer que o querelante vencido deve pagar honorários ao querelado, todavia, nas hipóteses de nomeação do advogado pelo Juiz os honorários serão fixados de acordo com a tabela da OAB e serão devidos pelo querelante ou pelo Estado a depender do tipo de ação (art. 22, §1º da Lei 8.906/94).

4. SITUAÇÕES ESPECIAIS

4.1. Ação de prevenção penal

É aquela que objetiva a aplicação de medida de segurança aos absolutamente inimputáveis por meio da absolvição imprópria (art. 26, CP). Diante disso, concluímos que: percebe-se que em toda denúncia teremos o pedido de sanção que pode ser desdobrada nas penas e nas medidas de segurança.

IV.2. Ação Penal ex officio

É aquela deflagrada pelo judiciário, sem provocação das partes. As hipóteses são:

→ Processo judicialiforme: autorizando que juízes e delegados exercessem a ação pública sem provocação do MP, sendo que o art. 26 do CPP, disciplinando o instituto, não foi recepcionado pelo art. 129, I, CF.

→ Concessão ex officio da ordem de Habeas Corpus (art. 654, §2º do CPP): é resguardada pelo nosso ordenamento jurídico e está em consonância com a nossa ordem constitucional.

4.3. Ação Penal Pública Subsidiária da Pública



De acordo com o art. 2º, §2º do Decreto-Lei 201/67, se o Procurador Geral de Justiça fosse omisso no processamento do prefeito, o Procurador-Geral da República poderia ser provocado, inaugurando uma verdadeira ação publica subsidiária da pública. Atualmente, o instituto não foi recepcionado pela CF, afinal o PGR não possui atribuição para suprir as omissões do PGJ.

Logo, resta o cabimento da ação privada subsidiária da pública, sem prejuízo da provocação administrativa do colégio de procuradores de justiça.

4.4. Ação Penal nos crimes contra a honra do funcionário público

Segundo o STF, na súmula 714, se o funcionário público é vitimado na sua honra “propter oficium” ele terá duas alternativas:

→ Poderá representar, e neste caso, a ação será pública condicionada a representação (art. 145, p. único do CP);

→ Poderá contratar advogado e neste caso a ação será privada.

OBS: segundo o STF a opção por uma das alternativas exclui a outra, pois a legitimidade é concorrente e não subsidiária.

OBS2: a súmula 714 do STF não se aplica quando o crime contra a honra é de ação pública incondicionada, como ocorre no art. 355 do Código Eleitoral (Lei 4737/65).

4.5. Ação Penal nos crimes contra a dignidade sexual

4.5.1 Realidade antes da lei 12.015 / 2009

Em regra, os crimes sexuais eram persecutidos por ação penal privada e excepcionalmente, seria persecutido por ação penal pública:

→ Condicionada se a vítima fosse pobre;→ Incondicionada se houvesse abuso do poder familiar, curatela

ou tutela ou se causasse lesão grave ou morte.

OBS: antes da reforma, o STF editou a súmula 608, considerando que o estupro é um crime complexo, de forma que, por força do art. 101 do CP, ele deve ser persecutido por ação pública incondicionada quando praticado com o emprego de violência real (agressão física). Afinal, se um



dos delitos para a formação do crime complexo é de ação pública, o crime complexo também o será.

4.5.2 Realidade após a Lei 12.015 / 2009

Hoje, como regra, os crimes sexuais são de ação pública condicionada à representação, mesmo que provoquem lesão grave ou morte (art. 225, CP).

Por esta nova proposta, a súmula 608 do STF não mais teria aplicação afinal, por disposição legal expressa, se o crime sexual é qualificado pela lesão grave ou pela morte a ação é pública condicionada.

A crítica a esta interpretação fria da lei é: para a doutrina (Cesar Roberto Bittencourt), atualmente, deveremos resolver a questão com a manutenção da súmula 608, por aplicação do art. 101 do CP, reconhecendo que o estupro é um crime complexo. No mesmo sentido, a procuradoria geral da república ajuizou a ADI 4301, questionando a nova redação do art. 225, CP; não só por ofensa à dignidade da pessoa humana como também pela vedação a proteção deficiente, como corolário do princípio da proporcionalidade, afinal não é razoável que um crime qualificado pela lesão grave ou pela morte seja persecutido por ação pública condicionada.

Na exceção, o crime sexual hoje pode ser de ação penal pública incondicionada nos seguintes casos:

→ Quando a vítima é menor de 18 anos;→ Quando a vítima é vulnerável – por vulnerável tem-se o menor

de 14 anos ou aquele que não tem condição de resistir ao ato (p.ex.: pessoas em coma, dopadas etc.);

OBS: os menores de 14 anos não tem gestão da sua liberdade sexual e o maior que eventualmente se relacionar incorrerá em crime sexual.

OBS2: para Guilherme Nucci devemos aferir a vulnerabilidade absoluta ou a vulnerabilidade relativa, pois se o menor de 14 anos possuía maturidade sexual, o fato é considerado atípico (posição minoritária).

4.6. Ação Penal Secundária



Eventualmente, determinado crime tem a legitimidade para propositura da demanda alterada em virtude de disciplina legal expressa, ou seja, é a oscilação na legitimidade da propositura da ação. É o que ocorre nos crimes contra a honra que primariamente são de ação privada e secundariamente são de ação pública, como ocorre quando a vítima é o presidente da república.

4.7. Ação Penal Adesiva

Identificamos as seguintes referências para o instituto:

1. Na Alemanha, o MP pode oferecer a ação em delito de iniciativa privada ao vislumbrar interesse público, neste caso a vítima para não ficar excluída poderá se habilitar no processo atuando adesivamente ao MP.

2. Em alguns países da Europa, segundo Tourinho Filho, os interesses patrimoniais da vítima podem ser veiculados dentro do processo criminal, em verdadeira ação adesiva.

3. No Brasil, o tema se destaca com a possibilidade do juiz criminal reconhecer na sentença condenatória criminal o mínimo indenizatório cabível à vítima (art. 387, IV, CPP). O instituto pode representar ainda a formação de um litisconsórcio ativo facultativo entre o MP e o querelante que atuará adesivamente entre crime de ação pública e outro de ação privada.

4.8 Ação Penal por extensão

É o reconhecimento de que se um dos delitos autônomos é de ação pública, o crime complexo por extensão também o será (art. 101, CP).

4.9. Ação Penal de Segundo grau.

Nada mais é do que a ação originária em Tribunal, que normalmente resulta do foro por prerrogativa de função (Lei 8.038/90).

4.10. Ação Penal Popular.

No que tange a ação penal popular temos que promover a seguinte distinção:

Como exemplo de ação penal popular não condenatória, o Habeas Corpus é o exemplo constitucionalmente aceito (art. 5º, LXVIII, CF).



Nos crimes “de responsabilidade”, a “denúncia” apresentada por qualquer do povo, melhor se enquadra com o uma mera noticia do fato, autorizando providencias politico-administrativas na respectiva casa legislativa e providências criminais, por atuação do MP (arts. 14, 41 e 75 da Lei 1.079/50 e art. 4º do Decreto-Lei 201/67).

Percebe-se que não há ação penal popular de caráter condenatório.

5. INICIAL ACUSATÓRIA (aula online)

5.1 Considerações da inicial acusatória

Na ação pública, a inicial acusatória é a denúncia (proposta pelo ministério público).

Na ação privada, a inicial acusatória é a queixa-crime.

V.2 Formalidades

A inicial acusatória é apresentada por escrito, com exceção dos juizados especiais, onde a inicial acusatória é oral.

OBS: necessariamente, deve ser apresentada em vernáculo, não podendo ser apresentada em língua estrangeira.

V.3 Requisitos

Eles estão apresentados no art. 41 do CPP e que são comuns à denúncia e a queixas-crime.

V.3.1 Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstancias

O check list do promotor e do querelante consiste:

→ NO que ocorreu→ Quando ocorreu→ Como ocorreu→ Quem praticou→ Contra quem→ O motivo → Qual o objetivo→ Onde → De que modo



Ainda dentro da narrativa fática, há os seguintes elementos:

Elementos essenciais: são aqueles que vão influenciar na própria caracterização da tipicidade (HC 188.023-STF), havendo vício na narrativa de um elemento essencial ocorrerá nulidade absoluta.

Elementos acidentais: são aqueles vinculados ao tempo, ao lugar e ao modos operandi. Podemos concluir que o vício, na sua narrativa, é fato gerador de nulidade relativa.

As agravantes e atenuantes devem ser mencionadas na inicial acusatória? Há duas posições para esta pergunta:

1ª posição: a doutrina majoritária entende que elas devem constar;

2ª posição: os nossos tribunais, entendem que a narrativa na peça é indiferente, afinal, o juiz poderá reconhecê-las na respectiva sentença, mesmo que a inicial seja omissa (art. 385, CPP).

V.3.1.1 Inépcia da petição inicial

A inépcia se caracteriza, segundo o STF, por um defeito formal grave na inicial acusatória, que normalmente compromete a narrativa fática e neste caso a inicial deve ser rejeitada (art. 395, I, CPP). Se o juiz, por equivoco, recebe esta inicial haverá nulidade absoluta, que pode ser discutida até antes da prolação da sentença já que após este marco vamos discutir em grau de recurso os vícios da decisão e não mais da inicial.

V.3.1.2 Imputação alternativa

Para Afrânio Silva Jardim se existe uma duvida crucial atormentando o promotor ela poderá ser indicada na denúncia, imputando-se mais de um crime alternativamente a uma mesma pessoa (imputação alternativa objetiva) ou imputando-se um só crime a mais de uma pessoa alternativamente (imputação alternativa subjetiva).

Para Ada Pelegrini Grinover acompanhada pelo STF a imputação alternativa viola o princípio da ampla defesa, pois torna a imputação incerta o que inviabiliza a resistência do réu ocasionando nulidade absoluta já que a inicial é inepta.



V.3.1.3 Teoria da dupla imputação

Na denúncia por crime ambiental praticado pela pessoa jurídica deveremos na inicial imputar também o fato a pessoa física responsável pela ordem (STF HC 92.921)

V.3.1.4 Denúncia genérica

É aquela que não estabelece a quota de participação de cada acusado no fato delituoso.

Mesmo nos crimes societários (crimes de gabinete ou de escritório), como ocorre nos delitos tributários, os tribunais entendem que o mínimo de especificação da conduta é necessário para que não caracterize uma verdadeira responsabilidade objetiva pelo simples fato do agente ser gestor da instituição, o que ocasionaria uma nulidade absoluta do processo.

OBS: não podemos confundir denúncia genérica com a acusação geral. A acusação ocorre quando o mesmo fato é atribuído a mais de uma pessoa com a existência de lastro mais sem a especificação da real quota de contribuição de cada um. P.ex.: rixa. Essa acusação geral, apesar da polêmica, ela é aceita.

V.3.2 Qualificação do acusado

A qualificação nada mais é do que a colheita de informações que irão identificar o indivíduo e diferenciá-lo dos demais, individualizando-o, inclusive, em aspectos sociais.

São nove as qualificadoras:

→ Nome;→ Sobrenome;→ Filiação;→ Profissão;→ Estado Civil;→ RG;→ CPF;→ Endereço;→ Idade.

Não havendo elementos para qualificação exauriente, o MP pode se valer de elementos acessórios o que engloba apelido (epiteto) e até



mesmo de indicações biológica, tais como cor do cabelo, cor da pele, tatuagem etc. (art. 41 C/C 259, CPP).

V.3.3 Classificação do crime

Nada mais é do que a indicação do artigo de lei conjugado no CP ou na legislação penal especial.

V.3.3.1 Equivoco de enquadramento

Em homenagem ao sistema acusatório, os vícios de enquadramento de artigo não são corrigidos no momento da admissibilidade da inicial e sim na prolação da sentença, por meio do instituto emendatio libelli (art. 383, CPP), ou seja, o juiz faz uma emenda na sentença.

V.3.4 Rol de testemunhas

Constará na inicial, se for necessário, logo arrolar testemunha é uma faculdade. Todavia, se as testemunhas não forem arroladas na inicial haverá preclusão.

Mesmo havendo preclusão, as testemunhas podem ser ouvidas como testemunhas do juízo já que o magistrado tem iniciativa probatória (art. 156, II do CPP).

Para a acusação o número de testemunhas é computado em razão da quantidade de crimes, independente de quantos sejam os réus. Para a defesa, serão levados em conta não só o número de crimes como também o número de réus.

V.3.5 Subscrição

Pode ser pelo MP e pelo advogado do querelante.

A ausência de assinatura do promotor na denúncia é mera irregularidade, se for facilmente demonstrável que a inicial realmente foi ofertada pelo órgão acusatório havendo mero esquecimento da assinatura, ou seja, não gera nulidade.

Quanto ao advogado do querelante é necessário que ele possua poderes especiais (art. 44, CPP). A procuração conterá o fato e o nome do querelado. E eventuais vícios são supridos se a inicial acusatória for assinada também pela vítima. Os defeitos da procuração podem ser supridos a qualquer tempo mesmo após superado o prazo decadencial de 06 meses para propositura da ação privada.



V.4 Prazo

Será disponibilizada uma tabela.

29.04.2014

TEORIA GERAL DAS PROVAS

1.CONCEITO

É tudo aquilo levado aos autos na expectativa de convencer o magistrado acerca da realidade de um fato ou de um ato processual (Nicolas Malatesta).

1.1 Destinatários da prova

Pode ser dois:

Imediato (ou direto): é o magistrado. Mediato (ou indireto): representa as próprias partes que irão atuar

em juízo, afinal, o convencimento e a aceitação do provimento jurisdicional ilide ou minimiza o risco da vingança privada.

OBS: para Guilherme Nucci, a prova, na análise conceitual admite três acepções distintas, quais sejam:

→ Quanto ao ato de provar: neste viés, o foco é o próprio procedimento e a exatidão entre o que foi alegado e o que foi produzido para respectiva demonstração.

→ Pode significar um meio probatório: é o instrumento utilizado para demonstração do objeto da prova.

→ Resultado da ação de provar: neste caso, a análise permeia a própria finalidade pretendida, qual seja, o convencimento do magistrado.

2. NATUREZA JURÍDICA

Segundo Denilson Feitosa, a prova é verdadeiro direito subjetivo diretamente ligado ao exercício da ação ou a construção da atividade defensiva.

3. OBJETO



3.1. Objeto da prova

Segundo Paulo Rangel objeto da prova não se confunde com o objeto DE prova.

Objeto da prova está intimamente ligado à percepção de relevância. Note que aqui se questiona ao que é importante provar, ou seja, aos fatos que pautam a imputação acusatória.

3.2. Objeto de prova

Está diretamente ligado à análise de pertinência. Nos permite encontrar o que é necessário provar, porque veja, se é encontrado o que é necessário provar é dizer que a lei traz um cardápio na lei onde a prova é dispensada.

Em outras palavras, por esse critério, vamos detectar o que é necessário provar e por exclusão, aquilo que foi dispensado por lei.

3.2.1. Dispensa probatória

a. Direito federal – vale lembrar que o direito estadual ou municipal, o estrangeiro e o consuetudinário exigem prova não só quanto à existência, como também quanto à vigência.

b. Fatos notórios (verdade sabida) – é aquele de domínio de uma parcela significativa da população medianamente informada, ou seja, aquele fato é de conhecimento de grande parte da população. P.ex.: feriados nacionais.

c. Fatos axiomáticos (ou intuitivos): segundo Fernando Capez, é aquele que se autodemonstra por sua clareza ou obviedade.

OBS: ao contrário do processo civil, na esfera penal, os fatos incontroversos exigem demonstração probatória, afinal, os interesses em jogo são indisponíveis.

d. Presunções: são as conclusões dentro de um raciocínio lógico coerente, fruto da observação do que normalmente acontece. São modalidades de presunção:

i. Presunção homnis: é a presunção vulgar, do dia-a-dia, ou seja, é aquela extraída do cotidiano social, não tendo disciplina legal.

ii. Presunção legal: também chamada de presunção juris. É aquela reconhecida por lei como expressão de verdade,



dispensando a produção probatória por parte de quem invocá-la. Encontra duas modalidades individualizadas:

1. Presunção legal absoluta (Iuris et de jure): não admite prova em sentido contrário, caracterizando uma expressão legal de verdade, incontestável. P.ex.: inimputabilidade dos menos de 18 anos;

2. Presunção Legal relativa (juris tantum): é aquela que admite prova em sentido contrário, ou seja, estaremos invertendo o ônus da prova, pois a parte contrária poderá demonstrar que a conclusão fruto da presunção não é verdadeira. P.ex.: idoneidade dos atos praticados pelo funcionário público.

e. Fatos inúteis.

4.CLASSIFICAÇÃO

Os parâmetros de classificação da prova são:

4.1. Quanto ao objeto

4.1.1 Prova direta

É aquela que incide diretamente no que nos pretendemos provar, ou seja, na demonstração da direta da prova.

4.1.2 Prova indireta

Não incide objetivamente naquilo que se pretende provar, ela incide em um fato hermenêutico. Em outras palavras é aquele que se refere a outro fato e que, o raciocínio lógico nos permitirá ratificar ou ilidir o fato principal. P.ex.: álibi.

4.2 Quanto ao efeito ou valor4.2.1 Prova Plena

É aquela que imprime no julgador a certeza quanto ao fato discutido em juízo.

OBS: a prova plena é exigida para eventual condenação e também, para absolvição sumária (art. 397, CPP), já que o julgamento antecipado do mérito pressupõe juízo de certeza, pois na dúvida será marcada a audiência de instrução e julgamento.



4.2.2 Prova não plena (ou indiciária)

É aquela limitada quanto à profundidade, não trazendo ao juiz uma valoração de certeza e sim, de verossimilhança (verdade aproximada, de aparência).

OBS: a prova não plena é suficiente para embasar medidas cautelares, para lastrear a inicial acusatória (art. 41, CPP) e para justificar uma absolvição ao final do processo, leia-se, após a devida instrução (art. 386, CPP).

4.3 Quanto ao sujeito (ou a causa)

Representa a prova em si mesmo.

4.3.1 Prova real

É aquela que emerge do próprio fato, caracterizando a sua evidência. P.ex.: filmagem do fato delitivo.

4.3.2 Prova pessoal

É aquela que dependerá do conhecimento ou da apreciação sensorial de alguém. P.ex.: perícia ou prova testemunhal.

4.4 Quanto à forma (ou aparência) 4.4.1 Prova testemunhal

É aquela que decorre do depoimento ou declaração de alguém, independente desta pessoa ser tecnicamente testemunha. P.ex.: depoimento da vítima.

4.4.2 Prova documental

É aquela onde a ideia é projetada graficamente em papel ou elemento similar.

4.4.3 Prova material

Neste caso, teremos um elemento que vai corporificar o próprio objeto da prova. Aqui teremos um objeto que presenta o próprio elemento da prova. P.ex.: perícia sobre o objeto.



5. MEIOS DE PROVA5.1 Conceito

Nada mais são que os atos ou caminhos percorridos para produzir as provas e leva-las ao conhecimento do julgador. Em outras palavras, são os instrumentos empregados para prospectar a prova e encaminhá-la ao conhecimento do julgador, ou seja, é um elemento meramente instrumental.

5.1.1 Classificação das provas quanto aos meios

Teremos dois tipos de provas:

Prova nominada: é aquela cujo meio de produção está disciplinado em lei (arts. 158 a 250 do CPP), ou seja, é uma prova típica;

Prova inominada: é aquela cujo meio de produção não está disciplinado em lei, todavia, ela poderá ser normalmente utilizada.

5.2 Justificação princípiologica da utilização probatória5.2.1 Princípio da liberdade na produção probatória

Por ele, podemos nos valer amplamente das provas nominadas ou inominadas já que os bens em jogo são indisponíveis.

→ Embasamento normativo: do item VII da exposição de motivos do

CPP, pelo art. 155 do CPP e pelo art. 93, IX da CF.

5.2.2 Princípio da verdade real (ou da verdade material)

Segundo Ada Pelegrini, deve o juiz criminal reconstruir ao longo do processo, na formação do convencimento, aquilo que de fato ocorreu, não se conformando com meras especulações de verdade, afinal, os bens em jogo são indisponíveis.

É posição majoritária no Brasil.

5.2.3 Princípio da verdade processual (ou da verdade humanamente possível)

Para Luigi Ferrajoli, a verdade real é um dogma inalcançável, portanto, construiremos, efetivamente, a verdade processual, que é aquela extraída do respeito ao devido processo legal com paridade de armas e com um juiz imparcial.



OBS: para Aury Lopes Jr., o processo é uma ferramenta para solução de demandas e as provas contribuem para o convencimento do juiz neste sentido, sendo que a verdade, qualquer que seja ela, não deve ser eleita como finalidade primária do processo. Deveria ser eleita como finalidade primária do processo a solução da lide.

5.3 Limitações à liberdade de produzir provas5.3.1 Conceito

O nosso legislador, por um critério estratégico, promove algumas limitações à liberdade probatória e a busca da verdade, imprimindo coerência ao sistema.

5.3.2 Principais limitações 5.3.2.1 Demonstração do estado civil das pessoas

Neste caso, precisaremos atender as imposições existentes na legislação civil (art. 155, p. único, CPP). Ratificando a referência, o STJ, na súmula 74, exige documento hábil para demonstração da menor idade.

5.3.2.2 Vedação das provas ilícitas

Previsto no art. 5º, LVI, CF e art. 157, CPP.

Conceito da doutrina

Para Ada Pelegrini, adotando a distinção proposta pela doutrina francesa, deveremos diferenciar as provas ilícitas das ilegítimas, de acordo com os seguintes parâmetros:

→ Prova ilícita é aquela que ofende o direito material, ou seja, o CP, legislação pena especial e os princípios constitucionais penais.

→ Prova ilegítima é aquela prova que afronta o direito processual, leia-se, ao CPP, a legislação processual especial ou os princípios constitucionais processuais penais.

OBS: a proposta da Ada tem respaldo na jurisprudência do STF.



OBS2: para Paulo Rangel, temos ainda as chamadas provas irregulares que são aquelas autorizadas por lei mais produzidas com descumprimento às regras procedimentais.

Conceito legal

O art. 157 do CPP não faz a distinção doutrinária, considerando como ilícita a prova que viola a norma constitucional ou infraconstitucional, pouco importa se de direito material ou processual.

Impactos da adoção da proposta doutrinária

PROVAS ILÍCITAS PPOVAS ILEGÍTIMASViolação do direito material Violação do direito processualÉ produzida em momento anterior ao processo ou, eventualmente, concomitante a ele mais fora dos autos.

Em regra, é produzida no transcorrer do processo e dentro da ritualística do procedimento (dos autos).

De acordo com o art. 5º, LVI da CF, a prova ilícita não deve ser admitida no processo. Entretanto, se ela já integra os autos, uma vez declarada pelo juiz como ilícita, ela será desentranhada e destruída na presença facultativa das partes (art. 157, CPP). Isso é que chamamos de “direito de exclusão”.

Neste caso, o ato processual será declarado nulo, e a nulidade pode ser absoluta ou relativa, a depender da envergadura do vício. Nada impede que o ato seja refeito com o afastamento do vício.

5.4 Teorias sobre a utilização da prova ilícita5.4.1 Teoria da proporcionalidade

Também conhecida como a teoria da razoabilidade e teoria do sacrifício. Esta teoria surgiu na Alemanha, no pós segunda guerra mundial (década de 40), foi importada para os EUA e, posteriormente, migrou para o Brasil através da jurisprudência do STF.

5.4.1.1 Conceito

Por ela, no aparente conflito entre bens jurídicos relevantes deve o interprete dar prevalência ao de maior importância mesmo que para tanto o outro bem seja sacrificado. Logo, entre a formalidade na produção da prova e o status libertatis do réu, este último deve prevalecer e aprova ilícita pode ser utilizada para a absolvição (posição majoritária).



06.05.2014

OBS: para Fernando Capez, a prova ilícita eventualmente pode ser utilizada para condenar, ressalvada a prova obtida mediante tortura. Notadamente, no combate ao crime organizado (proporcionalidade “pro sociedade”). Esta posição é uma posição minoritária.

OBS2: o entendimento preponderante é a utilização da prova ilícita para absolvição. Para o STF, a administração penitenciária pode violar a correspondência do preso para aferir a licitude ou não do conteúdo, afinal, o preso não pode invocar o princípio da intimidade para praticar infrações penais.

OBS3: para Eugênio Pacelli, a proporcionalidade deve ser vista como potencialização dos direitos e garantias fundamentais e pelo postulado da proibição do excesso; diante desta referência, deve o intérprete analisar se a conduta de prospecção da prova potencializa ou fragiliza o comando do art. 5, LVI da CF que almeja evitar os excessos estatais a prospecção probatória.

5.4.2 Teoria da exclusão da ilicitude da prova

Segundo Afrânio Silva Jardim seguido por Paulo Rangel, devemos aplicar as excludentes de ilicitude capituladas no art. 23 do CPP para justificar a conduta de quem produz prova. Logo, excluída a ilicitude da conduta pelo estado de necessidade ou pela legítima defesa, resta concluir que a prova produzida deve ser considera lícita e pode ser valorada tanto para absolver quanto para condenar o réu.

5.4.3 Teoria dos frutos da árvore envenenada

É a teoria mais conhecida. Também denominada de “teoria dos fruits of the posisonous tree” ou teoria da “prova ilícita por derivação”. A análise conceitual é a mais simplória de todas.

Por essa teoria expressamente contemplada no art. 157 do CPP, por forca da lei 11.690 as provas que decorrem de uma ilícita também estarão contaminadas por desdobramento lógico. Esta teoria não tem expressa previsão no art. 5º, LVI da CF.

A contaminação por derivação é de natureza material, afinal a prova derivada é ilícita por decorrer de uma prova produzida à margem da lei.



5.4.3.1 Teorias decorrentes da teoria dos frutos da árvore envenenada

Teoria da descoberta inevitável

Ela nasceu nos EUA e no STF não há precedente propondo-se, contudo, à luz da atual redação do §2º do art. 157 do CPP a seguinte conclusão: as provas que decorrem de uma ilícita não estarão contaminadas se ficar demonstrado que elas inevitavelmente seriam descobertas.

OBS: onde se lê “fonte independente” no §2º 2º do art. 157 do CPP devemos interpretar como consagração da descoberta inevitável (STJ HC 52.995).

“P.A.I” Teoria da prova absolutamente independente

Ela tem origem norte-americana e foi importada para o Brasil pelo STF (HC 83.921) e atualmente está disciplinada no art. 157, §1º do CPP. Por esta teoria, a existência de prova ilícita nos autos não necessariamente contamina o processo, desde que exista outras provas absolutamente independentes da prova ilícita.

OBS: a prova declarada como ilícita será desentranhada e destruída na presença facultativa das partes (§3º, art. 157 do CPP).

OBS2: para a doutrina a solução proposta no §3º, art. 157 do CPP é precipitada, afinal pode prejudicar os interesses acusatórios com a destruição da materialidade de eventual crime ou os interesses defensivos já que eventualmente a prova ilícita pode ser utilizada para absolver. Logo, o mais adequado é acondicionar a prova ilícita em autos apartados e decidir o que fazer com ela ao final do processo.

OBS3: o §4º do art. 157 do CPP foi vetado pela Presidência da República e previa o impedimento do juiz que teve contato com a prova ilícita para julgar a causa. Todavia, nada impede que o magistrado reconheça de ofício a suspeição por foro intimo (incompatibilidade).

Teoria da contaminação expurgada (ou teoria da conexão atenuada)

Por ela o juiz pode valorar uma prova decorrente de outra ilícita, desde que o nexo entre elas seja tênue, o que exige adequada motivação.

OBS: esta teoria tem origem na jurisprudência norte-americana mais não foi tratada no art. 157 do CPP.



Teoria da boa-fé

Para a jurisprudência norte-americana, o descumprimento da lei na produção probatória pode ser afastado, desde que a autoridade no momento da prospecção estivesse de boa-fé, na suposta crença de que a norma não estaria sendo desrespeitada.

OBS: o STF, no caso PC Farias, afastou a teoria da boa-fé, afinal além do aspecto subjetivo é necessário para a licitude da prova o cumprimento das normas constitucionais e infraconstitucionais (Valter Nunes).

5.4.4 Teoria do encontro fortuito de provas

Por ela, se a diligência probatória eventualmente encontra outras provas até então não conhecidas, todo o manancial probatório será aproveitado, desde que não exista desvio de finalidade. Esta teoria é apelidada pelo LFG de serendipidade ou teoria do “descubrimento causuales”.

Regra especial na interceptação telefônica

Havendo a descoberta fortuita de novos infratores (serendipidade subjetiva) é necessário reconhecer que a interceptação valerá como prova em detrimento de todos.

Descoberta fortuita de novas infracoes

Também chamada de “serendipidade objetiva”. Se os crimes forem conexos segundo Vicente Greco, a interceptação valerá como prova para todos (serendipidade objetiva de primeiro grau).

OBS: para o STJ a interceptação valerá como prova para o crime conexo mesmo quando ele seja apenado com detenção.

Se não havendo conexão, segundo LFG, a interceptação servirá como mera noticia crime, permitindo a instauração de inquérito policial (serendipidade objetiva de segundo grau).

5.5 Prova emprestada



Eventualmente essa mutua colaboração entre órgãos jurisdicionais fazem com que uma prova migre para outro processo, em um verdadeiro empréstimo probatório.

Para Tourinho Filho, prova emprestada é aquela produzida em um processo e transferida documentalmente a outro processo, em verdadeiro sistema de mútua colaboração entre órgãos jurisdicionais.

5.5.1 Requisitos

É necessário que as mesmas partes atuem no processo emprestante e no processo que receberá a prova.

É necessário que a disciplina normativa da prova tenha sido atendida no momento da prospecção. Em outras palavras, não será admitido o empréstimo de provas ilícitas, salvo para beneficiar o réu.

É necessário que o contraditório tenha sido respeitado dentro do processo emprestante (STF HC 95.186).

O fato provado pela prova que se pretende emprestar deve ser útil a ambos os processos.

Empréstimo da interceptação telefônica

Como regra, não haverá empréstimo para a esfera extrapenal, ressalvado a hipótese, segundo os Tribunais Superiores, do empréstimo para instruir procedimento administrativo disciplinar (Inq. 2725/2008).

Empréstimo do incidente de insanidade mental (arts. 149 a 154 do CPP).

Tecnicamente, ele é disciplinado no capítulo dos procedimentos incidentais e não nas provas em espécie. Por outro lado, cada processo exige o incidente específico, afinal, o perito vai aferir se na época daquele fato o agente tinha capacidade de entender e querer.

OBS: vale lembrar que também não se admite o empréstimo do resultado da ação de interdição que tramitou na esfera civil.

5.6 Ônus da prova5.6.1 Conceito



É a incumbência da demonstração do que foi alegado e que, ordinariamente, é distribuída entre as partes que irão se submeter às consequências de eventual omissão (art. 156, caput, CPP).

5.6.2 Classificação

Ônus objetivo

É visto nos olhos do juiz e é o critério interpretativo que pauta o juiz. Caracteriza-se pela construção de uma regra interpretativa de julgamento pautada no in dubio pro reo.

Ônus subjetivo

Caracteriza as regras de incumbência probatória inerentes à atuação das partes. A distribuição do ônus entre as partes dependerá da posição adotada, vejamos:

1ª Posição: é a posição mais garantista. Segundo Paulo Rangel, na atual ordem constitucional o ônus é integralmente da acusação, afinal se o MP não for exitoso na demonstração cabal da autoria, da materialidade e das circunstâncias do crime (fato típico, ilícito e culpável) resta ao juiz absolver o réu, afinal, a dúvida favorece a defesa. É uma posição minoritária.

2ª Posição: é defendido pelo Tourinho Filho, para ele, em posição prevalente, o ônus é correspondente ao que foi alegado por cada parte, estando assim distribuída:

o A acusação deve provar: Autoria; Materialidade; Nexo Causal; Dolo ou, eventualmente, a culpa.

o Ônus da defesa: Eventuais excludentes de ilicitude; Eventuais excludentes de culpabilidade; Eventuais causas de obstativas ou extintivas da

punibilidade. 5.7 Iniciativa probatória do juiz5.7.1 Conceito

O magistrado não possui ônus probatório, todavia, em homenagem ao princípio da verdade real, o magistrado teria iniciativa probatória.



5.7.2 Hipóteses

Para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Mesmo durante a investigação o juiz poderá, de oficio, determinar a produção antecipada de provas, consideradas urgentes e relevantes, estando pautado pelo critério da proporcionalidade.

5.7.3 Críticas

Segundo Aury Lopes Jr., os incisos do art. 156 do CPP trazem grave ofensa ao sistema acusatório, comprometendo a imparcialidade do juiz numa verdadeira confusão funcional, afinal, tal postura se aproxima a indesejada figura do juiz inquisidor.

13.05.2014

5.8 Sistemas de valoração probatória

Consiste na gestão cognitiva da prova pelo juiz.

5.8.1. Sistema da íntima convicção

Também conhecido como “sistema da certeza moral do juiz”. A moralidade vai oscilar de acordo com o tempo e com a valoração social. Por esse sistema, o juiz é absolutamente livre para decidir, podendo se valer, inclusive, do que não consta nos autos.

Por ele, o juiz é absolutamente livre para decidir, sem precisar motivar e podendo se valer do que não está nos autos. Diante dessa premissa, como regra, esse sistema está afastado mais foi afastado desde as ordenações filipinas.

Todavia, atualmente, há exceções reminiscentes no Brasil, qual seja: o tribunal de júri, onde os jurados votam em uma sala secreta, amparados pelas suas valorações morais, em razão da soberania dos veredictos e do próprio sigilo e impessoalidade da votação (art. 5º, XXXVIII da CF/88).

5.8.2. Sistema da certeza moral do legislador



O magistrado que não precisa motivar suas decisões é um magistrado quase que sem controle e o legislador percebeu que era necessário ultrapassar o sistema da intima convicção, fazendo nascer o sistema da certeza moral do legislador, também conhecido como o “sistema da prova tarifada”.

É por esse sistema que a confissão virou a “rainha das provas”, pois o legislador, por esse sistema, deu valor a prova e o juiz como se fosse um matemático aplicaria as regras métricas pré-estabelecidas por lei. É por isso que esse sistema acaba sendo apelidado de “sistema tarifado”, por estabelecer peso nas provas.

Em outras palavras, por ele o valor da prova é previamente estabelecido por lei e o juiz está vinculado com pouca ou nenhuma análise crítica à aplicação das regras pré-concebidas. Ou seja, o juiz não é um pensante, é um mero matemático.

OBS: como regra, esse sistema está afastado da percepção atual da legislação brasileira, comportando exceções: quando um crime deixa vestígios, a lei estabelece que a materialidade desse crime deva ser feito por exame de corpo de delito. Em outras palavras, excepcionalmente, o legislador brasileiro ainda tolera a prova tarifada, numa verdadeira hierarquia entre as provas, definindo-se assim o tipo de prova para demonstrar determinada circunstância (prova tarifada), por exemplo, quando um crime deixa vestígios, em regra, a materialidade é provada por exame de corpo de delito, em virtude de imposição normativa (art. 158, CPP). Outro exemplo é a demonstração do estado civil das pessoas que é feita de acordo com a forma e limitações estabelecidas na lei civil (art. 155, CPP).

5.8.3. Sistema do livre convencimento motivado (ou persuasão racional)

Por ele, o juiz é livre para decidir estando obrigado, contudo, a promover a devida e adequada motivação. Diante dessa referência conceitual, podemos concluir: percebe-se que não há hierarquia entre as provas (sistema paritário), cabendo ao juiz, dentro da análise processual, selecionar aquelas que imprimem a certeza para condenar ou justificam o decreto absolutório.

OBS: logo, o juiz pode condenar o réu pautado exclusivamente na prova indiciária (art. 239, CPP).



OBS2 – embasamento normativo: atualmente, ele é tomado como regra e está disciplinado no art. 93, IX da CF/88, no art. 155, caput do CPP e no item VII da exposição de motivos do CPP.

5.9 Procedimento probatório5.9.1 Propositura da prova

Nada mais é do que o requerimento para que a prova seja produzida ou, nas hipóteses de prova pré-constituída, o requerimento almeja que ela seja admitida no processo.

5.9.1.1 O momento da propositura da prova

Pela acusação: propõe na inicial acusatória (art. 41, CPP); Pela defesa: na resposta escrita à acusação (arts. 396 e 396-A do

CPP).

OBS: Em regra, não haverá preclusão se a parte não indicar a prova no momento oportuno, ressalvada a prova testemunhal (preclusão). Todavia, nada impede que o magistrado ouça a testemunha, de ofício, como testemunha do juízo (art. 156, CPP).

5.9.2 Admissão da prova

Ela se caracteriza como a deliberação do juiz para que a prova seja produzida ou para que ela ingresse nos autos, nas hipóteses de prova pré-constituída.

OBS: não temos um recurso especifico para combater a deliberação quanto a admissão ou não da prova. Todavia, se o ato causou tumulto no procedimento caberá correição parcial. Em acréscimo, a parte prejudicada pode impetrar HC ou MS, conforme o caso. Além disso, se a deliberação é fato gerador de nulidade (seja de cerceamento de defesa ou de acusação) ela poderá ser invocada em preliminar de futura apelação.

5.9.3 Produção da prova e submissão ao contraditório 5.9.4 Valoração da prova dentro de eventual sentença

condenatória ou absolutória (arts. 386 e 387 do CPP)

6. PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS

Irão caracterizar regras interpretativas para a disciplina da produção e análise das provas em espécie que vem consolidado nos artigos 158 a 250 do CPP.



6.1 Princípio da auto-responsabilidade das partes

Ele está intimamente ligado ao ônus da prova de maneira que a parte se submete aos riscos de uma eventual ineficiência probatória, diretamente ligada àquilo que ela invocou e não provou (peso, carga quanto a prospecção da prova é da parte que irá será responsabilizado pela não produção).

6.2 Princípio da audiência contraditória

Por ele, segundo Mirabete, toda prova admite contra prova, respeitando-se a dialética processual para que só então ela possa ser valorada.

OBS: vale lembrar que, eventualmente, o contraditório é diferido ou postergado, como ocorre na produção de provas cautelares e irrepetiveis (geralmente, produzidos de forma inquisitiva – IP).

6.3 Princípio da aquisição ou da comunhão

Por ele, é necessário dizer que a prova proposta e admitida pertence ao processo e não a parte proponente. Logo, eventual desistência exige a oitiva da parte contrária e a deliberação do juiz que ainda assim poderá insistir na produção da prova (art. 156, CPP).

6.4 Princípio da oralidade

Constatamos com a reforma de 2008 (Leis 11.690 e 11.719) que a palavra falada ganhou destaque na prospecção probatória e na estrutura procedimental, podendo extrair três princípios decorrentes:

Princípio da concentração : por este princípio, os atos instrutórios serão reunidos em audiência una que admite desmembramento (art. 400, §1º, CPP).

Princípio da imediatidade : por ele, os atos instrutórios serão produzidos perante o juiz.

Princípio da identidade física do juiz : por esse princípio, o juiz que preside a instrução deverá sentenciar a causa (art. 399, §2º do CPP), ressalvadas as hipóteses de caso fortuito, força maior e as exceções admitidas na legislação civil, invocada por analogia).



6.5 Princípio da publicidade

Por ele, em regra, as provas serão prospectadas com ampla visibilidade, respeitando-se assim, como desdobramento, o contraditório e a ampla defesa, comportando algumas mitigações.

6.5.1 Mitigações

Interceptação telefônica

Quando ela é autorizada e produzida, é produzida de maneira inquisitiva e sigilosa. Ela é prospectada sigilosamente pela própria peculiaridade do seu “modus operandi” (lei 9.296). Uma vez degravado o seu conteúdo e acostado aos autos, admitimos o correspondente acesso (súmula vinculante n. 14 do STF).

Reconhecimento de pessoas

De acordo com o artigo 226 do CPP, na fase do inquérito, a pessoa a ser reconhecida pode não visualizar o reconhecedor, mitigando-se o princípio da publicidade. Tal expediente não se aplica na fase processual.

OBS: para Guilherme Nucci, invocando o princípio da proporcionalidade, mesmo na fase processual o obstáculo de visualização pode ser empregado, preservando-se assim a figura do reconhecedor.

Provas cautelares e provas irrepetíveis

As provas cautelares são normalmente justificadas pela necessidade e urgência. Por sua vez, as provas irrepetíveis são aquelas de iminente perecimento e que não terão como ser refeitas na fase processual.

Elas são colhidas sem publicidade, contraditório ou ampla defesa, que ficam postergados para a fase processual (art. 156, incisos I do CPP).

Risco de intimidação da vítima ou das testemunhas

Nesta situação teremos as seguintes soluções procedimentais, quais sejam:



Ouvir a própria vítima e as testemunhas pela videoconferência, desde que no Fórum exista tecnologia e uma sala conectada à sala de audiência; ou

Interrogar o réu por vídeo conferência, transmitida do estabelecimento prisional para o fórum; ou

Na impossibilidade da videoconferência, resta retirar o réu da sala de audiência e a vítima e testemunhas serão ouvidas na presença do advogado de defesa.

OBS – base normativa: art. 185, §2º, III C/C art. 217, todos do CPP).

Regra gera de mitigação da publicidade

De acordo com o §1º do art. 792 do CPP, o juiz dispõe de uma verdadeira regra geral de mitigação, balizada no risco de escândalo, inconveniente grave, ou perigo de perturbação.

6.6 Princípio da presunção de inocência6.6.1 Adequação terminológica

Presunção de inocência e presunção de não culpabilidade, hoje, são presunções equitativas, ou seja, são tratadas de forma igual.

A convenção americana de direitos humanos (pacto de São José de Costa Rica) fala em presunção de inocência, mais precisamente no seu art. 8º, §2º, ADH).

Já a nossa CF/88 fala em presunção de não culpabilidade, à luz do art. 5º, LVII.

6.6.2 Regras interpretativas

Prepondera o entendimento de que as expressões são sinônimas não havendo diferenciação ontológica.

Todavia, há uma corrente que entende que essas expressões devem ser desassociadas e nesta posição há um desdobramento doutrinário, qual seja:

→ Há o entendimento de que a presunção de não culpabilidade traria

uma análise mais ampla da matéria por ser uma regra de tratamento, com status de inocência atribuído, com vários desdobramentos durante a persecução penal (Rômulo Moreira).



→ Uma parcela da doutrina italiana entende que a presunção de

inocência se esgotaria com a prolação da sentença e na fase recursal a regra de tratamento muda, banalizando-se assim, o cárcere cautelar.

6.6.3 Desdobramentos principiológicos Ausência de efeito suspensivo no recurso extraordinário e no

recurso especial

Em que pese tais recursos estarem destituídos de efeito suspensivo (art. 27, §2º da Lei 8.038/90) é necessário reconhecer que o status de inocência persiste e a prisão só se justifica se presentes os requisitos da preventiva (STF, HC 84078/2009).

OBS: para o STF, os recursos nitidamente protelatórios não obstam o imediato encarceramento, pois caracterizam abuso de direito (STF, AO 1046).

20.05.2014

6.7 Princípio da não autoincriminação (ou do “nemo tenetur se detegere”)

O autor que melhor retrata este princípio é Marília Elizabeth Queijo.

6.7.1 Fonte normativa CF, art. 5º, LXIII – direito ao silencio é decorrente da não

incriminação; a nossa Constituição consagra o direito ao silêncio que é uma expressão do direito a não autoincriminação.

Convenção Americana de Direito Humanos – em seu art. 8º, §2º, “g”. A nossa convenção, como norma supra legal, consagra expressamente o direito a não autoincriminação.

6.7.2 Titular do direito

Qualquer pessoa que possa se autoincriminar, será tutelada pelo referido princípio.

OBS: a testemunha, em regra, tem o dever para com a verdade sob pena de falso testemunho (art. 342, CPP). Todavia, na parte do depoimento que possa autoincrimina-la, o dever é mitigado.



6.7.3 Desdobramentos do princípio da não autoincriminação

O primeiro desdobramento diz respeito à advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo.

OBS: para os tribunais superiores, a autoridade deve advertir ao agente a cerca do respectivo direito, sob pena de ilicitude da prova produzida. Tal advertência se aproxima ao “aviso de Miranda” do direito norte-americano que contempla o direito: de não responder, tudo que disser poder ser usado contra e, ainda será avisado, do direito de assistência por advogado.

OBS1 – gravação clandestina pelo delegado: neste caso, como a autoridade estava obrigado a informa-lo do direito ao silêncio, resta concluir que a prova produzida é ilícita (STF, HC 80.949).

OBS2 – dever de informar e imprensa: segundo o entendimento prevalente este dever só se aplica ao poder público, não abrangendo a imprensa (STF, HC 99.558).

6.7.4 Regras interpretativas dentro da rotina procedimental 6.7.4.1 Direito ao Silêncio

O art. 198, parte final do CPP afirma que o juiz poderia considerar o silencio invocado pelo réu e valorar o silencio do ofendido na sentença condenatória. Essa parte final está sepultada, revogada tacitamente por gerar nulidade. Em outras palavras, ela não foi recepcionada pelo art. 5º, LXIII da CF.

6.7.4.2 Silêncio x Argumento de poder no júri

Nos debates orais, em plenário, se as partes fizerem referência ao silencio do réu para impressionar os jurados estaremos diante de um argumento de poder, ou seja, sem lastro e intimamente ligado ao mero aspecto simbólico, caracterizando nulidade absoluta (art. 478, II do CPP).

6.7.4.3 Direito à mentira



Existe diferente entre direito a mentira e a inexigibilidade para com a verdade. Não se pode exigir do individuo que ele fale a verdade, pois isso quebraria o direito dele de se autoincriminar mais isso não significa que ele tem direito de mentir.

Não é prudente, nem razoável, afirmarmos que existe um direito à mentira. Em concreto, o que o ordenamento consagra é a não autoincriminação e por consequência, a inexigibilidade para com a verdade.

6.7.4.4 Mentira na qualificação

Para os Tribunais Superiores, ela ocasiona responsabilidade criminal por falsa identidade (art. 307, CP) já que não está acobertada pelo direito ao silêncio (STF, RE 640.139 e STJ, HC 151. 866).

6.7.5 Direito de não praticar comportamento ativo que possa incrimina-lo

Não há obrigação de contribuir na reconstituição do crime (art. 7º, CPP), ou no fornecimento de material paradigmático para elaboração do exame grafotécnico (art. 174, IV do CPP), como decorrência lógica da nossa não autoincriminação.

6.7.6 Direito de não produzir prova invasiva

É aquela que determina intromissão no corpo do agente ou em orifícios do corpo.

→ Prova não invasiva: é aquela que exige a mera inspeção

externa do corpo ou promovida por meio de aparelhos não invasivos, p.ex.: raio x (STJ, HC 149.146);

OBS: Lei 12.654/2012. Autoriza a colheita de material biológico para promover o exame de DNA. À luz dessa lei, o juiz está autorizado a determinar a colheita de material biológico para realização de DNA nas hipóteses estritamente autorizadas. A interpretação constitucional razoável assegura a não invasividade e o exame vai se viabilizar por meio do material de descarte ou até mesmo pela busca e apreensão.



7. PROVAS EM ESPÉCIE

Estão disciplinadas no art. 158 a 250 do CPP.

7.1 Prova Pericial

Segundo Tourinho Filho é a modalidade probatória na qual a autoridade vai se valer da contribuição de um especialista, em determinada seara do conhecimento humano, que enseja o perito que funciona como auxiliar da administração da justiça.

7.1.1 Tratamento normativo do perito

Imparcialidade

Se o perito é um auxiliar da administração da justiça, nada mais obvio de que ele deverá ser imparcial e mais, as hipóteses de impedimentos e suspeições aplicadas aos juízes também lhe são aplicáveis.

Ou seja, como auxiliar da administração da justiça, o perito deve ser imparcial e as hipóteses de suspeição e impedimento dos juízes lhe são aplicáveis no que houver pertinência (art. 280, CPP).

Nada impede que seja proposta exceção de suspeição contra o perito que será julgada pelo juiz da causa, em decisão irrecorrível.

Classificação

→ Perito Oficial: é aquele que integra os quadros do

funcionalismo público, sendo devidamente concursado.

OBS: eles irão atuar com autonomia, para que não ocorra ingerência externa da autoridade na elaboração do laudo (art. 2º, Lei 12.030/2009).

→ Perito Não Oficial: é a pessoa comum do povo convocada a

atuar com o perito. Ele também é chamado de perito juramentado, afinal, será compromissado no momento da nomeação.

OBS: nenhuma das partes vai se envolver na escolha do perito, o perito é uma pessoa de confiança da autoridade, ou seja, as partes não interferem na nomeação do perito (art. 276, CPP). Podemos concluir que nas pericias



feitas por precatórias, o perito será nomeado pelo órgão deprecado (no lugar onde será realizada a pericia), todavia, nas ações privadas, se as partes acordarem, a nomeação ocorrerá perante o órgão deprecante (art. 177, CPP).

OBS2: o perito oficial ou não pode ser responsabilizado pelo crime de falsa perícia (art. 342, CP).

Nível de escolaridade

É necessário nível superior completo. Os peritos concursados antes da exigência possuem direito adquirido, e continuarão atuando nas respectivas especialidades mas estão proibidos de elaborar perícia médica.

Quantidade

→ Perito Oficial: será necessário apenas um perito

(monocraticamente);

→ Perito não oficial: serão necessários dois peritos.

OBS: a súmula 361 do STF merece uma releitura, pois se o perito é oficial, a subscrição monocrática não caracteriza invalidade do auto.

OBS2: no laudo provisório de constatação da lei de tóxico, teremos um só perito, oficial ou não (art. 50, §1º da Lei 11.343/2006). Entretanto, o laudo definitivo seguirá a regra geral quanto ao número de peritos.

7.1.2 Tratamento normativo do laudo

É a formalização do trabalho intelectual do perito e que vai conter as suas conclusões (Art. 160, CPP).

Prazo

O prazo para confecção do laudo é de 10 dias, admitindo prorrogação por provocação do perito, pautada na essencialidade para a diligência e com deliberação da autoridade (p. único do art. 160, CP).

Estrutura

→ Preâmbulo: nele teremos a qualificação do perito e a indicação do

objeto da perícia.

→ Esboço fático: nele o perito vai indicar as impressões sensoriais do

local do crime e do objeto da perícia.



→ Esboço técnico: aqui, o perito aplicará os seus conhecimentos ao

objeto da perícia.

→ Resposta aos quesitos: nada mais são do que as perguntas

formuladas pela autoridade e pelas partes.

→ Parte autenticativa: teremos o apontamento do local, data e

assinatura do perito.

Momento para apresentação de quesitos

Eles podem ser formulados até antes do início da perícia. O entendimento prevalente é de que no inquérito à defesa não é admitida a formular quesitos, em face da inquisitoriedade, restaria, durante o processo, requerer ao juiz que convoque o perito para prestar esclarecimentos em audiência (art. 159, §5º, I, CPP).

Divergência entre os peritos

→ Aspecto formal: neste caso, os peritos podem optar por elaborar

laudos separados. Todavia, se preferirem elaborar laudo único deverão apontar os motivos da divergência.

→ Postura do autoridade: há duas posições:

o Para Mirabeti, seguindo a literalidade da lei, o juiz deverá nomear um terceiro perito. Todavia, se a divergência não for sanada pode ser designada nova perícia com outros peritos (pautada no art. 180, CPP);

o Para Nucci, a nomeação do terceiro perito é facultativa em homenagem ao livre convencimento motivado.

Defeitos do laudo

Os defeitos acidentais serão corrigidos imediatamente. Todavia, os defeitos estruturais justificam uma nova perícia com outros peritos (art. 181, CPP).

Sistema de valoração

Temos dois sistemas:

→ Sistema vinculatório: por ele, a autoridade está vinculada a

conclusão pericial, não podendo se distanciar do laudo.



→ Sistema liberatório: por ele, o juiz é livre para decidir. Contrariando,

inclusive, as conclusões do laudo desde que motivadamente (art. 93, IX da CF c/c com o art. 155 do CPP).

7.1.3 Tratamento normativo do assistente técnico

Foi inserido pela lei 11.690/2008, sendo o especialista contratado pela parte para elaborar parecer técnico na expectativa de fomentar ou descredibilizar o laudo oficial.

Vale lembrar, que o assistente não interfere na elaboração da pericia oficial ou na confecção do laudo.

Admissibilidade

Cabe ao juiz deliberar motivadamente quanto à admissão ou não do assistente, por decisão irrecorrível. E diante disso, nada impede que a parte que se sentir prejudicada impetre mandado de segurança.

03.06.2014

Número e perícia complexa

Cada parte poderá contratar um assistente, entretanto, nas pericias complexas que são aquelas que exigem o domínio de mais de uma seara do conhecimento humano a parte poderá contratar mais de um assistente e a autoridade pode se valer de mais de um perito oficial, cada um dentro da sua especialidade.

Acesso ao objeto da perícia

O assistente, havendo requerimento da parte terá acesso ao objeto da perícia eventualmente preservado em ambiente oficial, que normalmente será o IML, estando acompanhado por um perito oficial.

7.2 Exame de corpo de delito7.2.1 Conceito

7.2.1.1 Corpo de delito

Corpo de delito são os vestígios deixados pelo crime, quaisquer que sejam ele.



Segundo Cesar Roberto Bittencourt, o crime que deixa vestígio é chamado de não transeunte (ou intranseunte).

Exame de corpo de delito, portanto, nada mais é que a perícia que tem por objeto os vestígios deixados pela infração.

7.2.2 Necessidade

Quando um crime deixa vestígio, a realização desta perícia é imposta por lei, devendo ser realizada. Entretanto, se a autoridade, diante dos vestígios deixados pelos crimes, não determinar a realização da perícia, tal omissão será fato gerador de nulidade absoluta, ressalvada a hipótese de substituição da perícia pela prova testemunhal (art. 564, III, “b” do CPP).

7.2.3 Horário

Não há, na esfera penal, horário para que se realize perícia. A polícia técnica atua 24hrs por dia; logo, essa perícia pode ser realizada a qualquer tempo, respeitando-se apenas a inviolabilidade domiciliar apontada no art. 5º, XI da CF.

7.2.4 Procedimento (art. 158 e 167 do CPP)

Se o crime apresentar vestígio, teremos três posições que destacam o procedimento a ser seguido, vejamos:

1º posição: encapada por Guilherme Nucci. E pode ser dividido em dois tipos de perícia:

o Perícia direta: se o crime deixou vestígios, os peritos devem realizar o que se chama perícia direta, que nada mais é a perícia onde os peritos dispõem dos próprios vestígios para análise. Em outras palavras, se a infração deixar vestígios, será realizado o exame direto onde o perito dispõe dos vestígios para análise (cenário ideal);

o Perícia indireta: não sendo possível o exame direto, será elaborado o exame indireto, aonde o perito vai se valer de elementos acessórios para elaboração do laudo. OBS: não sendo possível a elaboração do exame, a confissão não supre a omissão (art. 158, CPP).OBS2: A ausência do exame, entretanto, pode ser suprida com a utilização da prova testemunhal (art. 167, CPP).



2º Posição: é a análise feita pelo STF e pelo STJ. Para os Tribunais Superiores, exame indireto é sinônimo de ouvir testemunha, dispensando-se a elaboração de laudo ou a intervenção do perito.

3º Posição: capitaneada por Denilson Feitosa, para ele, se o crime deixou vestígio vamos elaborar o exame direto com a intervenção do perito e a elaboração de laudo. Não sendo possível, teremos as seguintes alternativas:

a) Exame indireto Pericial: é aquele que conta com atuação do perito e elaboração de laudo pela análise dos elementos acessórios b) Exame indireto judicial: é aquele traduzido pela mera oitiva das testemunhas na formação do convencimento do juiz, não tendo elaboração de laudo.

7.3 Interrogatório do Réu

Iremos estudar o interrogatório do réu sob a égide da Lei 10.792/03 e Lei 11.900/09.

7.3.1 Conceito

É o momento da persecução penal onde o réu poderá, se desejar, apresentar a sua versão dos fatos, no exercício da sua autodefesa.

7.3.2 Natureza Jurídica

Atualmente, subsistem quatro posições quanto ao enquadramento do interrogatório no ordenamento, vejamos:

1º posição: é uma posição estritamente legalista; para o CPP, o interrogatório é um meio de prova, estando enquadrado no capitulo III do Título VII do CPP.

2º posição: para Tourinho Filho e Eugenio Pacelli, o interrogatório deve ser visto como um meio de defesa e as consequências processuais do CPP merecem filtro constitucional, como a eventual revelia ou a possibilidade de condução coercitiva pelo não comparecimento (art. 260, CPP).

3º posição: capitaneada pelo STF e por Denilson Feitosa. Para esta corrente o interrogatório é um meio de defesa e é



também um meio de prova e o seu conteúdo, eventualmente será valorado na respectiva decisão.

4º Posição: capitaneada pelo Guilherme Nucci. Para ele, teremos uma verdadeira gradação, pois, primordialmente, o interrogatório é um meio de defesa e, secundariamente, pode ser enquadrado como um meio de prova.

7.3.3 Necessidade do ato

O interrogatório é um ato necessário e o juiz deverá oportunizar a sua realização, sob pena de nulidade (art. 564, III, “e” do CPP).

OBS - Gradação da nulidade: o enquadramento na classificação da nulidade encontra as seguintes posições:

1ª posição: para Eugenio Pacelli, o fato é gerador de nulidade absoluta e o prejuízo é evidente, por afronta ao princípio da ampla defesa.

2º Posição: para o STF, estaremos diante de uma nulidade meramente relativa e o prejuízo precisa estar demonstrado para justificar a sua declaração (STF, HC 82.933).

OBS: na sessão plenária do júri, o réu e o advogado podem requerer conjuntamente que o imputado não compareça a sessão, por estratégia defensiva, frustrando assim a realização do interrogatório (art. 457, §2º, CPP).

Na legislação eleitoral, o interrogatório acaba sendo substituído por uma mera manifestação (resposta) escrita (art. 359, p. único do Código Eleitoral).

7.3.4 Procedimento 7.3.4.1 Entrevista preliminar

O primeiro passo é o direito de entrevista preliminar reservado, onde o imputado tem direito de se entrevistar reservadamente com a pessoa que irá orientá-lo efetivando-se assim, a defesa técnica como necessária ao ato (art. 185, §5º, CPP).

7.3.4.2 Presença do advogado

Com o advento da lei 10.792/03, a presença do defensor é obrigatória, sob pena de nulidade absoluta por ausência de defesa técnica (súmula 523 do STF).



7.4 Interrogatório do Réu preso7.4.1 Ciclo Evolutivo no Brasil

A nossa doutrina passou a discutir veementemente nos idos de 2001 e 2002 a realização do interrogatório por vídeo conferência, destacando-se as seguintes posições:

1º Posição: para Alexandre de Moraes, a videoconferência, iria reduzir o emprego de tempo, esforço humano, custos e o risco de fuga.

2º Posição: para Rene Ariel Dotti, o instituto agride a dignidade da pessoa humana, afastando o juiz do jurisdicionado, comprometendo a capacidade cognitiva (o interrogatório não compreende somente o que se fala, mais sim o que é evidenciado em gestos, sensações etc.) e ofende o exercício da defesa.

Em um segundo momento, caracterizando-se pela Lei 10.792/03, que retratou a reforma do interrogatório, todavia, nasceu fadado ao insucesso. Essa lei nada falou sobre a videoconferência mais introduziu o instituto da ida do juiz ao estabelecimento prisional, desde que presentes os seguintes requisitos cumulativos: sala própria, publicidade do ato, presença do advogado ou defensor, garantia da integridade física do juiz, dos auxiliares e do MP.

Já em um terceiro momento, O Estado de São Paulo, disciplinou a videoconferência, Lei 11.819, e os juízes criminais passaram a realiza-la normalmente.

Em um quarto momento, mais precisamente em 2007, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da lei paulista, e os interrogatórios até então realizados foram considerados provas ilícitas.

Em 2009, o Congresso Nacional editou a lei 11.900, disciplinando, no art. 185 do CPP, a videoconferência.

7.4.2 Interrogatório por videoconferência

Também chamado de teleinterrogatório ou interrogatório online.

Conceito



É aquele realizado com capitação de som e imagem ao vivo, com transmissão satelitária ou por tecnologia similar, por sistema bidirecional, onde os dois polos enxergam e ouvem.

Hipóteses

Atualmente, a videoconferência não está banalizada. Sendo admitida nas estritas hipóteses legais, de forma taxativa, quais sejam:

Para garantir a segurança pública.

O risco à segurança existe quando o individuo integra facção criminosa ou quando ele é um risco de fuga.

Impossibilidade de deslocamento do réu preso;

Ela se justifica nos casos de grave enfermidade ou de avançada idade.

Para garantir a ordem pública.

Essa expressão deve ser vista como sinônimo de paz social justificando a videoconferência pelo perigo de tumulto ou conturbação.

04.06.2014

Por risco de intimidação da vítima ou das testemunhas

Esta hipótese só se justifica se não for possível ouvir a própria vitima ou as testemunhas por videoconferência. Para tanto, é necessário que no Fórum existam ao menos duas salas de transmissão, claro, salas que irão se interligar.

Vale lembrar, que não havendo estrutura tecnológica, o réu será retirado da sala e a vítima e testemunhas serão ouvidas na presença do advogado de defesa (Art. 217, CPP).



Requisitos formais da videoconferência

Ordem judicial motivada

Da ordem judicial motivada, podemos extrair duas conclusões:

o O instituto está adstrito à cláusula de reserva jurisdicional;

o O juiz vai deliberar ex oficio ou por provocação. OBS: percebe-se que a videoconferência foi idealizada para fase processual e não deve ser aplicada na sessão plenária do júri.

Intimação das partes

Em respeito ao contraditório, as partes serão intimadas com antecedência mínima de 10 dias, para que possam se preparar para o ato.

Mesmo na videoconferência, o réu tem assegurado o direito de entrevista preliminar reservada.

Direito de comunicação

Os advogados e o réu poderão ter contato para ajustar a estratégia defensiva, não se admitindo ingerência estatal.

Fiscalização

A sala de transmissão localizada no estabelecimento prisional será fiscalizada pelo juiz, pelo MP, pela corregedoria do judiciário e pela OAB.

Regras de interpretação e prevalência Regra Geral

o Ida do juiz ao estabelecimento prisional (art. 185, §1º, CPP);

Regra Especialo Interrogatório por videoconferência – só cabe nas quatro

hipóteses previstas em lei (§2º, art. 185, CPP). Regra subsidiária à regra geral e especial

o Condução do preso ao Fórum para interrogatório (art. 185, §7º, CPP).

7.4.3 Estrutura do Interrogatório 7.4.3.1 Qualificação



É a colheita de informações para diferenciar o individuo das demais pessoas. A qualificação é composta pelo nome, sobrenome, estado civil, profissão, filiação, RG, CPF e endereço.

7.4.3.2 Informação do direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, CF c/c 186, CPP)

Para Guilherme Nucci, em posição majoritária, justificada, inclusive, pela topografia do art. 186 do CPP o direito ao silêncio não abrange a qualificação. Se o agente faltar com a verdade ele incorre no delito de falsa identidade (art. 307, CP).

7.4.3.3 Perguntas formuladas ao réu

Teremos primeiramente perguntas sobre a pessoa do réu (não é qualificação) e são perguntas para visitar o histórico de vida do agente e as eventuais oportunidades sociais. Elas servirão para valorar as circunstancias judiciais do art. 59 do CP e aferir a coculpabilidade do Estado, em face da situação criminógina do agente pela omissão de políticas públicas de inclusão.

Segundo Rogério Grecco a coculpabilidade pode levar a absolvição do réu por inexigibilidade de conduta diversa em face das circunstancias do caso concreto.

Depois, teremos perguntas sobre o fato criminoso. Neste momento, o réu poderá apresentar a sua versão dos fatos, exercendo a autodefesa (art. 187, §2º, CPP).

7.4.3.4 Partes poderão formular reperguntas

Filtro Judicial

O magistrado por indeferir reperguntas impertinentes ou irrelevantes, fazendo consignar em ata (art. 188, CPP).

Havendo desvio de finalidade na denegação a parte prejudicada poderá suscitar nulidade em preliminar de futura apelação.

Direito ao silêncio

O direito ao silencio também englobará as reperguntas.

7.4.3.5 Desfecho



Será lavrado um auto, assinado pelos presentes e que vai consignar de forma fidedigna as perguntas e as respostas. Se o réu não sabe, não pode ou não quer assinar a omissão ficará consignada no auto (art. 195, CPP).

Se o réu é estrangeiro será nomeado interprete, mesmo que a autoridade domine a língua estrangeira, homenageando-se o princípio da publicidade. Ressalvando as hipóteses onde a língua estrangeira é próxima da nossa, como o castelhano e português de Portugal.

No que tange ao portador de necessidades especiais, o interrogatório será adaptado à respectiva necessidade, dando ênfase a oralidade (art. 192, CPP).

De acordo com o art. 6º, V do CPP, a oitiva do suspeito perante o delegado deve seguir os regramentos do interrogatório judicial, no que for compatível com as características do inquérito, notadamente a inquisitoriedade.

Recentemente, a OAB, encaminhou requerimento ao Ministério da Justiça para que seja formulado projeto de lei exigindo que a oitiva do suspeito seja, necessariamente, acompanhada por advogado.

O réu, entre 18 anos e 21 anos incompletos, com o advento do art. 5º do CC, é absolutamente capaz; não mais havendo a figura do curador. O art. 194 do CPP foi expressamente revogado, já o art. 15 do CPP está tacitamente revogado e a súmula 352 do STF não tem aplicação.

Atualmente, as novas ferramentas tecnológicas, como a captação de som e imagem e a estenotipia (resumo de palavras por símbolos) podem ser utilizadas para documentar o interrogatório (art. 405, §1º, CPP).

Quando houver pluralidade de réu, eles serão interrogados separadamente para que não ocorra interferência cognitiva entre eles (art. 191, CPP).

Topograficamente, o interrogatório está situado como último ato da instrução e nada impede que ele seja renovado de ofício ou a requerimento das partes (art. 196, CPP). Vale lembrar que o Tribunal na pendência da apelação pode determinar o reinterrogatório (art. 616, CPP). Se o réu confessou e pretende de retratar, deve o juiz oportunizar o momento para tanto, sob pena de nulidade absoluta.



SISTEMA PRISIONAL

Esse sistema foi redesenhado pela Lei 12.403/2011. Esta lei entrou em vigor em 04.07.20122.

1. TUTELA CAUTELAR NA ESFERA PENAL

As medidas cautelares, na esfera penal, almejam a preservação e eficiência da investigação preliminar ou de um processo penal em curso. Na esfera penal não há processo cautelar autônomo e as medidas serão adotadas incidentalmente à persecução penal.

2. ESPÉCIES DE MEDIDA CAUTELARII.1 Medidas Cautelares de Natureza Patrimonial ou de

Natureza Civil

Tem por finalidade a indenização, assegurar a perda de bens como efeito da condenação (art. 91, CP) e evitar o enriquecimento ilícito do réu.

Na esfera penal a constrição patrimonial normalmente acontece pelo arresto, sequestro, hipoteca legal.

II.2 Medidas Cautelares de Natureza Probatória

Almejam preservar a fonte de prova, permitindo a colheita de elementos para consolidar a justa causa ou viabilizar uma futura sentença, p.ex.: interceptação telefônica.

II.3 Medidas Cautelares Pessoais

São aquelas que irão imprimir uma constrição parcial ou total da liberdade.

II.3.1 Enquadramento Sistêmico Antes da Lei 12.403/2011

Antes da reforma o Brasil seguia a bipolaridade no sistema das cautelares pessoais, pois ou o agente estaria preso cautelarmente ou estaria usufruindo de liberdade provisória.

Após a Lei 12.403/2011

Atualmente, segundo Aury Lopes Jr., seguimos um sistema polimorfo, onde a bipolaridade entre a prisão cautelar e a liberdade



provisória é enriquecida pelas medidas cautelares não prisionais (Art. 319 e 320 do CPP), que oneram a liberdade mais são menos traumáticas que o cárcere cautelar.

3. ESTUDO DAS PRISÕES

3.1 Conceito

É a restrição da liberdade de locomoção proveniente do flagrante, da transgressão militar ou de ordem judicial motivada, comprometendo o nosso direito de ir, vir ou ficar.

3.2 Modalidades de prisão 3.2.1 Prisão Civil

Previsto no art. 5º, LXVII da CF. A Convenção americana de Direito Humanos autorizou tão somente a prisão civil do alimentante.

10.06.2014

3.2.2 Prisão do falido

A antiga lei de falências (Decreto-Lei 7661/1945) autorizava no art. 35, p. único, o cárcere do falido que descumprisse os seus deveres normativos, se aproximando a uma verdadeira prisão de natureza obrigacional.

O STJ, atendendo a crítica doutrinária editou a súmula 280 sepultando o art. 35 da antiga Lei de falência, por sua incompatibilidade constitucional.

A nova lei de falências (Lei 11.101/2005) também disciplina a prisão do falido, no seu art. 99, VII. Para Paulo Rangel, a nova disciplina é compatível com o texto constitucional, pois a prisão do falido será admitida no curso da investigação ou do processo criminal se estiverem presentes os requisitos de admissibilidade da prisão preventiva (art. 312 e 313 do CPP).

3.2.3 Prisão administrativa

Era aquela decretada por autoridade administrativa, no intuito de compelir o agente a cumprir um dever fixado pelas normas de direito público.



► Filtro Constitucional

→ 1ª Posição: para Tourinho Filho, a prisão administrativa

não mais subsiste em virtude da sua incompatibilidade constitucional (art. 5º, LXI da CF), o que foi ratificado pela lei 12.403/2011, que revogou os artigos do CPP que tratavam da prisão administrativa.

→ 2º Posição: capitaneada por Guilherme Nucci. Na análise

infraconstitucional a prisão administrativa deve ser vista em dois aspectos:

Quanto à legitimidade para decretação não mais existe por autoridade administrativa, afinal, fora das exceções constitucionais, toda e qualquer prisão exigirá ordem judicial motivada.

Teleológico: quanto à finalidade, ainda subsiste em situações pontuais a prisão administrativa, como ocorre no estatuto do estrangeiro (art. 81 da Lei 6.815/1980 alterado pela lei 12.878/2013, que entrou em vigor no dia 04.11.2013). Diante disto, podemos concluir:Prisão para extradição: tem finalidade administrativa mais quem decreta é o STF. Prisão para expulsão: tem finalidade administrativa e quem decreta é a Justiça Federal. Prisão para deportação: Justiça Federal é quem decreta. OBS: no texto constitucional, podemos idealizar prisões ontologicamente administrativas como ocorre com o flagrante, com a prisão disciplinar do militar e, ainda, nas situações do estado de sítio e do estado de defesa (art. 5º, LXI, CF c/c art. 136 a 139 da CF).

3.2.4 Prisão pena (ou prisão “carcer ad poena”)

É aquela decorrente de sentença condenatória com transito em julgado.



3.2.5 Prisão sem pena (ou prisão cautelar, ou prisão processual, ou prisão provisória, ou prisão “carcer ad custodiah”)

É aquela que antecede o trânsito em julgado da sentença, tendo cabimento no curso da investigação ou do processo.

3.2.5.1 Modalidades 3.2.5.1.1 Prisão em Flagrante3.2.5.1.2 Prisão Preventiva3.2.5.1.3 Prisão Temporária

3.2.5.2 Filtro da Reforma

Antes de 2008, os maus antecedentes ou a reincidência poderiam justificar a decretação da prisão em determinados momentos persecutórios, em fenômeno conhecido como prisão decorrente de pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.

Com o advento da lei 11.689/2008 e da Lei 11.719/2008, o juiz, ao proferir a sentença ou a decisão de pronúncia deve adotar a seguinte postura:

Se o réu estava preso, deve o juiz, na decisão, justificar o porquê da manutenção do cárcere;

Se o réu já estava preso, deve o juiz dizer o porquê não cabe liberdade provisória;

Se o réu estava solto só poderá ser preso se presentes os requisitos da preventiva (art. 312 e 313 do CPP);

3.2.5.3 Compatibilidade com o princípio da presunção de inocência

Para o STF, o status de inocência (art. 5º, LVII da CF) perdura até o transito em julgado da decisão condenatória. Antes deste marco, o cárcere só é possível se presentes os requisitos de uma prisão cautelar.

No que tange a execução provisória, segundo o STF, nas súmulas 716 e 717, o preso cautelar pode usufruir dos benefícios da lei de execução penal, desde que presentes os seguintes requisitos:

Sentença condenatória proferida; Recurso apresentado tão somente pela defesa;



OBS: Atualmente, já se tem admitido a execução provisória mesmo na pendência de recurso da acusação.

3.2.5.4 Prisão em Flagrante

Conceito estático, etimológico: deriva do latim flagrare (ou flagrans) que significa arder, queimar. Percebe-se que o flagrante é uma qualidade do delito que ainda “queima”, ou seja, que está acontecendo.

Conceito dinâmico ou instrumental: é a ferramenta constitucionalmente disciplinada (art. 5º, LXI da CF) que autoriza a captura daquele que é surpreendido praticando o delito como forma de proteção social, trazendo assim as seguintes finalidades:

→ Evitar a fuga;

→ Evitar a consumação do delito;

→ Levantar elementos indiciários que viabilizem a futura

deflagração do processo.

Natureza jurídica do flagrante

A primeira posição enquadra o flagrante como uma prisão cautelar. No Brasil, ainda hoje, é uma posição majoritária (Marcos Paulo Dultra).

A segunda posição, capitaneada por Aury Lopes Jr e Luiz Flávio Gomes, enquadra o flagrante como uma medida pré-cautelar, de viés nitidamente administrativa e de proteção social, a cautelarização ocorrerá se o flagrante for convertido pro decisão do juiz em prisão preventiva ou temporária, ou, ainda, em uma das medidas cautelares não prisionais nos artigos 319 e 320 do CPP.

Modalidades de Flagrante Flagrante Próprio

Também conhecido como flagrante real, propriamente dito, perfeito ou verdadeiro.

Este flagrante é o que mais se aproxima da ideia de imediatidade entre o crime e a captura. Duas situações caracterizam o flagrante próprio:



O agente que é capturado cometendo o delito (art. 302, I, CPP);

OBS: neste caso, o agente é capturado praticando os atos executórios, ou seja, efetivando o núcleo do tipo penal.

O agente que é capturado ao acabar de cometer a infração (art. 302, II do CPP).

OBS: neste caso, o agente já concluiu os atos executórios mais não se livrou do locus delicti ou da evidência imediata do fato.

Flagrante Impróprio

Também chamado de flagrante irreal ou quase flagrante.

Nele, o individuo é perseguido logo após a prática do crime e havendo êxito ele será capturado, em situação jurídica que faça presumir ser ele o responsável pelo crime (art. 302, III, CPP).

OBS – Conceito de perseguição: estamos em perseguição quando vamos no encalço do agente, por informação própria ou de terceiros, que aquela pessoa partiu em determinada direção (arts. 250 e 290 do CPP).

OBS – tempo da perseguição: não há na lei prazo de duração da perseguição que se estenderá no tempo enquanto houver necessidade.

OBS – Requisito de validade: não é necessário contato visual mais a validade da captura exige que a perseguição seja continua.

OBS – invasão domiciliar: no que pertine à tutela do domicílio, subsistem as seguintes posições:

1ª Posição: para Guilherme Nucci, em posição já adotada pelo CESPE a invasão domiciliar pressupõe interpretação restritiva (art. 5º, XI da CF) e a casa só poderá ser invadida nas hipóteses de flagrante próprio (art. 302, I e II do CPP).

2ª Posição: para o STJ, a invasão domiciliar é admitida em todas as modalidades de flagrante (RHC 21.326);

OBS – fator temporal: segundo Tourinho Filho, o “logo após” é o tempo necessário para que a autoridade tome conhecimento do fato, compareça ao local e inicie a perseguição. Para o STJ, quando a vítima é vulnerável, o logo após compreenderá também o tempo necessário para o representante legal tomar conhecimento do fato (STJ, HC 3496).



17.06.2014

Flagrante Presumido

Também conhecido como flagrante ficto ou assimilado. É um flagrante que conta em demasia como fator sorte.

27.06.2014

3.2.5.5 Prisão Preventiva É uma prisão cautelar, logo, o fator determinante nada mais é

do que a estrita. A preventiva pode ser decretada durante a investigação, na

fase processual o que inclui até mesmo na fase processual o que inclui, até mesmo, a pendência de recurso especial ao STJ ou de recurso extraordinário ao STF e, havendo urgência, a preventiva pode ser decretada mesmo antes da instauração formal da investigação.

A prisão preventiva pode ser decretada:

→ Pelo juiz ex oficio; ou

→ Por provocação.

Decretação “ex officio”

Antes da lei 12.403/2011, o juiz poderia decretar a preventiva de ofício durante toda a persecução penal. Atualmente, com a nova redação do art. 311 do CPP, a decretação de ofício só é tolerada na fase processual em homenagem ao sistema acusatório.

Para Aury Lopes Jr., mas intransigente com o respeito ao sistema acusatório, a atual redação do art. 311 do CPP continua ofendendo o sistema acusatório e não se deve tolerar decretação de ofício em nenhum momento persecutório. Essa posição do Aury é minoritária.



Legitimados a provocar o juiz

O Ministério público; Querelante; Delegado; Assistente de acusação.

O assistente é a vítima do crime ou quem venha a sucedê-la, podendo se habilitar no processo para auxiliar o MP nos delitos de ação pública.

A disciplina normativa do assistente é encontrada nos arts. 268 a 273 do CPP. Com a nova redação do art. 311 do CPP, legitimando o assistente a pleitear a decretação da preventiva resta concluir que a súmula 208 do STF está ultrapassada ao vedar recurso do assistente para impugnar a concessão de Habeas Corpus.

SÚMULA Nº 208 O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PODE RECORRER, EXTRAORDINARIAMENTE, DE DECISÃO CONCESSIVA DE "HABEAS CORPUS".

Veja, já que atualmente (nova redação do art. 311, CPP) o assistente de acusação pode requerer a concessão da prisão preventiva, podemos concluir que não há óbice para que o assistente de acusação também possa recorrer da decisão que concedeu Habeas Corpus ao acusado.

Em sentido contrário, Marcos Paulo Dultra, tem o entendimento de que a súmula 208 continua vigendo já que os arts. 271 e 598 do CPP não deram ao assistente legitimidade para recurso desta natureza.

Não há prazo para prisão preventiva

O projeto que resultou na Lei 12.403/2011 previa de duração da preventiva para cada grau de jurisdição. Entretanto, a proposta foi vetada e atualmente a preventiva não tem prazo especificado em Lei, desde que presente os seus requisitos legais.

3.2.5.5.1 Requisitos Legais da Prisão preventiva

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=208.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas



O primeiro requisito é o que seria no processo civil seria de fumus bonis iuris. Todavia, o crime é a negação do direito e não há senso em aplicar a “fumaça do bom direito” no processo penal.

No processo penal trabalhamos com o fumus comissi delicti, ou seja, a fumaça da prática do delito. E esta fumaça é o que o Luiz Flávio Gomes vem chamando de justa causa para decretação da preventiva.

E esta fumaça se caracteriza por indícios de autoria, que serão somados à prova da materialidade. Portanto, para decretar a prisão preventiva (justa causa da decretação) é necessário o indício de autoria e a prova da materialidade (fumis comissi delicti).

Essa fumaça é um verdadeiro juízo de verossimilhança (verdade aproximada) quanto à evidência do crime. Para Aury Lopes Jr., estaremos diante de uma análise quanto a verossimilhança para atestar e evidenciar o fato, em juízo de probabilidade.

O segundo requisito é o que seria no processo civil o periculum in mora. No processo penal é o periculum libertatis, que nada mais é do que o perigo da liberdade.

Guilherme Nucci, em posição majoritária, enquadra a hipótese como um requisito para decretação da medida já Aury Lopes Jr. Trata o periculum como verdadeiro fundamento para decretação da preventiva já que ele nos apresenta em que situações a preventiva estaria justificado.

3.2.5.5.2 Hipóteses de decretação da preventiva

A preventiva pode ser decretada para:

Garantia da ordem pública;

O significado dessa expressão encontra na doutrina e na jurisprudência as seguintes posições:

1ª posição: capitaneada por Rômulo Moreira e Aury Lopes. Para eles a expressão não tem amparo constitucional já que a restrição da liberdade exige um fundamento concreto, sendo impossível defini-lo diante de uma expressão tão aberta. Essa posição é minoritária atualmente.

2ª Posição: para o STJ, a garantia da ordem pública se aproxima à preservação da paz social, estando em risco quando o agente, em



liberdade, provavelmente continuará delinquindo (STJ, HC 85.922). É a posição preponderante.

3ª Posição: é defendida por Guilherme Nucci. Para ele a presentiva estaria justificada pela gravidade concreta do delito, perigosidade do criminoso e repercussão social do fato (preservação da ordem pública em um tríplice enfoque). É uma posição minoritária e para o STF, o clamor público (leia-se, repercussão social) não justifica, isoladamente, a decretação da preventiva (STF, HC 80.719).

Garantia da Ordem econômica

Essa hipótese foi incluída pela Lei antitruste, Lei 8.884/1994.

1ª Posição: para Rômulo Moreira e Aury Lopes Jr., a expressão não tem respaldo constitucional, pois peca por sua fluidez.

2ª Posição: segundo a doutrina majoritária almeja-se aqui evitar a reiteração de delitos contra a ordem econômica. Para Tourinho Filho, o fundamento é ocioso, pois está inserido dentro da própria garantia da ordem pública.

Ainda sobre a segunda posição, no que tange a abrangência da expressão garantia da ordem econômica compreende: lei 1.521/1951, 7.492/1986, lei 7.134/1983, 8.078/1990, 8.176/1992, 9.279/1996 e Lei 9613/1998.

Garantia da instrução criminal

Almeja-se aqui a tutela da livre produção probatória e a correspondente demonstração da verdade.

Este fundamento cai por terra em virtude do encerramento da instrução e a prisão só subsistirá se os motivos que autorizam a preventiva forem substituídos.

Garantir a aplicação da lei penal

Almeja-se aqui evitar a fuga. Para os Tribunais Superiores e para doutrina majoritária a fuga exige uma concreta demonstração da sua probabilidade e não uma mera especulação.

A mera ausência do réu mesmo que injustificada a um ato do processo não autoriza a preventiva e sim a condução coercitiva.



De modo similar a condição econômica do individuo, por si só, não é fundamento para decretação da preventiva.

Ausência de identificação civil

A prisão subsiste até a apresentação do documento ou o esclarecimento da dúvida quanto à identidade.

De acordo com o art. 5º, LVIII da CF, quem não está identificado civilmente será identificado criminalmente (Lei 12.037/2009). Logo, é necessário concluir que apenas se a identificação criminal não for suficiente é que a prisão preventiva poderá ser decretada.

Violência Doméstica

Havendo descumprimento das medidas protetivas de urgência caberá prisão preventiva. Atualmente, além da mulher estão tutelados pelas medidas protetivas as crianças, adolescentes, idosos e os enfermos.

Parte da doutrina entende que esta hipótese não possui autonomia e a prisão só estaria justificada se o individuo, além de descumprir a medida, for um risco à ordem pública, à instrução criminal ou um risco de fuga. Esta posição é uma posição minoritária.

Descumprimento de medidas cautelares pessoais diversas da prisão

Se o agente descumprir as medidas cautelares do art. 319 ou do art. 320 do CPP o juiz terá as seguintes alternativas:

→ Substituir a medida por outra (s) mais adequada a

situação do agente;

→ Cumular a medida descumprida com outra (s);

→ Revogar a medida e decretar na sequência a prisão

preventiva.

Esta solução jurídica nos é dada pelo §4º do art. 282 do CPP.

Crimes contra o sistema financeiro

A preventiva estaria justificada em razão da magnitude da lesão (art. 30 da Lei 7492/86). Para a doutrina majoritária e para o STF,



este fundamento não deve ser utilizado isoladamente, pois não revela utilidade persecutória.

Logo, a preventiva só será cabível nos crimes contra o sistema financeiro se presentes os requisitos do art. 312 do CPP (STF, HC 80.717).

3.2.5.5.3 Requisito lógico

Com o advento da lei 12.403/2011 ratificou-se o entendimento de que a preventiva é a ultima ratio e só poderá ser decretada se as medidas cautelares não prisionais dos artigos 319 e 320 do CPP não forem mais adequadas (§6º do art. 282 do CPP).

3.2.5.5.4 Admissibilidade da preventiva nas diversas infrações

Regra geral, a preventiva é cabível em crime doloso com pena superior a quatro anos. Pouco importa se de reclusão ou detenção.

Excepcionalmente, a preventiva pode ser decretada independente da quantidade de pena nas seguintes hipóteses:

→ Reincidente em crime doloso;

→ Ausência de identificação civil;

Para Rômulo Moreira e Eugênio Pacelli, a redação do p. único do art. 313 do CPP dá margem para que a preventiva seja decretada em crime culposo quando o agente não possui identificação civil.

→ Pelo descumprimento de medida protetiva no âmbito da

violência doméstica (III do art. 313 do CPP);

Guilherme Nucci e Renato Brasileiro defendem a decretação da preventiva independente da quantidade de pena no descumprimento das medidas cautelares dos arts. 319 e 320, independente da ausência de previsão no art. 313 do CPP.

Fabio Roque é contra o posionamento de Guilherme Nucci e Renato Brasileiro por ausência de previsão legal.

3.2.5.5.5 Questões Complementares da prisão preventiva

direito processual penal - nestor t+ívora. pag 73

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