direito processual penal

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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[email protected] ALVO Curso Preparatório

INQUÉRITO POLICIAL

CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL

Procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa, para apuração da infração penal e de sua autoria, presidido pela a autoridade policial, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

Termo circunstanciado – ele vale para algumas infrações penais (as de menor potencial ofensivo): pena máxima não seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, sujeita ou não a procedimento especial e contravenções. Até mesmo pela simplicidade do procedimento, não há indiciamento por ocasião da lavratura do termo circunstanciado (indícios conduz ao registro da imputação nos assentamentos pessoais do indiciado; infrações de competência do JECRIM a sanção imposta em razão da transação penal não constará de certidão de antecedentes criminais e não produzirá efeitos civis). OBS.: E o indiciamento de autor de infração de menor potencial ofensivo em inquérito policial, é possível? R.: Há divergências. Tal situação de instaurar inquérito em infrações de menor potencial ofensivo ocorre quando o agente não comparece à audiência preliminar do Juizado, quer porque não aceitou ou não lhe foi proposta a transação penal, devendo assim o MP oferecer denúncia, e para tanto, este requisita novas diligências da autoridade policial para obtenção de elementos suficientes para futura acusação. Parte da doutrina entende que não caberia indiciamento, sob o argumento de que as infrações de menor potencial ofensivo possuem disciplina própria, não permitindo o indiciamento. AVENA entende que deve-se distinguir as seguintes situações:

Diante da necessidade de maiores elementos, o juízo ou o MP requisitam à autoridade policial a realização de outras providências para melhor apurar o fato contido no termo circunstanciado – descabe à autoridade policial proceder à instauração formal de inquérito caso insto não lhe tenha sido requisitado, mas tão-somente providenciar as diligências necessárias e remetê-las à autoridade requisitante não se fala em indiciamento;

O juízo ou o MP requisitam à autoridade policial a instauração de inquérito policial – fala-se em indiciamento – uma vez instaurado esse procedimento, deverá a autoridade policial agir do mesmo modo que em qualquer inquérito.

NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO

Trata-se de procedimento administrativo. Vícios existentes no inquérito não afetam a ação penal a que deu origem.

NORBERTO AVENA – O inquérito policial não está sujeito à argüição de sua nulidade. No caso de serem inobservadas normas procedimentais estabelecidas para a realização das diligências que o compõem, a conseqüência será minimizar-se o já reduzido valor probante que lhe tem sido atribuído pela doutrina e jurisprudência.

PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO

É atribuição exclusiva da autoridade policial. Tal determinação é concedida de acordo com a região, comarca, circunscrição que a autoridade exerce suas atividades (ler art. 22 do CPP).

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.

OBS.: Inquérito presidido por autoridade policial pertencente à circunscrição distinta – STJ – não é causa de nulidade

HABEAS CORPUS 44.154/SP – 27.03.2006. ANULAÇÃO. INQUÉRITO POLICIAL. "INCOMPETÊNCIA RATIONE LOCI". INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. Pedido de anulação do inquérito policial e, conseqüentemente, a ação penal por "incompetência" da autoridade policial, haja vista que os fatos ocorreram em circunscrição diversa do local em que foi instaurado. 2. As atribuições no âmbito da polícia judiciária não se submetem aos mesmos rigores previstos para a divisão de competência, haja vista que a autoridade policial pode empreender diligências em circunscrição diversa, independentemente da expedição de precatória e requisição. 3. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que eventuais nulidades ocorridas no curso do inquérito policial não contaminam a subseqüente ação penal. 4. Ordem denegada

Diferença entre polícia judiciária e polícia investigativa

MIRABETE – Polícia é uma instituição de direito público, destinada a manter e a recobrar, junto à sociedade e na medida dos recursos de que dispõe, a paz pública ou a segurança individual.

Pode ela ser:

Administrativa – função de caráter preventivo, relacionada à segurança, visando a impedir a prática de atos lesivos à sociedade. No exercício, dessa função, atua a polícia com discricionariedade e independente de autorização judicial;

Judiciária – função de caráter repressivo, visando auxiliar a Justiça (daí a denominação polícia judiciária); atua após a prática de uma infração penal com o intuito de colher elementos que elucidem a prática do fato delituoso de forma a possibilitar a instauração de ação penal contra os respectivos autores.

Há quem separe as terminologias. Policia judiciária é a polícia que auxilia o Poder Judiciário no cumprimento de


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ordens. Por outro lado, polícia investigativa é a polícia quando atua na apuração de infrações penais e de sua autoria. Não quer dizer que são duas polícias diferentes, ex.: a Polícia Federal ora atua como polícia judiciária, ora como polícia investigativa (art. 144, parág. 1º, I e IV, da CF).

É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o inquérito policial é mera peça de informação, cujos vícios não contaminam a ação penal. Por essas razões, não há qualquer nulidade em o inquérito policial ser presidido por autoridade policial incompetente, nem possibilidade de relaxamento da prisão em flagrante por esse motivo (STJ).

ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA INVESTIGATIVA

Se o crime for de competência da Justiça Militar Estadual – o IP será instaurado pela própria Polícia Militar – oficial chamado de Encarregado, designado pelo Comandante (ele exercerá as mesmas funções do Delegado Comum). Se o crime for de competência da Justiça Militar da União – o IP será instaurado pelo Exército, Marinha ou Aeronáutica – terá a mesma figura do Encarregado. Se o crime for de competência da Justiça Federal – a Polícia Federal é quem investiga tal delito. Se o crime for de competência da Justiça Estadual – a Polícia Civil é quem investiga tal delito. OBS.: a PF tem atribuições para investigar alguns delitos da Justiça Estadual – o que não tira a competência desta justiça para julgar tais delitos (art. 144, parág. 1º, I, segunda parte, da CF) – crimes de repercussão interestadual ou internacional – Lei 10446/2002, ex.: fraudes cometidas pela internet – a PF investiga tais crimes, mas a competência é da JEstadual.

Art. 4º, parágrafo único, do CPP:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995)

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

Outros exemplos: investigações efetuadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI); o inquérito civil público, instaurado pelo MP para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; o inquérito em caso de infração penal cometida na sede ou dependência do STF; o inquérito instaurado pela CD ou SF, em caso de crime cometido nas suas dependências, hipótese em que, de acordo com o que dispuser o respectivo regimento interno, caberá à Casa a prisão em flagrante e a realização do inquérito; a lavratura de auto de prisão em flagrante presidida pela autoridade judiciária, quando o crime for praticado na sua presença ou contra ela (CPP, art. 307).

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

Trata-se de uma peça escrita (art. 9º do CPP). Todos os atos realizados no curso das investigações policiais serão

formalizados de forma escrita e rubricados pela autoridade, incluindo-se nesta regra os depoimentos, testemunhos, reconhecimentos, acareações, enfim, todo gênero de diligências que vierem a ser realizadas. Alguns autores dizem já ser permitida a documentação do inquérito por gravações e imagens (art. 405 e parágrafo 1º do CPP – trata-se da audiência em juízo, porém, alguns autores querem trazer tal forma de registro para a fase de inquérito policial).

Trata-se de uma peça instrumental – é o instrumento utilizado pelo o Estado para colher elementos de informação quanto à autoria e à materialidade da infração penal.

**O IP é uma peça obrigatória – havendo um mínimo de elementos, o Delegado deve instaurar o IP. Art. 5º, parág. 2º do CPP – se o requerimento da vítima for indeferido, cabe recurso para o Chefe de Polícia (em alguns Estados é o Secretário de Segurança Pública, em outros é o Delegado-Geral; no âmbito da PF, seria o Superintendente da Polícia Federal em cada Estado).

NORBERTO AVENA chama tal característica de oficiosidade – ressalvadas as hipóteses de crimes de ação penal pública condicionada à representação e dos delitos de ação penal privada, o inquérito policial deve ser instaurado ex officio pela autoridade policial sempre que tiver conhecimento da prática de um delito. A instauração do IP justifica-se diante da notícia quanto à ocorrência de uma infração penal, como tal considerada o fato típico. Desimportam, assim, aspectos outros como, por exemplo, eventuais evidências de ter sido o fato praticado ao abrigo de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Sequer no relatório, ao final do inquérito, franquia-se o ingresso da autoridade policial, cabendo-lhe simplesmente relatar as diligências investigatórias realizadas e apontar a tipificação do fato apurado, se houver esse enquadramento.

O IP é uma peça dispensável – caso o titular da ação penal tenha peças de informação com prova do crime e indícios de autoria, pode dispensar o IP, ex.: crimes tributários. Art. 39, parág. 5º, do CPP.

§ 5o O órgão do Ministério Público dispensará o

inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.

É peça sigilosa – art. 20 do CPP.

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Na medida em que o inquérito policial destina-se a coligir elementos que deverão servir de base à ação penal, é evidente que não se submete ao princípio da publicidade, pois seria descabido pudessem pessoas do povo comparecer à Delegacia de Polícia a fim de examinar autos de procedimentos.

Sigilo x Advogado de Defesa: Acesso a ele, além do delegado: juiz, promotor, advogado de defesa* (ele tem

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9043.htm#art1



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acesso às informações já introduzidas no IP (mesmo sem procuração), mas não tem acesso em relação às diligências em andamento, (ex.: interceptação telefônica em andamento, o advogado não terá acesso) - art. 7º, XIV, do EOAB e art. 5º, LXIII, da CF. Todavia, se houve alguma quebra de sigilo bancário, de dados, financeiro, eleitoral, telefônica, apenas o advogado com procuração nos autos terá acesso no momento oportuno. Neste sentido já se manifestou o STJ, aduzindo que

RMS 17691/SC. Não é direito líquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as investigações. O princípio da ampla defesa não se aplica ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado.

OBS.1: O direito do advogado de acompanhar a instrução dos atos do inquérito não importa facultar-lhe a intervenção nos atos de produção da prova, exigindo, por exemplo, a palavra

**OBS.2: Delegado que não permite que o advogado tenha acesso aos autos de IP, para o STF, sempre que puder resultar, ainda que de modo potencial, prejuízo à liberdade de locomoção, será cabível o HC, inclusive neste caso – já caiu em prova do CESPE também nos casos de quebra ilegal de sigilo bancário (STF, HC 82354 e HC 90232).

O advogado poderá requerer a produção de provas ao delegado (a vítima também). O delegado, contudo, não estará, em regra, obrigado a atender a essa solicitação (art. 14, parágrafo único, do CPP), ressalvados, é claro, os casos de expressa previsão legal – art. 184 do CPP (a contrario sensu, o exame destinado à comprovação do vestígio deixado pela infração não poderá ser indeferido pelo juiz ou pela autoridade policial). Em casos como estes, caberá HC ou MS ao juiz de primeira instância (se a autoridade coatora for delegado) ou ao TJ (se a autoridade coatora for o juiz). Outra alternativa que assiste ao advogado que teve seu pedido indeferido pelo delegado é requerer ao juiz ou ao MP que requisite ao delegado a realização da prova indeferida, já que, possuindo a requisição judicial ou ministerial o sentido de ordem, não poderá ser desatendida.

O IP é uma peça inquisitiva – não há contraditório nem ampla defesa (art. 306, parág. 1º, do CPP – remessa do APF à Defensoria Pública nos casos em que o preso não informar o nome de seu advogado – maior sinal de que não precisa da presença do advogado durante o interrogatório inquisitorial do preso – STF HC 94034).

Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art. 107 do CPP, proibindo argüição de suspeição das autoridades policiais, e o art. 14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito, à vista do disposto no art. 184 do CPP). O único inquérito que admite o contraditório é o instaurado pela Polícia Federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro (Lei 6815/80, art. 70).

É uma peça informativa – visa à colheita de elementos de

informação.

Elementos de informação X Prova = art. 155 do CPP – elementos de informação são aqueles colhidos na fase investigatória, sem a participação das partes (não há contraditório e nem ampla defesa). Estes elementos de informação servem para a fundamentação das medidas cautelares e também para a formação da opinio delicti do titular da ação penal. Prova é produzida na fase judicial, submetida ao sistema acusatório (observância do contraditório e da ampla defesa). É produzida na presença do acusado, do acusador e do juiz (com a reforma do CPP, adota-se, hoje, o princípio da identidade física do juiz – o juiz que presenciou a instrução deverá sentenciar o feito – art. 399, parág. 2º, do CPP).:

Prova cautelar – é aquela em que existe um risco de desaparecimento do objeto pelo decurso do tempo, ex.: interceptação telefônica, busca e apreensão. O contraditório é diferido.

Provas não-repetíveis – são aquelas que não poderão ser novamente produzidas no curso do processo, razão pela qual são colhidas na fase investigatória, ex.: exame pericial. O contraditório será também diferido.

Provas antecipadas – são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, antes de seu momento processual oportuno em razão da sua urgência e relevância, ex.: art. 225 do CPP – tomada antecipada de depoimento de testemunha (depoimento ad perpetum rei memorium).

OBS.: Valor probatório dos elementos de informação – os elementos colhidos na investigação, isoladamente considerados, não são aptos a fundamentar uma sentença, porém, não devem ser ignorados, podendo se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento da convicção do juiz – art. 155 do CPP e o STF já assim entendia (posição para se adotar em concursos de Delegado de Polícia) – STF, RE 287658, RE 425734. Como ensina NORBERTO AVENA, considerando a ausência das garantias do contraditório e da ampla defesa, depreende-se que, no processo criminal, o valor probante do inquérito policial é relativo, exigindo-se, portanto, como regra geral, que as provas angariadas durante a investigação sejam renovadas ou ao menos confirmadas pelas provas judicialmente produzidas sob o manto do devido processo legal e dos demais princípios informadores do processo. Apesar de se exigir, como regra, que a prova penal seja produzida sob o crivo do contraditório judicial como condição para que possa servir de embasamento às decisões judiciais, há determinadas hipóteses em que a lei ou a jurisprudência estabelecem ressalvas, podendo o juiz utilizá-las como fundamento de convicção, usando como elementos secundários de motivação. Isto ocorre, fundamentalmente, nas seguintes situações:

Provas técnicas – aqui se abrangendo os exames de corpo de delito e as perícias em geral, que tenham sido realizadas no curso das investigações (chamadas de provas não-repetíveis anteriormente);

Provas cautelares – já vista (aquela que pode não ser


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mais produzida posteriormente);

Decisões proferidas pelo juiz na fase que antecede o ajuizamento da ação penal – como por ex., a decretação da prisão preventiva do investigado; a determinação de que se instaure incidente de insanidade mental e a ordem de seqüestro de bens;

Decisões proferidas no julgamento pelo Tribunal do Júri pelos jurados – já que estes, decidindo pela íntima convicção, não estão, evidentemente, condicionados a decidirem apenas com base na prova produzida em juízo.

O IP é uma peça indisponível – não pode ser arquivado pela autoridade policial, ainda que venha a constatar eventual atipicidade do fato apurado ou que não tenha detectado indícios que apontem o seu autor. Em suma, o inquérito sempre deverá ser concluído e encaminhado a juízo. Ver-se-á em “arquivamento do inquérito policial”.

O IP é discricionário – quanto às diligências, o IP é discricionário.

O IP é temporário (alguns doutrinadores citam tal característica) – em razão da garantia da razoável duração do processo, o IP não pode perdurar por prazo indeterminado. Réu solto, o prazo pode ser dilatado, porém, em se tratando de réu preso, a doutrina entende que não é possível a dilação do prazo.

FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO

Deve-se levar em conta a espécie da ação penal do crime.

Em crimes de ação penal privada, precisa:

a) do requerimento do ofendido ou de seu representante legal (art. 5º, parágrafo 5º, do CPP)

§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial

somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Encerrado o inquérito policial, os autos serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal (art. 19 do CPP).

Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

Tais representantes legais são aqueles enumerados no art. 31 do CPP. A instauração do procedimento policial sem observância desta formalidade gera constrangimento ilegal, possibilitando o ingresso de habeas corpus visando ao trancamento do inquérito.

O requerimento não exige o cumprimento de formalidades legais específicas, a despeito de ser imprescindível o fornecimento dos elementos indispensáveis à instauração do IP (art. 5º, parágrafo 1º, do CP). O requerimento está sujeito ao prazo decadencial de 6 meses, contado do dia

em que a vítima veio a saber quem é o autor do crime.

b) Requisição do juiz e do Ministério Público, desde que instruída com o requerimento da vítima ou de seu representante legal.

c) Auto de prisão em flagrante, desde que contenha o requerimento da vítima ou de quem a represente – desde que, à semelhança do que ocorre nos delitos de ação penal pública condicionada, tenha a vítima autorizado ou ratificado a sua lavratura no prazo máximo e improrrogável de 24 horas, contado da prisão (ver próximo ponto de ação penal pública incondicionada).

Em crimes de ação penal pública condicionada, precisa da representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, quando for crime contra a honra do Presidente da República. Cabe, nos dois tipos de ação, a instauração mediante auto de prisão em flagrante, desde que haja o devido requerimento para instauração da investigação.

a) Representação do ofendido ou de seu representante legal – a representação também é conhecida como delatio criminis postulatória (em oposição à delatio criminis simples, consistente em qualquer forma de comunicação de um fato criminoso à autoridade policial)

Natureza jurídica da representação: é condição de procedibilidade – necessitará da representação do ofendido para instaurar o inquérito.

Para a representação, o prazo é de 6 meses, contados do conhecimento da autoria, que pode não coincidir da data do fato, sob pena de decadência do direito – é um prazo contínuo e peremptório.

Na Lei de Imprensa, o prazo de decadência é de 3 meses, contados da publicação ou transmissão da notícia – Lei 5250 de 1967 – tal lei foi julgada pelo STF como incompatível à CF.

Na teoria, cabe retratação da retratação da representação, desde que dentro do prazo de 6 meses. Pode se retratar, no máximo, até o oferecimento da denúncia.

Quando a pessoa tiver menos de 18 anos de idade, ela ainda não tem direito para se representar (os responsáveis que devem representá-lo). Não representando, (o prazo do pai), por ex, decairá o pai desse direito. Esperar-se-á a vítima completar a maioridade, e posteriormente, terá 6 meses para a representação – os prazos são independentes.

OBS.: Representação em ocorrência policial - Apesar da divergência doutrinária, o entendimento majoritário (AVENA) é o de que não há impedimento para que a representação este incorporada à comunicação de ocorrência policial, desde que dela se possa extrair a vontade efetiva na apuração da infração penal.

b) Requisição do juiz ou do MP, desde que acompanhada da representação da vítima ou da requisição do Ministro da Justiça, conforme o caso.

c) Auto de prisão em flagrante – considerando que o auto de prisão em flagrante é forma de início do inquérito


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policial e levando-se em conta a regra inserida no art. 5º, parágrafo 4º, do CPP, deduz que a lavratura do flagrante nessas espécies de crime condiciona-se a que a vítima ou seu representante estejam presentes no momento da formalização do auto de prisão e manifestem perante a autoridade policial a vontade de ver apurada a infração penal. Na hipótese, contudo, de não ter sido possível obter a representação do ofendido previamente à lavratura, é consolidado o entendimento de que a autoridade policial pode iniciar a confecção do auto, condicionando-se, porém, à manutenção da prisão a que seja a representação apresentada antes do decurso do lapso de 24 horas contados do momento da prisão, pois este é o prazo máximo para que seja entregue ao preso a nota de culpa, bem como para que seja encaminhada a peça incoativa ao juiz competente (art. 306, parágrafo 1º e 2º , do CPP).

d) Instauração mediante requisição do Ministro da Justiça - Leva em conta a conveniência e oportunidade do Poder. Quando houver crime: contra a honra do Presidente da República ou qualquer Chefe de Estado; cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil e determinados crimes praticados por meio da imprensa contra o Presidente da República, Presidente do Senado ou da Câmara dos Deputados (Lei de imprensa está tacitamente revogada). O Delegado de Polícia Federal não pode instaurar o inquérito de ofício, pois, dependerá se o Presidente quer que instaure. Quando o quiser, solicitará ao Ministro da Justiça para requisitar à Polícia Federal.

I) Requisitos da requisição: 1) A requisição será sempre escrita e circunstanciada; 2) endereçada ao Ministério Público – não se encontrando presentes elementos que permitam, de plano, o desencadeamento da ação penal, poderá, aí sim, o MP requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito para que proceda às diligências que se fizerem necessárias à correta elucidação do fato objeto da requisição; 3) O Delegado não é obrigado a instaurar o inquérito. Deverá atender à requisição, salvo se a ordem for manifestamente ilegal – para concursos para Delegado de Polícia. Da mesma forma, tal requisição não obriga o MP a promover a ação penal (titularidade da ação penal ao parquet) II) Retratação da requisição do Ministro da Justiça: a maioria da doutrina diz que não pode se retratar (ao contrário do que ocorre com a representação, não há norma legal autorizando a revogação, pelo Ministro da Justiça, do ato dele emandado). NUCCI entende que pode. O Delegado investiga e entrega o inquérito para o MPF. Se este entender que é cabível a propositura da ação, oferecerá a denúncia – ação penal púbica condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

Nos crimes de ação penal pública incondicionada, pode ser instaurado:

a) de ofício (mediante portaria). A portaria, subscrita pelo delegado de polícia, conterá o objeto da investigação, as circunstâncias conhecidas em torno do fato a ser apurado (dia, horário, local etc.) e, ainda, as diligências iniciais a serem realizadas. Tal forma de instauração independe de provocação de interessados, devendo ser procedida sempre que tiver a autoridade ciência da ocorrência de um crime, não importando a forma de que se tenha revestido a notitia criminis (registro de ocorrência, notícia veiculada na imprensa etc.), sendo a forma mais usual o conhecimento

através de suas atividades rotineiras – cognição imediata.

Art. 5º, § 3o, do CPP. Qualquer pessoa do povo que tiver

conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

Trata-se da chamada delatio criminis simples. Verificando a procedência das informações, o delegado mandará instaurar inquérito, importando sua omissão injustificada em responsabilização disciplinar e, conforme o caso, até mesmo penal por crime de prevaricação, se evidenciando que a omissão visou à satisfação de interesse próprio ou alheio.

OBS.: O desconhecimento da autoria ou a possibilidade de o sujeito ter agido sob a proteção de alguma excludente de ilicitude (art. 23 do CPP) não impedem a instauração do inquérito.

OBS.: E no caso de comunicações anônimas? É dever de o delegado instaurar inquérito? R.: Trata-se, no caso, da notitia criminis inqualificada, abrangendo tanto as comunicações apócrifas (por escrito, porem sem subscrição do comunicante) como aquelas realizadas oralmente (os chamados disque-denúncia). Apesar de existirem algumas divergências e inobstante o anonimato seja vedado até mesmo em nível constitucional, a comunicação de um fato criminoso à autoridade policial não exige a identificação do denunciante como condição para a apuração do ilícito narrado. Incumbirá ao delegado realizar a devida apuração. Antes de proceder à instauração formal do inquérito mediante expedição de portaria, deve o delegado realizar investigação preliminar com vistas a constatar a plausibilidade do relato para, posteriormente, e se for o caso, instaurar inquérito policial.

b) mediante requisição do juiz ou do MP – doutrina entende que não é recomendável que o juiz requisite a instauração de inquérito, pois violaria o princípio da imparcialidade. OBS.: Tratando de requisição do MP, 1ª posição - deve-se saber que, requisição é sinônimo de ordem, devendo o Delegado atendê-la (posição para concurso do MP). 2ª posição – requisição não pode ser entendida como uma ordem, pois não há hierarquia entre MP e Delegado (posição para concurso de Delegado). O Delegado atende a requisição em virtude do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

OBS.: E se a autoridade policial negar-se a cumprir a requisição de instauração sob a alegação de que descabida a investigação? R.: NUCCI – não possuindo a requisição supedâneo legal, não deve o delegado agir, pois se o fizesse estaria cumprindo um desejo pessoal de outra autoridade. CAPEZ/AVENA – a autoridade policial não pode se recusar a instaurar o inquérito, pois a requisição tem a natureza de determinação, de ordem, muito embora inexista subordinação hierárquica. Este último – AVENA – entende que se a ilegalidade da requisição for evidente, permitindo à autoridade policial, independente de qualquer aprofundamento, constatar que o atendimento da requisição do inquérito importará em grave constrangimento, pode e deve deixar de proceder à instauração do inquérito, comunicando, porém, justificadamente, ao requisitante os motivos desse proceder (não se trata de indeferir a requisição, e sim de não instaurar o procedimento mediante o apontamento


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motivado das razoes pelas quais assim entende).

A requisição deve fundamentar-se em fatos, ainda que não venha acompanhada de rol de testemunhas ou documentos probatórios. Se, porém, insuficientes os dados fornecidos, não será facultado ao delegado, simplesmente, deixar de cumpri-la sob a alegação de ausência de informações. – caber-lhe-á oficiar à autoridade requisitante, comunicando as razões que impossibilitaram o imediato cumprimento da requisição e solicitando-lhe as informações necessárias.

OBS.: O poder requisitório de instauração de inquérito policial que assiste ao juiz e ao MP atinge a obrigação de indiciamento? R.: Não – trata-se de ato privativo da autoridade policial.

c) Pode ser também instaurado mediante requerimento do ofendido ou de seu representante legal – mesmo na ação penal publica incondicionada.

d) Pode também ser instaurado mediante auto de prisão em flagrante delito. O auto de prisão em flagrante (APF) é forma inequívoca de instauração de inquérito policial, dispensando a portaria subscrita pelo delegado de polícia (mas o inquérito deve ser instaurado normalmente).

OBS.: se o IP foi instaurado de ofício, a autoridade coatora é o Delegado, indo o HC ou MS para o juiz da comarca, de 1º grau; se o IP foi instaurado mediante requisição do Juiz ou Promotor, a autoridade coatora são eles mesmos, indo o HC ou MS indo para 2ª instância – Tribunal Justiça.

NOTITIA CRIMINIS

Conceito

É o conhecimento pela autoridade, ou de forma espontânea ou de forma provocada, de um fato delituoso.

Classificação

A) Notitia criminis de cognição imediata/direta/espontânea/inqualificada

Quando a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de suas atividades rotineiras. São também conhecidas como espontâneas.

B) Notitia criminis de cognição mediata/indireta/provocada/qualificada

Também chamada de cognição provocada. A autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de um expediente escrito (requisição do juiz ou MP, do ofendido ou representante legal, requisição do Ministro da Justiça).

C) Notitia criminis de cognição coercitiva

A autoridade policial toma conhecimento do fato pela a

apresentação do indivíduo preso em flagrante.

D) Delatio criminis anônima

É a oferecida por qualquer pessoa do povo. Também chamada de notitia criminis inqualificada.

OBS.: É possível instauração de IP com base em delatio criminis anônima? R: o Delegado, antes de instaurar o IP, deverá verificar a procedência das informações (STF HC 84827; STJ HC 64096).

DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS

Há um roteiro no art. 6º do CPP:

Deve o Delegado preservar os vestígios deixados pelo delito (corpo de delito) para fins de exame pericial (basta, hoje, 1 perito). OBS.: exceção - acidente de veículo com vítimas – Lei 5970/73, art. 1º, autoriza a remoção de pessoas ou coisas se estiverem no leito da via pública e prejudicar o tráfico. Infrações penais que deixam vestígios – delicta facti permanentis;

Auto de apreensão – apreender os objetos que tiverem relação com o ato, após liberados pelos peritos criminais – objetivo: futura exibição do objeto; necessidade de contraprova; eventual perda em favor da União como efeito da condenação (confisco). Não necessariamente serão coisas ilícitas ou instrumentos do crime, podendo ser objetos de qualquer natureza, mesmo que seja algo inofensivo, mas cujo exame pericial contribua para a descoberta da verdade real que envolveu a prática delituosa. Esses objetos deverão acompanhar os autos do inquérito, somente podendo ser liberados se se tratarem de coisas restituíveis. Bens que se encontram em situação de ilegalidade por ocasião do delito estão sujeitas à perda em favor da União nos termos do art. 91, II, do CP, se não mais apresentarem interesse à investigação ou ao processo criminal (art. 118 do CPP) e se não houver dúvidas quanto ao direito de quem as reclama (art. 120 do CPP). OBS.: Estatuto da advocacia (Lei 8906/94) – o escritório ou local de trabalho de advogado é inviolável, bem como seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. Exceção: quando presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime praticado pelo próprio advogado, o juiz competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade por meio de decisão fundamentada de busca e apreensão, na qual conste o objeto da medida, devendo, ainda, o cumprimento da diligência ser feito na presença de um representante da OAB;

Oitiva do ofendido – é cabível a condução coercitiva da vítima na fase de IP (ele é inquisitivo); caso ela não venha, não responderá por crime de desobediência. Na hipótese do ofendido, ou da testemunha, vir a ser um membro do Ministério Público ou da Magistratura, a autoridade deverá, quando da oitiva, observar o disposto nos arts. 40, I da Lei n. 8625/93 e 33, I, da Lei Complementar n. 35/79, segundo os quais os membros destas instituições gozam da prerrogativa de ser ouvidos em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente.

Interrogatório do indiciado – há o interrogatório policial e o interrogatório judicial (alterado em 2003). No judicial, há 3 fases: 1ª) interrogatório sobre a vida do acusado; 2ª) interrogatório sobre o fato delituoso; 3ª)


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reperguntas pelas partes. Antes do interrogatório, o acusado terá entrevista com o seu advogado prévia e reservadamente. OBS.: o acusado tem direito ao silêncio – tanto na fase judicial como ao investigado na esfera policial (o que não significa dizer que tenha ele o direito de não comparecer ao interrogatório policial. Ausente injustificadamente, poderá ser conduzido coercitivamente). Curador: para loucos e índios não civilizados, ainda cabe. A autoridade policial ouvirá o investigado, atentando, no que for cabível, às regras do interrogatório judicial. Quanto ao interrogatório judicial, o réu sempre será interrogado pelo juiz na presença de defensor, constituído ou nomeado. OBS.: É obrigatória a presença de advogado no interrogatório inquisitorial/policial? R.: Não. Há posições em contrário, todavia, no interrogatório judicial garante-se a ampla defesa; ocorre que na fase policial não há ampla defesa, muito menos contraditório, exsurgindo daí a desnecessidade da assistência por defensor nesta etapa;

Reconhecimento de pessoas, reconstituição do crime/reprodução simulada e acareação – reconhecimento de pessoas ou coisas: não está abrangido pelo direito ao silêncio porque não se exige nenhum comportamento ativo incriminador (acusado está obrigado a participar). Reconstituição do crime/reprodução simulada: conduta ativa, logo, o acusado não está obrigado a participar. Qualquer ato destinado a compeli-lo a integrar a reprodução simulada do crime configura atentado ao privilégio da não-incriminação e possibilita a invalidação total dessa prova, por meio de habeas corpus. Ela pode ser realizada no curso do inquérito policial, mediante iniciativa do delegado de polícia, no curso do processo a partir de determinação judicial (ex officio ou a requerimento das partes) e, até mesmo, durante o julgamento pelo júri (comandada ex officio pelo juiz-presidente do tribunal do júri, a requerimento das partes ou dos próprios jurados). Acareação: é o procedimento que consiste em colocar frente a frente pessoas que já prestaram depoimentos em momento posterior, para que esclareçam – mediante confirmação ou retratação – aspectos que se evidenciaram contraditórios. Quando realizado na fase do inquérito policial, poderá ser ordenado pela autoridade policial por meio de sua própria iniciativa, ou, então, provocada via requisição do juiz ou do MP. Nada impede, evidentemente, que o delegado de polícia venha a realizá-la a partir de requerimento de eventuais interessados (investigado, de seu defensor ou da vitima)

Exame de corpo de delito e identificação criminal – exame de corpo de delito será vista em provas; identificação criminal – próximo tópico

OBS.: investigação preliminar - Não passa pelo controle do Judiciário e nem do MP. Em nenhuma hipótese o Delegado poderá mandar arquivar o inquérito, mas na Polícia Federal, a investigação preliminar poderá ser arquivada sob o argumento de que a lei veda o arquivamento somente na hipótese de inquérito – Instrução Normativa da PF.

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Envolve a identificação fotográfica e a identificação datiloscópica.

A CF, no seu art. 5º, LVIII, diz que o civilmente identificado não será submetido à identificação, salvo nas hipóteses previstas em lei. Antes da CF de 1988, a identificação criminal era obrigatória - Súmula 568 do STF – anterior à CF/88. Após a CF de 1988, diante desta norma do art. 5º,

a identificação criminal só será possível nas hipóteses previstas em lei – art. 109 do ECA, art. 5º da lei 9034/95, Lei 10054/2000 – específica da identificação criminal. Ocorre que esta última lei nada diz sobre a identificação nos casos de organizações criminosas. 1º posicionamento – lei do crime organizado é especialíssima. Ela não retira a possibilidade do Delegado identificar criminalmente. 2º posicionamento – 5ª turma e 6ª turma – v.u (votação unânime) o art. 7º da Lei 9034 de 1995 está revogado. Assim, para o STJ, o art. 5º da Lei 9034/95 foi revogado pela Lei 10054/00, que não dispôs sobre a identificação criminal em pessoas envolvidas com crime organizado (RHC 12965).

Crimes em que é obrigado a identificação mesmo quando há a identificação civil: homicídio doloso, crimes patrimoniais que tenham violência ou grave ameaça à pessoa, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual, falsidade de documento público e sempre que houver dúvida quanto à autenticidade do documento. OBS.: Ler material da lei 9034/05.

OBS.1: AVENA – a limitação constitucional refere-se apenas à retirada de impressões digitais, não abrangendo a fotografia do indiciado (RENATO BRASILEIRO diz que abrange as duas).

OBS.2: Condução coercitiva da pessoa a ser identificada – AVENA diz que sim. Desde que a hipótese se enquadre no permissivo constitucional, é plenamente possível a condução coercitiva do indiciado para fins de identificação criminal, caracterizando, inclusive, o crime de desobediência caso a recusa seja imotivada.

OBS.3: A folha de antecedentes policiais é documento hábil ao reconhecimento de agravantes por ocasião de eventual sentença condenatória? R.: Predomina que não. Tal documento – folha de antecedentes – serve tão-somente para indicar o envolvimento do investigado em outros inquéritos, não contendo dados relativos a processos criminais – estes constarão de certidão exarada normalmente pelo setor de distribuição tão logo o inquérito seja remetido ao Poder Judiciário.

OBS.4: Tal folha pode ser utilizada como elemento de fixação da pena-base, em atenção à regra do art. 69 do CP? R.: AVENA – diz que sim. STJ – Não! Tal tribunal diz que “inquéritos policiais ou ações penais em andamento (inclusive sentenças não transitadas em julgado) não pode, ser levados em consideração para fixação da pena-base, em respeito ao princípio constitucional do estado presumido de inocência”- HC 85.515/DF.

INDICIAMENTO

Indiciar é atribuir a autoria de uma infração penal à determinada pessoa. A atribuição é ato privativo da autoridade policial (posição do STJ) - (não teria como o MP obrigar a autoridade policial a indiciar alguém – há divergências). Os pressupostos para o indiciamento é a prova da existência do crime e indícios de autoria. Cabe HC da decisão do Delegado que determina o indiciamento do investigado – art. 648, I do CPP – falta de justa causa.

A doutrina oscila quanto ao momento em que deve ser realizado esse ato pelo delegado. Inobstante, no âmbito da Policia Civil, o indiciamento costuma ser realizado no corpo


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do relatório do inquérito policial, após a menção às diligências realizadas com vistas à elucidação do fato apurado.

Mesmo não sendo denunciado, o apontamento não é retirado do nome do indiciado – não fere princípio da presunção de inocência – não há conotação com a culpabilidade do indivíduo.

O indiciado deve ser interrogado pela autoridade policial, que poderá, para tanto, conduzi-lo coercitivamente à sua presença, no caso de descumprimento injustificado de intimação (art. 260 do CPP).

A autoridade policial não está obrigada a providenciar para o indiciado advogado legalmente habilitado com o fim de acompanhar o seu interrogatório, pois o que a CF quis, em seu art. 5º, LXIII, foi simplesmente abrir a possibilidade para o preso, querendo, entrar em contato com seu advogado. Do mesmo modo, o delegado de polícia não está obrigado a intimar o defensor técnico para assistir ao ato, inexistindo qualquer vício no interrogatório realizado sem a sua presença.

O indiciamento direto ocorre quando o indiciado está presente. O indiciamento indireto ocorre quando o acusado está ausente.

Regra: qualquer pessoa pode ser indiciada. Exceções: Lei 8625/93, art. 41 – membros do MP não podem ser indiciados – deverá remeter ao PGJ que designar um subgrupo de procuradores de justiça para acompanhar o caso; Magistrados não podem ser indiciados – autos remetidos ao Presidente do TJ; pessoas como foro de prerrogativa de função – como senadores, por ex., O ***STF entende que, pessoas que tem foro por prerrogativa de função só podem ser indiciadas mediante prévia autorização do Ministro relator. Além disso, a instauração de inquérito também depende de autorização (Inquérito 2411).

A jurisprudência pátria tem entendido que descabe o indiciamento após o recebimento da denúncia, pois se trata de ato próprio da fase inquisitorial, o que torna impróprio a sua efetivação quando já instaurado o processo penal.

1.11) INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963) (Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966)

O dispositivo do art. 21 não foi recepcionado pela CF/88 – no próprio Estado de Defesa não é possível que o preso fique incomunicável. Afronta também os direitos

fundamentais previstos no art. 5º, incisos LXIII, que assegura ao preso a assistência da família e do advogado, e LXII, determinando que toda a prisão seja comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada.

Art. 136, § 3º - Na vigência do estado de defesa:

(...) IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

Se no estado de exceção já não se pode tomar tal atitude, muito menos num estado de normalidade. Entendimento contrário: DAMÁSIO DE JESUS e VICENTE GRECO FILHO. Entendem que a sua vedação nos Estados de Defesa ocorre apenas em relação aos presos políticos e não aos criminosos comuns.

OBS.: art. 52 da LEP – Regime Disciplinar Diferenciado – 1ª corrente: o agendamento e a organização de visitas não significam incomunicabilidade, ou seja, há uma certa restrição, mas não há incomunicabilidade. A visitação, embora, restrita, não fica necessariamente proibida. O mesmo acontece em relação ao contato com o advogado que, apesar da possibilidade de ser estabelecido o cadastramento e agendamento prévio, não fica obstado (posição do STJ – o RDD não fere qualquer princípio ou norma constitucional, não acarretando a sua imposição cumprimento de pena de forma cruel degradante ou desumana, bem como não contraria regras internacionais sobre a dignidade humana) – posição majoritária; 2ª corrente: RDD é inconstitucional por implica na incomunicabilidade do preso (posição minoritária).

PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

Deve-se lembrar que há um prazo para o réu preso e outro prazo para o réu solto. No CPP, quando o investigado estiver preso, o prazo será de 10 dias; quando o investigado estiver solto, o prazo será de 30 dias – prazo processual penal – não conta o dia do início. Quanto ao indiciado solto, o prazo pode ser prorrogado. Quanto ao réu preso, a doutrina entende que se houver um excesso abusivo, não justificado pelas circunstâncias do caso concreto, a prisão deve ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo.

OBS.: Não se pode esquecer que nos crimes de ação penal privada, a queixa-crime deverá ser deduzida no prazo de 6 meses contados da ciência do fato e conhecimento de seu autor, sob pena de decadência. Por outro lado, nesta ordem de crimes a instauração de inquérito policial imprescinde de prévio requerimento da vítima ou de quem a legalmente represente (art. 5º, parágrafo 5º, do CPP). Ocorre, porém, que esse requerimento de inquérito não suspende e nem interrompe o prazo decadencial para o ajuizamento da queixa-crime e, eventualmente, pode ocorrer que a observância do prazo do art. 10 do CPP pelo delegado importe em perder a vítima o prazo para a dedução da ação penal. Se isso vier a ocorrer, nenhuma responsabilidade assistirá ao delegado pela decadência do direito da vítima, pois está é que de causa à decadência pela sua demora em requerer providências policiais.

CPPMilitar – Réu preso – 20 dias; réu solto – 40 dias.

JF – Réu preso – 15 dias, podendo ser duplicado; réu




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solto – 30 dias.

Lei de drogas – réu preso – 30 dias; réu solto – 90 dias – tais prazos (os dois) podem ser duplicados – art. 51 da lei.

Lei de Economia Popular – 10 dias (a lei não diz réu preso ou solto – a doutrina entende que é para os dois).

Os prazos de conclusão do inquérito policial possuem natureza processual ou material? R.: Há divergências. 1ª corrente: prazo processual – NUCCI e TOURINHO (posição majoritária); 2ª corrente: prazo material – MIRABETE e EDILSON BONFIM.

A regra do art. 10 do CPP aplica-se em caso de prisão temporária? R.: AVENA entende que não. Fundamentos:

O art. 10 do CPP, ao estabelecer o prazo máximo de 10 dias para conclusão do inquérito quando preso o investigado, é taxativo em referir-se às hipóteses de prisão preventiva e prisão em flagrante;

A prisão temporária tem como objetivo geral o êxito das investigações policiais quando ainda não for possível ou não for hipótese que autorize o pedido de prisão preventiva;

O prazo máximo da prisão temporária, em se tratando de crimes hediondos, é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30, totalizando o máximo de 60 (art. 2º, parágrafo 4º, da Lei 8072/90, com alteração da Lei 11464/2007). Neste caso, como seria possível à autoridade policial observar, na conclusão do inquérito, o prazo de 10 dias a contar da data em que efetivada a prisão temporária, se o máximo dessa custódia, em casos tais, pode alcançar até 60 dias?

Assim, esgotado o prazo de prisão temporária, duas situações podem ocorrer:

O investigado é posto em liberdade, iniciando-se neste momento a contagem do prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito;

O investigado tem decretada a sua prisão preventiva, iniciando-se neste momento a contagem do prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito.

CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

É concluído por meio do relatório – atribuição do Delegado de Polícia. Para o processo penal, o relatório não é instrumento indispensável para o oferecimento da denúncia, mas o Delegado teria obrigação de fazê-lo.

É uma peça essencialmente descritiva – a autoridade deverá relatar o que as testemunhas disseram, quais provas foram colhidas etc. Não deve a autoridade policial fazer qualquer juízo de valor (tal juízo de valor é de atribuição do titular da ação penal).

O relatório é, ainda, o momento adequado para que o delegado de polícia proceda à classificação do crime, apontando o dispositivo penal violado pelo indiciado,

Eventualmente, pode acontecer que tenha o procedimento sido instaurado com vistas à apuração de determinada infração penal, não vindo, porém, este enquadramento a confirma-se pelas provas coligidas no curso da instrução policial. Neste caso, deve o delegado alterar a classificação inicial, apontando no relatório aquela à que chegou após o término de suas investigações, não havendo, com isso, qualquer irregularidade.

De modo algum as conclusões do inquérito vincularão o autor da ação penal no que concerne ao delito a ser imputado. Nada impede, por exemplo, que, indiciado alguém pela prática de crime de porte de entorpecentes para uso próprio, venha o MP a denunciá-lo por tráfico. Há, em síntese, completa e irrestrita desvinculação.

De acordo com o Código, o inquérito é remetido ao Poder Judiciário. Em alguns Estados, o IP já é remetido diretamente ao Ministério Público (Paraná, Bahia e Rio de Janeiro) – são as chamadas Centrais de Inquérito.

Exceção à elaboração do juízo de valor por parte da autoridade policial – tráfico de drogas, para diferenciar este crime do porte de drogas para o consumo próprio – art. 52 da Lei 11343/2006.

Os autos do inquérito chegando ao Poder Judiciário, em crimes de ação penal pública – vista ao MP; em crimes de ação penal privada – os autos ficam em cartório aguardando a iniciativa da vítima.

TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível nas seguintes hipóteses: 1ª) manifesta atipicidade formal ou material da conduta; 2ª) presença de causa extintiva da punibilidade; 3ª) quando não houver justa causa para a tramitação do inquérito policial.

VISTA AO MP

Poderá o membro do MP:

I) Oferecimento da denúncia; II) Requerimento de diligências – o juiz pode indeferir o retorno dos autos à autoridade policial – teoricamente, o juiz não poderia tomar tal atitude (ele não é titular da ação penal – somente o MP sabe dos elementos que são necessários para a propositura da ação penal). Caso o juiz indeferir o retorno dos autos à autoridade policial, caberá correição parcial. Ao invés de ingressar com uma correição parcial, pode o MP também requisitar a diligência diretamente à autoridade policial; III) Arquivamento do inquérito policial – será visto posteriormente. IV) Alegação de incompetência; V) Conflito de competência e conflito de atribuição;

CONFLITO DE COMPETÊNCIA E CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO

Conflito de competência é o conflito que se dá entre duas ou mais autoridades judiciárias. Ele pode ser um conflito negativo (nenhum dos juízes acreditam que sejam competentes) ou positivo (quando os dois ou mais se dão


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por competente).

Quem que decide o conflito de competência? R: 1º) juiz de 1ª instância de SP e juiz de 1ª instância de SP – TJ/SP; 2º) juiz federal de SP e juiz federal do MS – são da mesma região – TRF da 3ª região; 3º) juiz federal do RS e juiz federal de SP (regiões dinstintas) – STJ; 4º) juiz federal x juiz estadual – STJ; 5º) juiz estadual de SP x justiça militar – STJ; 5º) juiz federal x TJ/SP – STJ;

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;

Ex: justiça federal e o STM – STF será competente para julgar o conflito.

OBS.: ***Conflito entre juizado especial criminal e juiz de vara criminal – STJ é competente. O juiz do juizado não está sujeito ao STJ no âmbito recursal; só na seara administrativa.

Súmula: 348 do STJ Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.

OBS. Em recente decisão, dia 26/08/2009, o Pleno do STF decidiu que no conflito entre juizado e juiz comum quem julga é TJ, portanto o STJ terá que reformar a súm. 348. (RE 590409).

O conflito de atribuições dar-se-á entre membros do MP. Se for: MP/SP x MP/SP (promotores de um mesmo Estado) = PGJustiça; Conflito entre Procuradores da República = Câmara de Coordenação e Revisão, com recurso para o PGR; conflito entre promotores de Estados diferentes = STF (é o entendimento deste tribunal – seria um conflito entre Estados).

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

Conflito entre Procurador da República e Promotor de Justiça = STF, da mesma forma.

OBS.: Conflito virtual de jurisdição/competência – é um possível conflito entre os juízes, perante os quais oficiam os membros do MP em conflito de atribuições. Se os Promotores em conflito inventarem de se comunicar com seus juízes, estará instaurado um conflito entre os dois juízes da comarca dos promotores.

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Natureza jurídica

O CPP refere-se ao arquivamento como se fosse um simples despacho.

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação

Apesar do teor deste artigo, não há dúvida alguma de que a natureza jurídica do arquivamento do IP é uma decisão judicial.

Ele só pode ser feito pelo juiz, por intermédio (pedido) do MP. OBS.: o MP não pode arquivar sozinho! Para produzir efeitos, esse arquivamento deverá ser homologado pelo juiz. OBS.: Pode o juiz ordenar o arquivamento de inquérito policial ex officio, vale dizer, sem que haja requerimento do MP nos termos previstos em lei? R.: Não. Se o fizer, enseja-se ao MP o ingresso de pedido de correição parcial.

O despacho que arquivar o inquérito é irrecorrível, salvo nos casos de crime contra a economia popular, onde cabe recurso de ofício (art. 7º da Lei 1521/51) e nos casos de contravenções relacionadas ao jogo do bicho (Decreto-lei 6259/51) que enseja RESE – essa previsão, com o enquadramento das contravenções penais no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, perdeu bastante sua aplicação prática, mas não se pode considerá-la revogada tacitamente.

Hipóteses que autorizam o arquivamento do IP

A doutrina tem trabalhado com o art. 397 do CPP

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

IV – extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

A) Hipóteses de arquivamento:

Atipicidade formal (III)

Excludentes da ilicitude (I)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1









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Excludentes da culpabilidade, salvo na hipótese do inimputável do art. 26, caput, do CP (II)

Causas extintivas da punibilidade (IV)

Ausência de elementos de informação à autoria e materialidade da infração penal.

Coisa julgada

A coisa julgada subdivide-se em coisa julgada formal e coisa julgada material. A CJ Formal é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida. A CJ Material torna a decisão imutável fora do processo no qual foi proferida a decisão.

O arquivamento com base na ausência de elementos de informação, só faz coisa julgada formal. Porém, arquivamento com base na atipicidade, excludentes da ilicitude ou causas extintivas da culpabilidade, faz coisa julgada formal e material.

Arquivamento por falta de elementos de informação

Esta decisão só faz coisa julgada formal – amanhã, este inquérito que foi arquivado, poderá ser desarquivado. OBS.: Reinterpretação de provas já existentes não é motivo para o desarquivamento;

Somente poderá desarquivar o IP se existir notícia de novos elementos de informação.

Súmula 524 do STF

ARQUIVADO O INQUÉRITO POLICIAL, POR DESPACHO DO JUIZ, A REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, NÃO PODE A AÇÃO PENAL SER INICIADA, SEM NOVAS PROVAS.

Prova nova

OBS.: Prova nova x nova prova = trata-se da mesma coisa.

Prova nova é a substancialmente inovadora, ou seja, aquela capaz de produzir uma alteração dentro do contexto probatório no qual foi proferido o arquivamento.

Prova formalmente nova e prova substancialmente nova

Prova formalmente nova é aquela que já era conhecida e até já foi utilizada pelo o Estado, mas que ganhou nova versão. Prova substancialmente nova é a prova inédita, mas estava oculta ou inexistente quando a decisão de arquivamento foi proferida.

Procedimento do arquivamento

A) Arquivamento na Justiça Estadual

O MP pedindo o arquivamento e o juiz concordando, estará o IP arquivado. Se o juiz discordar do pedido de

arquivamento, aplicará o art. 28 do CPP – remete ao PGJ.

Poderá o PGJ: a) oferecer denúncia (ele mesmo); b) designar outro Promotor para oferecer denúncia – não pode ser o mesmo que pediu o arquivamento (traria uma violação á independência funcional). Este outro Promotor funcionará como longa manus (atuará por delegação – está obrigado a denunciar/acatar a ordem do PGJ; c) requisitar diligências; d) insistir no arquivamento, quando o juiz estará obrigado a arquivar.

Art. 28 do CPP. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Quando o juiz remete os autos ao PGJ, aplica-se o princípio da devolução – o juiz devolve a apreciação do caso ao Chefe do MP, ao qual compete a decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia.

Neste momento, o juiz exerce uma função anômala (irregular) de fiscal do princípio da obrigatoriedade.

B) Arquivamento na Justiça Federal

Se o Procurador da República faz um pedido de arquivamento, este pedido vai ser dirigido ao Juiz Federal. Caso o juiz discorde do pedido de arquivamento, deverá remeter os autos do inquérito à Câmara de Coordenação e Revisão (2 Procuradores da República escolhidos pelo CSMPF e um pelo próprio PGR) – esta comissão fará como se fosse o papel do PGJ quando atua na seara estadual.

Neste caso, a manifestação da CCR é meramente opinativa (manifestação final será do PGR).

C) Arquivamento na Justiça Eleitoral

OBS.: Existe um Ministério Público Eleitoral? R: Quem atua no MPE são os próprios Promotores de Justiça. Irá exercê-la perante um Juiz Estadual, sob o exercício de Juiz Eleitoral. Se o Promotor pede o arquivamento e o juiz discordar, deve ocorrer a remessa ao Procurador Regional Eleitoral, que é um Procurador Regional da República, que atua perante o TRE.

D) Arquivamento na Justiça Militar da União

Quem atua é o MPM (o Promotor de Justiça Militar não é um militar, propriamente dito). Será apresentado o arquivamento ao Juiz Auditor. Ele discordando, será o inquérito remetido à CCR (há uma dessa no MPM) – que remeterá posteriormente, (como palavra final) ao Procurador Geral da Justiça Militar. Se o juiz auditor concordar com o pedido de arquivamento, mesmo assim, o juiz deverá remeter os autos do inquérito a um Juiz Auditor Corregedor. Ele concordando, o inquérito será realmente arquivado. Se o juiz auditor discordar, ele vai poder interpor uma correição parcial ao STM* - discute-se muito


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se é possível a interposição de um recurso por um juiz. O STM dando provimento à correição parcial, devolverá à CCR do MPM, que só dá palpite (opinativa), sendo a decisão final do PGJM. Se o STM concordar com o arquivamento, tudo acaba.

E) Arquivamento nas hipóteses de atribuição originária do PGJ ou do PGR – este (PGR) poderá oferecer denúncia contra um Deputado Federal, por ex., perante o STF. Se ele quiser arquivar, não precisará sujeitar sua decisão ao STF – não se trata de uma decisão judicial, mas sim administrativa. Nos casos de competência originária dos Tribunais, não há necessidade de sujeitar o pedido de arquivamento ao Poder Judiciário. Portanto, o arquivamento será uma decisão administrativa do PGJ ou do PGR, quando se tratar de hipóteses de competência originária dos Tribunais ou quando se tratar de insistência de arquivamento nas hipóteses do art. 28 do CPP (STJ – HC 64564 e INQ 2028 STF).

Contra esta decisão do PGR, cabe pedido de revisão ao colégio de Procuradores.

OBS.: Idênticos procedimentos aos que foram analisados deverão ser adotados quando se tratar de peças de informação encaminhadas ao MP (ex.: relatório de CPI, relatório de sindicância administrativa etc.) ou decorrentes de investigações realizadas na própria promotoria de justiça. Assim, não sendo o caso de oferecimento de denúncia, deverá ser promovido ao juiz o respectivo arquivamento. Concordando, o magistrado homologará. Discordando, aplicará o regramento do citado art. 28 do CPP.

Arquivamento implícito, arquivamento indireto e recursos cabíveis no arquivamento.

Arquivamento implícito ocorre quando o titular da ação penal deixa de incluir na denúncia algum fato investigado (arquivamento implícito objetivo), ou algum dos indiciados (arquivamento implícito subjetivo), sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. O arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 do CPP com relação ao que foi omitido na peça acusatória. Doutrina e jurisprudência não admitem o arquivamento implícito – toda manifestação do MP deve ser manifestada.

NORBERTO AVENA – Tal modalidade de arquivamento não possui previsão legal e decorre, na verdade, de omissão conjunta do membro do MP e do juiz – o primeiro, por não imputar na denúncia ou mencionar na promoção do arquivamento todos os fatos ou todos os investigados; e o segundo, por receber a denúncia ou homologar o arquivamento nesses termos, sem instar o MP a pronunciar-se quanto aos investigados ou fatos tratados no procedimento policial e que não foram referidos.

Prevalece o entendimento de que, embora o arquivamento implícito não possua amparo legal, não possibilita o ingresso de queixa-crime subsidiária pelo ofendido, sendo esta, inclusive, a posição do STJ – HC 21074/RJ.

Arquivamento indireto ocorre quando o juiz, diante do não oferecimento da denúncia pelo MP, por razões de incompetência jurisdicional, deve receber tal manifestação como se fosse hipótese de arquivamento, aplicando o art.

28 do CPP caso discorde do MP. Tal forma de arquivamento existe! Segundo AVENA tal hipótese de arquivamento ocorre na hipótese de o promotor, simplesmente, manifestar-se no sentido de que deixa de oferecer a denúncia sob o fundamento de que o juízo é incompetente para ação penal. AVENA não concorda com tal forma de arquivamento.

Concluído o IP, é encaminhado ao MP, e este, quando avalia, pode entender que não tem atribuição para atuar no caso, podendo remeter ao membro do MP com atribuições para atuar no feito. Ex.: MPE remete ao MP do JECRIM, por entender que não possui atribuições. Este, dentre as possibilidades, pode discordar, entendendo que também não possui atribuições para o feito. Pode o juiz, após o pedido de remessa feito pelo MP que recebeu o inquérito policial, considerar-se competente, residindo a solução na aplicação analógica do art. 28 do CPP, a fim de que o chefe ministerial dê a última palavra.

Recursos cabíveis no arquivamento – em regra, decisão de arquivamento é irrecorrível. Exceções: nos casos de crimes contra Economia Popular ou contra a saúde pública, existe recurso de ofício pelo juiz. Nos casos das contravenções do jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo, cabe recurso em sentido estrito

INVESTIGAÇÃO PELO MP


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ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS

Violação do sistema acusatório - desequilíbrio entre acusação e defesa, caso o MP investigar;

Não há previsão legal e instrumento apto para investigação;

É atividade de polícia judiciária da Polícia Civil ou Federal – art. 144, parágrafos 1º, I e 4º - silencia quanto ao MP;

Art. 129, VIII, da CF – a própria CF diz que, se o MP quiser investigar alguma coisa, deverá requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial – não contém regra expressa incluindo entre as faculdades ministeriais a realização de investigação criminal.

ARGUMENTOS FAVORÁVEIS

Teoria dos poderes implícitos – tem origem na Suprema Corte Americana, com o precedente Mc Culloch vs. Maryland. Tal teoria consiste que, a constituição, ao conceder uma atividade-fim a determinado órgão ou instituição, implícita e simultaneamente, concede também a ele todos os meios para atingir aquele objetivo – art. 129, I, da CF;

O instrumento legal é o procedimento investigatório criminal – conhecido como PIC – ele já é uma realidade em todos os MP´s. É um instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um órgão do MP com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da peça acusatória. Está constante na Resolução n. 13 do CNMP;

Polícia judiciária X polícia investigativa – a polícia judiciária é exclusiva da PF e PC (quando auxilia o Poder Judiciário). Já a polícia investigativa não é a exclusiva dessas polícias. Da interpretação do texto constitucional, parece que a única exclusividade atribuída refere-se ao exercício das funções de polícia judiciária pela polícia federal, não possuindo exclusividade para as funções de apuração das infrações penais. Relativamente à polícia civil, o legislador constituinte não atribuiu exclusividade alguma, quer para as funções de polícia judiciária, quer para as funções de apuração de crimes;

AVENA – O art. 129, I, da CF, ao possibilitar ao MP expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência (ressalte-se que todo o expediente formalmente instaurado e

OBS.: No âmbito do ***STJ, a posição é pacífica: MP pode investigar! – Súmula 234 do STJ.

Súmula 234 do STJ. A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

Para o ***STF, no HC 81326 de 2003, este tribunal manifestou-se contrariamente pela investigação do MP. No Inq 1968, entenderam que poderia, mas não houve julgamento por perda do objeto. No HC 93524, o tribunal manifestou-se favoravelmente à investigação pelo MP contra titular de foro por prerrogativa de função. No RE 464893, o STF entendeu como válido o oferecimento de denúncia com base em inquérito civil presidido por MP. HC 84548 – o tema está sendo ainda debatido no STF – deverá, finalmente, dar uma solução sobre o assunto.

2) AÇÃO PENAL

CONCEITO

É o direito público subjetivo de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao caso concreto para punir o infrator.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO

É um direito público – a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública;

É um direito subjetivo – o titular tem direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional;

É um direito autônomo – não se confunde com o direito material que se pretende tutelar;

É um direito abstrato – independe da procedência ou improcedência do pedido;

É um direito específico – é vinculado a um caso concreto

CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

Condições genéricas

Condições que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal.

Possibilidade jurídica do pedido

O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico. Se no processo civil o conceito de possibilidade jurídica do pedido é negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento não o vede, no processo penal seu conceito é aferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. A possibilidade jurídica exterioriza-se por meio da imputação de um fato típico. Não integram o âmbito dessa primeira condição da ação penal aspectos relativos à ilicitude (antijuridicidade) da conduta, assim como à culpabilidade do acusado. Logo, haverá possibilidade jurídica do pedido na denúncia ofertada contra alguém cujas provas indiquem, por exemplo, a ocorrência de legítima defesa, já que esta é questão que se insere no campo da ilicitude e não da


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tipicidade.

OBS.: Sendo inequívoca, isto é, completamente estreme de dúvida a ocorrência de excludente de ilicitude a abrigar a conduta do agente, modo geral tem-se admitido que o MP não ofereça denúncia, requerendo o arquivamento do inquérito policial. A hipótese é relativamente comum na prática forense. Agora, se na mesma circunstância fática, optar o promotor por deduzir a ação penal, não poderá o juiz rejeitar a inicial, devendo aguardar a fase posterior ao oferecimento da resposta do acusado (art. 396 do CPP), quando então poderá, em julgamento antecipado do processo, absolver sumariamente o imputado com fundamento no art. 397, I, do CPP.

A fim de não se confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito, a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir (causa petendi) considerada em tese, desvinculada de qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato tal como narrado na peça inicial, sem perquirir se essa é ou não a verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento penal material comina-lhe, em abstrato, uma sanção. Deixa-se para o mérito a análise dos fatos provados; aprecia-se a causa petendi à luz agora, das provas colhidas na instrução; é a aferição dos fatos em concreto, como realmente ocorreram, não como simplesmente narrados. Nesse momento, o juiz deverá dizer na sentença se o pedido é concretamente fundado ou não no direito material, ou seja, se é procedente ou improcedente.

B) Legitimidade para agir

Conhecida como “legitimatio ad causam”. É a pertinência subjetiva da ação. Sujeito ativo: Na ação penal púbica é o MP. Na ação penal de iniciativa privada é o ofendido ou seu representante legal. Sujeito passivo: provável autor do fato, maior de 18 anos.

OBS.: Crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral – é um crime eleitoral, logo, a ação é pública incondicionada. Logo, o candidato ofendido não pode oferecer queixa, pois não tem legitimidade para agir – Prova do MPF. Nada impede o uso do art. 267, VI do CPC, subsidiariamente – extinção do processo sem julgamento do mérito. Se o juiz, ao longo do processo, perceber que o ofendido não possui legitimidade para oferecer a peça inicial, deverá aplicar subsidiariamente este artigo do CPC e extinguir o processo.

B.1) Legitimação ordinária e extraordinária – a) legitimação ordinária – alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio; b) legitimação extraordinária – ocorre quando alguém postula em nome próprio a defesa de interesse alheio (só cabe nos casos previstos em lei) – art. 6º do CPC.

OBS.: Onde há legitimação extraordinária no Processo Penal? R: 1º) Na ação penal privada – o direito de punir pertence ao Estado, que transfere ao ofendido a titularidade da ação penal. O ofendido, na titularidade da ação privada, é senão um substituto processual (legitimação extraordinária), visto que só possui o direito de acusar (ius accusationis), exercendo-o em nome próprio, mas no interesse alheio, isto é, do Estado; 2º) **ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima

pobre – art. 68 do CPP:

Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1

o e 2

o), a execução da sentença

condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

**O STF entendeu que tal artigo 68 é dotado de uma inconstitucionalidade progressiva. Enquanto não houver Defensoria Pública na comarca, o MP pode pleitear em juízo a reparação do dano em favor de vítima pobre – RE 135628/STF.

B.2) Legitimação ativa concorrente – mais de uma parte está autorizada a ingressar em juízo. Quem ajuizar primeiro, afasta a legitimidade do outro. Compreende-se a hipótese em que a ação penal admite, indistintamente, mais de um titular (MP ou particular).

Em quais hipóteses existe legitimação concorrente no Processo Penal? R: 1º) Ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do prazo do MP para oferecer denúncia; 2º) Nos casos de sucessão processual (quando ocorre a morte do titular da ação penal privada) – cônjuge, ascendente, descendente e irmão (há quem entenda também caber ao companheiro); 3º) **Nos casos de crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções – súmula 714 do STF:

Súmula 714 do STF. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Há duas possibilidades neste caso: ação penal privada e ação penal púbica condicionada à representação.

**OBS.: Legitimação alternativa – no Inq 1939, o STF entendeu que, oferecida a representação, o servidor estaria optando pela ação penal pública. Portanto, estaria preclusa a instauração de ação penal privada.

Portanto, na hipótese da súmula 714 do STF, a legitimação é alternativa, e não concorrente, por dois motivos importantes: 1º) enquanto não for oferecida representação, o MP não está legitimado a agir de ofício; 2º) uma vez oferecida a representação, não mais seria possível o oferecimento de queixa.

B.3) Legitimidade ativa e passiva da pessoa jurídica no processo criminal - Em termos de legitimidade ativa, o CPP é expresso ao dispor que, em se tratando de pessoa jurídica, a queixa-crime deve ser dada pela pessoa a quem competir representá-la em juízo, de acordo com os estatutos ou contratos, ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes (art. 37 do CPP)

Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

Será perempta a ação penal quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (art.


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60, IV, do CPP).

Em relação à legitimidade passiva da pessoa jurídica, vale dizer, para ocupar a posição de ré na ação penal – ver material de Legislação Penal Especial, referente à Lei 9605/98 – crimes ambientais.

C) Interesse de agir

O interesse de agir concerne à presença dos elementos mínimos que permitam ao juiz, ao refletir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, concluir no sentido de que se trata de acusação factível. Tais elementos consistem nos indícios de autoria de que o imputado realmente é autor ou partícipe do fato descrito, bem como na prova da existência do crime imputado (no Processo Penal, este lastro probatório mínimo constitui o fumus boni iuris).

Composto pelo trinômio: necessidade, adequação e utilidade. A necessidade no Processo Penal é presumida, pois não há pena sem processo. Ela é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. A adequação não é discutida no Processo Penal, pois o acusado defende-se dos fatos e não da classificação formulada pelo o acusador – princípio da consubstanciação. Ela reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal. Quanto à utilidade, consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir.

C.1) Prescrição em perspectiva/prescrição virtual ou antecipada – Ex.: 10 de maio de 2003 – cidadão pratica furto simples, cuja pena varia de 1 a 4 anos. Era menor de 21 anos quando o praticou. É primário, bons antecedentes. Em 29 de junho de 2005 o IP chega às mãos do MP – dúvida: oferecer ou não a denúncia? A prescrição em perspectiva ocorre quando, de maneira antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de futura prescrição. Para os tribunais, esta prescrição não é admita – violaria o presunção da não-culpabilidade. Vide STF RHC 86950:

D) Justa causa

É o lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal. Necessita-se da PROVA DE MATERIALIDADE + INDÍCIOS DE AUTORIA. Art. 395, III, do CPP

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Condições específicas (ou condições de

procedibilidade)

Só estarão presentes em algumas hipóteses. Exs.: representação do ofendido; requisição do Ministro da Justiça; exibição do periódico nos crimes de imprensa (art. 43 da Lei de Imprensa); condição de militar no crime de deserção; ***sentença declaratória da falência nos crimes falimentares (antigamente, era uma questão específica de procedibilidade. Com a nova lei, esta sentença é condição objetiva de punibilidade – art. 180 da Lei 11101/2005);

Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.

Outras: entrada do agente no território nacional; autorização do Legislativo para a instauração de processo contra o Presidente da República e Governadores, por crimes comum; e trânsito em julgado da sentença, que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento.

OBS.: Qual a diferença entre condição de procedibilidade para a condição de prosseguibilidade? R: condição de procedibilidade é a mesma coisa que condição da ação (pode ser genérica ou específica) – é uma condição exigida para que o processo tenha início. Condição de prosseguibilidade quer dizer que o processo já está em andamento, e, para que possa prosseguir, é indispensável o implemento de uma condição (ocorreu em 1995 quando os crimes de lesão corporal leve e culposa passaram a ser de ação penal pública condicionada à representação. Sem esta, o processo, já iniciado, não seguia adiante).

Condições da ação processual penal (tema analisado por doutrinadores modernos)

Alguns doutrinadores buscam as condições da ação penal dentro do próprio processo penal, rejeitando a adoção das condições do processo civil.

O fato narrado na peça acusatória deve ser aparentemente criminoso;

Punibilidade concreta;

Legitimidade para agir;

Justa causa;

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS

Ação penal pública

O titular é o MP (dominus litis), de acordo com o art. 129, I, da CF.

A) Ação penal pública incondicionada

O MP (titular da ação penal pública – dominus litis) não está sujeito ao implemento de qualquer condição. Esta








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ação é a regra. Art. 100 do CP:

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É aquela inaugurada para apuração de infrações penais que interferem diretamente no interesse geral da sociedade.

B) Ação penal pública condicionada

Nesse caso, o MP está sujeito ao implemento de uma condição, ex.: representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça (serão vistos em tópicos autônomos).

C) Ação penal pública subsidiária da pública

OBS.: Não confundir com a ação penal privada subsidiária da pública – são coisas distintas.

Para alguns doutrinadores, LFG, por ex., o exemplo seria o do art. 2º, parágrafo 2º, do Decreto-lei 201/67 – crimes praticados por prefeitos – são eles julgados pelo TJ:

§ 2º Se as previdências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República.

Para a maioria da doutrina que aborda o assunto, tal dispositivo não foi recepcionado pela CF de 1988. Motivos: a) desloca para a Justiça Federal matéria que não é de interesse da União; b) fere a autonomia do Ministério Público Estadual.

Outro exemplo seria o art. 357, parágrafos 3º e 4º do Código Eleitoral:

§ 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal.

§ 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.

Em crimes eleitorais, o MP Estadual age por delegação. Logo, se o MP Estadual permanecer inerte, pode o MPF oferecer denúncia subsidiária.

Há outro caso deste tipo de ação previsto no art. 27 da Lei 7492/86 – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional

Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo

legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas.

Ação penal de iniciativa privada

O titular é o ofendido ou seu representante legal. Quem a propõe é chamado de querelante.

A) Ação penal exclusivamente privada

Pode ser proposta pelo ofendido, se maior de 18 anos e capaz; por seu representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos; ou, no caso de morte do ofendido ou declaração de ausência, pelo seu cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP).

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, (companheiro) ascendente, descendente ou irmão.

O guardião nomeado pelo juiz civil para o exercício da guarda de menor de 18 anos tem legitimidade para exercer o direito de queixa? R.: Há divergências. AVENA entende que sim. A guarda é instituto reconhecido no ECA como modalidade de colocação em família substituta, como também porque ao guardião legal também assistem alguns atributos do poder familiar. Exclui-se da possibilidade de ajuizar a queixa-crime, obviamente, o guardião de fato, vale dizer, aquele em cuja companhia está o menor, mas que não possui ordem judicial para tanto.

No caso de queixa-crime oferecida pelos representantes legais, é necessário que tanto o pai quanto a mãe ingressem, conjuntamente, com a queixa-crime? R.: O entendimento majoritário é de que não é preciso o ingresso da queixa-crime por ambos os pais, bastando que um deles o faça, encontrando-se superada a posição oposta.

Na hipótese de constituição de curador especial (quando o menor não tiver representante legal), estará ele obrigado a ajuizar a queixa-crime? R.: Posição majoritária – a nomeação de curador não impõe ao curador a obrigação de oferecer queixa-crime contra o autor do crime. Incumbe-lhe analisar a conveniência de fazê-lo, sempre em atenção aos interesses do incapaz. Posição minoritária – seria o curador um substituto processual (defende interesse alheio em nome próprio).

B) Ação penal privada personalíssima

Não há sucessão processual. Ocorrendo a morte do ofendido, estará extinta a punibilidade. Exemplo antigo: adultério – art. 240 do CP – revogado (só o cônjuge ofendido poderia entrar com a ação); O único exemplo que sobrou foi o art. 236 do CP:

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art100




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Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

OBS.1: Tipifica-se esta conduta quando o cônjuge-vítima desconhece o defeito do cônjuge-agente e é por este induzido em erro essencial; e, também, quando o cônjuge-agente oculta do cônjuge-vítima impedimento legalmente previsto, que não seja casamento anterior. O sujeito ativo é o cônjuge que induziu em erro ou ocultou impedimento. Os sujeitos passivos são o Estado e o cônjuge enganado.

OBS.2: E como fica a situação do contraente com 17 anos de idade que tenha sido enganado pelo outro cônjuge de forma a configurar a figura típica do art. 236 do CP? R.: A emancipação derivada do casamento subsiste tão-somente para os fins civis e não para os fins do direito processual penal. Assim, o casamento não supre a incapacidade, continuando a vedação do emancipado para prática de atos processuais penais que exige a idade de 18 anos como, por ex., para promover a ação penal. Deverá, então, aguardar os 18 anos de idade, para somente após ajuizar a ação. Até lá, evidentemente, não correrá o prazo decadencial de seis meses (art. 38 do CPP).

OBS.3: No caso do ofendido incapaz, seja em virtude de pouca idade (menor de 18 anos), seja em razão de enfermidade mental, a queixa não poderá ser exercida, haja vista a incapacidade processual do ofendido (incapacidade de estar em juízo) e a impossibilidade de o direito ser manejado por representante legal ou por curador especial nomeado pelo juiz. Resta ao ofendido apenas aguardar a cessação da sua incapacidade. Anote-se que a decadência não corre contra ele simplesmente porque está impedido de exercer o direito de que é titular.

C) Ação penal privada subsidiária da pública

Só é cabível em face da inércia do MP. Só tem lugar no caso de inércia do Ministério Público, jamais na hipótese de arquivamento de inquérito, conforme entendimento pacífico do STF (RE 94135). Deve-se aplicar o disposto na Súmula 524 do STF, segundo a qual:

Súmula 524 do STF. Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.

Assim, uma vez arquivado o inquérito, somente novas provas poderão reavivá-lo, não sendo possível ao ofendido, por meio da ação subsidiária, pretender dar seguimento à persecução penal.

OBS.: Será melhor analisada em tópico autônomo posterior.

AÇÃO PENAL EX OFFICIO

É conhecido como processo judicialiforme. Ela inícia pelo auto de prisão em flagrante ou por portaria da autoridade policial ou judiciária. Ela não foi recepcionada pela CF/88.

Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

A regra é que estes crimes sejam de ação penal privada. Exceções:

Será de ação penal pública condicionada à representação:

quando a vítima for pobre – mesmo que haja Defensoria Pública na comarca (RHC 88143 STF). A pobreza é comprovada pelo o atestado de pobreza (este atestado possui força relativa);

Será também de ação penal privada:

se praticado mediante violência ficta (não real) art. 224 do CP;

Será de ação penal pública incondicionada:

Quando resultar lesão corporal grave ou morte – deve resultar da violência real – art. 223 do CP e súmula 608 do STF;

Ex1.: Mulher completamente embriagada caída na areia da praia e um sujeito perguntar se ela quer transar com ele – é crime – art. 224, “c”, do CP – estupro com violência presumida – ação penal privada.

Ex2.: pessoa é ludibriada ao fazer o exame de próstata, mas na verdade, foi vítima de atentado violento ao pudor – é crime – art. 216 do CP – atentado violento ao pudor mediante fraude – ação penal privada.

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

Regra: são delitos de ação penal privada.

Exceções:

Crimes contra honra praticados contra a honra eleitoral – crimes eleitorais, logo, a ação penal é pública incondicionada;

Crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro – ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça;

Crimes contra a honra praticados contra servidor público em razão de suas funções – Súmula 714 do STF: pode ser ação penal privada, como também pode ser ação penal pública condicionada à representação. De acordo com o STF, oferecida a representação, o ofendido não pode mais oferecer queixa-crime (INQ 1939 STF);

Injúria real (um tapa na cara, por ex.) – art. 140, parágrafo 2º, do CP. Se praticado mediante vias de fato (sem lesões) – ação penal privada (OBS.: O STF entende que mesmo nas vias de fato a ação penal é pública incondicionada).; se praticado mediante lesão corporal – ação penal pública; Se resultar lesão corporal leve – ação penal pública condicionada à representação


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OBS.: prestar atenção quando o crime consistir em racismo – ação penal pública incondicionada RHC 19166 STJ) (HC 90187 STF).

STJ - PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 20, DA LEI Nº 7.716/89. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA SE ENQUADRARIA NO ART. 140, §3º, DO CP. IMPROCEDÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA.

I - O crime do art. 20, da Lei nº 7.716/89, na modalidade de praticar ou incitar a discriminação ou preconceito de procedência nacional, não se confunde com o crime de injúria preconceituosa (art. 140, §3º, do CP). Este tutela a honra subjetiva da pessoa. Aquele, por sua vez, é um sentimento em relação a toda uma coletividade em razão de sua origem (nacionalidade). II - No caso em tela, a intenção dos réus, em princípio, não era precisamente depreciar o passageiro (a vítima), mas salientar sua humilhante condição em virtude de ser brasileiro, i.e., a idéia foi exaltar a superioridade do povo americano em contraposição à posição inferior do povo brasileiro, atentando-se, dessa maneira, contra a coletividade brasileira. Assim, suas condutas, em tese, subsumem-se ao tipo legal do art. 20, da Lei nº 7.716/86. III - A peça acusatória deve vir acompanhada com o mínimo embasamento probatório apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte do denunciados. Se não houver um lastro probatório mínimo a respaldar a denúncia, de modo a tornar esta plausível, não haverá justa causa a autorizar a instauração da persecutio criminis (Precedentes da Corte Especial e da Turma). In casu há o mínimo de elementos (v.g., prova testemunhal) que indicam possível participação dos recorrentes no delito a eles imputado. Writ denegado.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão

corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no

9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de 2008)

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros

por hora). (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Assim, embriaguez ao volante e participação em competição não autorizada são crimes de ação penal pública incondicionada.

CRIMES AMBIENTAIS

Pode-se oferecer denúncia contra pessoa jurídica por crime ambiental? R.: Teoria da Dupla Imputação. Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea à pessoa jurídica e à pessoa física que atua em seu nome ou benefício. Logo, pode!! Mas não pode denunciar apenas a pessoa jurídica (STJ RMS 20601).

OBS.: Como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção, não pode figurar como paciente em habeas corpus (STF 92921). Em crimes ambientais, a ação penal é publica incondicionada.

LESÃO CORPORAL LEVE CONTRA A MULHER (VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR)

Lesão corporal leve – art. 129, caput, - ação penal pública condicionada à representação (Lei 9099/95, art. 88).

Lesão corporal leve contra a mulher nas relações domésticas e familiar – 1ª corrente: ação penal pública incondicionada (STJ HC 96992). 2ª corrente – em virtude do art. 16, o crime continuaria sendo de ação penal condicionada à representação. A outra tese predomina. Todavia, no informativo 385 do STJ, este tribunal voltou a entender ser ação penal pública condicionada à representação

AÇÃO PENAL POPULAR

“popular” – por qualquer do povo. Instituída pela lei 1079/50, a ação penal popular foi concebida como sendo a via facultada a qualquer cidadão para desencadear perante o Senado Federal a apuração dos crimes de responsabilidade nela previstos e que tenham sido cometidos por determinados agentes públicos (Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do STF, PGR etc.), sendo que o processo a ser seguido está delimitado por esta própria lei (observar que as infrações previstas no art. 10 da Lei 1079/50 seguirão procedimento prevista também pela Lei 8038/90 e 8658/93, tendo como competente o tribunal a que subordinado o autor da conduta punível). Alguns doutrinadores visualizam 2 espécies de ação penal popular, ex.; o habeas corpus seria um (porém, predomina que não é uma ação penal); faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos por crime de responsabilidade (todavia,

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm









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esta denúncia, na verdade, é uma notitia criminis; crime de responsabilidade é infração político-administrativa).

Parcela considerável da doutrina e jurisprudência dominante insurgem-se/revoltam-se quanto à possibilidade de se considerar a chamada ação penal popular como uma nova modalidade de demanda criminal a agregar-se ao sistema clássico que divide a ação penal em pública e privada sob o argumento de que ofende o regramento determinado pela Carta de 1988. A seguir se verá as duas posições quanto ao tema.

Natureza das infrações previstas na Lei 1079/1950 e a constitucionalidade da ação penal popular

1ª corrente: Não há ação penal nas figuras tipificadas como crimes de responsabilidade pela Lei 1079/50 (corrente majoritária - STF) – (1º motivo) A chamada ação penal popular não pode existir como uma forma autônoma de ação penal e muito menos com a singularidade que lhe é facultada no sentido de ser intentada mediante denúncia, na acepção técnica do termo, realizada por qualquer pessoa do povo. Isso porque, apesar da referência crimes de responsabilidade inserida ao art. 52, I e II, da CF, e nos art. 4º a 13, 39 e 40, da Lei 1079/50, tais previsões respeitam, em verdade, às chamadas infrações político-administrativas, não podendo ser consideradas propriamente como crimes, já que a sanção cominada não é uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa, mas sim a perda do cargo com a inabilitação para a função pública. Alega-se também que o Senado não é um tribunal de justiça criminal, e sim um tribunal político. A sua missão não é conhecer dos crimes de responsabilidade do Presidente da República para puni-lo criminalmente, mas para decretar uma medida de governo, a qual é a destituição do presidente delinqüente. (2º motivo) Conferir a qualquer cidadão o oferecimento de denúncia na hipótese do art. 41-A da Lei 1079/50 importa em flagrante afronta ao art. 129, I, da CF, quando estabelece a competência privativa do MP para o ajuizamento da ação penal pública.

2ª corrente: Existe ação penal nas figuras tipificadas como crimes de responsabilidade pela Lei 1079/50 (corrente minoritária – TOURINHO FILHO) – (1º motivo) A circunstância de os crimes de responsabilidade implicarem em sanção de ordem administrativa, não subtrai da ação o caráter penal (a própria CF em vários momento refere-se a crimes de responsabilidade em oposição aos ditos crimes comuns. (2º motivo) Deixar o julgamento a cargo do Senado não desnatura o caráter da ação, continuando sendo penal. Quando à ausência de uma pena privativa de liberdade, o Código Eleitoral traz diversas figuras apenadas exclusivamente com multa e definidas como crimes. (3º motivo) TOURINHO diz que se qualquer cidadão pode oferecer denúncia contra os agentes mencionados no art. 41-A da Lei 1079/50 perante os Tribunais a que estiverem vinculados, pode, também, fazê-lo em relação aos que devam ser julgados pelo Senado.

AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL

É aquela ação proposta contra o inimputável do art. 26, caput, do CP, na qual deve ser pedida não a condenação, mas sim a absolvição com imposição de medida de segurança (sentença absolutória imprópria).

AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA

Também chamada de legitimação secundária. Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal. É aquela em que a lei estabelece um titular ou uma modalidade de ação penal para determinado crime, mas, mediante o surgimento de circunstâncias especiais, prevê, secundariamente, uma nova espécie de ação para aquela mesma infração. Ex.: nos crimes contra os costumes (ver matéria neste capítulo – 2.6). OBS.: Não confundir com legitimação ativa concorrente (já vista). Esta consiste na co-existência de dois legitimados distintos para a propositura da ação penal.

AÇÃO PENAL ADESIVA

MP entra com a ação penal pública, oportunidade em que a vítima entra com ação adesiva, porém com objetivos exclusivamente patrimoniais – caiu no MP de MG.

PRINCÍPIOS

AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA

Ne procedat index ex offcio – com a adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar o processo de ofício. OBS.: Processo judicialiforme ou ação penal de ofício – quando o juiz dava início ao processo – não foi recepcionado pela CF/88.

Ne procedat index ex officio - idem à APPública.


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Ne bis in idem – ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Ex.: agente absolvido como autor de homicídio pode ser processado novamente como partícipe do mesmo delito (uma coisa é imputar a autoria, outra coisa é imputar a participação); agente absolvido ou cuja punibilidade foi declarada extinta por justiça incompetente, não pode ser julgado novamente perante a justiça competente, sob pena de violação do ne bis in idem (STF HC 86606 E 92912).

Princípio da intranscendência – a ação penal não pode passar da pessoa do autor do delito;

Princípio da obrigatoriedade ou da legalidade processual – não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quanto ao oferecimento da denúncia, desde que presentes as condições da ação e elementos informativos quanto à autoria e materialidade. Ele comporta exceções: 1ª) hipótese de transação penal; 2ª) acordo de leniência/acordo de brandura – art. 35-C da Lei 8884/94 (é uma espécie de delação premiada); 3ª) termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais (previsto na Lei de Ação Civil Pública) – obs.: a celebração do termo de ajustamento não impede o oferecimento de denúncia na hipótese de reiteração da atividade ilícita (STF HC 92921); 4ª) parcelamento do débito tributário (art. 9º da Lei 10684). (*); (**).

Ne bis in idem – idem à APPública.

Princípio da instranscendência – idem.

Princípio da oportunidade ou conveniência – o ofendido, mediante critérios de oportunidade ou conveniência, sabe se exercerá o direito de queixa ou não. Por quais meios o ofendido deixa de exercer o direito de queixa? R: a) pelo decurso do tempo (prazo decadencial de 6 meses); b) Renúncia expressa ou tácita ao direito de queixa; c) arquivamento do inquérito policial.

Princípio da indisponibilidade – há duas regras importantes: 1ª) o MP não pode desistir da ação penal pública 2ª) e nem do recurso que haja interposto (arts. 42 e 576, todos do CPP); Exceção: suspensão condicional do processo (Lei 9099/95)

Princípio da disponibilidade – a ação penal privada é disponível. Hipóteses: 1ª) Perdão do ofendido; 2ª) Perempção; 3ª) Desistência da ação;

Princípio da indivisibilidade ou divisibilidade??? R: há duas correntes: 1ª corrente – entende que na ação penal pública vigora o princípio da divisibilidade (STF) O MP pode oferecer denúncia contra alguns co-réus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais (STJ RESP 388473). 2ª corrente – princípio da indivisibilidade como desdobramento da obrigatoriedade, desde que haja elementos de informação, o MP é obrigado a denunciar todos os coautores (CAPEZ e LFG).

Princípio da indivisibilidade – o processo de um obriga ao processo de todos. Renúncia e perdão concedidos a um dos coautores, estendem-se aos demais (todavia, o perdão depende de aceitação) – art. 48 do CPP. O MP não pode aditar a queixa para incluir coautor, pois não tem legitimidade. Ele pode chamar o querelante para aditar a inicial, sob pena da renúncia concedida a um dos coautores estender-se ao demais.

Princípio da oficialidade – consiste na atribuição aos órgãos do Estado da legitimação para a persecução penal aos órgãos do Estado.

Princípio da autoritariedade – o exercício das funções persecutórias se dá por autoridades estatais.

Princípio da oficiosidade – deve a autoridade estatal agir de ofício.

Os 3 não se aplicam à ação penal privada.

(*) - OBS.1: E quando presente causa excludente de ilicitude? R.: Em tese, aspectos relativos à ilicitude da conduta não relevam no ajuizamento da denúncia e queixa-crime. No entanto, parte da doutrina tem aceito a possibilidade de não-ajuizamento da ação penal pública em situações nas quais a presença de excludentes da ilicitude seja absolutamente irrefutável, justificando-se em razão de economia processual e também para não constranger, por meio de um processo criminal, a pessoa que, embora tenha praticado uma conduta típica, agiu evidentemente ao amparo de causa excludente de ilicitude (Corregedoria do MP do RS age assim)

(**) – OBS.2: E quando presente causa excludente de culpabilidade? R.: Não impede a propositura da ação penal. AVENA, diz que “como ocorre com as excludentes de ilicitude, cremos tão-somente a absoluta certeza quanto à existência de dirimentes/excludentes de culpabilidade poderá justificar o não ajuizamento da ação penal pelo MP e conseqüente pedido de arquivamento do inquérito policial”. Inimputabilidade decorrente de menoridade penal


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nem se cogita em denúncia. Causas que reduzam a culpabilidade, como o erro de proibição deve existir denúncia mesmo que haja absoluta certeza de sua existência. Inimputabilidade total ao tempo do fato (art. 26, caput, do CP) como permite a absolvição com a imposição de medida de segurança, deve existir a denúncia em qualquer caso.

REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO

Conceito

É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do fato delituoso.

Sua ausência importará em rejeição da denúncia pelo juiz, conforme se infere do art. 395, II, 2ª parte, do CPP

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

OBS.: Caso o magistrado, por lapso, receber a denúncia em crime de ação penal pública condicionada, sem representação ou com representação irregularmente subscrita, haverá nulidade sanável ou insanável? R.: Haverá nulidade sanável, sendo possível o prosseguimento do processo com o aproveitamento dos atos já realizados, desde que oferecida a representação regular no prazo decadencial de 6 meses, cujo dies a quo se iniciou com o conhecimento acerca da autoria do fato praticado.

Natureza jurídica

Trata-se de uma condição específica de procedibilidade. Ex.: art. 182 do CP – disposições gerais sobre os crimes contra o patrimônio.

Direcionamento

Pode ser dirigida à autoridade policial, ao MP e ao juiz (art. 39 do CPP).

Para os tribunais, não há necessidade de formalismo quanto à representação, exs.: um simples boletim de ocorrência, um exame de corpo de delito etc.

2.16.4) Prazo para o oferecimento da representação (e também da queixa)

Prazo decadencial de 6 meses. Trata-se de um prazo de natureza penal – o dia do início é computado. Ex.:, pessoa vítima de um crime de ação penal privada. A decadência dar-se-á dia 22.09.2009 (se for feriado, o prazo não será prorrogado; trata-se de prazo fatal e improrrogável, não se sujeitando à interrupção nem à suspeição).

OBS.: O prazo de 6 meses começa a fluir, em regra, a

partir do conhecimento da autoria – art. 38 do CPP

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

“Salvo disposição em contrário” = são duas: a) lei de imprensa (3 meses - o STF entendeu que a lei de imprensa é incompatível com a CF de 1988. A lei falava “prescrição”, mas na verdade, é decadência); b) art. 236, parágrafo único, do CP – induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento – a ação não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento – não ocorrendo isso, o prazo não passa a fluir.

Legitimidade (também da queixa)

Em se tratando de um menor de 18 anos quem exerce o direito de queixa ou representação será o representante legal (é qualquer pessoa que de algum modo seja responsável pelo menor). Se houver colidência de interesses (crime praticado pelo representante contra o menor, por ex.), nomeia-se curador especial. Art. 33 do CPP – aplica-se também ao mentalmente enfermo e ao retardado mental que não tenha representante legal:

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

Este curador especial não está obrigado a oferecer queixa ou representação.

OBS.: A decadência para o representante legal atinge o direito do incapaz de oferecer queixa ou representação? R.: Há duas correntes: 1ª corrente – LFG e PACELLI entendem que a decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos. 2ª corrente – NUCCI e CAPEZ entendem que, cuidando-se de incapaz, o prazo não corre para ele. Não há falar em decadência de um direito que não pode ser exercido – posição majoritária.

Em se tratando de maior de 18 anos – art. 5º do CCB – ele tem capacidade civil plena, portanto, não precisa de representante legal (ele mesmo pode oferecer queixa ou representação).

Em se tratando de uma menor de 18 anos casada, mesmo estando emancipada pelo o casamento, não autoriza o oferecimento de queixa ou representação. Ocorre que ela não tem mais representante legal, pois ela se casou, e o marido não pode ser legalmente considerado o seu representante legal. A doutrina traz duas possibilidades: I-





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nomeação de curador especial e, II- aguardar que ela atinja 18 anos.

Caso ocorrer a morte do ofendido, ocorrerá a sucessão processual (CCADI – cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes e irmãos). Esta ordem é preferencial.

Havendo divergência entre eles (cônjuge não quer e um dos ascendentes quer), prevalecerá a vontade de quem tem interesse na persecução penal.

Se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data em que a vítima tomou também conhecimento, tem direito ao prazo restante; se não tinha conhecimento da autoria, seu prazo decadencial de 6 meses começa a contar a partir do momento em que atingir esse conhecimento.

OBS.: Pessoas jurídicas – analogicamente ao disposto no art. 37 do CPP, também poderão representar as pessoas jurídicas legalmente constituídas, subscrevendo a manifestação de vontade, neste caso, quem, por lei, estatuto ou contrato, incumba a respectiva administração. É o caso, por ex., da pessoa jurídica que venha a sofrer furto de coisa comum, previsto no art. 156 do CP, cuja ação penal é pública condicionada. Observe-se que, silenciando os estatutos ou contrato social quanto a quem deva falar em juízo em nome da empresa, o direito de representação poderá ser exercido por qualquer diretor ou sócio-gerente com poderes de administração.

Retratação da representação

É possível desde que seja até o oferecimento da peça acusatória (denúncia). OBS.: as provas de concursos trocam o termo “oferecimento” por “recebimento”.

Art. 25 do CPP. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

OBS.: art. 16 da Lei Maria da Penha – o STJ, no informativo 385, modificou seu entendimento, dizendo que nos casos de lesão corporal leve, a ação penal será pública condicionada à representação. Quando o art. 16 usa a expressão “renúncia”, o faz de maneira equivocada, pois estamos diante de uma retratação, que é possível até o oferecimento da denúncia.

Retração da retratação da representação

É fazer uma nova representação. É possível, desde que dentro do prazo decadencial.

Eficácia objetiva da representação

Feita a representação contra apenas um dos coautores, esta se estende aos demais. Por outro lado, feita a representação em relação a um fato delituoso, esta não se estende aos demais delitos (STJ HC 57200).

Assim, perpetrado, em concurso de agentes, determinado crime de ação pública condicionada, ainda que oferecida representação nominal apenas em relação a um dos autores, aos outros se estenderão seus efeitos, legitimando o MP a ingressar com ação penal contra todos.

Há posição minoritária que entende que o MP não poderia aditar a denúncia para incluir pessoa distinta daquelas visadas na peça representatória.

OBS.: Pode o Ministério Público denunciar alguns dos indivíduos nominados na representação? R.: AVENA – Sim. Nada impede que compreenda o promotor que existem indícios de autoria apenas em relação a alguns dos representados, ajuizando em relação a eles a ação penal e postulando o arquivamento da representação ou do inquérito relativamente aos demais. Não se está, aqui, cogitando da possibilidade de arquivamento implícito em relação aos indivíduos que, nominados na representação ou investigados no inquérito, não tenham integrado o pólo passivo da denúncia, o que ocorreria se o MP oferecesse denúncia contra um ou alguns indiciados e simplesmente silenciasse quanto aos demais. Esta prática não encontra amparo em lei. Assim, cogitando não ser o caso de acionar a todos os representados ou indiciados, incumbirá ao MP promover quanto a estes, fundamentadamente, perante o juízo, o respectivo arquivamento com vistas à devida homologação.

REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

Hipóteses de crimes em que se autoriza a requisição do MJ: a) crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, b) crimes contra a honra cometido contra o Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro. Em ambos os casos se analisará a conveniência política em vê-los apurados ou não.

Natureza jurídica

Funciona como uma condição específica de procedibilidade. Requisição não é sinônimo de ordem. O titular da ação penal continua sendo o MP (não está obrigado a oferecer denúncia, podendo divergir não apenas no sentido da definição jurídica do delito, como também postular o arquivamento das peças de informação, caso se convença da inexistência de elementos que conduzam à dedução da ação penal).

Prazo

A requisição não está sujeita a prazo decadencial. Como todo e qualquer delito, o crime está sujeito à prescrição.

Retratação da requisição

Há duas correntes: 1ª corrente – CAPEZ e PAULO RANGEL entendem que não é possível a retratação (corrente majoritária) por falta de previsão legal e também porque se trata de ato administrativo oriundo do governo mediante atitude do Ministro da Justiça, revestindo-se, pois, de seriedade. 2ª corrente – LFG, AVENA e NUCCI entendem que é possível se retratar da requisição. Exatamente por se tratar de ato administrativo é que deveria ser retratável. Entendem que a falta de previsão da possibilidade da medida não acarreta na sua impossibilidade.

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Ela só é cabível quando o MP não fizer nada (em face da


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inércia do MP).

Deve o crime possuir um ofendido individualizado (por isso é que não cabe em crimes de trafico de drogas, porte de arma de fogo, embriaguez ao volante etc.) Exceção: I) Lei de Falências – art. 184 – se o MP não denuncia, tanto o credor habilitado como o administrador judicial poderão oferecer queixa subsidiária; II) CDC – art. 80 e 82 (PROCON, Associação legalmente constituída poderão propor queixa subsidiária) – crimes sem um sujeito passivo individualizado, porém se admite a queixa subsidiária.

AVENA - Ressalte-se que essa modalidade de processo criminal, sem embargo de não ter sido ajuizada pelo MP, rege-se pelos princípios da ação penal pública, sendo-lhe inaplicáveis, portanto, institutos próprios da ação penal privada, como o perdão do ofendido e a perempção.

Conclusos os autos do inquérito policial ao MP, terá este as seguintes possibilidades:

Oferecer denúncia;

Postular ao magistrado a realização de diligências;

Promover o arquivamento perante o juiz;

Requerer a remessa do inquérito a outro juízo (caso entenda incompetente o juízo ao qual distribuído o feito) ou a promotor de justiça distinto (se considerar que não são suas as atribuições para oficiar no expediente policial).

Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, não estará legitimado o particular a ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública, já que não caracterizada situação de inércia injustificada do agente ministerial.

Poderes do MP

A) Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva

Ela pode estar perfeita, mas o MP pode repudiá-la. Repudiando-a, deverá o MP denunciar (não pode repudiar a queixa e pedir o arquivamento). Tal repúdio não é ato discricionário do Promotor de Justiça, mas sim ato que deverá estar fundamentado na argüição de inépcia da inicial privada, em razão da ausência dos seus requisitos essenciais.

B) Aditar a queixa

Tanto em seus aspectos formais e materiais. Pode incluir uma circunstância de tempo, de lugar, incluir coautores (na ação penal privada exclusiva, o MP não poderá aditar a queixa para imputar aos querelados novos crimes, ou para nela incluir outros ofensores, além dos já existentes, pois desse modo estaria invadindo a legitimidade do ofendido, que optou por não processar os demais. Nesse sentido, opera-se a renúncia tácita do direito de queixa, com a extinção da punibilidade dos que não foram processados (art. 107, V, primeira parte, do CP), que se estende a todos os querelados, por força do princípio da indivisibilidade da ação penal).

C) Se o querelante for negligente, o MP reassume o

polo ativo da ação penal

É a chamada ação penal indireta.

Art. 29 do CPP. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Prazo para a queixa subsidiária

Passando 15 dias para o MP denunciar (terá vista do inquérito policial de réu solto, por ex.), ou 5 dias, se o réu estiver preso, (ambos os prazos contados do recebimento do inquérito policial ou os elementos de informação aportarem à Promotoria de Justiça), a vítima terá 6 meses para oferecer queixa subsidiária nos casos de inércia do MP. Todavia, pode o MP denunciar a qualquer momento. OBS.: O prazo de 15 dias é processual, logo, recebendo o IP no dia 06/04/2009, dia 21/04/2009 será o último dia para o MP oferecer denúncia, mas é feriado; logo dia 22 será o último dia. A partir do dia 23/04/2009, terá o ofendido um prazo de 6 meses para apresentar a queixa.

OBS.: Decadência imprópria não gera a extinção da punibilidade, pois a ação penal é de natureza pública. Assim, ultrapassados esses 6 meses, torna-se exclusiva a legitimação do MP para o ajuizamento da ação penal, assim permanecendo até que ocorra a extinção da punibilidade, por exemplo, pela morte do agente ou pela prescrição. Evidentemente, o atraso injustificado na propositura da ação penal pelo MP sujeita o promotor de justiça à responsabilidade disciplinar e, conforme o caso, até mesmo penal.

PEÇAS ACUSATÓRIAS

Denúncia para ações penais públicas.

Queixa-crime para ações de natureza privada.

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

A) Exposição do fato criminoso

Consiste na narrativa do fato delituoso com todas as suas circunstâncias. Em se tratando de crime culposo, é imprescindível que seja descrita, e não apenas citada, a modalidade culposa. Se o MP ou querelante não expor o dado criminoso ou expor de maneira incompleta não haverá possibilidade de defesa por parte do réu. Para os tribunais, esta inépcia formal deve ser argüida até a sentença.

OBS.1: O que é cripto-imputação? R: É a imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato


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delituoso.

OBS.2: Posso oferecer denúncia contra alguém sem a data do crime? R: Pode. Deve-se distinguir elementos essenciais de elementos acidentais da peça acusatória. Elemento essencial é aquele elemento que deve estar presente em toda e qualquer peça acusatória, pois é necessário para identificar a conduta do agente como um fato típico. Eventual defeito a um elemento essencial será causa de nulidade absoluta. Elemento acidental são aqueles relacionados a circunstâncias de tempo e local, os quais nem sempre afetam a reação do acusado. A doutrina entende que eventual defeito a elemento acidental acarreta nulidade relativa.

A.1) Denúncia genérica – é comum nos crimes societários – vale-se do manto protetor da pessoa jurídica. No próprio STF há decisões em sentidos diversos (último julgado sobre o assunto HC 92921 – em crimes societários não há inépcia da peça acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada acusado, sendo o suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade). Todavia, no CESPE caiu recentemente que o STF não aceita denúncia genérica (HC 85327).

OBS.: Acusação geral X acusação genérica.

ACUSAÇÃO GERAL

ACUSAÇÃO GENÉRICA

Ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso, independentemente das funções por eles exercidas na empresa. (Não há inépcia da peça acusatória. Existe apenas um fato típico).

Ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-os genericamente a todos os integrantes da sociedade. (Há inépcia da peça acusatória – há vários fatos imputados genericamente).

B) Identificação do acusado

Não precisa saber o nome do acusado, desde que se forneça esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo.

C) Classificação do crime

Eventual equívoco quanto á classificação, não é causa de rejeição da peça acusatória.

O princípio da correlação ou da congruência traduz-se como a necessidade de que a sentença amolde-se ao fato descrito na denúncia ou na queixa. Em síntese, não poderá o juiz, ao decidir, ir além da narrativa inserta à inicial acusatória, sob pena de estar julgando ultra petita ou extra petita, e, com isso, gerando a nulidade de seu pronunciamento. Em verdade, a correlação é o liame que conecta os termos da acusação e aquilo que será enfrentado pelo juiz na prolação da sentença. Em processo penal, o limite objetivo da lide para o magistrado está na apreciação daquilo que a acusação mencionou quando da provocação da instância penal.

No Processo Penal, o acusado defende-se, não da

classificação, mas sim dos fatos que lhe são imputados – princípio da consubstanciação.

C.1) Emendatio Libelli (art. 383 do CPP) – não há alteração em relação ao fato delituoso, limitando-se o juiz a corrigir a classificação formulada na peça acusatória, ainda que tenha que aplicar pena mais grave.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica

diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Tratando-se de infração da competência de

outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

OBS.: Pode o juiz fazer emendatio libelli no início do processo (na hora da denúncia)? R: 1ª corrente – somente é possível emendatio libelli no momento da sentença – posição majoritária nos tribunais. 2ª corrente – não é possível que o acusado seja privado do exercício de direitos quando a capitulação for claramente excessiva (princípio da correção do excesso) - posição majoritária na doutrina.

C.2) Mutatio libelli (art. 384 do CPP) – ocorre quando durante a instrução surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nesse caso, deve o MP aditá-la, sendo a defesa ouvida em seguida visa a preservação do princípio da ampla defesa, do sistema acusatório e do princípio da correlação entre acusação e sentença.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público

ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5

(cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1

o e 2

o do art.

383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar














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até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). – AVENA entende que tal disciplina significa apenas que não poderá o juiz reconhecer circunstâncias outras que, não constantes na inicial, também não foram objeto do aditamento, não ficando ele impedido, porém, de condenar o indivíduo pela prática do deleito exposto na inicial e não pelo crime objeto do aditamento, pois, de qualquer sorte, houve defesa a respeito deste. Em sentido oposto a esse entendimento, ANDREY BORGES DE MENDONÇA considera que, a partir da reforma introduzida pela Lei 11719/2008, ficou excluída a possibilidade de o magistrado condenar o acusado pelo crime originalmente imputado, implicando em verdadeira hipótese de imputação alternativa, o que é vedado por ferir o princípio da ampla defesa.

§ 5o Não recebido o aditamento, o processo

prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

OBS.: Mutatio libelli em crime de ação penal privada – como não há previsão expressa da possibilidade da aplicação da mutatio libelli, o entendimento da doutrina majoritária é no sentido da possibilidade de aplicação da regra do aditamento ao querelante, por analogia à mesma faculdade inerente ao Promotor de Justiça nos crimes de ação penal pública, cabendo ao querelante a medida, desde que não tenha ocorrido o prazo decadencial de 6 meses contado da ciência do fato ou de sua autoria.

D) Rol de testemunha

Apenas se necessário. No procedimento sumário são 5 testemunhas, no procedimento sumaríssimo, há quem entenda que são 3, há quem entenda que são 5 testemunhas. No procedimento ordinário são 8 testemunhas.

São 8, 5 ou 3 testemunhas por fato delituoso.

OBS.: E se esquecerem de apresentar o rol? R.: A conseqüência da não-apresentação do rol de testemunha é a preclusão. O que se pode fazer é pedir para o juiz ouvir as testemunhas como se fosse as dele – testemunhas do juízo.

E) Escrita em português

F) Deve ser subscrita pelo Promotor e/ou pelo advogado

OBS.1: Desde que evidenciado que o promotor declara na denúncia quota assinada pelo promotor, a ausência de assinatura na denúncia será mera irregularidade.

A queixa crime exige procuração com poderes especiais, nela deve constar o nome do querelado, deve fazer menção ao fato delituoso, basta a indicação do artigo de lei ou referência ao nome do delito (STJ - RESP 663934).

OBS.2: E se a procuração for defeituosa? R.: 1ª corrente – o defeito deve ser sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente – a correção do defeito pode se dar a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais – é

a corrente majoritária (STF HC 84397).

F) Prazos

CPP: 15 dias – réu solto; 5 dias – réu preso; Lei de drogas: 10 dias (solto/preso); CEleitoral: 10 dias; Lei 4898/65: 48 horas; Lei de Imprensa: 10 dias; Lei que define os crimes contra a economia popular: 2 dias.

OBS.: Qual a conseqüência de uma denúncia intempestiva? R: Surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública; perda do subsídio; em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo, deve a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo.

G) Denúncia alternativa

AFRÂNIO SILVA JARDIM – na verdade, há a: a) imputação alternativa originária – na própria peça acusatória, fatos delituosos são imputados ao acusado de maneira alternativa (“fulano praticou furto ou receptação”) não é admitida pela doutrina e jurisprudência, pois viola o princípio da ampla defesa; b) imputação alternativa superveniente – ocorre nas hipóteses de mutatio libelli quando o MP adita a peça acusatória. Antes da Lei 11719/2008, entendia-se que o acusado podia ser condenado tanto pela imputação originária, como pela a aditada. Hoje, com a redação do art. 384, parágrafo 4º, do CPP, o juiz fica adstrito apenas ao fato aditado, sob pena de ser absolvido em caso do juiz não entender que tenha o réu praticado tal ato.

H) Procuração na queixa-crime

Primeiro requisito é que dela deve constar o nome do querelado e uma menção ao fato delituoso.

Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, – para poder evitar que o advogado responda por denunciação caluniosa - devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante (na lei é o que diz, mas na verdade, é o nome do querelado) e a menção do fato criminoso (basta uma menção ao nome do crime ou ao tipo penal), salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

Falta dos requisitos da procuração: 1ª corrente: o vício deve ser sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente: o vício pode ser sanado a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais (posição majoritária – STJ RESP 663934 e STF HC 84397).

RENÚNCIA, PERDÃO, PEREMPÇÃO

Renúncia

É causa extintiva da punibilidade. É ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal, abrindo mão do direito de propor a ação penal privada. Princípio da oportunidade ou conveniência – a renúncia está ligada a este princípio da ação penal privada. Na ação penal privada, vide o princípio da indivisibilidade – deve-se




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processar criminalmente todos os acusados. Assim, renúncia concedida a um dos coautores, estende-se aos demais.

Ela não depende de aceitação, pois é ato unilateral.

Ela deve se dar antes do início da ação penal privada.

Há a renúncia expressa e a tácita. A expressa é a feita por declaração inequívoca. A tácita é a prática de ato incompatível com o ato de processar.

Art. 107 do CP - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

Os incisos VII e VIII do art. 107 do CP eram causar extintivas da punibilidade pelo casamento da vítima. O VII era quando se casava com o autor do crime; o VIII era quando casava com um terceiro. Eles foram revogados pela Lei 11106/2005. Porém, em um crime de estupro de ação penal privada, o casamento da vítima com o autor do delito continua funcionando como causa extintiva da punibilidade, porém em virtude de uma renúncia tácita. No CP, o recebimento de indenização não importa em renúncia. Exceção: Nos juizados, a composição civil dos danos acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Perdão do ofendido

Ele também tem natureza de causa extintiva da punibilidade. Perdão é o ato pelo qual o ofendido ou o seu representante legal desiste de prosseguir com a ação penal privada, perdoando o querelado. Trata-se de ato bilateral. Logo, depende de aceitação. Tanto a renúncia, quanto o perdão não admitem retratação.

Deverá se dar após o início do processo. Só pode ocorrer antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória

Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - se o querelado o recusa, não produz efeito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória. (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O perdão pode ser expresso ou tácito. OBS.: O silêncio por parte do querelado significa aceitação.

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.

Perempção

Trata-se de causa extintiva da punibilidade. É a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima pela desídia do querelante (Não cabe na ação penal privada subsidiária da pública).

A) Perempção X Decadência

Perempção é a perda do direito de prosseguir na ação. Decadência é a perda do direito de iniciar a ação penal privada.

B) Hipóteses de perempção

Art. 60 do CPP. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; - a maioria da doutrina entende que o querelante deve ser intimado

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; - não é necessária a intimação dos sucessores.

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; - se o querelante não comparece à audiência de conciliação nos crimes contra a honra, isso significa que não quer fazer acordo. Portanto, não importa em perempção.

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

3. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

MECANISMOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS











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Autotutela

É aceita de modo excepcional apenas, ex.: legítima defesa, estado de necessidade, prisão em flagrante efetuada por particulares. Caracteriza-se pelo uso da força bruta para satisfação de interesses. Traços característicos: a) ausência de juiz imparcial; b) imposição da decisão por uma das partes à outra.

Seu exercício fora das hipóteses legalmente admitidas configura ilícitos penais, tipificados nos textos dos arts. 345 (quando praticado por particular) e 350 (quando por agente público), ambos do CP.

Autocomposição

(Ver juizados). Ocorre quando uma das partes integrantes do conflito abre mão do seu interesse em favor da outra, ou quando ambas renunciam à parcela de suas pretensões para solucionar pacificamente suas divergências. Formas:

Desistência – renúncia à pretensão;

Submissão – renúncia à resistência oferecida à pretensão;

Transação – concessões recíprocas.

Jurisdição

É uma das funções do Estado mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para aplicar de maneira imparcial o direito objetivo ao caso concreto. CAPEZ – É a função estatal exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de normas da ordem jurídica a um caso concreto, com a conseqüente solução do litígio.

Juris (direito) + dictio (dizer).

Um dos escopos da jurisdição é a busca da pacificação social.

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

Princípio da investidura

A jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido no cargo de juiz e esteja no exercício de suas funções.

Princípio do devido processo legal

Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF).

Princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional

Nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função jurisdicional, nem “a lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”.

Princípio da indelegabilidade

Nenhum juiz pode delegar sua jurisdição a outro órgão.

Princípio da improrrogabilidade

Um juiz não pode invadir a competência de outro, mesmo que haja concordância das partes (admite-se, excepcionalmente, a prorrogação da competência).

Princípio da inevitabilidade ou irrecusabilidade

As partes não podem recusar o juiz, salvo no caso de suspeição, impedimento e incompetência.

Princípio da correlação ou da relatividade

A sentença deve corresponder ao pedido (vedação do julgamento extra ou intra petita).

Princípio da titularidade ou da inércia: ne procedat judex ex officio

O órgão jurisdicional não pode dar início à ação, ficando subordinado à iniciativa das partes.

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

1ª regra: Não haverá juízo ou tribunal de exceção, (ou tribunal ad hoc), é um tribunal criado após a prática do fato delituoso, especificamente para julgá-lo), ex.: tribunal que julgou Saddam Hussein, Tribunal de Nuremberg, etc.

2ª regra: Ninguém será processado nem sentenciado se não pela autoridade competente.

Regras de proteção

Há 3 regras:

Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela CF;

Ninguém pode ser julgado por órgão jurisdicional criado após a ocorrência do fato delituoso;

Dentre os juízes pré-constituídos, vigora uma ordem taxativa de competências, que impede qualquer hipótese de discricionariedade.

OBS.1: Lei posterior que altera a competência tem aplicação imediata? R.: Ex.: Policial Militar mata sujeito com arma da corporação, mesmo não estando em serviço – em 1995 isto era um crime militar. Em 1996, a Lei 9299 alterou tal matéria hoje vai para a justiça comum. Os processos que corriam na JM foram remetidos para a JEstadual (fundamento – art. 2º do CPP). Os processos já em segunda instância, não foram remetidos. Logo, lei que altera a competência tem aplicação imediata, mas se já houver sentença relativa ao mérito, a causa prossegue na jurisdição que foi prolatada, salvo se suprimido o tribunal que deveria julgar o recurso.

OBS.2: Tráfico internacional de drogas praticado em município que não seja sede de vara federal. Quem julga? R.: Antes de 2006, o crime seria julgado na vara da justiça estadual, com recurso para o TRF. No ano de 2006 (8 de outubro 2006), entra em vigor a lei 11343/2006 – nova lei


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de drogas – e o seu art. 70 diz que o crime de tráfico praticado na sede de comarca que não é sede justiça federal, será o crime julgado na circunscrição federal da qual a comarca faz parte.

OBS.3: Convocação de juízes de 1ª instância para atuar nos tribunais – STJ HC 105413 – é possível a convocação de juízes, mas desde que respeitada a maioria do órgão colegiado por desembargadores. Depois desta decisão, há uma decisão mais recente ainda – HC 109456 STJ – é legal o julgamento realizado por turma ou câmara de segundo grau formada por maioria de juízes convocados, desde que esta convocação tenha sido feita na forma prevista em lei. STF – HC 86889 – não há violação ao princípio do juiz natural.

CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

Substitutividade O órgão jurisdicional declara o direito ao caso concreto, substituindo-se à vontade das partes. Definitividade Ao se encerrar o processo, a manifestação do juiz torna-se imutável.

4. PROVAS

4.1) TERMINOLOGIA DA PROVA

Conceito de prova

Prova como atividade probatória – é o ato ou o complexo de atos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação fática. A pessoa possui o direito à prova (nada mais é do que um desdobramento do direito de ação). É o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo.

Prova como resultado – consiste na convicção da entidade decidente quanto à existência ou não de uma situação fática, formulada no processo. É o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

Prova como meio – são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. Trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo.

NUCCI – o termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação.

Destinatário da prova

É a própria autoridade decidente (juiz, turma, câmara, tribunal etc.).

OBS.: Para provas do MP – há doutrinadores (DENILSON FEITOSA) que dizem que o MP seria o destinatário da prova – não é o que predomina.

Sujeitos da prova

São as pessoas responsáveis pela produção da prova, ex.: o ofendido, as testemunhas, os peritos etc.

Fonte de prova

1º significado – fonte de prova é tudo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova – LFG, ex.: a denúncia (é dela que se extrai os fatos a serem provados).

2º significado – ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO – fonte de prova são as pessoas ou coisas das quais se pode conseguir a prova.

Forma da prova

É o modo pelo qual a prova é produzida. A doutrina traz 3 formas: a) forma oral – depoimento de uma testemunha; b) forma documental – prova escrita; c) forma material – tudo que deriva do objeto do próprio crime, ex.: uma faca, um revólver etc.

Meios de prova

São instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. Não vigora o princípio da taxatividade das provas, mas sim o da liberdade das provas.

Todas as provas que não contrariem o ordenamento jurídico podem ser produzidas no processo penal, salvo as que disserem respeito ao estado das pessoas (casamento menoridade, filiação, cidadania etc.) Nesta hipótese, deve-se acatar o disposto na lei civil. Exemplo disso é a prova do estado de casado, que somente se faz pela apresentação da certidão do registro civil, de nada valendo outro meio probatório.

A) Provas típicas/nominadas

São aquelas provas previstas no CPP.

B) Provas atípicas/inominadas

Meios não previstos no CPP.

Vige o princípio da liberdade das provas, significando que no Processo Penal podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que não especificados na lei, desde que não sejam inconstitucionais, ilegais ou imorais. Exceções:

Art. 207 do CPP – pessoas autorizadas/garantidas a não dizerem segredos de sua profissão;

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Art. 479 do CPP – pode-se juntar vídeos, informações (jornais, revistas) aos autos para exibição no


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plenário do júri, desde que juntados com 3 dias úteis* de antecedência, dando-se ciência à outra parte (* – termo inserido pela lei de 2008);

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Prova do estado das pessoas está sujeita às restrições estabelecidas pela lei civil, ex.: prova da idade – certidão de nascimento ou de batismo – art. 155, parágrafo único, do CPP;

Súmula 74 do STJ – PARA EFEITOS PENAIS, O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO RÉU REQUER PROVA POR DOCUMENTO HÁBIL

Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não tenham desaparecidos – não cabe exame de corpo de delito indireto – art. 158 do CPP;

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas – art. 92 do CPP, ex.: bigamia, quando o primeiro casamento está sendo discutido no juízo cível se é nulo ou não;

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

OBS.: Meios de prova não se confundem com meios de pesquisas/ meios de investigação/meios de obtenção de prova. Meios de prova: refere-se a uma atividade endo-processual, que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e participação das partes, ex.; confissão, testemunhas, prova pericial. Meio de obtenção de prova: são certos procedimentos (em geral extra-processuais) regulados pela lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz, ex.: a busca e apreensão, por si só, é um meio de obtenção de prova; a interceptação telefônica (ao interceptar o telefone, o policial quer achar provas contra o suspeito). Quanto aos meios de prova, é obrigatória a observância do contraditório. Quanto aos meios de pesquisas não é obrigatória a observância do contraditório.

4.1.7) Objeto de prova (thema probandum)

São os fatos que interessam à solução da causa. MIRABETE – Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio processual. Abrange não só o fato delituoso, mas também todas suas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de segurança. NUCCI – O objeto da prova são, primordialmente, os fatos que as partes pretendem demonstrar.

* - presunção de violência nos crimes sexuais – é perfeitamente possível a caracterização do erro de tipo, ex.: o agente não sabia que estava mantendo conjunção carnal com a menor de 14 anos. Para a doutrina, essa presunção tem natureza relativa – HC 73662 do STF. Há, todavia, outras decisões do próprio STF, posteriores a esta, afirmando que se trata de uma presunção absoluta – HC 81268.

Prova direta e indireta

A) Prova direta

É aquela prova que recai diretamente sobre o fato probando.

B) Prova indireta

Para alcançar uma conclusão sobre o fato probando, parte-se de um outro fato do qual se induz o outro. Desde que composta por vários elementos coesos e robustos, a prova indireta autoriza um decreto condenatório.

Indícios

No próprio CPP, esta palavra é usada com dois sentidos diversos:

1º significado: indícios como prova indireta – art. 239 do CPP

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

2º significado: indícios como prova semi-plena – prova com menor valor persuasivo.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

Prova emprestada

É aquela introduzida no processo apesar de ter sido colhida em um outro processo. É possível, desde que seja observado o contraditório em relação ao mesmo acusado






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em ambos os processos. O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal. Ex.: o depoimento de uma testemunha pode ser extraído de um feito e juntado em outro, mas torna-se indispensável saber se tratavam das mesmas partes envolvidas, pois, do contrário, deve a testemunha ser novamente inquirida, permitindo-se que a parte ausente promova as suas perguntas. Solução diversa iria ferir o devido processo legal.

OBS.: Pode-se usar elementos colhidos numa interceptação telefônica num processo administrativo? R.: Art. 2º, III, da Lei 9296/96 – interceptação telefônica só serve para instruir processo penal. Todavia, é perfeitamente possível o uso em processo administrativo, a título de prova emprestada, de investigação que tenha resultado num processo criminal, referente a crime punido com reclusão – STJ RMS 16419.

Prova atípica e prova anômala

Prova atípica é a que não está prevista no ordenamento jurídico e para a qual não há procedimento probatório específico. Ex.: reconhecimento pela internet. Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe se são próprios, com características de outra prova típica - há meio de prova expressamente previsto para a colheita da prova, no entanto, ignora-se esse meio de prova típico, valendo-se de outro meio de prova. Ex.: oitiva de uma testemunha, mas ao invés de ser ouvida em juízo, o membro do MP o convoca para prestar esclarecimentos em seu gabinete, e este toma seu depoimento, passando tudo num documento para posteriormente juntar aos autos como prova documental.

Prova atípica é admitida no Processo Penal – princípio da liberdade probatória. Prova anômala não pode ser admitida (no caso da testemunha, ela deve ser ouvida como tal).

Ônus da prova

Ônus da prova é o encargo que a parte tem de provar a veracidade do fato por ela alegado (prova-se se quiser; se não provar, todavia, resultados terão).

ACUSAÇÃO – obrigado a provar

DEFESA – obrigado a provar

Provar a existência de fato típico:

- deve provar a autoria;

- deve provar o nexo de causalidade;

- deve provar o elemento subjetivo – deve provar a culpa. E o dolo? R.: O dolo deve ser aferido a partir das circunstâncias objetivas do caso concreto.

A doutrina tradicional diz que a defesa deveria provar os fatos modificativos (excludente da licitude), impeditivos (excludente de culpabilidade) e extintivos (excludente da punibilidade). Em virtude da teoria ratio cognoscendi – teoria da indiciariedade – se o fato é típico, presume-se que seja ilícito.

Já há uma segunda corrente crescendo na doutrina: em virtude do princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, cabe ao MP a prova da existência de um fato típico, ilícito e culpável. Esta segunda corrente ganha reforço com a nova redação do art. 386, VI, do CPP*, pois se houver dúvida sobre uma excludente da ilicitude ou da culpabilidade, deve o juiz absolver o acusado.

(*) Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1

o do

art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Produção de provas ex oficio pelo magistrado

Quanto ao juiz inquisitor – sistema inquisitorial – contrapõe-se ao sistema acusatório (adotado pela CF).

SISTEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATÓRIO

Extrema concentração de poderes nas mãos do órgão julgador, o qual recolhe a prova e determina a sua produção

Há a separação entre os órgãos de acusação, defesa e julgamento, criando-se um processo de partes;

O acusado é objeto extremo de investigação;

Vigência do contraditório (o acusado é sujeito de direitos);

Não há separação entre as funções de acusar, defender e julgar.

O juiz funciona como garante das regras do jogo.




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A) Iniciativa acusatória e iniciativa probatória

Denominações utilizadas por EUGÊNIO PACELLI. Em ambas as situações, o juiz estará de ofício determinando a produção de provas. A iniciativa acusatória é a iniciativa que o juiz tem antes do início da ação penal para a produção de provas. A iniciativa probatória é a iniciativa que o juiz tem no curso do processo – apenas esta deve ser reservada ao juiz.

A iniciativa acusatória viola o sistema acusatório, criando a figura do juiz inquisitor. Por tais motivos, a doutrina vem se pronunciando quanto à inconstitucionalidade do art. 156, I, do CPP (“ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas...”) à semelhança do que aconteceu com o art. 3º da Lei 9034/95 – Lei do crime organizado (ADI 1570).

A nova redação conferida ao art. 156 pela Lei 11690/2008 é mais abrangente do que a anterior, já que além de manter a faculdade conferida ao magistrado para comandar a realização de provas no curso (inciso II), acrescentou a possibilidade de que o juiz ordene ex officio a produção antecipada de provas urgentes e relevantes, mesmo antes de iniciada a ação penal, desde que observada a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I).

Há uma colisão de princípios, pois a CF de 1988 adotou o sistema acusatório, que se rege pela imparcialidade do magistrado, relegando à polícia judiciária a atividade investigatória sob o controle externo do MP, e pela interpretação literal da redação do citado art. 156, parece importar em deslocar-se o magistrado da sua função de julgador para o papel de investigador ou acusador, em ofensa à CF. Ao mesmo tempo, o sistema jurídico brasileiro adotou o princípio da verdade real como objetivo precípuo do processo penal, não sendo correto que o magistrado assuma uma postura estática, de mero espectador diante dos acontecimentos patrocinados pelas partes.

Pela abrangência da redação do art. 156 e pela amplitude que confere ao magistrado, NORBERTO AVENA entende que não se pode admitir uma interpretação literal, requerendo, isto sim, uma exegese que o torne compatível tanto com o sistema acusatório preconizado na Lei Maior, quanto com a verdade real que constitui o objetivo do processo penal. Assim, a legalidade da produção antecipada de provas ex officio pelo juiz, na fase que antecede o ajuizamento da ação penal, está condicionada aos seguintes requisitos:

Existência de periculum in mora, demonstrando por intermédio da relevância e urgência da medida determinada pelo magistrado;

Presença do fumus boni iuris, externado por meio de indícios de autoria de uma infração penal ou de prova de sua materialidade;

Existência de investigação em andamento, desencadeada pelos órgãos competentes para investigação;

Necessidade de que haja um expediente ou procedimento sob análise judicial, ex.: representação pela prisão preventiva ou temporária, requerimento de busca e apreensão;

Excepcionalidade da atuação judicial, detectada a partir de critérios de necessidade, adequação e

proporcionalidade da medida probatória;

B) Lei 8038/90 – art. 2º e juiz inquisitor

Art. 2º O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal.

Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.

Este dispositivo não consagra a adoção do sistema do juizado de instrução, na qual o magistrado exerce simultaneamente as funções próprias da autoridade policial e do MP no que toca à colheita de provas.

Quando este relator preside o inquérito, atua apenas como um administrador, agindo sempre por provocação e nunca de ofício. Portanto, este art. 2º não viola o sistema acusatório. STF – ADI 1517.

Art. 157 do CPP

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas

das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por

si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da

prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Conceito de prova ilegal

A prova é ilegal toda vez que a sua obtenção caracteriza violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Prova ilegal é o gênero; prova ilícita e prova ilegítima são espécies.

A) Prova ilícita

A prova ilícita é obtida com violação à norma de direito material. Ex.: confissão de alguém mediante a prática de tortura.

B) Prova ilegítima






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-350-08.htm



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A prova ilegítima é obtida com violação à regra de direito processual. Ex.: exibição de documentos no plenário do júri que não tenha sido juntado aos autos com 3 dias úteis de antecedência.

Em regra, a prova ilícita é obtida fora do processo, enquanto que a prova ilegítima é obtida no curso do processo.

C) Direito de exclusão

Em relação à prova ilícita, surge o direito de exclusão. Tal direito se materializa pelo desentranhamento.

D) Teoria das nulidades

Em relação à prova ilegítima, é resolvido pela teoria das nulidades.

OBS.: Atenção para o conceito de prova ilícita constante do art. 157, caput, do CPP – “as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.” – não era o mesmo conceito com que a doutrina trabalhava. Agora há duas possibilidades (dois tipos de leituras que pode ser feita): 1ª) Ao dizer “provas ilícitas”, quis a lei se referir a provas ilegais; 2ª) LFG – Com a nova redação do art. 157 do CPP, como a lei não distingue se a norma legal é material ou processual, qualquer violação ao devido processo legal conduzirá à ilicitude da prova.

Provas derivadas das ilícitas – prova ilícita por derivação

São meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite contaminando-os por efeito de repercussão causal (origem no caso Silvertorne Lumber X EUA – decisão de 1920). Tal teoria foi adotada também no caso Nardone (ganhou o nome de teoria dos frutos da árvore envenenada).

(***) Há outro caso: Miranda x Arizona (1966)- EUA – a corte americana entendeu que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia sem que antes tenha sido informada de: 1. Que tenha o direito de não responder; 2. Que tudo o que disser pode ser usado contra ele; 3. Que tenha o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado (Aviso de Miranda/Miranda Rights). No Brasil, não tem esses 3 avisos de Miranda, mas, ao julgar o HC 80949, O STF considerou ilícita a gravação feita por policiais de confissão do acusado sem que houvesse a advertência formal quanto ao direito ao silêncio.

A) Exceções/Limitações à prova ilícita por derivação

Possuem origem no direito norte-americano.

A.1) Teoria da fonte independente - Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo

vício da ilicitude originária. (Caso Bynum VS. EUA – 1960).

Tal teoria já é adotada no Brasil mesmo antes da lei – RHC 90376; HC 83921 – STF.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das

ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

A.2) Teoria da limitação da descoberta inevitável/Inevitable discovery – Teve origem no caso Nix VS. Williams-Williams (1964). Será aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Essa teoria não pode se basear em meros elementos especulativos, sendo imprescindível a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável. Ou seja, não basta um juízo do possível, mas sim um juízo do provável, fundado em elementos concretos de prova. Não há ainda nenhum julgado do STF utilizando esta limitação. Mas a lei a trouxe:

§ 2o Considera-se fonte independente (LEIA-SE:

DESCOBERTA INEVITÁVEL) aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) – NA VERDADE, ESTE CONCEITO ESTÁ EQUIVOCADO, POIS NO ART. 157, PARÁGRAFO 2º, O LEGISLADOR CITOU A TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE, PORÉM TROUXE O CONCEITO DA LIMITACÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL.

A.3) Teoria do nexo causal atenuado – também conhecida como Purged teint. Ocorre quando um ato posterior, totalmente independente, afasta a ilicitude originária. O vício da ilicitude originária é atenuado em virtude do espaço temporal decorrido entre a prova primária e secundária ou em virtude de circunstâncias supervenientes na cadeia do conjunto probatório. Não há precedente do STF. Para alguns doutrinadores, esta limitação está prevista no art. 157, parágrafo 1º, do CPP (“salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras...”).

A.4) Teoria do encontro fortuito de provas – ocorre nas hipóteses em que a autoridade policial, no cumprimento de uma inteligência, casualmente encontra provas que não estavam na linha natural de desdobramento das investigações. Caso a obtenção da prova resulte de um desvio de finalidade, essa prova não será válida; se, no entanto, esta prova for encontrada de maneira casual, essa prova será válida. Uma vez autorizada a interceptação telefônica na investigação de crime punido com reclusão, eventuais elementos de provas obtidos em relação a crimes conexos, poderão funcionar como notitia criminis para a instauração de novas investigações – HC 83515 e INQ 2725, todos do STF.

OBS.: Busca e apreensão em escritório de advocacia – O EOAB (Lei 8906/94) foi alterado no ano passado. O mandado de busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também





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estiverem sendo investigados como coautores do advogado.

A.5) Princípio da proporcionalidade – o exercício do poder é limitado, somente sendo justificadas restrições a direitos fundamentais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido.

Adequação: deve se questionar se a medida adotada é idônea a atingir o fim proposto. Aqui, deve-se pensar numa relação de meio-fim.

Necessidade: dentre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve se optar pela menos gravosa.

Proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito, deve prevalecer o de maior relevância.

A.5.1) Prova ilícita pro reo – é admitida tanto pela doutrina como pela jurisprudência. ADA PELEGRINI – quando a pessoa produz esta prova para inocentá-lo, estará amparado por uma excludente de ilicitude.

A.5.2) Prova ilícita pro societate – alguns doutrinadores entendem que em algumas circunstâncias, a prova ilícita deve ser permitida e autorizada, como nos casos de crimes praticados por organizações criminosas (SCARANTES FERNANDES). Para os tribunais superiores, tal prova ilícita em favor da sociedade não é permitida! - HC 80949 e HC 79512, todos do STF.

Art. 157, parágrafo 3º, do CPP – inutilização da prova

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova

declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Caberá RESE contra a decisão que busca o desentranhamento e inutilização das provas. Se deferido em sentença, caberá apelação. RENATO BRASILEIRO diz que caberia mandado de segurança.

A) Momento do desentranhamento

Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude da prova e o seu desentranhamento antes da audiência de instrução criminal. Nesse caso, de acordo a doutrina, o recurso cabível será o RESE (art. 581, XIII, do CPP). Porém, caso a prova ilícita seja apresentada durante a audiência una de instrução e julgamento, a análise de sua ilicitude e consequente desentranhamento deverá se dar na própria sentença. Nesse caso, o recurso cabível é o de apelação, caso a sentença seja proferida em audiência ou 10 dias após.

Independentemente do RESE e da apelação, também podemos usar os remédios constitucionais/heróicos. Em prol do MP, o direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação, desde que haja risco potencial à liberdade de locomoção.

B) Inutilização da prova ilícita

Somente será possível após a preclusão da decisão de

desentranhamento da prova ilícita.

A impossibilidade de utilização da prova ilícita pelo juiz não implica obrigatoriamente a destruição física de tal prova. Duas hipóteses em que esta prova não poderá ser destruída: 1ª) quando a prova pertença licitamente a alguém; 2ª) quando a prova ilícita constituir-se em corpo de delito, não poderá ser destruída, devendo ser utilizada no processo penal contra o responsável por sua obtenção.

OBS.: Estava prevista no art. 157 parágrafo 4º, do CPP – o juiz que teve contato com a prova ilícita não poderá sentenciar o processo – foi VETADO pelo Presidente da República.

PROVAS EM ESPÉCIE

PROVA PERICIAL

Conceito de perícia

Trata-se de exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos.

Em regra, a autoridade policial pode determinar qualquer exame pericial no curso do inquérito. Qual a perícia que não pode ser determinada por autoridade policial? R.: O exame de insanidade mental – só pode ser determinado pela a autoridade judiciária – art. 149, parágrafo 1º, do CPP – não pode ser determinado pela a autoridade policial.

§ 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do

inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.

Peritos

Perito é um apreciador técnico, auxiliar do juiz, com a função estatal de fornecer dados instrutórios de ordem técnica.

Perito oficial

Peritos oficiais são funcionários públicos de carreira, cuja função consiste em realizar perícias determinadas pela autoridade policial ou pelo juiz da causa. Tratando-se de perito oficial, será apenas um perito. OBS.: súmula 361 do STF, em relação ao perito oficial – ULTRAPASSADA.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Em alguns casos concretos, mais complexos, pode acabar precisando de vários exames periciais – art. 159, parágrafo 7º, do CPP

§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de

uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. (Incluído pela Lei nº





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11.690, de 2008)

B) Peritos não-oficiais

É a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinado exame pericial. Característica em comum dos dois peritos: ambos deverão ser portadores de diploma de curso superior. Diferenças entre eles: de acordo com a lei, precisa-se de 2 peritos não-oficiais; o perito não-oficial deve prestar compromisso (a conseqüência da ausência deste compromisso é mera irregularidade).

OBS.1: Para fins penais, ambos serão considerados funcionário público. Se tal perito faz uma perícia falsa (mente em sua perícia), irá responder por crime de falsa perícia – art. 342 do CP

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Assistente técnico

Pessoa dotada de conhecimentos técnicos, auxiliar das partes, que traz ao processo informações especializadas relacionadas à perícia.

OBS.: Diferenças entre o perito e o auxiliar das partes

PERITO AUXILIAR

É um auxiliar do juízo – tem o dever de imparcialidade;

É um auxiliar – é parcial;

Está sujeito às causas de impedimento e suspeição;

Não está sujeito às causas de impedimento e suspeição;

Ele é considerado funcionário público para fins penais;

Não é considerado funcionário público para fins penais;

Responde pelo crime de falsa perícia.

Não responde pelo crime de falsa perícia. A depender da hipótese, poderá responder pelo crime de falsidade ideológica.

Até que momento poderá ser nomeado assistente técnico? R.: Art. 159, parágrafos 3º, 4º, 5º e 6º, do CPP

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente

de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão

pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às

partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de

2008)

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 6o Havendo requerimento das partes, o material

probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Diante do teor dos parágrafos 4º, 5º e 6º do art. 159 do CPP, a intervenção do assistente somente será possível durante o curso do processo judicial e após sua admissão pelo juiz.

Corpo de delito

Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal.

A) Exame de corpo de delito e início do processo

Em regra, o exame de corpo de delito não é necessário para o início do processo. Exceções (necessita do exame do corpo de delito): a) laudo de constatação no crime de drogas; b) exame nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 525 do CPP)

Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

Nestes casos (nestas duas exceções) o exame de corpo de delito funciona como condição de procedibilidade.

B) Obrigatoriedade do exame de corpo de delito

Algumas infrações penais deixam vestígio; outras não.

Delitos de fato permanente/delicta facti permanentis/infrações penais intranseuntes – são as infrações penais que deixam vestígios. Não há dúvida alguma, o exame de corpo de delito em relação a elas é obrigatório. Art. 158 do CPP

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Delitos de fato transeunte/delicta facti transeuntis – são as infrações penais que não deixam

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10268.htm#art342

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10268.htm#art342











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vestígios. Ex.1: estupro – a depender do caso concreto, o crime não deixará vestígios; Ex.2: mercadoria imprópria ao consumo e realização de perícia (art. 7º, IX, da Lei 8137/90). O STF entende que tal delito pressupõe a demonstração inequívoca da impropriedade do produto para o uso, sendo indispensável a realização de perícia para tal comprovação.***Ex.3: arma de fogo e realização de perícia – ao julgar o HC 93876, o STF firmou o entendimento que não é necessária a realização de perícia; ***Ex.4: roubo majorado pelo o emprego de arma de fogo – para o STF, é indispensável a realização de perícia, salvo se a prova testemunhal conseguir atestar que se tratava de arma de fogo.

C) Exame de corpo de delito direto exame de corpo de delito indireto

Exame de corpo de delito direto: é o exame feito por perito sobre o próprio corpo de delito.

Exame de corpo de delito indireto: há duas principais correntes que procuram estabelecer o que seria tal exame: 1ª corrente: o exame indireto seria a prova testemunhal ou documental suprindo a ausência do exame direto – corrente majoritária na jurisprudência (fundamentação no art. 167 do CPP)

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

2ª corrente: o exame de corpo de delito indireto é um exame pericial, porém, feito pelos peritos a partir do depoimento das testemunhas e ou documentos apresentados.

Sistemas de apreciação do laudo pericial

Aplica-se ao juiz. A) Sistema vinculatório O juiz fica vinculado ao laudo pericial (o que o perito afirmou, o juiz está preso a isto). Não vigora no Brasil. B) Sistema liberatório O juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo pericial – este é o sistema adotado pelo Brasil. Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

Ausência do exame de corpo de delito

Art. 564 do CPP. A nulidade ocorrerá nos

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

Caso não haja exame de corpo de delito direto ou indireto nos autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará contaminado por uma nulidade absoluta. Caso, ao final do processo, não haja comprovação do corpo de delito, deve o juiz absolver o acusado por ausência de comprovação da materialidade.

Exame complementar

Quando resulta incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias. Tal incapacidade não pode ser atestada por meio de prognóstico; deve ser dada por meio de diagnóstico. OBS.: Esses 30 dias é prazo penal ou processual penal? R.: A contagem se faz de acordo com o Direito Penal (prazo penal), pois gerará na tipificação de um crime (lesão corporal grave – art. 129, parágrafo 1º, do CP). Caso este exame complementar não seja feito, poderá ser suprida pela prova testemunhal. Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

Conceito

É o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe é feita.

Natureza jurídica

De acordo com o CPP, ele é considerado um meio de prova. Todavia, modernamente, entende-se que ele funciona como meio de prova e meio de defesa (um misto dos dois). É considerado meio de defesa também em razão do direito ao silêncio que o réu possui. Com a lei 11719/2008, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução processual, salvo se houver pedido de diligências.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

A) Princípio da ampla defesa

Subdivide-se em duas:

Defesa técnica – é aquela exercida por advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB. A defesa técnica é irrenunciável/indisponível. OBS.: E no caso do processo administrativo? R.: É renunciável.

Súmula vinculante n. 5 do STF. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

OBS.1: Somente diante da inércia do acusado é que o juiz poderá nomear um advogado. Ao acusado pertence o direito de constituir o seu advogado, ou seja, somente diante de sua inércia será possível a nomeação de




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defensor dativo;

OBS.2: Se houver colidência de teses defensivas entre os acusados, não poderão ser defendidos pelo mesmo advogado.

Auto-defesa – é a defesa exercida pelo próprio acusado. Ela é renunciável – só o acusado pode renunciá-la. Ela se manifesta de 3 formas no processo penal: o Direito de audiência: é o direito que o acusado tem de ser ouvido pelo juiz, de modo a tentar formar a sua convicção. Tal direito se materializa através do interrogatório. Ausência do interrogatório – 1ª possibilidade) se o acusado foi citado pessoalmente ou por hora certa, e não compareceu, será decretada a sua revelia, razão pela qual a ausência do interrogatório não acarretará nulidade; 2ª possibilidade) se o acusado está presente e não foi realizado o interrogatório, trata-se de nulidade absoluta

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

Súmulas 523 e 351 do STF – Quanto a esta última, trata-se da citação por edital no Processo Penal se a pessoa está presa na mesma sede do juízo, ela não poderá ser citada por edital. Para a doutrina, essa súmula deveria valer para qualquer acusado que estivesse preso, pouco importando a unidade federativa (se está preso, como ficará sabendo da publicação do edital?)

Direito de presença: é o direito que o acusado tem de acompanhar os atos da instrução processual, auxiliando seu defensor na formulação de perguntas. Réu preso tem este direito de presença? R.: Tem!

Videoconferência e direito de presença: CADH, art. 7º, item 5. Uma coisa é a presença direta/física, mas a partir da lei da videoconferência, esta presença não será só a direta; existirá também a presença remota (a presença que irá se dar por meio da videoconferência) – Lei 11900/2009.

§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2

o, 3

o, 4

o e 5

o deste

artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) – E NÃO SÓ O SEU INTERROGATÓRIO!

o Capacidade postulatória autônoma: impetrar habeas corpus, interposição de recursos e provocar incidentes da execução – atos que o acusado não precisa de advogado.

Momento da realização do interrogatório

De acordo com o art. 400 do CPP, o interrogatório passou a seu o último ato da instrução processual, salvo se houver

diligências.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Exceções:

Art. 384, § 2o, do CPP. Aplica-se a todos os

processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Lei de drogas – art. 57 da Lei 11343/2006;

CPPM – Código de Processo Penal Militar;

Competência originária dos tribunais.

Nestas 3 hipóteses, de modo a se evitar eventual argüição de nulidade, o ideal é que, após a oitiva das testemunhas, o juiz indague a defesa técnica e ao acusado se desejam a realização de novo interrogatório.

Condução coercitiva

De acordo com o CPP, seria possível tal condução.

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.

Para a doutrina, o art. 260 do CPP não foi recepcionado pela a CF de 1988 (direito ao silêncio), salvo nas hipóteses de reconhecimento pessoal do acusado.

Foto competente

O acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa, sobretudo quando pensando no princípio adotado pelo o CPP em 2008 – art. 399, parágrafo 2º, do CPP – princípio da identidade física do juiz.

§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a

sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

O princípio da identidade física do juiz impede o uso de carta precatória e rogatória? R.: Não. O princípio da identidade física do juiz não impede a expedição de carta precatória para fins de realização do interrogatório. O interrogatório por precatória é a mesma coisa do que o interrogatório pessoal? R.: Não. Este interrogatório por precatória pode ser realizado, hoje, por videoconferência. Art. 185, parágrafo 2º, do CPP









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§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada,

de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Este artigo só fala do réu preso. Poderia, por analogia, aplicar ao réu solto.

Características do interrogatório

A) Ato personalíssimo

Terceira pessoa não pode ser interrogada no lugar do réu. Pessoas jurídicas serão interrogadas na pessoa de seu representante legal.

B) Ato privativo do juiz

O ato é presidido pelo magistrado. Ele conta também com a presença das partes.

Art. 212 do CPP. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Quanto à inquirição das testemunhas, as partes perguntam primeiro; o juiz perguntará depois – atuando de forma subsidiária – sistema do cross examination – válido para as TESTEMUNHAS!!! – perguntam, primeiramente, as partes e de forma direta, sem intermediação do juiz. Depois, o juiz irá complementar a inquirição.

Em relação ao interrogatório, o CPP não previu tal sistema; ainda é adotado o sistema presidencialista – o juiz pergunta primeiro e depois as partes que perguntaram, mas o juiz é quem passará as perguntas das partes ao interrogatório.

C) Ato contraditório

As partes poderão fazer reperguntas

Art. 188 do CPP. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

O MP é quem reformula as perguntas primeiramente. MAGALHÃES NORONHA – diz que a defesa é quem pergunta primeiro – minoritário.

D) Ato assistido tecnicamente

É obrigatória a presença de defensor, sob pena de nulidade absoluta. Lei 10792/2003 – passou a ser obrigatória a presença do advogado, sob pena de nulidade absoluta. Envolve o direito a entrevista prévia e reservada com o defensor antes do interrogatório.

Art. 185, § 5o, do CPP. Em qualquer modalidade de

interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

INTERROGATÓRIO. LEI Nº 10.792/03 (APLICAÇÃO). DEFENSOR (AUSÊNCIA). NULIDADE (CASO).

1. Com a alteração do Cód. de Pr. Penal pela Lei nº 10.792/03, assegurou-se, de um lado, a presença do defensor durante a qualificação e interrogatório do réu; de outro, o direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual.

2. Por consistirem tais direitos em direitos sensíveis – direitos decorrentes de norma sensível –, a inobservância pelo juiz dessas novas regras implica a nulidade do ato praticado.

3. Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado, tendo dispensado a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz.

4. Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o interrogatório do acusado

OBS.1: E se o MP estiver ausente ao interrogatório? R.: A jurisprudência, a ausência do MP é mera causa de nulidade relativa.

OBS.2: Assiste ao advogado do co-réu o direito de formular reperguntas aos demais acusados, sobretudo nas hipóteses em que houver delação premiada.

E) Ato oral

Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.792.htm#art188













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escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

F) Ato individual

Um acusado não presencia o interrogatório do outro (por conta da acareação).

Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

OBS.: Não há nomeação de curador para o menor de 21 anos.

Interrogatório por videoconferência

STF – declarou a inconstitucionalidade da lei paulista 11819 que previa a possibilidade de videoconferência de réu preso. Para o Supremo, a norma em questão teria invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito processual. Apesar da decisão se dar em controle difuso e em relação a determinado caso concreto, foi realizada a abstrativização do controle difuso.

Os interrogatórios por videoconferência só valerão para aqueles produzidos depois da promulgação da lei federal da videoconferência – Lei 11900/2009 – os realizados antes, são nulos.

A) Espécies de interrogatório

1. Pessoalmente dentro do presídio –

Art. 185, § 1o, do CPP. O interrogatório do réu preso será

realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

Garantias:

Sala própria – não se lê “cela”.

Fator segurança – de acordo com a lei, deve-se garantir a segurança a todas as pessoas envolvidas no ato processual, desde juiz até os auxiliares da justiça;

Presença de defensor

Publicidade – a doutrina quando cita isso nem entra nessa discussão. Que publicidade é esta?

Direito de entrevista prévia e reservada com o defensor

2. Pessoalmente no fórum – já dito.

3. Por videoconferência: Possui caráter excepcional. Deve haver decisão fundamentada indicando a necessidade da realização do ato por videoconferência. As partes deverão ser intimadas com 10 dias de antecedência. O juiz pode agir de ofício ou mediante requerimento das partes.

Hipóteses de realização do interrogatório por videoconferência:

Prevenir risco à segurança pública – todo transporte de preso gera risco para a segurança pública. Portanto, esse risco genérico, por si só, não justifica o uso da videoconferência;

Art. 185, § 2o, do CPP. Excepcionalmente, o juiz, por

decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Para viabilizar a participação do acusado no ato processual – “em outra circunstância pessoal” – possibilita tal interrogatório em outros casos.

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou da vítima – em regra, de acordo com a lei, quem será ouvido por videoconferência é a testemunha; subsidiariamente, o acusado será ouvido por videoconferência.

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Art. 217 do CPP. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Gravíssima questão de ordem pública – o melhor exemplo é a onde de ataque do PCC em São Paulo em 2006 (não daria para ficar fazendo transporte de presos).

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Presença de advogado e defensor no presídio e na sala de audiências – art. 185, parágrafos 5º e 6º, do CPP. Dois advogados – uma na sala de audiência e outro no presídio.

§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz

garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada


















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com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a

realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Nos casos em que o acusado não há 2 advogados, usaria o órgão da Defensoria. De acordo com a CF, todavia a Defensoria Pública só deve atuar para pessoas sem condições financeiras.

Videoconferência para os demais atos processuais – se a audiência é una e o interrogatório é o último ato da instrução processual, é lógico e intuitivo que todos os demais atos que antecederam o ato também poderão ser praticados por videoconferência.

§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2

o, 3

o, 4

o e 5

o deste

artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

CONFISSÃO

Conceito

É a aceitação formal da imputação da infração penal feita por aquele a quem é atribuída a prática da infração penal. Há autores que usam a expressão testemunho duplamente qualificado, pois do ponto de vista objetivo, a confissão recaí sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa e, do ponto de vista subjetivo, a confissão é feita pelo próprio acusado.

A confissão possui valor relativo.

Requisitos da confissão

Art. 197 do CPP. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Deve ser feita perante a autoridade competente;

Deve ser livre, espontânea e expressa – existe confissão ficta ou presumida no Processo Penal? R.: No Processo Civil, ela surge através da revelia. No Processo Penal há revelia, porém, dela não deriva uma confissão presumida;

Deve versar sobre o fato principal;

Deve guardar compatibilidade com as demais provas.

Classificação da confissão

Doutrina a divide em confissão simples e qualificada. Na simples, o acusado confessa a prática do delito sem opor qualquer fato modificativo. Na qualificada, o acusado confessa a prática do delito, porém opõe algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito de punir

PROVA TESTEMUNHAL

Conceito

Testemunha é toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada a declarar a respeito de fato percebido por seus sentidos.

Art. 202 do CPP. Toda pessoa poderá ser testemunha.

OBS.: Cachorro pode ser testemunha? R.: Não! Ele pode até ser usado como uma prova inominada, emprestando o juiz o valor que achar que deve emprestar.

Características da prova testemunhal

Judicialidade ou imediação judicial – prova testemunhal é aquela colhida em juízo, na presença do juiz e com a participação das partes;

Oralidade – testemunha não pode trazer seu depoimento por escrito. Poderá, a depender do caso, consultar algum documento. Algumas autoridades poderão prestar tal depoimento por escrito – art. 221 do CPP

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)

§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os

presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Individualidade – deve o juiz reservar espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas;

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para







http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L3653.htm#ART221

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L3653.htm#ART221

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6416.htm#art221§1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6416.htm#art221§1




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a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Objetividade – em regra, a testemunha não deve dar sua opinião pessoal sobre o fato. Há exceção – art. 213, in fine, do CPP.

Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

Retrospectividade – testemunha depõe apenas sobre fatos passados, jamais sobre fatos futuros;

Contraditoriedade – art. 212 do CPP. Caso as partes concordarem com a inobservância do art. 212 do CPP, não poderão posteriormente argüir nulidade (princípio da boa-fé). Se não houve tal concordância, o não atendido ao art. 212 do CPP acarreta nulidade absoluta por violação ao devido processo legal.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha – SISTEMA DO CROSS EXAMINATION -, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Consequências do uso deste princípio: Direct examination – a testemunha é inquirida por quem a arrolou; num segundo momento é que se usará o exame cruzado – Cross examination (a parte contrária poderá inquirir a testemunha da parte contrária; no procedimento do júri as perguntas são formuladas primeiro pelo juiz e depois pelas partes – também se dá o sistema do cross examination.

Classificação das testemunhas

Testemunhas numerárias: são aquelas computadas para efeito de aferição do número máximo de testemunhas legalmente permitido. São aquelas arroladas pelas partes e que prestam o compromisso legal;

Testemunhas extranumerárias: não são computadas no número de testemunhas legalmente permitido, podendo ser ouvidas em número ilimitado. São aquelas testemunhas ouvidas por iniciativa do juiz, testemunhas arroladas pelas partes que não prestam compromisso legal e testemunhas que nada sabem dos fatos (art. 209 do CPP);

Informantes: são aquelas testemunhas que não prestam o compromisso legal, como por exemplo, o filho ou a mãe do réu, que são chamadas para depor;

Testemunha referida: são aquelas mencionadas (referidas) por outras testemunhas já ouvidas, não entrando no número permitido;

Testemunhas próprias: são as que prestam declarações sobre a infração penal;

Testemunhas impróprias ou instrumentais ou instrumentárias ou fedatárias: é aquela que presta declarações sobre a regularidade de um ato do processo ou do inquérito policial, e não sobre a própria infração penal (ex: testemunhas de apresentação que são chamadas para presenciar o auto de prisão em flagrante).

Em juízo, se o acusado se recusar a assinar o termo do interrogatório, não há necessidade de testemunhas fedatárias, como ocorre no auto de prisão em flagrante, previsto no art. 304, §§ 2° e 3°, do CPP;

Testemunha direta: é aquela que depõe sobre fato que presenciou ou ouviu. É a chamada testemunha visual;

Testemunha indireta ou auricular: é aquela que depõe sobre fato que ouviu dizer;

Testemunha da coroa: é o agente infiltrado que obtém informações sobre determinado crime. Tem previsão nas Leis 9.034/95 e 11.343/06.

Desistência da oitiva de testemunhas.

A desistência é possível antes ou até mesmo, durante o curso da audiência. E no tribunal do júri, é possível a desistência de testemunhas? R.: Após a instalação da sessão no júri, a desistência depende da concordância da parte contrária, do juiz presidente e dos jurados.

Substituição de testemunha.

Esta substituição tinha previsão no art. 397 do CPP, o qual foi revogado pela Lei 11.689/08. Apesar da revogação do art. 397 do CPP, continua sendo possível a substituição da testemunha arrolada, aplicando-se subsidiariamente o art. 408 do CPC.

Deveres da testemunha.

A) Dever de depor

Este dever é atenuado com relação ao ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge e o irmão; salvo se não puder obter-se por outros meios de provas (art. 206 do CPP).

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

São proibidas de depor as pessoas que devam guardar segredo em razão da função, ministério ofício ou profissão, salvo se desobrigadas pela parte interessada, e quiserem dar o seu testemunho (art. 207 do CPP).

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela parte interessada, a pessoa está proibida de depor: a) o advogado, mesmo desobrigado pela parte interessada, está proibido de depor (art. 7º, inc. XIX, da Lei 8.906/94); b) a mesma regra se aplica ao padre (previsão no Código Canônico).

Parlamentares não são obrigados a depor sobre fatos conhecidos em razão de sua função (art. 53, p. 6º, da CF).






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O detentor de imunidade diplomática também não é obrigado a depor. O jornalista não é obrigado a revelar sua fonte. Juiz e promotor que oficiaram no inquérito ou no processo também não podem depor, salvo na hipótese de falso testemunho ocorrido no processo.

B) Dever de comparecimento

Testemunha intimada regularmente tem o dever de comparecer, sob pena de condução coercitiva e crime de desobediência (art. 219 do CPP).

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

As exceções ao dever de comparecimento são: a) as pessoas impossibilitadas de comparecer (art. 220 do CPP); b) as autoridades que serão inquiridas com data marcada (art. 221 do CPP); c) carta precatória e carta rogatória.

Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

§ 1º. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.

Se a testemunha mora em outra comarca, deverá ser expedida carta precatória. Se a testemunha mora no exterior, deverá ser expedida carta rogatória. É indispensável a intimação quanto a expedição da carta precatória, sob pena de nulidade relativa. Porém, cabe a parte diligenciar junto ao juízo deprecado para saber a data da oitiva no juízo deprecado (Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ).

STF, súmula 155. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

STJ, súmula 273. Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

Delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia, hora e local ajustado com o juiz? Algumas leis estaduais dispõem neste sentido, porém, para o STF, são inconstitucionais as leis que estabelecem foro por prerrogativa ao Delegado,

por versarem sobre direito processual (ADI 3.896).

No crime de falso testemunho praticado no juízo deprecado, a competência para a ação criminal será deste juízo deprecado (art. 70 do CPP). Falso testemunho da Justiça do Trabalho é de competência da Justiça Federal.

No Tribunal do júri, nada impede a expedição de carta precatória buscando a intimação da testemunha, que, no entanto, não tem a obrigação de se deslocar para outra comarca.

C) Dever de prestar compromisso

Toda testemunha tem o dever de prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP). As exceções são:

Parentes próximos do réu (art. 206 do CPP);

Menor de 14 anos;

Deficientes mentais (art. 208 do CPP).

As testemunhas do art. 207 prestam o compromisso.

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho – aí devem prestar o compromisso.

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. A ausência do compromisso não dá à testemunha o direito de mentir.

D) Dever de dizer a verdade

A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade (art. 342 do CP). OBS.: As pessoas proibidas de depor a que se refere o art. 207, quando desobrigadas pela parte interessada, devem prestar compromisso.

Testemunha não compromissada responde por falso testemunho? R.: Há divergência quanto à possibilidade das testemunhas não compromissadas responderem processo por falso testemunho: 1ª corrente: qualquer testemunha poderá praticar o crime do art. 342 do CP, pois este tipo penal não traz o compromisso de dizer a verdade como uma elementar do crime de falso testemunho. Ademais, mesmo não prestando o compromisso, esse informante pode induzir o juiz a erro. Como o juiz pode fundamentar seu convencimento com base no depoimento de uma testemunha não compromissada (livre apreciação das provas), essa testemunha pode induzir o juiz a erro. A formalidade do compromisso não integra o tipo do falso


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testemunho, razão pela qual responderá pelo falso testemunho (STF - HC 69.358). Este julgado foi proferido em 1994. Portanto, não se pode dizer que esta é a posição que prevalece hoje no STF.

2ª corrente: JULIO F. MIRABETE - somente responde pelo crime de falso testemunho a testemunha compromissada. Porém, como se pode exigir que um pai faça uma afirmação verdadeira, para incriminar seu filho?! O falso testemunho é um crime que admite a retratação até a data da sentença em que ocorreu o falso testemunho.

OBS.: O advogado responde por falso testemunho? R.: É possível que advogado responda a título de participação. Há um julgado do STF que fala em co-autoria, porém, o advogado não tem o domínio do fato.

E) Dever de comunicar alteração de endereço

As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do nãocomparecimento (art. 224 do CPP).

Incidentes processuais.

A) Contradita

Contraditar significa impugnar a testemunha, a fim de que esta não seja ouvida pelo juiz. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. Segundo o art. 214 do CPP, o juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos artigos 207 (aos que devem guardar sigilo em razão da função) e 208 (menores de 14 anos, débeis mentais e recusa do parente do réu).

Não confundir contradita, que objetiva excluir a testemunha, com argüição de parcialidade.

B) Arguição de parcialidade

Na argüição de parcialidade alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade. Esta serve para o momento de valoração do depoimento e não de excluir propriamente a testemunha.

Alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade (ex: amigo íntimo, namorado, etc.). Neste caso a testemunha será ouvida, funcionando a argüição como meio para questionar sua imparcialidade.

C) Retirada do acusado da sala de audiência

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação

dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram. Sempre deverá ocorrer de maneira fundamentada, sob pena de nulidade. Este dispositivo permite que seja realizada audiência por videoconferência. Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III, do CPP).

Mesmo em hipótese de reconhecimento judicial, aplica-se o art. 217.

Etapas do depoimento.

A) Identificação da testemunha

Segundo MAGALHÃES NORONHA, testemunha que mente quanto a sua qualificação responderá por falso testemunho. Segundo DAMÁSIO, responderá pelo crime de falsa identidade. A primeira corrente é mais coerente, tendo em vista que o réu não está atentando contra a fé pública, mas sim contra a administração da justiça.

B) Advertência

A advertência do juiz está prevista no art. 210 do CPP. Segundo este dispositivo, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

C) Perguntas sobre o fato delituoso

OBS.: Testemunha que se recusa a depor responde por falso testemunho na modalidade “calar a verdade”.

Número de testemunhas.

Procedimento - número máximo para acusação, número máximo para a defesa:

Ordinário - 08 testemunhas por fato para a acusação 08 testemunhas por fato para a defesa;

Sumário - 05 testemunhas 05 testemunhas.

Tribunal do Júri - 05 testemunhas 05 testemunhas

Sumaríssimo - 03 testemunhas 03 testemunhas.

OBS.: Assistente pode arrolar testemunhas, porém,





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seu rol deve ser somado ao do MP.

BUSCA E APREENSÃO

Por busca compreendem-se as diligências realizadas com o objetivo de investigação e descoberta de materiais que possam ser utilizados no inquérito policial ou no processo criminal. Trata-se de uma atitude de procura, a ser realizada em lugares ou em coisas.

Já por apreensão depreende-se o ato de retirar alguma coisa que se encontre em poder de uma pessoa ou em determinado lugar, a fim de que possa ser utilizada com caráter probatório ou assecuratório de direitos.

Segundo o CPP, a busca e apreensão é colocada como meio de prova. Porém, não é esta a sua natureza. Trata-se de meio de obtenção de prova, com natureza cautelar, destinada a impedir o desaparecimento de coisas ou pessoas.

Poderá ser realizada tanto na fase do inquérito policial como no curso de um processo judicial. Poderá ser feita ex officio pelo juiz ou mediante requerimento do MP, do defensor do réu ou por representação da autoridade policial. Tratando-se de busca pessoal, pode o próprio delegado de polícia ordená-la.

São duas espécies de busca: domiciliar e pessoal (art. 240 do CPP).

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Busca domiciliar.

Art. 5°, inc. XI, da CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Qual o objetivo da proteção do domicílio? R.: Tutela o direito a intimidade. O conceito de casa para fins penais é mais amplo que o conceito de domicílio previsto no CC. Por “casa” entende-se qualquer compartimento habitado,

aposento ocupado de habitação coletiva, ainda que se destine a permanência por poucas horas, e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (art. 150, § 4º, do CP).

Assim, o quarto de motel ou hotel é considerado como casa. A parte do estabelecimento comercial aberta ao público não é considerado casa. Porém, do balcão para dentro, é considerado casa. Nem mesmo os agentes da Administração Fazendária, podem violar um escritório profissional sem autorização judicial (STF – RHC 90.376 e RE 331.303). O escritório de advocacia ou contabilidade é considerado casa para fins penais.

Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).

OBS.1: Escritório de advocacia: Busca e apreensão em escritório de advocacia depende de autorização do juiz, expedindo-se mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB. Não há necessidade de revelar qual o objeto da busca e apreensão para o representante da OAB. É vedada a utilização de objetos ou documentos apreendidos pertencentes a clientes do advogado, salvo se estes clientes também forem alvos da investigação.

OBS.2: O trailer ou iate também é considerado domicílio, mesmo sendo móvel. Já o carro não é considerado casa (boléia do caminhão – equipara-se a domicílio na hipótese de encontrar-se o motorista em viagem prolongada, valendo-se da cabine do veículo como dormitório, lá possuindo seus objetos pessoais, roupas e material de higiene). A casa de campo ou de férias também é considerada como domicílio, pouco importando se a casa está ocupada ou não. Como o que se tutela é o direito a intimidade, pouco importa que a casa esteja ou não ocupada. No entanto, se a casa estiver abandonada (o que é diferente de “ocupada”), não há intimidade a ser protegida.

OBS.3: Órgão público é casa? R.: Em relação à parte aberta ao público não é casa, porém, prevalece o entendimento de que o gabinete de servidores públicos é considerado casa.

OBS.4: A invasão do quarto da empregada doméstica configura violação ao domicílio.

A) Casos de busca domiciliar

Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:


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Prender criminosos – cuida-se das situações nas quais é decretada judicialmente a prisão do indivíduo, abrangendo tanto as hipóteses de prisão provisória como também, de prisão definitiva;

Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

Apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação (adulteração) e objetos falsificados ou contrafeitos – cabe ressaltar que esta apreensão é efeito automático e obrigatório da condenação (art. 91, II, a, do CP, ao contemplar como tal a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé, dos instrumentos ilícitos utilizados para a prática do delito;

Apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

Descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

Apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

Apreender pessoas vítimas de crimes;

Colher qualquer elemento de convicção – trata-se, neste caso, da busca direcionada à obtenção de provas.

Em caso de flagrante delito ou desastre, a casa poderá ser violada sem mandado judicial, ainda que durante a noite. Por ordem judicial, a violação somente poderá ocorrer durante o dia.

OBS.: O que se entende por dia? R.: Dia é o período compreendido entre 06 e 18 horas. Na jurisprudência prevalece que dia ocorre entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol).

OBS.2: É possível o cumprimento do mandado de busca a apreensão em período noturno, desde que a diligência tenha tido início durante o período diurno.

OBS.4: No caso de drogas guardadas no domicílio, não há necessidade de mandado judicial. Isso porque trata-se de crime permanente, onde a consumação se protrai no tempo, estando o agente permanentemente em flagrante delito. Ocorre que deve a autoridade ter certeza da existência da droga, sob pena de responder por abuso de autoridade.

**OBS.5: Qual flagrante autoriza a violação de domicílio? R.: Alguns autores entendem que somente o flagrante próprio autoriza a violação a domicílio. Ocorre que, suponha que o cidadão, após cometer domicílio e ser perseguido, ingressa em sua casa. Neste caso, não seria viável a necessidade de mandado. Portanto, em caso de flagrante delito previsto no art. 302, I e II, do CPP (quem está cometendo crime ou acaba de cometer), poderá haver a violação de domicílio sem mandado. Segundo a jurisprudência majoritária, o flagrante dos incisos III (impróprio) e IV (ficto) também autoriza a violação ao domicílio, ainda que a prisão seja realizada por particular.

OBS.6: Juiz corregedor tem atribuições meramente administrativas, não podendo decretar a prisão de outro juiz, nem mesmo uma busca e apreensão.

B) Cláusula de reserva de jurisdição

Segundo a cláusula de reserva de jurisdição, determinadas garantias ou direitos individuais somente podem ser restringidos com base em determinação judicial.

Quais são as 4 hipóteses vedadas à CPI, decorrente da cláusula de reserva de jurisdição?

Interceptação telefônica;

prisão cautelar, salvo flagrante delito;

violação ao domicílio;

Afastamento de sigilo de processos jurisdicionais (MS 27.483).

A autorização judicial para se ingressar na casa de alguém é denominada de “mandado de busca a apreensão”. O mandado de busca a apreensão deve ser individualizado objetiva e subjetivamente. Mandado de busca e apreensão não se confunde com mandado de prisão. Suponha que o agente tenha um mandado de prisão contra uma pessoa que se encontra na casa de terceiro. Neste caso, o mandado de prisão autoriza a autoridade ingressar em domicílio de terceiro? R.: 1ª corrente (GUILHERME DE SOUZA NUCCI): o mandado de prisão, por si só, autoriza o ingresso em casa alheia. 2ª corrente: o mandado de prisão não supre o mandado de violação a domicílio.

Mesmo fora das hipóteses de flagrante, desastre, socorro e consentimento do morador, a exigência do mandado é dispensada quando o próprio juiz (Delegado não) competente para expedi-lo realizar a busca pessoalmente (acompanhado, evidentemente, de agentes da força pública). In casu, a desnecessidade da ordem escrita decorre da previsão do art. 241, §1º, do CPP, segundo o qual a busca domiciliar deverá ser precedida de expedição de mandado, salvo quando a própria autoridade judiciária realizá-la pessoalmente.

Comparecendo a autoridade ou seus agentes ao local da busca, deverá declarar sua condição bem como o objetivo da diligência. Em caso de desobediência, autoriza o CPP (art. 245, §2º) o ingresso forçado na casa. Se for necessário, inclusive poderá ser arrombada a porta, sem prejuízo da possibilidade de ser autuado o morador em flagrante pelo crime tipificado no art. 330 do CP e, se houver resistência com uso de violência ou ameaça, pelo delito previsto no art. 329 do mesmo Estatuto. E no caso de ausência do morador? R.: Facultado, nesse caso, o arrombamento de portas e emprego de violência contra coisas (armários, gavetas etc.) com vistas à concretização da busca. Por cautela, determina o CPP que, se possível, um vizinho seja intimado a acompanhar a diligência, o qual, salvo motivo justo, não poderá se recusar, já que a intimação para assistir o ato configura ordem legal.

OBS.: Auto de apreensão – registro detalhado dos fatos ocorridos no curso da diligência, bem como a referência a tudo o que foi apreendido. 2 testemunhas presenciais deverão também o assinar (regra). Não havendo testemunhas que tenham presenciado a diligência, em face, por exemplo, de ser ermo ou afastado o lugar da apreensão, dispensa-se subscrição, conforme se infere do §4º do art. 245, a que faz referência o §7º, do mesmo artigo.

§ 2o Em caso de desobediência, será arrombada a


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porta e forçada a entrada.

§ 3o Recalcitrando o morador, será permitido o

emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.

§ 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2

o e 3

o, quando

ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

§ 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai

procurar, o morador será intimado a mostrá-la.

§ 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura,

será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.

§ 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto

circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4

o.

Busca pessoal.

Trata-se de diligência realizada no corpo da pessoa, em suas roupas ou objetos que tenham consigo.

Ao contrário da busca domiciliar, que exige fundadas razões para que seja autorizada, a busca pessoal poderá ser feita, simplesmente, a partir de fundadas suspeitas (art. 240, §2º, do CPP) de que esteja o indivíduo portando algo proibido ou ilícito, podendo ser executada pela autoridade policial e seus agentes ou pela autoridade judiciária e quem essa determinar.

Esta busca pessoal é subdividida em:

Busca por razões de segurança;

Busca penal.

Busca por razões de segurança é aquela feita em estádios, boates, e outros. Ocorre por razões administrativas, decorrente do poder de polícia. Busca penal ocorre quando houver fundada suspeita de posse de arma ou de objetos de interesse criminal.

OBS.: O que significa fundada suspeita? R.: A fundada suspeita não pode estar amparada em aspectos exclusivamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista.

Em relação à busca e apreensão na pessoa do advogado, documentos em seu poder não podem ser apreendidos, salvo quando o documento for o próprio corpo de delito ou quando o advogado for participante do crime.

Interpretando-se a contrario sensu o art. 244 do CPP, conclui-se que, como regra, a busca pessoal também exigirá mandado, o qual poderá ser expedido tanto pela autoridade judiciária quanto pelo delegado de polícia (ao contrário da busca domiciliar). Esta ordem, no entanto, será dispensável (o mandado) nos seguintes casos:

No caso de recolhimento do indivíduo à prisão,

por motivos de pena ou prisão provisória;

Se houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja na posse de armas, papéis, documentos, drogas que constituam o próprio objeto do crime; e,

**Quando realizada no curso da busca domiciliar, pois não haveria sentido algum que o mandado de busca permitisse a revista na casa e não nas pessoas que nela se encontrassem.

PRISÃO

CONCEITO

É a privação da liberdade de locomoção em virtude do recolhimento da pessoa humana ao cárcere.

ESPÉCIES DE PRISÃO

Prisão extrapenal

Prisão civil, prisão administrativa e prisão disciplinar.

A) Prisão civil

Na CF esta prisão civil é prevista em relação aos devedores de alimentos e em relação ao depositário infiel. CADH – não trata da prisão do depositário infiel; só trata da prisão civil do devedor de alimentos. Durante muito tempo prevaleceu as duas espécies de prisão. STF – RE 466343 e HC 87585 – nestes dois julgados, o STF entendeu que os tratados internacionais de direitos humanos têm status normativo supralegal, tornando inaplicável a legislação em sentido contrário (não esquecer dos tratados de direitos humanos cujo quórum de votação seja o mesmo de emenda constitucional terão status de norma constitucional). Portanto, restarão derrogadas as normas legais que versam sobre a prisão do depositário infiel. Súmula 619 do STF – CANCELADA!

B) Prisão administrativa

Será que existe uma prisão administrativa? Uma autoridade administrativa pode autorizar a prisão de alguém? R.: Art. 5º, LXI, da CF. A regra é que a pessoa só pode ser presa mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Exceções: prisão em flagrante e por transgressão militar ou crime propriamente militar. No Estado de Defesa e no Estado de Sítio é possível que a prisão seja decretada por uma autoridade administrativa. Quanto ao estado de normalidade, há duas correntes: 1ª corrente: continua a existir uma prisão administrativa, mas desde que decretada por uma autoridade judiciária, ex.: estatuto do estrangeiro – prisão para fins de extradição ou para fins de expulsão (extradição – Ministro do STF; expulsão – juiz federal); 2ª corrente: se esta prisão é decretada por uma autoridade judiciária, não se trata de prisão administrativa, mas sim de prisão com fins administrativos

OBS.: Prisão do falido – a antiga prisão do falido estava prevista no art. 35, parágrafo único, do Decreto-lei 7661/45 (antiga lei de falências). Esta prisão, mesmo na vigência do DL, não foi recepcionada pela CF – súmula 280 do STJ. A Nova Lei de Falência – Lei 11101/2005 – também fala de prisão – art. 99, VII, da Nova Lei de Falências – permite que um juiz cível decrete uma prisão preventiva. Para o


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professor PAULO RANGEL, um juiz cível não poderia decretar uma prisão preventiva, mas somente a do devedor de alimentos.

C) Prisão disciplinar

Está prevista na própria CF/88 – “’...salvo transgressão militar ou crime propriamente militar“. Independe de prévia autorização judicial. Ela só é possível em relação ao militar. Ela visa a preservação da hierarquia e da disciplina.

Cabe nos casos de:

Transgressão militar e;

Crime propriamente militar (é a infração específica e funcional do soldado).

O prazo máximo da prisão por transgressão militar é de 30 dias.

Prisão penal

Também chamada de prisão-pena. É aquela que resulta de sentença condenatória com trânsito em julgado que impôs pena privativa de liberdade. Fundamento – art. 5º, LVII, da CF.

Prisão cautelar/processual/provisória

É aquela prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. Trata-se de medida de caráter excepcional.

Ela não serve como cumprimento antecipado de pena. Ela não pode ser utilizada para satisfazer os interesses da mídia ou da população.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PRISÃO CAUTELAR

Princípio da presunção de inocência

Art. 5º, LVII, da CF – é melhor usar o termo princípio da presunção de não-culpabilidade. A CADH traz o termo “presunção de inocência”.

Deste princípio derivam 2 regras fundamentais:

Regra probatória – ao acusado incumbe o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado, devendo este ser absolvido na hipótese de dúvida – in dubio pro reu;

Regra de tratamento – impede-se qualquer antecipação de juízo condenatório, ou seja, a regra é a responder ao processo em liberdade, a exceção é estar preso

A) Compatibilidade da prisão cautelar com o princípio da presunção de inocência

A prisão cautelar não é incompatível com o princípio da presunção de inocência, desde que não perca seu caráter excepcional, sua qualidade de instrumento de eficácia para

o processo, e se mostre necessária à luz do caso concreto.

Princípio da obrigatoriedade de fundamentação da prisão cautelar pela autoridade judiciária competente

Toda espécie de prisão cautelar está submetida à apreciação do Poder Judiciário, seja previamente (prisão preventiva e temporária), seja pela necessidade de convalidação da prisão em flagrante.

A) Prisão ex lege

É uma prisão imposta por força de lei, que resulta da negativa do legislador em conceder liberdade provisória com ou sem fiança àquele que foi preso em flagrante. Ex.: art. 44 da Lei de drogas

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e

34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Não cabe liberdade provisória com ou sem fiança se preso em flagrante – o sujeito permanecerá preso durante o processo.

A crítica que recaí sobre esta prisão ex lege é que ela retira do Poder Judiciário a possibilidade de análise da necessidade da ação cautelar no caso concreto.

Princípio da proporcionalidade

Também conhecido como princípio da proibição do excesso. Ele subdivide-se em 3:

Princípio da adequação – a restrição imposta deve ser idônea a atingir o fim proposto;

Princípio da necessidade – entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve o juiz optar pela menos gravosa – ultima ratio.

OBS.1: Bipolaridade do sistema cautelar brasileiro – no atual processo penal brasileiro, o juiz possui apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal: a) prisão cautelar, significando que o acusado permanecerá preso durante o processo; b) para o acusado que foi preso em flagrante, o juiz pode conceder o benefício da liberdade provisória, ficando o acusado submetido ao cumprimento de algumas condições. No Processo Penal há não um processo cautelar autônomo (as medidas cautelares são concedidas durante o processo principal).

OBS.2: Isto é a regra (o juiz ter 2 opções), mas será que a legislação especial prevê outras medidas cautelares além dessas elencadas? R.: Há sim: a) medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11340/2006 – art. 22; b) suspensão cautelar da carteira de habilitação – Lei 9503/97 (CTB) – art. 294; c) afastamento cautelar do funcionário público de suas atividades nos casos de tráfico de drogas - Lei 11343/2006 – art. 56, parágrafo 1º.

OBS.3: Poder geral de cautela – está previsto no art. 798, do CPC – consiste na possibilidade de adoção de medidas cautelares inominadas a fim de se evitar situação de perigo que possa comprometer a eficácia do processo


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principal. É possível o poder geral de cautela no Processo Penal? R.: 1ª corrente: sustentada por MAGALHÃES GOMES FILHO – tratando-se de limitação à liberdade de locomoção, é indispensável expressa previsão legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade; 2ª corrente: STF – de modo a se evitar uma medida mais gravosa, leia-se: prisão cautelar, é possível a aplicação subsidiária do poder geral de cautela no Processo Penal (por mais que não haja previsão legal da medida, se o juiz visualiza que há uma medida menos gravosa, ex.: retenção de passaporte (que não há previsão legal), pode tal medida ser usada no Processo Penal).

OBS.4: PL 4208/2001 – tal projeto de lei está tramitando no Congresso Nacional. Trará a previsão de medidas cautelares de natureza pessoal que funcionarão como substitutivas ou alternativas à prisão cautelar.

Princípio da proporcionalidade em sentido estrito – entre os valores em conflito, deve preponderar o de maior relevância.

PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR

Fumus boni iuris e periculum in mora – presente em qualquer medida cautelar em qualquer área do direito.

No Processo Penal, tais medidas devem ser readaptadas:

fumus comissi delicti – plausibilidade do direito de punir, caracterizada pela prova da materialidade e indícios de autoria. A palavra “indício” está sendo usado com o significado de prova semi-plena (prova de menor valor persuasivo);

periculum libertatis – consiste no perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação, para o processo penal, para a efetividade do Direito Penal e para a segurança social. Poderá se manifestar: o Pela garantia da ordem pública; o Pela garantia da ordem econômica; o Pela garantia de aplicação da lei penal; o Pela conveniência da instrução criminal.

MOMENTO DA PRISÃO

Flagrante delito x inviolabilidade domiciliar

Art. 5º, XI, da CF. Em relação à prisão em flagrante delito, ela é possível dentro de domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite. No caso de mandado de prisão, somente é possível seu cumprimento no seu domicílio durante o dia. Prevalece que o conceito de “dia” é do amanhecer ao pôr-do-sol.

Código Eleitoral

Desde 5 dias antes até 48 horas depois da eleição, nenhum eleitor poderá ser preso, salvo em caso de flagrante delito, sentença condenatória por crime inafiançável com trânsito em julgado ou por desrespeito a salvo conduto (neste caso está desobedecendo a uma ordem judicial – crime de desobediência). Os candidatos possuem o mesmo benefício, mas desde 15 dias antes das

eleições.

USO DE ALGEMAS

Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível nas seguintes hipóteses: a) para prevenir, impedir ou dificultar a fuga do preso; b) para evitar a agressão do preso contra os próprios policiais, terceiros ou contra si mesmo.

O STF editou a súmula vinculante n. 11, regulamentando a matéria. Agora, o uso de algemas deve ser justificado por escrito (leia-se: deve haver um auto de uso de algemas), sob penal de responsabilidade penal, civil e administrativa do agente ou da autoridade. Art. 474, parágrafo 3º, do CPP

§ 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado

durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

OBS.: Emprego de força é possível no momento da prisão? R.: É medida de natureza excepcional, somente sendo possível enquanto necessária para evitar a resistência ativa do capturando. A morte de alguém no momento da prisão, somente na hipótese de legítima defesa.

PRISÃO ESPECIAL

O que acontece se não houver prisão especial na comarca? R.: Lei 5256/67 – seu art. 1º foi parcialmente derrogado pela lei 10258/01 que alterou o CPP.

Prisão especial, no Brasil, é uma Delegacia de Polícia normal.

Ela se aplica depois do trânsito em julgado? R.: Ela somente se refere às hipóteses de prisão cautelar. A partir do momento em que transitou em julgado a sentença penal condenatória, cessa o direito à prisão especial.

Art. 84, parágrafo 2º, da LEP – o preso que ao tempo do fato era funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência separada.

Preso especial tem direito à progressão de regimes? R.: Tem sim. Súmula 717 do STF.

SALA DE ESTADO MAIOR

Trata-se de sala, e não de cela. Trata-se de uma sala sem grades e sem portas trancadas pelo lado de fora, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares, que ofereça instalações e comodidades adequadas.

Quem tem direito a ela? R.: Membros do MP, advogados, membros da Defensoria Pública, juízes, jornalistas.

Caso não haja sala de estado maior para o advogado, este terá direito à prisão domiciliar.

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1


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OBS.1: A sala de estado maior só se aplica às hipóteses de prisão cautelar.

OBS.2: Trata-se de um direito absoluto? R.: Não.

ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR

Os manuais até então traziam 5 espécies: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão decorrente de pronúncia* e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível*.

Estas últimas duas espécies já eram muito questionadas, pois era quase que uma prisão automática. Com as novas leis 11689/2008 e 11719/2008, tal tema agora está sanado: prisão decorrente de pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível não existem mais – pode-se decretar prisão preventiva agora nestes dois momentos (decisão de pronúncia ou sentença condenatória recorrível).

Prisão em flagrante

Medida de autodefesa da sociedade caracterizada pela privação da liberdade de locomoção, independentemente de prévia autorização judicial – art. 5º, LXI, da CF.

A) Funções

Evitar a fuga do infrator

Auxiliar na colheita de provas

Impedir a consumação ou o exaurimento do delito.

B) Fases da prisão em flagrante

1. Momento da captura – neste momento, algumas situações podem acabar acontecendo. É possível o emprego da força neste momento? E o uso de algemas? R.: São duas medidas de natureza excepcional, assim, deve-se analisar o caso concreto, sempre sendo necessário para cessar o flagrante e a violência praticada pelo criminoso. E matar alguém? R.: Sim, desde que em legítima defesa; 2. Condução coercitiva – encaminhar o criminoso para uma delegacia de polícia. Em alguns eventos esportivos de grande porte, já há delegacias no próprio estádio; 3. Lavratura do APF; 4. Recolhimento à prisão; 5. Comunicação imediata ao juiz e à pessoa por ele indicada e remessa DM APF em 24 horas - A comunicação imediata é uma coisa e a remessa do APF é outra ou é tudo a mesma coisa? R.: VALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR – são duas coisas distintas em dois momentos separados (minoria). Prevalece que a comunicação imediata se dará com a remessa do APF.

OBS.1: Porque o juiz é comunicado da prisão em flagrante? R: Art. 5º, LXII, da CF. 1º passo) Caberá ao juiz verificar a legalidade da prisão, relaxando-a em caso de ilegalidade, relaxá-la. 2º passo) Deverá também o magistrado analisar o cabimento de liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º, LXVI, da CF) - doutrina. Para a jurisprudência, o juiz não é obrigado a analisar de ofício o

cabimento da liberdade provisória.

OBS.2: Tal prazo de 24 horas é contado a partir de qual momento? R.: A partir do momento da captura.

6. Remessa do APF à Defensoria Pública no caso do preso não ter constituído advogado – art. 5º, LXIII, da CF. E se não tiver Defensoria Pública na comarca? R.: Deve o juiz nomear advogado dativo. 7. Nota de culpa – é o instrumento que informa o preso dos responsáveis e dos motivos de sua prisão. Tal nota de culpa deve ser entregue ao preso em 24 horas após a captura.

OBS.1: Qual a conseqüência do descumprimento desse rito a ser seguido? R.: A inobservância das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a prisão ilegal, autorizando seu relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva desde que presentes seus pressupostos legais.

OBS.2: A prisão em flagrante nestes 4 primeiros passos possui natureza de ato administrativo ou judicial? R.: Atos de caráter administrativo. A partir do momento em que o juiz é comunicado, a prisão acaba se judicializando. Isto é interessante para fins de determinação da autoridade coatora.

Delegado como autoridade coatora juiz de 1ª instância;

Juiz como autoridade coatora Tribunal respectivo.

OBS.3: E quando a lei diz que não se imporá prisão em flagrante? O legislador, além da lei de drogas em relação ao usuário – art. 28, §2º, da Lei 11343/2006, também há na lei dos juizados. Deve-se ler: faz a captura e a condução coercitiva, mas não será lavrado o APF. Será lavrado o termo circunstanciado. Além dessas duas leis, há também previsão no CTB (art. 301 da Lei 9503/97). Neste último, só não se imporá prisão em flagrante quando o agente prestar socorro à vítima.

C) Sujeitos do flagrante

Divide-se em: sujeito ativo e sujeito passivo.

C.1) Sujeito ativo

Flagrante obrigatório: é o flagrante da autoridade policial e seus agentes. A autoridade policial possui tal qualidade durante 24 horas, devendo efetuar a prisão do sujeito que se encontrar em flagrante, mesmo que a autoridade esteja de licença. Se efetuar a prisão em flagrante. Estará agindo no estrito cumprimento de dever legal.

Flagrante facultativo: é o flagrante do cidadão, de qualquer do povo. Se prender alguém, estará agindo no exercício regular de direito

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

C.2) Sujeito passivo – em regra, qualquer pessoa pode


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ser presa em flagrante. Exceções: são as chamadas imunidades prisionais – freedom from arrest. Não podem ser presos:

Presidente da República – não está sujeito a nenhuma forma de prisão cautelar (art. 86, §3º, da CF). Tal imunidade é estendida a Governadores de Estados? R.: 1ª corrente: TOURINHO FILHO diz que sim, em razão do princípio da simetria; 2ª corrente: PAULO RANGEL diz que tal imunidade é exclusiva do Presidente da República como chefe de Estado – STF ADI 1026 – declarou a inconstitucionalidade de Sergipe, pois traziam tal imunidade aos Governadores

Imunidade diplomática – abrange chefes de estado, chefes de governo estrangeiro, embaixadores e suas famílias – e o cônsul? R.: Sua imunidade está limitada aos crimes funcionais (só no exercício de suas funções);

Senadores; Deputados Federais, Estaduais ou Distritais – o STF entende que a única prisão permitida é a decorrente de flagrante em crime inafiançável, sem exceções. Vereadores não gozam desta imunidade. O STF entendeu que a imunidade dos senadores e deputados não há natureza absoluta;

Magistrados e membros do MP – podem ser alvo de prisão preventiva, temporária e em flagrante, desde que pela prática de crime inafiançável. No caso de prisão, a chefia da instituição deve ser comunicada;

Advogado – no caso de crime relacionado ao exercício da profissão, só pode ser preso em flagrante de crime inafiançável, assegurada a presença de representante da OAB – EOAB, art. 7º, IV.

D) Espécies de flagrante

D.1) Flagrante próprio – também conhecido como perfeito, real ou verdadeiro. Está previsto no art. 302, I e II, do CPP

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

D.2) Flagrante impróprio – também conhecido como irreal, quase-flagrante. Está previsto no art. 302, III, do CPP


III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

Quanto tempo demora tal perseguição? R.: A perseguição deve ser ininterrupta, ou seja, pouco importa se o sujeito foi preso após 10 horas, 2 horas, 24 horas.

“Logo após” – nada mais é do que o lapso temporal entre o acionamento da polícia, seu comparecimento ao local para a obtenção de informações quanto à pessoa procurada.

D.3) Flagrante ficto, presumido ou assimilado – está

previsto no art. 302, IV, do CPP.


IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Não há perseguição; o agente é ocasionalmente encontrado na posse de instrumentos, armas que façam presumir ser ele o autor do delito.

D.4) Flagrante preparado – também chamado de crime de ensaio, delito putativo por obra do agente provocador (DAMÁSIO). São dois requisitos: a) indução à prática do crime (agente provocador); b) adoção de precauções para que o delito não se consume.

Qual a conseqüência do flagrante preparado? R.: É a caracterização de um crime impossível. Dada as precauções tomadas para que o delito não se consumasse, há a ineficácia absoluta do meio.

Trata-se de uma prisão ilegal. A conseqüência é o seu relaxamento.

Súmula 145 do STF – não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

D.5) Flagrante esperado – a autoridade policial limita-se a aguardar o momento da prática do delito para praticar a prisão. Não há agente provocador. A polícia sabe que o crime será praticado e acaba esperando para praticar a prisão. O agente responderá normalmente pelo crime.

E no caso de venda simulada de droga? R.: Em relação ao verbo “vender”, trata-se de flagrante preparado. Porém, como o delito de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede que o agente responda pelo crime nas demais modalidades, desde que a posse da droga seja preexistente.

D.6) Flagrante prorrogado, diferido, retardado – conhecido também como ação controlada. Consiste no retardamento da intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sobre o ponto de vista da colheita de provas. Esta ação controlada está prevista na Lei de Drogas (11343/2006 – depende de autorização judicial) e na lei de Organizações Criminosas (9034/95 – não depende de autorização judicial).

E) Prisão em flagrante nas várias espécies de crimes

E.1) Crime permanente – crime cuja consumação se prolonga no tempo (tráfico de drogas em algumas modalidades, seqüestro e cárcere privado). Caberá o flagrante enquanto não cessar a permanência.

Art. 303 do CPP. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

E.2) Crime habitual – crime que depende da prática reiterada da conduta (casa de prostituição, curandeirismo,


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exercício ilegal da medicina). Para a maioria da doutrina e da jurisprudência não é possível a prisão em flagrante – não seria possível a comprovação da reiteração da conduta no momento isolado da prisão em flagrante. MIRABETE que caberia sim tal prisão, dependendo do caso concreto.

E.3) Crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação – é possível a prisão em flagrante, ficando a lavratura do APF condicionada à manifestação da vítima.

E.4) Crimes formais – é possível a prisão em flagrante, a qual deve ocorrer enquanto o agente estiver em situação de flagrância, e não no momento do exaurimento do delito.

F) Apresentação espontânea do agente

Ela impede a prisão em flagrante, mas não a prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais.

Art. 317 do CPP. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

G) Lavratura do APF

Deve ser lavrado no local da captura (e não no local da consumação).

Oitiva do condutor e testemunhas – o condutor é a pessoa responsável pela a apresentação do preso à autoridade policial. Tal condutor pode ser tanto uma autoridade policial como qualquer do povo. Tal condutor precisa ter presenciado a prática do delito? R.: Não. Não é obrigatória tal visualização do crime. Quanto à testemunha, duas devem ser ouvidas; a jurisprudência tem admitido que o condutor pode ser uma delas, desde que tenha presenciado a prática do delito. E se não tiver testemunha que presenciaram a prática do delito? R.: Precisa arrumar testemunhas que presenciaram a apresentação do preso. Policiais podem ser ouvidos como testemunhas? R.: Sim.

OBS.: É obrigatória a presença de advogado no momento da lavratura do APF? E a nomeação de curador ao menor de 18 anos? R.: Não é obrigatória a presença de advogado (o próprio CPP diz que remeterá a cópia do APF à Defensoria em caso do preso não ter advogado). Com o novo CCB, não há mais a figura do curador neste caso, a não ser em dois casos: a) curador para o silvícola não adaptado; b) presos com perturbações mentais.

Oitiva do preso, caso possível;

Em que consiste o fracionamento do APF? R.: Antigamente, o APF era uma peça única; devia ouvir todos numa mesma peça. Hoje, ele é divido em partes (o condutor é ouvido e vai embora, a testemunha é ouvida e vai embora etc.). Tal fracionamento está previsto no CPP

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após

cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)

É possível o relaxamento da prisão pela própria autoridade policial? R.: Resposta para a prova de Delegado: caso não resulte fundada suspeita contra o conduzido ou em hipótese de manifesta atipicidade formal, o Delegado poderá relaxar a prisão em flagrante. Resposta 2: relaxamento da prisão, somente pela a autoridade judiciária – art. 5º, LXV, da CF.

Prisão preventiva

Qual o momento para a decretação da prisão preventiva? R.: Pode ser decretada tanto na fase investigatória/preliminar, como também pode ser decretada durante a instrução criminal.

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

Durante a fase investigatória: Alguns doutrinadores dizem que a partir do momento em que foi criada a prisão temporária (lei 7960/89), a prisão preventiva não mais poderia ser decretada na fase investigatória – tese minoritária. Mesmo com a criação da prisão temporária em 1989, continua sendo possível a prisão preventiva na fase investigatória.

Será que é obrigatória a presença do inquérito policial para a decretação da prisão preventiva? R.: O inquérito policial não é indispensável para a decretação da prisão preventiva.

Durante o curso da instrução criminal: instrução criminal é a fase do processo da colheita de provas. Só caberia mesmo na fase de produção de provas? R.: Na verdade, a prisão preventiva é cabível durante o curso de todo o processo.

A) Iniciativa para a decretação da prisão preventiva

É de iniciativa da autoridade policial, Ministério Público, querelante. Independentemente que não seja o MP, este deverá ser sempre ouvido.

Pode ser decretada de ofício pelo o juiz? R.: De acordo com a lei, sim. Mesmo na fase investigatória? R.: Segundo a doutrina, significa ressuscitar a figura do juiz inquisitor, possível apenas a decretação de ofício pelo juiz durante a fase do processo penal.

Art. 311 do CPP. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)






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B) Pressupostos para a decretação da preventiva

Fumus comissi delicti – consiste em dois elementos: a) prova da existência do crime; b) presença de indícios de autoria. O juiz deve ter certeza que o crime ocorreu, mas em relação à autoria, basta uma prova semi-plena (prova que traz uma probabilidade);

Periculum libertatis – consiste no perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para a eficácia do processo. Manifestará de 4 maneiras: o Garantia da ordem pública - seu conceito provoca na doutrina muita discussão. 1ª corrente: esta prisão preventiva com base na garantia da ordem pública não tem natureza cautelar, pois não visa assegurar a eficácia do processo – posição minoritária; 2ª corrente: se o acusado permanecer solto, dados concretos demonstram que voltará a delinqüir.

OBS.1: O fato de o acusado ter bons antecedentes, residência fixa etc., não impede a decretação da medida.

OBS.2: E o tal clamor social autoriza a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública? R.: 1ª corrente: FERNANDO CAPEZ – a permanência do acusado em liberdade criaria um sentimento de descrédito e impunidade, que seria cabível a prisão preventiva – posição minoritária; 2ª corrente: não é possível atribuir à prisão cautelar finalidades de prevenção geral, as quais são próprias da prisão penal (não se pode prender preventivamente para servir de exemplo para as outras pessoas) – posição a ser adotada em provas – HC 80719 STF;

Garantia da ordem econômica: traduz a mesma idéia de garantia da ordem pública, porém, relacionado a crimes contra a ordem econômica. Quais são as leis que trazem os crimes contra a ordem econômica? R.: Lei 1521/51 – crimes contra a economia popular; Lei 7134/83 – aplicação ilegal de créditos; Lei 7492/86 – crimes contra o SFN; Lei 8078/90 – CDC; Lei 8137/90 – crimes contra a ordem tributária e ordem econômica e relações de consumo; Lei 8176/91 – adulteração de combustíveis; Lei 9279/96 – crimes contra a propriedade imaterial; Lei 9613/98 – Lei de lavagem de capitais.

OBS.: Quanto ao tema, basta comentar sobre o art. 30 da Lei 7492/86 – será que a magnitude da lesão causada autoriza por si só a prisão preventiva nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional? R.: A magnitude da lesão causada nos crimes contra o SFN, por si só, não autoriza a prisão preventiva, que deve estar amparada em uma das hipóteses do art. 312 do CPP;

Garantia de aplicação da lei penal – dados concretos demonstram que o acusado pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Para os tribunais, uma ausência momentânea, seja para evitar a prisão em flagrante, seja para questionar a legalidade de uma prisão decretada arbitrariamente, não autoriza, por si só, a decretação da prisão preventiva.

OBS.: Estrangeiro que pratica crime no Brasil – jurisprudência antiga entendia que se o estrangeiro não possui residência fixa no Brasil, deve ser decretada a preventiva com base na garantia da aplicação da lei penal. Para o STF, mesmo que o acusado não possua domicílio no Brasil, caso haja acordo de assistência judiciária entre o Brasil e o país de origem, não será necessária a

decretação da prisão preventiva.

Conveniência da instrução criminal – visa impedir que o acusado traga algum prejuízo à produção das provas, exs.: acusado ameaçando testemunhas.

OBS.1: Uma vez encerrada a instrução criminal, a prisão preventiva decretada com base neste pressuposto deve ser revogada.

OBS.2: Suspensão do processo e decretação da preventiva – art. 366 do CPP

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

Não se trata de prisão preventiva automática ou obrigatória, devendo o juiz fundamentar sua necessidade de acordo com uma das hipóteses do art. 312 do CPP.

C) Duração da prisão preventiva

Ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo predeterminado. Por este motivo, os tribunais consolidaram o entendimento segundo o qual se o acusado estivesse preso preventivamente, a ação penal deveria estar concluída no prazo de 81 dias, sob pena de restar caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa, autorizando o relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade do processo.

Inicialmente, este prazo era contado até a decisão final de primeira instância, sendo posteriormente encurtado até o encerramento da instrução criminal.

Súmula: 52 do STJ ENCERRADA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO POR EXCESSO DE PRAZO.

OBS.: E qual seria o novo prazo para o encerramento da instrução? R.: (exemplo com réu preso)

*Prisão temporária a maioria da doutrina entende que o seu prazo não é computado neste cálculo de 10 dias de encerramento do inquérito (PACCELLI e FEITOSA)

1- INQUÉRITO 10 DIAS

*Justiça Federal 30 DIAS (15 + 15)

2- OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA 5 DIAS

3- RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA 5 DIAS

4- CITAÇÃO PARA RESPOSTA À ACUSAÇÃO 10 DIAS

*Poderá o juiz nomear dativo caso não apresentada






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pelo advogado constituído – 10 DIAS para apresentar

5- ANÁLISE DE POSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA 5 DIAS

6- AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 60 DIAS

*No caso de apresentação de alegações escritas (memoriais), cada parte terá 5 DIAS para apresentá-la e o juiz proferirá sentença em 10 DIAS.

Somando os prazo, deu 95 DIAS (processo na justiça estadual). Mas tal prazo pode variar de 95 a 145 DIAS a depender do processo.

Tal prazo tem natureza relativa, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e/ou da pluralidade de acusados.

Para os tribunais, haverá excesso nas seguintes hipóteses: a) quando o excesso for provocado por inércia do Poder Judiciário; b) quando o excesso for provocado por diligências requeridas exclusivamente pela acusação; c) quando o excesso atentar contra o princípio da razoabilidade e contra a garantia da razoável duração do processo.

Este relaxamento por excesso de prazo é cabível em relação a todo e qualquer delito, possua ou não natureza hedionda – súmula 697 do STF

Súmula 697 A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS PROCESSOS POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O RELAXAMENTO DA PRISÃO PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO.

Uma vez relaxada a prisão por excesso de prazo, não pode o juiz decretá-la novamente, salvo diante de motivos supervenientes.

Tem um julgado do STJ que manda arquivar um inquérito policial que estava aberto já se fazia 7 anos.

D) Cabimento da prisão preventiva

Em regra, a PP só pode ser decretada em relação a crimes dolosos. Cabe em relação a crimes culposo e contravenções penais? R.: Não.

Cabe prisão em flagrante em relação a crime culposo? R.: Sim, porém, se o crime for punido com pena de detenção, o delegado poderá arbitrar fiança.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

E) Fundamentação da decisão que decreta prisão preventiva

Art. 93, IX, da CF as decisões judiciais devem ser fundamentadas.

Ao juiz não é dado simplesmente citar o pressuposto da prisão preventiva, devendo explicar com base em dados concretos por que motivo tal pressuposto estaria presente.

Não se admite que o tribunal possa suprir eventual eficiência deficiência da fundamentação do juiz de primeira instância ao apreciar um habeas corpus, ou que a autoridade coatora complemente sua decisão omissa ao prestar informações em HC.

OBS.: É possível a chamada fundamentação per relationem? R.: É possível – segundo entendimento do STJ, desde que o requerimento do MP esteja fundamentado. Tal tipo de fundamentação é quando o magistrado adota a representação da autoridade policial ou o requerimento do MP como fundamento se sua decisão. ANTÔNIO MAGALHÃES NORONHA FILHO se manifesta contrário a tal forma de fundamentação.

F) Revogação da prisão preventiva

A decisão que decreta ou que indefere o pedido de prisão preventiva é baseada na cláusula reb sic stantibus, ou seja, esta decisão depende da manutenção de seus pressupostos fáticos.

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

G) Recursos

Decretação da preventiva HC/liminar

Revogação da preventiva RESE

Indeferimento do requerimento de preventiva RESE




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(não é dotado de efeito suspensivo – é cabível a impetração de um Mandado de segurança para conseguir tal efeito suspensivo, todavia o STJ não concorda com isso.

Prisão temporária – Lei 7960/89

A) Origem

Ela tem origem em uma medida provisória – 111/1989. Hoje, no ano de 2009, não se pode criar MP para tratar de direito penal ou processual.

OBS.: Será que a lei de prisão temporária é constitucional já que é de 1989, após o advento da CF/88? R.: 1ª corrente: PAULO RANGEL, ALBERTO SILVA FRANCO, a lei da prisão temporária é dotada de uma inconstitucionalidade formal (vício de iniciativa). 2ª corrente: para o STF, a prisão temporária é constitucional (ADI 172).

B) Requisitos

Art. 1º da Lei. A doutrina e jurisprudência entendem que o inciso III deverá estar sempre presente, seja quando combinado com o inciso I, seja combinado com o inciso II.

OBS.1: De acordo com a lei, em quais crimes caberá a prisão temporária? R.: Inciso III da Lei.

OBS.2: Cabe prisão temporária em relação ao crime de terrorismo e ao crime de falsificação de remédios? R.: Eles não estão previstos na Lei 7960/89, mas estão na Lei 8072/90. Assim, além dos crimes previstos no inciso III, caberá prisão temporária também em relação aos crimes hediondos e equiparados, cabendo a estes dois crimes acima (mesmo não estando previstos na lei 7960/89).

C) Procedimento

Quem pode requerer a prisão temporária? R.: Ela não pode ser decretada de ofício pelo juiz. Ela pode ter sua iniciativa a partir do requerimento MP ou representação da autoridade policial. E o querelante? R.: A lei não cita. PAULO RANGEL entende que não cabe prisão temporária em crimes de ação penal privada – não predomina! No próprio inciso III há a previsão do crime de estupro e atentado violento ao pudor. Assim, cabe prisão temporária em crimes de ação penal privada, mas a autoridade policial é quem fará a sua representação, já que a lei não prevê a figura do querelante.

D) Prazo

É de até 5 dias, prorrogável por igual período em caso de necessidade. Em se tratando de crimes hediondos, este prazo passa a ser de até 30 dias, prorrogável por igual período.

Decorrido o prazo da prisão temporária, o preso deverá ser posto em liberdade, sem a necessidade de alvará de soltura, salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva.

OBS.: Delegado pode revogar a prisão quando entender que não é mais necessária a sua manutenção? R.: Não.

Só o juiz é legitimado para revogá-la.

LIBERDADE PROVISÓRIA

Ela tem assento constitucional – art. 5º, LXVI, da CF.

LXVI- Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança

CONCEITO

Medida de contra-cautela que substitui a prisão em flagrante, desde que o acusado preencha certos requisitos, podendo o mesmo ficar ou não submetido ao cumprimento de certas condições.

LIBERDADE PROVISÓRIA X RELAXAMENTO DA PRISÃO

ELAXAMENTO DA PRISÃO

LIBERDADE PROVISÓRIA

É cabível quando a prisão for ilegal

É cabível quando a prisão for legal

É cabível em qualquer espécie de prisão

É cabível apenas em relação à prisão em flagrante

Não há vinculação (relaxada a prisão, o sujeito adquire o status anterior – não sujeito a qualquer condição). Os tribunais têm sujeitado o acusado a vinculações mesmo na hipótese de relaxamento.

Na hipótese de liberdade provisória vinculada, o sujeito fica sujeito ao cumprimento de certas condições.

É cabível em relação a todo e qualquer delito

Quanto ao tráfico de drogas, o STF entende que não cabe liberdade provisória neste caso.

Só pode ser determinado pela autoridade judiciária

Delegado pode conceder em determinados casos (infração punida com pena de detenção ou prisão simples), mas, em regra, a autoridade judiciária é quem a concederá.

direito processual penal

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