direito processual civil ii - miguel teixeira de sousa

8/19/2019 Direito Processual Civil II - Miguel Teixeira de Sousa

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Professor Miguel Teixeira de Sousa

DireitoProcessualCivil II葡京法律的大学 |大象城堡

2015/2016



Direito Processual Civil II | Professor Miguel Teixeira de Sousa2015/2016

Diogo Castro

1

Ressalve-se que todo o conteúdo

sublinhado a amarelo se trata de

artigos do anterior CPC que não

encontrámos correspondência e

que mantemos por

responsabilidade para com o leitor

e a obra do autor: pedimos,

porém, de vós uma leitura atenta,

critica e cuidada a tal atualização

sebenteira




Diogo Castro

2

Capítulo I – O objeto do processo civil1

§1.º - Delimitação do objeto do processo

Sistemas legais:

1. Generalidades: num plano de política legislativa pode optar-se, quanto à apresentação

dos factos relevantes para a decisão da causa, entre

A disponibilidade privada: os factos relevantes para a decisão da causa devem ser

alegados pelas partes; e

A inquisitoriedade judiciária: os factos relevantes para a apreciação da ação podemser investigados pelo tribunal.

No regime da disponibilidade privada, as partes têm o ónus não só de formular o pedido,

mas também de indicar a causa de pedir, ou seja, os fundamentos de facto do pedido

formulado, pois que o tribunal apenas pode proferir uma decisão de procedência ou de

improcedência considerando os factos invocados pelas partes. A disponibilidade das

partes sobre o objeto processual conduz a um ónus de formulação do pedido e de

alegação da causa de pedir.

2. Concretização:

a.

Regra geral: a disponibilidade privada do objeto do processo encontra-seconsagrada tanto no que se refere aos factos nos quais o tribunal pode

fundamentar a sua decisão (artigo 3.º, n.º1 CPC), como no que respeita ao

pedido formulado (artigo 609.º CPC). Dada a vinculação ao objeto definido pelas

partes, não é permitido ao tribunal apreciar factos não invocados ou deixar de

se pronunciar sobre os factos alegados (artigo 615.º, n.º1, alínea d) CPC), nem

considerar procedente ou improcedente pedido diverso do formulado (artigo

615.º, n.º1, alínea c) CPC). Em especial, o tribunal não pode, quando condenar

em dívida de valor, proceder oficiosamente à sua atualização em montante

superior ao valor do pedido do autor. Mais em concreto, quanto aos factos

relevantes para a decisão da causa, o regime é o seguinte:

i. Os factos essenciais (isto é, os factos que integram a causa de pedir e

aqueles em que se baseiam as exceções) devem ser alegados pelas

partes e não podem ser investigados pelo tribunal (artigo 3.º, n.º1 CPC);

ii. Os factos complementares que resultam da instrução e decisão da

causa só podem ser utilizados pelo tribunal se a parte interessada der o

assentimento (artigo 5.º, n.º2, alínea b) CPC), pelo que estes factos

também estão submetidos à disponibilidade privada.

1 Sousa, Miguel Teixeira de; As partes, o objeto e a prova na ação declarativa. (as famosas folhas)




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b.

Exceções: o tribunal pode considerar os factos instrumentais que resultem da

instrução e discussão da causa (artigo 264.º, n.º2 CPC). Deste modo, o tribunal

não está vinculado a utilizar apenas os factos probatórios que foram invocados

pelas partes.

Elementos constitutivos:

1. Generalidades: o objeto do processo comporta dois elementos:

a. O pedido;

b. A causa de pedir .

A petição inicial requer a exposição da causa petindi (artigo 552.º, n.º1, alínea d) CPC) e

a formulação do pedido (artigo 552.º, n.º1, alínea e) CPC) e a identidade entre objetos

processuais pressupõe a identidade da causa de pedir e do pedido (artigo 581.º, n.1CPC).

2. Pedido:

a. Noção: o pedido é a forma de tutela jurisdicional que é requerida para uma

situação jurídica. No âmbito do processo declarativo, essa tutela pode visar a

apreciação da existência ou inexistência de um direito ou de um facto (artigo

10.º, n.º2, alínea a) CPC), a condenação na realização de uma prestação (artigo

10.º, n.º2, alínea b) CPC) ou a constituição, modificação ou extinção de uma

situação jurídica (artigo 10.º, n.º2, alínea c) CPC). Na medida em que a situação

jurídica se refere a um quid material, ele constitui o objeto mediato do pedido.b.

Características: o pedido formulado pelo autor (ou requerente) deve referir-se

à tutela de uma situação jurídica de direito material. Por exemplo: o autor não

pode requerer (apenas) o reconhecimento de legitimidade processual do

demandado. Esta situação equivale à falta do pedido e origina a ineptidão da

petição inicial (artigo 186.º, n.º2, alínea c) CPC). Em contrapartida, o reu (ou

requerido) pode formular um pedido relativo a um efeito meramente

processual: é o que sucede quando, por exemplo, o réu pede a absolvição da

instância com base na verificação de uma exceção dilatória (artigo 576.º, n.º2

CPC). O pedido deve referir-se a um efeito jurídico, ou seja, a uma consequência

extraída de uma norma jurídica. Dado que o tribunal não está vinculado àqualificação jurídica fornecida pela parte (artigo 5.º, n.º1 CPC), esse órgão pode

corrigir o pedido erradamente formulado por esta parte. Assim, por exemplo,

se o autor, numa ação de impugnação pauliana, em vez de pedir a ineficácia do

ato em relação a essa parte (artigo 616.º, n.º1 CC) tiver pedido a declaração de

nulidade ou a anulação do ato jurídico impugnado, o tribunal deve corrigir esse

erro na qualificação e apreciar aquela ineficácia. Quando formula o pedido, a

parte requer uma certa tutela jurisdicional para uma situação jurídica. Isto

pressupõe a possibilidade de tutela jurisdiciona, ou seja, exige que a situação

alegada pela parte tenha relevância jurídica e possa obter, em abstrato, uma

tutela jurisdicional. Por isso, não é admissível um pedido através do qual a partepede o cumprimento pelo réu de uma conduta pertencente, por exemplo, à




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ordem moral ou à ordem do trato social. Esta impossibilidade abstrata de tutela

jurisdicional justifica, se existir despacho liminar (artigo 226.º, n.º4 CPC), o

indeferimento liminar da petição inicial pela manifesta improcedência (ou

melhor, insusceptibilidade de procedência) do pedido formulado (artigo 590n.º1 CPC). Com exceção das situações em que é admissível a formulação de um

pedido genérico (artigo 556.º, n.º1 CPC), o pedido deve ser certo, quer dizer,

deve referir-se a um objeto individualizado e determinado. Assim, por exemplo:

a parte não pode pedir a reivindicação de uma parcela de terreno sem indicar a

sua área ou a sua demarcação e não pode requerer apenas a abstenção de

«todo e qualquer ato ofensivo de interesses», sem especificar a categoria desses

atos e dos interesses tuteláveis.

c. Identidade: a identidade entre vários pedidos depende da identidade dos

efeitos jurídicos decorrentes desses pedidos (artigo 581.º, n,º3 CPC): dois

pedidos são idênticos quando os efeitos produzidos pela sua procedência forem

coincidentes, total ou parcialmente. Assim, por exemplo: são idênticos dois

pedidos de condenação na realização de uma mesma prestação, tal como o são,

embora apenas parcialmente, o pedido de apreciação do direito de propriedade

e o pedido de reivindicação do mesmo prédio, porque a procedência deste

implica a procedência daquele pedido (artigo 1311.º, n.º1 CC). O critério que

define a identidade dos efeitos jurídicos (e, consequentemente, do pedido)

deve ser jurídico, o que pode implicar que essa identidade se verifique mesmo

que o objeto material seja distinto. Assim, por exemplo: o pedido de

reconstituição natural e o pedido de indemnização do dano são pedidos

idênticos, porque o efeito jurídico pretendido é o mesmo – a reparação doprejuízo (artigo 566.º, n.º1 CC).

3. Causa de pedir :

a.

Noção: a causa de pedir é constituída pelos factos necessários para

individualizar a situação jurídica alegada pelo autor, ou seja, é composta pelos

factos constitutivos da situação jurídica invocada por aquela parte.

b.

Função: a causa de pedir realiza uma função individualizadora, pois é

constituída pelos factos que individualizam a situação jurídica alegada pelo

autor. Assim, situações jurídicas individualizadas por diferentes causas de pedir

são sempre situações distintas. Em concreto, nas ações constitutivas, a causa de

pedir é o facto que gera o direito potestativo que o autor invoca e pretende

exercer (artigo 581.º, n.º4, in fine CPC) e, nas ações reais, a causa de pedir é o

facto que origina o direito real (artigo 581.º, n.º4, 2.ª parte CPC). Deste modo,

nas ações de reivindicação (que são ações propostas por um proprietário que

não é possuidor contra um possuidor que não é proprietário, artigo 1311.º, n.1

CC, a causa de pedir é o facto de que resulta a aquisição, originária ou derivada,

da propriedade.

c. Delimitação: a procedência da ação depende quer da verificação dos factos

alegados por uma parte, quer da não verificação dos factos excecionados pela




Diogo Castro

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contraparte. Isto mostra que existe uma repartição do ónus de alegação entre

o autor e o réu:

Ao autor compete alegar os factos constitutivos da situação jurídica (Artigo552.º, n.º1, alínea d) CPC);

Ao réu cabe invocar os factos impeditivos, modificativos e extintivos

daquela situação (artigo 571.º, n.º2, 2.ª parte CPC).

Pode, assim, concluir-se que nem todos os factos dos quais depende a

procedência da ação integram a causa de pedir: desta só participam os factos

constitutivos da situação subjetiva invocada pela parte, isto é, os factos

essenciais (artigo 5.º, n.º1 CPC). A causa de pedir coincide necessariamente com

um ou vários factos jurídicos (artigo 581.º, n.º4, 1.ª parte CPC). Isto é, com um

facto juridicamente qualificado. Um facto é sempre algo de construído a partir

da realidade através de um certo critério:

Por meio de um critério natural delimitam-se os factos naturais;

Através dos elementos de previsão das normas jurídicas definem-se os

factos jurídicos.

Assim, um mesmo facto natural pode constituir factos jurídicos distintos (a

morte de uma pessoa, por exemplo, é valorada como um facto jurídico distinto

quando constitui fundamento para uma obrigação de indemnização do culpado

e quando desencadeia o fenómeno para uma obrigação de indemnização do

culpado e quando desencadeia o fenómeno sucessório do de cuius). Pelo mesmomotivo, vários factos naturais podem constituir um único facto jurídico (por

exemplo: o enriquecimento sem causa pressupõe factos naturais tão distintos

como, por exemplo, o engano do merceeiro na morada em que as garrafas de

vinho deviam ser entregues e o consumo da bebida pelos moradores). Os factos

que constituem a causa de pedir devem preencher uma determinada previsão

legal, isto é, devem ser subsumíveis a uma norma jurídica, mas valem

independentemente desta qualificação, dado que ela não é vinculativa para o

tribunal (artigo 4.º, n.º1 CPC). Desta verificação resulta que não representa

qualquer alteração da causa de pedir a atribuição de uma diferente qualificação

jurídica aos mesmos factos e não obsta ao funcionamento das exceções delitispendência e de caso julgado a invocação num outro processo da mesma

causa de pedir com outra qualificação legal (artigo 580.º, n.º1 e 581.º, n.º4 CPC).

É discutível se a parte pode requerer que determinada causa de pedir seja

apreciada exclusivamente segundo uma determinada qualificação jurídica. Esta

restrição só pode ser admitida quando ela não implique a impossibilidade de o

tribunal apreciar certa medida de conhecimento oficioso e não retire nenhum

meio de defesa do réu. Quando seja admissível, essa restrição determina a

improcedência da ação, ainda que ela pudesse proceder com fundamento numa

outra qualificação, e não obsta a que o âmbito da exceção de caso julgado seja

apreciado em função da causa de pedir invocada (e não da sua qualificação). OS

factos que integram a causa de pedir estão necessariamente referidos a um

determinado momento. Deste modo, causas de pedir constituídas por factos




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ocorridos em momentos diferentes são causas de pedir distintas. Por exemplo:

se uma ação, em que o autor pedia a execução específica de um contrato-

promessa, improcedeu por falta de interpelação da contraparte, nada obsta a

que possa ser proposta uma nova ação, entre as mesmas partes e com o mesmopedido, fundada no incumprimento de uma interpelação posterior à decisão

daquela ação.




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Modalidades do pedido:

1. Pedido único e múltiplo: a parte pode formular um único pedido ou um pedido múltiplo.

Este pedido pode corresponder a uma cumulação ou a um concurso de objetosprocessuais.

2. Pedido certo e genérico:

a. Noção: o pedido certo é aquele cujo objeto é um aprestação individualizada ou

determinada. A prestação considera-se individualizada quando se reporta a um

bem concreto (um automóvel ou um prédio, por exemplo) e determina quando

está definida na sua espécie e quantidade. O pedido genérico é aquele que se

refere a uma quantidade indeterminada. Esta indeterminação pode resultar da

referência a uma universalidade de facto ou de direito (artigo 556.º, n.º1, alínea

a) CPC) ou a um montante pecuniário ainda não determinável (artigo 556.º, n.º1,alíneas b) e c) CPC). Não se deve procurar qualquer correspondência entre os

pedidos genéricos e as obrigações genéricas, que são aqueles cujo objeto se

encontra determinado apenas quanto ao género e quantidade (artigo 539.ºCC).

Um pedido de entrega de mil litros de vinho verde, embora corresponda a uma

obrigação genérica, não é um pedido genérico nos termos do artigo 556.º, n.º1

CPC.

b.

Admissibilidade: o pedido genérico quando o seu objeto for uma universalidade

de fato (v.g. uma biblioteca) ou de direito (v.g. uma herança indivisa) (artigo

556.º, n.º1, alínea a) CPC). O pedido genérico também é admissível quando

respeitar a danos indemnizáveis mas ainda não apurados (artigo 556.º, n.º1,alínea b) CPC e 564.º, n.º2, 2.ª parte e 569 CC); esta modalidade do pedido

genérico permite que o autor peça a condenação do réu no que se vier a liquidar

em execução de sentença (artigo 556.º, n.º2, n fine CPC e 609.º, n.º2 CPC). O

pedido genérico também pode ser formulado quando a fixação do seu

quantitativo estiver dependente de prestação de contas ou de outro ato que

deva ser praticado pelo réu (artigo 556.º, n.º1, alínea c) CPC). A mera

possibilidade de formular um pedido genérico, ainda que a parte não a tenha

utilizado, pode ter alguma relevância. Suponha-se que, numa ação de

indemnização, o autor quantifica os danos sofridos numa quantia certa; mesmo

que não consiga fazer prova deste quantitativo, a ação não deixa de proceder,pois a parte podia ter formulado um pedido genérico (artigo 556.º, n.º1, alínea

a) CPC) e a fixação do montante da indemnização pode ser remetida para a

execução da decisão (artigo 609.º, n.º2 CPC; artigo 564.º, n.º2, 2.ª parte CC).

Fora das hipóteses referidas, o pedido genérico não é admissível. Se for

indevidamente formulado um pedido genérico, pode verificar-se uma de duas

situações:

se o pedido for, pela sua indeterminação, ininteligível, verifica-se a

ineptidão da petição inicial (artigo 193.º, n.º2, alínea a) CPC), o que pode

fundamentar o indeferimento liminar da petição inicial (artigos 226.º, n.º4

e 590, n.º1 CPC);




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se o pedido for inteligível, mas necessitar de concretização ou

individualização, a petição inicial é deficiente e o tribunal pode convidar o

autor a concretizar ou individualizar o pedido (artigo 590.º, n.º2, alínea b)

CPC analogicamente).

c.

Concretização: o pedido pode concretizar-se e individualizar-se no próprio

processo pendente. No caso previsto no artigo 556.º, n.º1, alínea c) CPC, a

liquidação é realizada pelo próprio réu da ação ou resulta da sua atividade. Nas

situações previstas o artigo 556.º, n.º1, alíneas a) e b) CPC, a liquidação pode

ser realizada através do respetivo incidente (artigo 556.º, n.º2 CPC; sobre o

incidente de liquidação – conforme artigos 358.º a 360.º CPC)) ou mediante o

processo de inventário (artigo 556.º, n.º2). Nas eventualidades previstas no

artigo 556.º.º, n.º1, alíneas a) e b) CPC, a liquidação do pedido genérico pode

ser realizada no próprio processo declarativo, mesmo depois do proferimento

da condenação genérica (artigo 358.º, n.º2 CPC). Esta liquidação deve ocorrer

antes da propositura da ação executiva, já que, se a liquidação não puder ser

realizada por simples cálculo aritmético, a sentença de condenação genérica só

constitui título executivo após a liquidação no processo declarativo (artigo 704.º,

n.º5 CPC).

3. Pedido total e parcial :

a. Noção: o pedido formulado pela parte pode abranger a totalidade do efeito

jurídico ou apenas uma sua parcela: nesta última hipótese, o pedido é parcial.

b.

Concretização: a formulação de um pedido parcial pode implicar a litigância demá fé da parte que desdobra um pedido em vários pedidos parciais, na medida

em que tal constitua um uso reprovável dos meios processuais (artigo 542.º,

n.º2, alínea d) CPC). Diferentemente, já se entendeu que a petição inicial é

inepta, por contradição entre o pedido e a causa de pedir (artigo 186.º, n.º2,

alínea b) CPC), se forem alegados prejuízos num determinado valor e apenas se

pedir que o réu seja condenado a pagar uma parcela desses prejuízos (RC –

26!10/1982, BML 322, 380).

4. Pedido de prestação vincenda:

a.

Noção: o pedido de prestação vincenda é aquele em que a parte formula opedido de condenação da contraparte numa prestação cujo cumprimento ainda

não é exigível, ou seja, é aquele em que a parte requer uma condenação in

futurum. As ações condenatórias in futurum encontram-se genericamente

previstas no artigo 10.º, n.º2, alínea b) CPC, mas a sua admissibilidade está

regulada no artigo 557.º CPC.

b. Consequências: para efeitos de determinação do valor da causa, o valor do

pedido de prestações vincendas cumula-se com o valor do pedido referido Às

prestações vencidas (artigo 300.º CPC).

c. Admissibilidade: a ação de condenação in futurum é admissível sempre que a

falta de título executivo no momento do vencimento da prestação possa causar




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grave prejuízo ao credor (artigo 557.º, n.º2, 2.ª parte CPC). Tal pode decorrer,

nomeadamente, de uma propalada contestação ou oposição do devedor ao

cumprimento da prestação no momento do seu vencimento. Um exemplo desta

situação encontra-se prevista na lei: trata-se da admissibilidade da ação decondenação in futurum quando se pretenda obter o despejo de um prédio no

momento em que findar o arrendamento (artigo 557.º, n.º2, 1.ª parte CPC). A

ação de condenação relativa Às prestações já vencidas mas não cumpridas,

pretender obter a condenação do comprador nas prestações vincendas (artigo

557.º, n.º1 CPC). Note-se que, nos termos do artigo 934.º CC, a falta de

pagamento de uma só prestação que não exceda a oitava parte do preço só

importa a perda do benefício do prazo relativamente às demais prestações se

existir convenção nesse sentido. Finalmente, o pedido de condenação numa

prestação vincenda também é admissível quando a parte pretender obter a

condenação da contraparte na sanção pecuniária compulsória prevista no artigo829.º-A CC. Apesar da falta de uma específica previsão legal no âmbito

processual, essa admissibilidade é imposta pela necessidade de permitir a

imposição judicial daquela sanção compulsória (artigo 265.º, n.º4 CPC). A

situação em que a exigibilidade da prestação está sujeita a uma condição

suspensiva (ainda não verificada) exige uma resposta diferente, pois que não é

admissível pedir a condenação no cumprimento de uma determinada prestação

para a hipótese de verificação de uma determinada condição. A incerteza da

verificação da condição é completamente distinta da exigibilidade futura, mas

certa, que o artigo 557.º CPC pressupõe. A inexigibilidade da prestação deveria

obstar À procedência da ação condenatória, exceto quando tivesse sido

requerida, dentro dos condicionalismos (artigo 557.º CPC, a condenação in

futurum. No entanto, o artigo 610.º, n.º1 e 2, alínea a) CPC, contém uma

exceção a essa improcedência, pois que a inexigibilidade da obrigação nunca

obsta À condenação in futurum do devedor, havendo apenas uma diferença

quanto ao pagamento das custas e dos honorários do advogado do réu:

Se o réu contestar a existência da obrigação e o tribunal concluir que ela

existe, mas só é exigível numa data futura, o réu é condenado in futurum

(artigo 610.º, n.º1 CPC) e paga, nos termos gerais, as custas do processo

(artigo 527.º CPC);

Se o réu contestar a existência da obrigação, é igualmente condenado a

realizar a prestação no momento do seu vencimento (artigo 610.º, n.º2,

alínea a) CPC), mas as custas do processo e os honorários do seu advogado

são da responsabilidade do autor (artigo 610.º, n.º3 CPC).

Diferentes são os efeitos quando o autor requer, ab initio, a condenação in

futurum e não se verificam os pressupostos definidos no artigo 557.º CPC. Neste

caso, como o artigo 557.º CPC define em que condições está assegurado o

interesse processual na ação condenatória in futurum, a falta deste interesse

constitui uma exceção dilatória, conducente à absolvição do réu da instância

(artigos 576.º, n.º2 e 278.º, n.º1, alínea e) CPC). Estes regimes não sãocompletamente coerentes. Como resulta do estabelecido no artigo 610.º, n.º1




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e 2, alínea a) CPC, a ação não improcede mesmo que o autor afirme na petição

inicial que a prestação é exigível e requeira a condenação do réu na sua

realização imediata, pois que, se o tribunal concluir que a obrigação, apesar de

existente, ainda não é exigível, é proferida uma sentença de condenação in futurum. O pior que pode suceder ao autor é, se o réu não contestar a existência

da obrigação, ficar responsável pelo pagamento das custas e honorários da

contraparte (artigo 610.º, n.º3 CPC). Portanto, se o autor não se quiser

preocupar com o interesse processual exigido pelo artigo 557.º CPC para o

pedido de condenação in futurum, basta-lhe apresentar a obrigação como

exigível e aguardar que o tribunal, se não admitir essa exigibilidade, aplique o

disposto no artigo 610.º, n.º1 e 2. Alínea a) CPC, e profira uma decisão de

condenação in futurum. Pode perguntar-se se o interesse processual exigido

pelo artigo 557.º, n.º2 CPC, também é imposto à parte demandada, isto é, se o

réu só pode invocar contra o autor, através do pedido reconvencional (artigo266.º, n.º1 CPC, direitos ainda não exigíveis se estiverem preenchidas as

condições referidas naquele preceito. Contra a imposição destas condições ao

demandado poder-se-ia argumentar que não se justifica que, não tendo a

iniciativa da ação partido do réu, esta parte não possa aproveitar a ação contra

ele proposta para fazer valer contra o autor, independentemente do interesse

processual exigido pelo artigo 557.º, n.º2 CPC, direitos ainda não exigíveis. Não

são muitas as hipóteses em que, por o réu ser titular de um direito a uma

prestação não exigível, interessa averiguar a admissibilidade de um tal pedido.

Isto porque a reconvenção só é admissível nos casos definidos no artigo 266.º,

n.º2 CPC, e, quanto a eles, verifica-se que a compensação não é possível se o

contra-crédito do réu não for exigível (artigo 763.º, n.º1, alínea a) e 766.º CPC).

E que o direito a benfeitorias dificilmente se pode referir a prestações ainda não

vencidas. Resta a hipótese de o réu pretender obter a condenação do autor na

prestação sinalagmática daquela que é pretendida por este último (situação em

que o pedido reconvencional é admissível por decorrer do fundamento da ação

(artigo 266.º, n.º2, alínea a), 1.ª parte CPC: nesta eventualidade, o réu pode

formular, através da reconvenção, o pedido de condenação in futurum no

cumprimento da prestação sinalagmático, independentemente da verificação

do interesse processual exigido pelo artigo 557.º, n.º2 CPC).

Vícios do objeto processual:

1. Casuística:

a. Vícios de causa de pedir: o objeto processual não se encontra devidamente

constituído se não existir causa de pedir ou se ela for totalmente ininteligível

(artigo 186.º, n.º2, alínea a) CPC). A nulidade resultante da ininteligibilidade da

causa de pedir é sanável através da ampliação da matéria de facto na réplica, se

o processo a admitir (artigo 265.º, n.º1 CPC). Não se verifica qualquer falta de

causa de pedir quando na petição inicial for indicado o facto concreto (simples

ou complexo) em que o autor fundamenta o seu pedido, apesar de ele ser

insuficiente para preencher a previsão de qualquer norma jurídica: nestahipótese, deva ser concedida à parte a faculdade de aperfeiçoar o seu articulado




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através da alegação dos respetivos factos (artigo 590.º, n.º2, alínea b) e 591.º,

n.º1, alínea c) CPC).

b.

Vícios do pedido: a petição inicial é inepta se o pedido faltar ou for ininteligível(artigo 186.º, n.º2, alínea a) CPC). A inexistência do pedido pode resultar da falta

de alegação de qualquer situação jurídica para a qual se pretende a tutela

jurisdicional. Por exemplo: o autor invoca, como causa de pedir, o

incumprimento contratual, mas não esclarece se, fundamentado nesse

incumprimento, pretende uma indemnização ou a realização da prestação em

dívida. O pedido também falta se a parte não requerer qualquer tutela

jurisdicional para a situação jurídica que invoca. Por exemplo: o autor alega ser

titular de um direito de propriedade sobre um imóvel ocupado pelo réu, mas

não indica se deseja a mera apreciação de existência desse direito ou a

condenação do réu na desocupação desse imóvel. A ininteligibilidade do pedido

decorre de uma formulação contraditória. Por exemplo: é ininteligível o pedido

em que a parte pede a execução específica de um contrato-promessa e a

condenação do réu a outorgar a escritura pública de transmissão da

propriedade.

c. Incompatibilidade intrínseca: a petição inicial é inepta se houver

incompatibilidade entre a causa de pedir alegada e o pedido formulado (artigo

182.º, n.º2, alínea b) CPC). Por exemplo: a alegação da existência de um

contrato nulo por falta de forma não pode fundamentar o pedido de resolução

do mesmo contrato; um contrato promessa de arrendamento não pode

fundamentar o pedido de resolução do arrendamento com fundamento na falta

de pagamento de rendas. Também aqui importa distinguir

A falta de compatibilidade jurídica entre a causa de pedir e o pedido: que é

motivo de ineptidão da petição inicial (artigo 186.º, n.º2, alínea b) CPC; da

Inabilidade ou insuficiência da causa de pedir para fundamentar o pedido:

situação que origina a improcedência da ação e que, sendo manifesta, pode

conduzir ao indeferimento da petição inicial (artigo 226.º, n.º4 e 590, n.º1

CPC).

2. Consequências: a consequência da ineptidão da petição inicial é a nulidade de todo o

processo (artigo 186.º, n.º1 CPC), a qual constitui uma exceção dilatória nominada

(artigo 577.º, alínea b) CPC). A ineptidão irreleva se, tendo o réu contestado, se verificar,

depois de ouvido o autor, que aquela parte interpretou convenientemente a petiçãoinicial (artigo 186.º, n.º3 CPC). A ineptidão pode ser conhecida oficiosamente pelo

tribunal (artigo 196.º CPC), mas as partes só a podem arguir até à contestação ou neste

articulado (artigo 198.º, n.º1 CPC). Os efeitos desta ineptidão são distintos no momento

do despacho liminar e em momento posterior da pendência da ação:

Naquele primeiro momento do despacho liminar , a ineptidão da petição inicial

determina o indeferimento liminar do articulado (artigo 590, n.º1 CPC);

Num momento posterior , essa ineptidão determina, normalmente no despacho

saneador (artigo 200.º, n.º2 CPC) a absolvição do réu da instância (artigo 577.º,

alínea b) e 278.º, n.º1, alínea b) CPC).




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§2.º - Relações entre objetos processuais

Relação de identidade:

1. Identidade total : a identidade total entre dois ou mais objetos processuais verifica-se

quando eles coincidem completamente na causa de pedir alegada e no pedido

formulado. Acrescida da identidade de partes, essa identidade conforma a exceção de

litispendência, se as ações estiverem pendentes simultaneamente (artigo 580.º, n.º1 e

581.º, n.º1 CPC), ou de caso julgado, se essa pendência se verificar em momento distinto

(artigo 580.º, n.º1 e 581.º, n.º1 CPC).

2. Relações de consumpção:

a.

Noção: a identidade parcial entre objetos processuais pode originar relações de

consumpção ou de prejudicabilidade. Existe uma relação de consumpçãoquando o objeto de uma ação posterior se inclui no objeto de uma ação anterior.

Suponha-se, por exemplo, que, quando está pendente uma ação de

reivindicação (no qual se pede o reconhecimento do direito de propriedade e a

restituição da coisa, artigo 1311.º, n.º1 CC), o autor propõe, contra o mesmo

réu, uma ação de apreciação da propriedade do imóvel reivindicado; aquela

ação de reivindicação consome esta ação de apreciação.

b.

Consequências: a relação de consumpção justifica a arguição da exceção de

litispendência ou de caso julgado (artigo 580.º, n.º1 e 581.º, n.º1 CPC).

3. Relações de prejudicabilidade:

a.

Noção: verifica-se uma situação de prejudicabilidade quando o julgamento deum objeto processual depende da apreciação de um outro objeto. Assim, por

exemplo, se, estando pendente uma ação de apreciação da propriedade de um

imóvel, o mesmo autor instaurar contra o mesmo réu uma ação de reivindicação

do mesmo imóvel (porque, entretanto, o réu ocupou), aquela ação de mera

apreciação é prejudicial perante esta ação de reivindicação.

b. Modalidades: a prejudicabilidade pode ser:

i. Homogénea: quando se verifica apenas entre objetos do âmbito do

processo civil; Por exemplo: a ação de condenação na restituição do

capital mutuado é prejudicial relativamente à ação de condenação no

pagamento de juros; a ação de apreciação do direito de propriedadesobre um imóvel é prejudicial perante a ação de indemnização pela

ocupação do mesmo imóvel; a ação de anulação da venda judicial do

estabelecimento comercial, proposta por arremate, é prejudicial

relativamente à ação de despejo por ele instaurada contra o inquilino e

dono do estabelecimento. A prejudicabilidade também se pode

verificar quanto a uma questão processual. Assim, por exemplo,

discutindo-se num processo a nulidade da citação por demência do

citado, é prejudicial relativamente a ela a decisão que vier a ser

proferida na ação de interdição por anomalia psíquica;

ii. Heterogénea: quando se constitui entre um objeto do domínio do

processo civil e um outro do âmbito diverso: é o caso, por exemplo,

daquela que se constitui entre um objeto do processo penal ou




Diogo Castro

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administrativo e um objeto processual civil (artigo 92.º CPC). Por

exemplo: estando pendente no tribunal criminal um processo relativo à

falsificação de um documento, o juiz de um processo civil no qual se

pede, com base nesse documento, a declaração de um direito depropriedade sobre um imóvel, pode suspender a instância até ao

proferimento da sentença naquela ação penal.

c.

Efeitos: a relação de prejudicabilidade pode verificar-se entre objetos de várias

ações: esta situação encontra-se prevista no artigo 272.º, n.º1 CPC, que

estabelece que o tribunal no qual foi instaurada a ação dependente pode

ordenar a suspensão da instância, aguardando a decisão da ação relativa ao

objeto prejudicial (também, artigo 269.º, alínea c) CPC). Por exemplo: estando

pendente uma ação de resolução do contrato de arrendamento, o juiz de uma

ação de uma ação de preferência de despejo. Nesta hipótese, a suspensão da

instância com fundamento na relação de prejudicabilidade justifica-seessencialmente pela necessidade de evitar decisões contraditórias e pela

economia processual decorrente de uma única apreciação da mesma questão.

A relação de prejudicabilidade que justifica a suspensão da instância verifica-se,

por exemplo, nos seguintes casos: quando o réu de uma ação de reivindicação

instaura anteriormente uma ação de interpretação do testamento de que

deriva o direito de propriedade alegado pelo autor; quando, paralelamente a

uma ação de preferência, estiver pendente uma outra ação em que se invoca a

nulidade por simulação, do contrato de compra e venda; quando, em

simultâneo com uma ação de reivindicação, correr uma outra ação em que se

discute o mesmo direito de propriedade e o arrendamento celebrado com base

nele; quando, durante a pendência de uma ação de preferência proposta pelo

locatário, for instaurada uma ação de despejo; quando, tendo sido instaurada

uma ação de reivindicação com base em usucapião, for proposta uma outra

ação com fundamento na presunção decorrente do registo predial. Esta relação

de prejudicabilidade pressupõe que as partes de ambas as ações (a prejudicial

e a dependente) sejam as mesmas ou que, pelo menos, a eficácia da decisão

proferida na causa prejudicial seja extensível às partes da causa pendente. É,

aliás, indiferente que a causa prejudical tenha sido instaurada antes ou depois

da ação dependente, exceto se entre as ações se verificar uma situação de

litispendência. A suspensão mantém-se até ao julgamento definitivo da causa

prejudicial (artigo 276.º, n.º1, alínea c) CPC). A suspensão da instância não deveser ordenada se houver fundadas razões para suspeitar que a causa prejudicial

foi proposta unicamente para se obter aquele efeito ou se a causa dependente

estiver tão adiantada que os prejuízos resultantes da suspensão superam as

suas vantagens (artigo 272.º, n.º2 CPC). O poder de suspender a instância é um

poder funcional do tribunal, isto é, um poder-dever e não um poder

discricionário, porque o artigo 272.º, n.º2 CPC enuncia taxativamente as

condições em que a suspensão não deve ser ordenada, não deixando qualquer

abertura para o uso pelo tribunal de critérios de conveniência ou de

oportunidade. A relação de prejudicabilidade também se pode verificar entre

elementos do objeto de uma mesma ação. Refere-se a essa situação o artigo92.º, n.º1 CPC, no qual se estabelece que, se o conhecimento do objeto da ação




Diogo Castro

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depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal

criminal ou administrativo, o juiz da causa pode suspender a instância até à sua

decisão por um destes tribunais (artigo 269.º, n.º1, alínea c) CPC). Nesta

eventualidade, o juiz autonomiza do objeto da ação a questão prejudicial penalou administrativa e remete as partes para o competente processo penal ou

administrativo, que uma delas deverá instaurar no prazo de um mês após o

decretamento da suspensão (artigo 272.º, n.º2, 1.ª parte CPC). Esta suspensão

justifica-se pela vantagem respeitante à apreciação da questão penal ou

administrativa pelo tribunal materialmente competente, mas a opção no seu

decretamento constitui um poder discricionário do tribunal da ação.

Normalmente, a suspensão termina com o julgamento definitivo da causa

prejudicial (artigo 276.º, n.º1, alínea c) CPC), mas ela também finda se a ação

penal ou administrativa não for exercida dentro de um mês após o seu

decretamento ou se o respetivo processo estiver parado, por negligência daspartes, durante o mesmo prazo (artigo 92.º, n.º2, 1.ª parte CPC). Levantada a

suspensão por este último motivo, o juiz da ação decide a própria questão

prejudicial, embora a sua decisão não produza efeitos fora do processo

respetivo (artigo 92.º, n.º2, 2.ª parte CPC).

Relações de concurso:

1. Noção: verifica-se uma relação de concurso entre objetos processuais quando todos

eles se referem a um mesmo efeito jurídico. Assim, por exemplo, são concorrentes dois

direitos potestativos que permitem a anulação de um mesmo ato jurídico ou duas

pretensões que se referem à mesma prestação.2. Constituição: o concurso de objetos processuais pode verificar-se quanto a qualquer

efeito jurídico. Por exemplo: a propriedade sobre um imóvel pode fundamentar-se

simultaneamente num contrato de compra e venda e numa aquisição mortis causa; a

dissolução do casamento por divórcio pode ser fundamentada numa violação culposa

de um dever conjugal (artigo 1779.º, n.º1 CC) ou na separação de facto por três anos

consecutivos (artigo 1781.º, alínea a) CC); a publicação por um editor das memórias

pessoais antes de passados os cinco anos após a morte do autor que foram

contratualmente fixados origina responsabilidade contratual, por violação do estipulado

(artigo 798.º, n.º1 CC), e delitual, por invasão da propriedade privada do autor (artigos

77.º e 483.º, n.º1 CC).3. Modalidades:

a.

Concurso stricto sensu: quando o autor invoca duas situações jurídicas referidas

a um mesmo efeito jurídico, o resultado pretendido é obtido desde que a ação

proceda quanto a um deles. Por exemplo: se o autor alega, como fundamento

do pedido de divórcio, a violação dos deveres conjugais (artigo 1779.º, n.º1 CC)

e a separação de facto durante mais de três anos consecutivos (artigo 1781.º,

alínea a) CC), o divórcio é decretado se for procedente qualquer destes

fundamentos. Nesta situação, o concurso de objetos processuais traduz-se

numa relação de alternatividade entre esses objetos.

b. Concurso de títulos de aquisição: nem todo o concurso pode ser reconduzido a

uma alternatividade entre vários objetos. Admita-se, por exemplo, que o credor,

que é igualmente o sacador de uma letra de câmbio, invoca simultaneamente o




Diogo Castro

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contrato de mútuo e a relação cambiária como fundamento do pedido de

pagamento da quantia em dívida; as pretensões emergentes do contrato de

mútuo e da relação cambiária – que são concorrentes, porque se referem a uma

mesma prestação – não são autónomas entre si e, por isso, não ordem serconsideradas alternativas, porque, como se refere no artigo 17.º LLUL, as

exceções oponíveis pelo devedor à pretensão emergente do contrato de mútuo

também são invocáveis contra a pretensão cambiária. Quer dizer: em casos

como o apresentado, ambas as pretensões comungam de um mesmo destino,

porque o motivo de improcedência de uma delas também o é da outra

pretensão concorrente. Estas situações, nas quais as pretensões são

concorrentes, mas não são alternativas, constituem um concurso de títulos de

aquisição da prestação.

4. Admissibilidade: a função instrumental do processo civil perante o direito substantivo

e a consequente necessidade de permitir a expressão em processo de todas asrealidades deste direito justificam que não possa ser coarctada à parte de alegar numa

mesma ação todos os objetos concorrentes. Assim, a falta de qualquer previsão legal

específica não pode ser invocada contra a admissibilidade do concurso de objetos

processuais.

Relações de cumulação:

1. Definição: a cumulação de objetos verifica-se, quando, num mesmo processo, são

apresentados vários objetos processuais referidos a distintos efeitos jurídicos. É a

diferenciação entre estes efeitos que permite distinguir as hipóteses de cumulação

objetiva das situações de concurso de objetos processuais, pois que, neste último,também são apresentados vários objetos num único processo, mas todos eles respeitam

a um mesmo efeito jurídico.

2. Modalidades: a cumulação pode ser:

Inicial : se ela se verifica desde o começo da instância. É aquela que é apresentada

pelo autor na petição inicial da ação;

Sucessiva: se se constitui durante a pendência da causa. Enquadra todas as

hipóteses em que ao objeto inicial da causa se cumula, por iniciativa do autor ou

do réu, qualquer outro objeto.

3. Pressupostos processuais: em princípio, os pressupostos processuais (como, por

exemplo, a competência do tribunal ou a legitimidade das partes) devem ser aferidosseparadamente em relação a cada um dos objetos cumulados. Disto decorre que a

cumulação se pode desfazer pelo indeferimento liminar da petição inicial ou pela

absolvição do reu da instância quanto a um dos objetos cumulados, com o fundamento

de que, relativamente a ele, não se encontram preenchidos os pressupostos processuais.

À apreciação autónoma dos pressupostos processuais em relação a cada um dos objetos

constituem exceção aqueles pressupostos que são indexados ao valor da causa. Assim,

por exemplo, o patrocínio judiciária é obrigatório nas causas cujo valor excede a alçada

dos tribunais de primeira instância (artigo 40.º, n.º1, alínea a) CPC), pelo que, como na

cumulação simples o valor da causa é determinado pela soma do valor de todos os

objetos (artigo 297.º, n.º2, 1.ª parte CPC), o patrocínio pode ser obrigatório numa

situação em que o não seria se cada um dos pedidos cumulados fosse individualmente




Diogo Castro

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apresentado numa ação. Também quanto à competência relativa se verifica uma

exceção à apreciação autónoma dos pressupostos processuais para cada um dos objetos

cumulados. Isto porque a cumulação objetiva só exige a competência absoluta do

tribunal para apreciar todos os objetos cumulados (artigo 554.º, n.º2 e 55.º, n.º1, emreferência ao artigo 37.º, n.º1, 1.ª parte CPC), pelo que o tribunal que é relativamente

competente para apreciar um dos objetos cumulados é-o igualmente para todos os

demais objetos.




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§3.º - Cumulação objetiva inicial

Cumulação simples:

1.

Noção: na cumulação simples, o autor requer a procedência simultânea de todos os

pedidos cumulados e a produção de todos os seus efeitos (artigo 555.º, n.º1 CPC). Por

exemplo: o autor instaura uma ação pedindo a entrega de uma máquina e o pagamento

de uma indemnização pela mora na sua prestação; se a ação for julgada totalmente

procedente, o réu deve realizar ambas as prestações.

2.

Formulação: a cumulação objetiva é, em princípio, uma faculdade que assiste à parte.

Mas nem sempre assim sucede, pois que, em certas situações recai sobre a parte um

ónus de cumulação de pedidos. Por exemplo: o artigo 1792.º, n.º2 CC impõe que o

pedido de indemnização do cônjuge ofendido seja deduzido na própria ação de divórcio;os factos comprovados pelo registo não podem ser impugnados em juízo sem que seja

pedido o cancelamento ou retificação do registo (artigo 3.º, n.º2, CRc; artigo 8.º, n.º1

CRp).

3. Delimitação: na cumulação simples, os efeitos respeitantes a cada um dos pedidos

devem ser diferentes não só juridicamente, mas também economicamente. Isto é,

demonstrado pelo artigo 297.º, n.º2 CPC, o estabelecer que, cumulando-se na ação

vários pedidos, o seu valor é a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles,

o que pressupõe que cada um dos pedidos representa uma diferente utilidade

económica. Por exemplo: numa ação de reivindicação – em que se pede o

reconhecimento da propriedade e a restituição da coisa (artigo 1311.º, n.º1 CC) – nãose verifica qualquer cumulação objetiva, porque os pedidos formulados não possuem

uma utilidade económica diferenciada e, por isso, não se soma, para determinação do

valor da causa, o valor do pedido de apreciação da propriedade ao do pedido de

restituição da coisa.

4. Pressupostos processuais:

a. Enunciado: a cumulação simples exige a não exclusão por lei, bem como a

compatibilidade processual (artigo 555.º, n.º1, com remissão para o artigo 37.º,

n.º1, 1.ª parte CPC) e substantiva (artigo 186.º, n.º2, alínea c) CPC) entre os

objetos cumulados. A compatibilidade processual respeita à competência

absoluta do tribunal e à compatibilidade entre as formas processuais adequadas

para os objetos cumulados (artigo 555.º, n.º1 e 37.º, n.º1 CPC).

b. Não exclusão: em certos caso, atendendo à natureza dos interesses envolvidos,

a lei exclui a cumulação de dois ou mais objetos num mesmo processo. É o que

acontece quanto às ações de investigação da maternidade e da paternidade,

dado que os artigos 1814.º e 1869 CC exigem que essas ações sejam

especialmente (entenda-se, exclusivamente) instauradas com essa finalidade.

c. Compatibilidade processual: a cumulação só é admissível se o tribunal for

absolutamente competente para todos os objetos apresentados (artigo 555.º, n.º1,

in fine CPC), isto é, se ele for material, hierárquica e internacionalmente

competente para apreciar todos os objetos. A cumulação simples também exige

que a forma do processo seja compatível para todos os pedidos cumulados (artigo555.º, n.º1, in fine CPC). A cumulação não é admissível se aos vários objetos




Diogo Castro

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corresponderem processos especiais distintos, exceto se a tramitação dos

processos não for manifestamente incompatível e o juiz autorizar a cumulação

(artigo 37.º, n.º2 CPC). O artigo 555.º, n.º2 CPC excetua expressamente da

observância desta compatibilidade entre as formas processuais a cumulaçãoconstituída pelos pedidos de divórcio litigioso e de prestação de alimentos.

d.

Compatibilidade substantiva: a compatibilidade substantiva entre os objetos

cumulados refere-se à concordância prática dos efeitos decorrentes dos objetos

cumulados (artigos 555.º, n.º1, 1.ª parte e 186.º, n.º2, alínea c) CPC). A cumulação

não é admissível se os efeitos resultantes de um ou de alguns dos objetos for

incompatível com os efeitos provenientes de outro ou outros desses objetos. Assim,

não se pode cumular, por exemplo, o pedido de apreciação do direito de

propriedade (plena) sobre um imóvel com o pedido de reconhecimento do direito

de usufruto sobre o mesmo imóvel, porque a propriedade (plena) não é conciliável

com o usufruto; também não é admissível a cumulação do pedido de declaração denulidade com o pedido de resolução do contrato.

e. Conexão objetiva: o artigo 555.º, n.º1 CPC não define, além da compatibilidade

processual e substantiva entre os objetos cumulados, qualquer outro pressuposto

da cumulação simples. Não é exigida, nomeadamente, qualquer conexão entre

esses objetos. Porém, se esta conexão não é requerida, isso não significa que ela

não seja desejável. A apreciação de pedidos completamente distintos e autónomos

implica uma maior complexidade da instrução, discussão e julgamento da causa.

Justifica-se, assim, a aplicação analógica do artigo 37.º, n.º4 CPC, às hipóteses em

que os objetos cumulados não apresentam entre si qualquer conexão e em que a

sua instrução, discussão e julgamento conjunto possa comprometer a boa

administração da justiça.

5.

Falta de pressupostos:

a.

Exclusão legal : se forem cumulados vários objetos numa situação em que a lei

exclui essa cumulação, deve ser aplicado, por analogia, o regime previsto no

artigo 37.º, n.º4 CPC. Se, todavia, o tribunal não for absolutamente competente

para os objetos cumulados ou a forma do processo não for compatível para

todos esses objetos, as consequências daquela cumulação ilegal são

consumidas pela falta destes requisitos.

b.

Incompatibilidade processual : a incompetência processual entre os objetos

cumulados resulta da incompetência absoluta do tribunal ou da inadequação

das formas do processo para algum ou alguns dos pedidos cumulados. Aincompetência absoluta determina, se houver despacho liminar (artigo226.º,

n.º4 CPC), o indeferimento parcial da petição quanto ao objeto ou objetos para

os quais o tribunal não é absolutamente competente (artigo 590, n.º1 CPC); no

momento do despacho saneador, essa incompetência absoluta, que é uma

exceção dilatória (artigo 577.º, alínea a) CPC), determina a absolvição do réu da

instância quanto ao objeto ou objetos para os quais o tribunal é absolutamente

incompetente (artigo 576.º, n.º2 e 278.º, n.º1, alínea a) CPC). A

incompatibilidade entre as formas do processo para algum ou alguns dos

objetos cumulados implica, se houver despacho liminar (artigo 226.º, n.º4 CPC),

o indeferimento parcial da petição quanto ao objeto ou objetos para os quais aforma processual indicada pelo autor (artigo 552.º, n.º1, alínea c) CPC) não for




Diogo Castro

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a adequada (artigo 590.º, n.º1 CPC). No momento do despacho saneador, a

inadequação formal, que é uma exceção dilatória inominada, determina a

absolvição do réu da instância quanto ao pedido ou pedidos para os quais a

forma usada não for a adequada (artigos 576.º, n.º2 e 278.º, n.º1, alínea e) CPC).c.

Incompatibilidade substantiva: a incompatibilidade substantiva entre os

objetos cumulados provém da falta de concordância prática entre os efeitos por

eles produzidos. A sua consequência é a ineptidão da petição inicial (artigo 186.º,

n.º2, alínea c) CPC).

Cumulação alternativa:

1. Noção: na cumulação alternativa, a parte requer a procedência de todos os objetos

cumulados, mas pretende obter apenas, segundo a escolha do réu, a produção dos

efeitos de um desses objetos (artigo 553.º, n.º1 CPC). Assim, sucede quando, por

exemplo, o autor pede a condenação do réu na entrega de um quadro ou de uma jóia;se a ação for considerada procedente, o demandado tem de realizar somente uma das

prestações a que foi condenado. É por isso que o valor de uma ação em que são

formulados pedidos alternativos é apenas o pedido de maior valor (artigo 297.º, n.º1,

1.ª parte CPC).

2. Delimitação: na cumulação alternativa, a parte requer a procedência de todos os

objetos alegados, não se confundindo, por isso, com a situação em que a parte formula

vários pedidos, sabendo, de antemão, que um ou vários não poderão proceder, mas

deixando ao tribunal a opção pela procedência de um ou alguns deles. Esta situação é,

aliás, inadmissível e conduz a ineptidão da petição inicial por indeterminação do pedido

(artigo 186.º, n.º2, alínea a) CPC).3. Pressupostos processuais:

a. Alternatividade substantiva: a cumulação alternativa exige que os pedidos

formulados possam ser apresentados em alternativa. Esta alternatividade

substantiva está assegurada no caso dos direitos alternativos por natureza ou

origem (artigo 553.º, n.º1, 1.ª parte CPC), como é a hipótese das obrigações

alternativas (artigo 543.º, n.º1 CC). Esta alternatividade também se verifica

quanto a direitos que se possam resolver em alternativa (artigo 553.º, n.º1, 2.ª

parte CPC), como acontece com as obrigações com faculdade alternativa

passiva, isto é, com as obrigações que se referem a uma prestação que o

devedor tem a faculdade de substituir por uma outra. Por exemplo: o autorpede que o réu seja condenado a entregar-lhe um automóvel ou a quantia

monetária que este devedor se reservou poder pagar em substituição daquela

prestação.

b.

Compatibilidade processual: apesar de a lei nada referir, a cumulação

alternativa deve exigir a compatibilidade processual entre os objetos alegados.

Isto significa que são analogicamente aplicáveis à cumulação alternativa os

pressupostos exigidos pelo artigo 55.º, n.º2 CPC, para a cumulação simples.

c. Conexão objetiva: a cumulação alternativa não exige, como requisito autónomo,

qualquer conexão entre os objetos alegados. A própria relação de

alternatividade substantiva, dispensa a necessidade de qualquer outra conexão

entre esses objetos.




Diogo Castro

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4. Falta de pressupostos:

a. Falta de alternatividade: a falta de alternatividade subsidiária verifica-se

quando os objetos não são alternativos, como sucede, por exemplo, quando o

autor instaura uma ação pedindo o cumprimento de um contrato de mútuo ouo reconhecimento da propriedade sobre um imóvel. A falta desta

alternatividade significa que, sob o ponto de vista substantivo, os objetos não

pode ser apresentados numa relação de alternatividade. Por isso, a essa falta

deve ser aplicada, por analogia, a consequência da contradição substantiva na

cumulação simples, que é a ineptidão da petição inicial (artigo 186.º, n.º2, alínea

c) CPC).

b. Incompatibilidade processual: a falta de compatibilidade processual entre os

pedidos alternativos produz as mesmas consequências que se verificam em

idêntica situação na cumulação simples.

Cumulação subsidiária:

1. Noção: a cumulação subsidiária é aquela em que o autor requer a procedência de um

objeto (que é o objeto principal) e, subsidiariamente, a de um outro (o objeto

subsidiário). Nesta cumulação, são apresentados vários objetos (um objeto principal e,

pelo menos, um objeto subsidiário), mas o objeto que é formulado subsidiariamente só

é apreciado se o objeto principal for julgado improcedente. O valor da causa em que é

apresentada uma cumulação subsidiária é apenas, por isso, o correspondente ao objeto

principal (artigo 297.º, n.º3, 2.ª parte CPC).

2. Caracterização:

a.

Delimitação: na cumulação subsidiária, a apreciação de um ou vários pedidossubsidiários é condicionada pela decisão de improcedência sobre o objeto

principal. Porém, a cumulação subsidiária não é uma cumulação condicional,

isto é, não se verifica penas quando, atendendo à improcedência do pedido

principal, houver que apreciar o objeto subsidiário. Todos os pedidos (mesmo

aqueles que são formulados subsidiariamente) estão pendentes desde o

começo da instância, pelo que aquela cumulação se verifica igualmente desde

este momento.

b. Concretização: a cumulação subsidiária encontra-se prevista no artigo 554.º,

n.º1 CPC. Podem referir-se os seguintes exemplos: o autor pode intentar uma

ação de reivindicação de um imóvel e pode pedir, subsidiariamente, oreconhecimento do seu direito de usufruto sobre o mesmo imóvel; o autor pode

pedir, a título principal, que o réu seja condenado, com fundamento no

incumprimento do contato promessa, a restituir o sinal em dobro e pode pedir,

a titulo subsidiário, a declaração de nulidade daquele contrato e a restituição

das quantias recebidas pelo réu. Em regra, a improcedência parcial do objeto

principal não justifica a apreciação do objeto subsidiário. Se, numa ação de

reivindicação, for reconhecida a propriedade do autor, mas não o dever de

restituição da coisa pelo réu (artigo 1311.º, n.º2 CC), não há que apreciar o

objeto subsidiário de reconhecimento do usufruto.




Diogo Castro

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3. Efeitos:

a. Generalidades: a cumulação subsidiária apresenta algumas especialidades.

Importa considerar, em particular, alguns problemas relacionados com a

pendência dos objetos cumulados e com a prescrição dos direitos invocados.b. Concretização: mesmo que, pela procedência do objeto principal, o objeto

subsidiário nunca venha a ser apreciado, verifica-se a pendência deste último

desde o início da ação. Isto pode ter relevância, por exemplo, para o

funcionamento da exceção de litispendência (artigos 580.º e 581.º, n.º1 CPC):

esta exceção opera se, durante a pendência da ação em que se formula o objeto

subsidiário, este mesmo for apresentado numa outra ação. O termo da

pendência do objeto subsidiário verifica-se com o trânsito em julgado da

decisão sobre o objeto principal, parecendo que, por analogia com o disposto

no artigo 276.º CC quanto à retroatividade da condição, ele deve ser reportado

ao momento da propositura da ação. Quanto ao prazo de prescrição a queeventualmente esteja submetido o direito alegado como objeto subsidiário,

pode questionar-se a sua interrupção (que decorreu da citação do réu para a

ação, artigo 323.º, n.º1 CC) é atingida pelo termo retroativo da pendência

daquele objeto. Segundo parece, sempre que a subsistência do objeto

subsidiário não seja prejudicada pela procedência do objeto principal, deve

aplicar-se analogicamente a essa situação o disposto no artigo 327.º, n.º2 CC,

com as seguintes consequências: durante a pendência da causa mantém-se a

interrupção da prescrição, decorrente da citação do réu, do direito alegado a

título subsidiário, mas, após a decisão de procedência proferida quanto ao

objeto principal, começa por correr um novo prazo prescricional para essedireito a contar do ato interruptivo,, ou seja, a partir daquela citação.


a. Compatibilidade substantiva: a cumulação subsidiária não exige

compatibilidade substantiva entre os objetos cumulados, isto é, não requer a

concordância pratica dos efeitos do objeto principal e do objeto subsidiário, pois

que esses objetos podem ser contraditórios entre si (artigo 554.º, n.º2, 1.ª parte

CPC). Por exemplo: é admissível pedir, a título principal, que o réu seja

condenado, com fundamento no incumprimento do contrato promessa, a

restituir o sinal em dobro e, a título subsidiário, na hipótese da improcedência

do primeiro pedido, que seja declarada a nulidade daquele contrato e que o réu

seja condenado a restituir as quantias recebidas.

b.

Compatibilidade processual: a cumulação subsidiária exige a compatibilidade

processual entre os objetos cumulados (artigo 554.º, n.º2, 2.ª parte CPC), a qual

respeita, como resulta da remissão do artigo 554.º, n.º2, 2.ª parte CPC, para o

artigo 37.º, n.º1, 1.ª parte CPC, à competência absoluta do tribunal e à

compatibilidade entre as formas do processo adequadas para os objetos

cumulados.

c.

Conexão objetiva: aparentemente, entre o objeto principal e o objeto

subsidiário pode não existir qualquer conexão, porque um tal relação entre

esses pedidos não se encontra prevista no artigo 554.º, n.º2 CPC. Porém, não

pode ser assim. O artigo 297.º, n.º3, 2.ª parte CPC, estabelece que o valor daação em que é formulada uma cumulação subsidiária é apenas o




Diogo Castro

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correspondente ao objeto principal, pelo que não se justifica que, numa ação

cujo valor seja determinado pelo objeto principal, se possa apreciar um objeto

subsidiário totalmente diferente e autónomo daquele outro objeto. É o que

pode acontecer se, por exemplo, o autor pedir a condenação do réu nopagamento de um mútuo ou, subsidiariamente, o reconhecimento da

propriedade sobre um imóvel. Ainda que a exigência de uma conexão entre o

objeto principal e o subsidiário pareça razoável, é verdade que ela não é incluída

entre os pressupostos referidos no artigo 554.º, n.º2 CPC. Tal comos e propôs

quanto à cumulação simples, também para a cumulação subsidiária se justifica

a aplicação analógica do disposto no artigo 37.º, n.º4 CPC. Sem excluir outras

situações possíveis, a conexão entre o objeto principal e o objeto subsidiário

está assegurada se entre eles se verificar alguma das situações previstas no

artigo 36.º CPC. Por exemplo: o autor requer, com base numa mesma causa de

pedir (que é um contrato de compra e venda), o reconhecimento do seu direitode propriedade sobre um imóvel ou, subsidiariamente, a sua declaração como

usufrutuário do mesmo prédio.

d. Apreciação dos pressupostos: tal como sucede em qualquer das modalidades

da cumulação objetiva, a generalidade dos pressupostos processuais é

apreciada separadamente para o objeto principal e para o objeto subsidiário.

No entanto, como o objeto subsidiário só é apreciado se o objeto principal for

considerado improcedente, pode perguntar-se se, quanto ao objeto subsidiário,

a apreciação dos pressupostos processuais fica dependente daquela

improcedência. A pendência do objeto subsidiário desde o início da instância

justifica que os pressupostos processuais relativos a esse objeto devam ser

apreciados nos momentos normais – que são o despacho liminar e o despacho

saneador – portanto, mesmo antes de se conhecer qual a decisão sobre o objeto

principal.

e.

Falta de pressupostos: a cumulação subsidiária não é admissível se faltar a

compatibilidade processual entre os pedidos cumulados, isto é, verificando-se

a incompetência absoluta do tribunal ou a incompatibilidade entre as formas do

processo para algum ou alguns dos objetos cumulados. Esta falta de

compatibilidade processual produz as mesmas consequências que se verificam

em idêntica situação na cumulação simples.




Diogo Castro

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§4.º - Cumulação objetiva sucessiva

Configuração geral:

1. Noção: a cumulação sucessiva é aquela em que ao objeto inicial da ação é cumulado,

por iniciativa de uma das partes, um outro objeto. Isto significa que a cumulação

sucessiva inclui todas as situações em que se constitui, durante a pendência de uma

ação, uma pluralidade de objetos processuais.

2. Iniciativa:

a. Parte ativa: a cumulação sucessiva pode ser a iniciativa da parte ativa ou passiva.

O autor pode apresentar, no regime da cumulação simples, alternativa ou

subsidiária, um outro objeto e pode invocar, a par do objeto inicial, um outro

objeto concorrente. Esta situação, que é a que mais se aproxima da cumulaçãoinicial, é a cumulação sucessiva stricto sensu.

b.

Parte passiva: o réu pode alegar uma exceção perentória ou deduzir um pedido

reconvencional, o que implica, em ambos os casos, a apresentação de um

objeto distinto daquele que é invocado pelo autor. A exceção perentória é um

facto impeditivo, modificativo ou extintivo do efeito jurídico pretendido pelo

autor (artigo 576.º, n.º3 CPC), pelo que a sua alegação envolve a apreciação de

um objeto distinto daquele que foi invocado por esta parte. Suponha-se, por

exemplo, que o autor pretende obter a condenação do réu no cumprimento de

uma determinada prestação contratual; se o réu invocar que nada deve prestar

porque já cumpriu a prestação, está a alegar um facto extintivo do direitoapresentado pelo autor e, simultaneamente, um objeto que, sem essa

invocação, não seria apreciado na causa. O mesmo acontece no caso de o réu

deduzir um pedido reconvencional, isto é, formular um pedido, autónomo do

pedido normal de defesa (que é o de absolvição do pedido), contra o próprio

autor da ação (artigo 266.º, n.º1 CPC). Também nesta hipótese o réu apresenta

um objeto distinto daquele que é invocado pelo autor. Se, por exemplo, o réu

pedir a condenação do autor no cumprimento da prestação sinalagmática

daquela que este pretende (artigo 266.º, n.º2, alínea a), 1.ª parte CPC), torna-

se necessário apreciar um objeto diferente daquele que foi invocado pelo autor.

c. Ambas as partes: o artigo 267.º, n.º1 CPC permite que qualquer das partes

requeira a apensação de ações que foram propostas separadamente, quando

entre elas se verificarem os pressupostos do litisconsórcio, da coligação, da

oposição ou da reconvenção. Por exemplo: é admissível a apensação das várias

ações em que os lesados num mesmo acidente de viação pedem Às companhias

seguradoras a reparação dos respetivos danos.

3. Delimitação: convém estabelecer a distinção entre a cumulação sucessiva e a

modificação do objeto do processo, principalmente porque a inexistência de um regime

legal completo sobre aquela cumulação determina, em alguns casos, a aplicação

analógica da regulamentação desta modificação. Assim, pode dizer-se que, enquanto na

cumulação sucessiva se verifica a apresentação de um novo objeto a par do objeto inicial,

na modificação do objeto dá-se a substituição de um objeto por outro. Daí que a




Diogo Castro

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cumulação sucessiva determine a pendência de vários objetos e esta modificação

implique a permanência de um único objeto.

Cumulação stricto sensu:

1. Casuística: uma das circunstâncias que pode determinar a cumulação sucessiva é a

superveniência de factos suscetíveis de integrarem uma causa de pedir, isto é, a

ocorrência desses factos após o momento normal da sua invocação em juízo

(superveniência objetiva) ou o conhecimento pela parte, após esse momento, de factos

já ocorridos (superveniência subjetiva) (artigo 588.º, n.º2 CPC). Também se pode

conceber que a parte pretenda apresentar um novo objeto baseado em factos

anteriores à propositura da ação e de que nesse momento já tinha conhecimento.

Importa assim distinguir as hipóteses em que a cumulação sucessiva decorre da

superveniência de certos factos daquelas em que esta superveniência não se verifica.

2.

Admissibilidade:a.

Generalidades: compreende-se que o regime da invocação de factos passados

e conhecidos, que a parte poderia ter alegado e não alegou, seja mais restritivo

do que o de factos supervenientes, isto é, de factos que ocorreram ou de que a

parte só teve conhecimento durante a pendência da causa. Por isso, é aceitável

que a cumulação sucessiva baseada em factos supervenientes não deva ficar

sujeita aos condicionalismos definidos no artigo 265.º, n.º1 CPC, para a

alteração da causa de pedir2.

b.

Concretização: seguindo a distinção apresentada, a cumulação de um novo

objeto baseado em factos supervenientes é sempre admissível até ao

encerramento da fase de discussão e julgamento (artigo 588.º, n.º1, alínea c)CPC). Por exemplo: suponha-se que o autor invoca, como fundamento da

reivindicação de um prédio, a sua aquisição através de um contrato de compra

e venda; se, durante a pendência da ação, o autor se tornar herdeiro do

vendedor ou adquirir o bem por usucapião, aquela parte pode alegar, como

fundamento do seu direito de propriedade e em cumulação com a causa de

pedir invocada, qualquer daquelas formas de aquisição. Se os factos não forem

supervenientes, a cumulação sucessiva stricto sensu só é admissível nas

condições referidas nos artigo 264.º e 265.º CPC, aplicáveis analogicamente.

Assim, se houver acordo das partes, a cumulação sucessiva é admissível em

qualquer momento, em primeira ou em segunda instância, salvo se entre oobjeto inicial e o objeto sumulado não houver qualquer conexão e essa falta

perturbar inconvenientemente a instrução, a discussão e o julgamento da ação

(artigo 264.º CPC). Se esse acordo não existir, a cumulação de uma nova causa

de pedir só é admissível dentro dos condicionalismos referidos no artigo 265.º,

n.º2 CPC. Da aplicação analógica do artigo 265.º, n.º1 CPC, à cumulação

sucessiva baseada em factos que não são supervenientes resulta que esta

cumulação está ligada a uma certa atuação do réu. A cumulação é admissível na

réplica (artigo 265.º, n.º1, 1.ª parte CPC), mas, para que o autor possa

apresentar este articulado, é necessário que o réu tenha invocado uma exceção

ou deduzido um pedido reconvencional na contestação (artigo 584.º, n.º1 CPC),

2 Diferentemente, Castro Mendes




Diogo Castro

25

pelo que o objeto cumulado tem de apresentar uma certa conexão com essa

exceção ou reconvenção. Por exemplo: o autor pede uma indemnização pelo

incumprimento de uma prestação contratualmente assumida; se o réu invocar

a nulidade do contrato, o autor pode pedir, como pedido subsidiário, que, seessa exceção for considerada procedente, o réu seja condenado a indemnizar o

interesse contratual negativo. Outro possível fator de conexão é a confissão

feita pelo réu e aceite pelo autor (artigo 265.º, n.º1, 2.ª parte CPC). Além dos

pressupostos específicos, a cumulação sucessiva stricto sensu exige todos os

pressupostos requeridos para a respetiva modalidade de cumulação inicial

simples, alternativa ou subsidiária.

Exceção perentória:

1. Noção: a defesa por exceção perentória consiste na invocação pelo réu de um facto que

obsta à produção dos efeitos decorrentes do objeto definido pelo autor e determina aabsolvição, total ou parcial, do pedido (artigo 576.º, n.º3, e 571.º, n.º2, in fine CPC). A

dedução desta exceção implica uma cumulação objetiva sucessiva, dado que o réu

delimita um objeto distinto daquele que é alegado pelo autor e cuja procedência impede

a produção dos efeitos pretendidos por esta parte. Por exemplo: o autor instaura uma

ação de condenação no cumprimento de uma prestação pecuniária; o réu pode opor,

como exceção perentória, o pagamento dessa quantia monetária.

2. Delimitação: na defesa por impugnação, o réu contradiz os factos articulados pelo autor

ou nega que deles possa decorrer o efeito jurídico pretendido por esta parte (artigo

571.º, n.º2, 1.ª parte CPC); diferentemente, na defesa por exceção perentória, o réu não

impugna os factos alegados pelo autor nem a sua adequação aos efeitos pretendidospor esta parte, antes invoca outros factos que constituem causa impeditiva, modificativa

ou extintiva do direito invocado pelo autor (artigo 571.º, n.º2, in fine CPC). Quer dizer,

o réu que alega uma exceção perentória invoca certos factos contra os factos

apresentados e os efeitos requeridos pelo autor. O réu que invoca uma exceção

perentória não impugna a veracidade dos factos alegados pelo autor, mas opõe ao

objeto definido por esta parte um outro objeto cuja procedência obsta à produção dos

efeitos pretendidos por aquela parte. Aliás, a exceção perentória é incompatível com

essa impugnação, pelo que, quando são cumuladas como formas de defesa do réu, uma

tem de ser subsidiária da outra. Se, por exemplo, o réu nega que tenha celebrado

qualquer contrato com o autor, só a título subsidiário pode alegar o cumprimento daobrigação que decorre desse mesmo negócio.

3. Características:

a.

Materialidade: as exceções perentórias são exceções materiais (artigo 576.º,

n.º3 CPC), distinguindo-se, através desta característica, das exceções dilatórias,

que são exceções processuais (artigo 576.º, n.º2 CPC). Mais em concreto: as

exceções perentórias derivam de normas substantivas que definem efeitos

contrários àqueles que decorrem das normas que fundamentam os efeitos

solicitados pelo autor, isto é, aquelas exceções baseiam-se em contra-normas e

produzem contra-efeitos. As exceções perentórias podem decorrer tanto de um

direito (ou melhor, de um contra-direito oponível ao direito invocado pelo

autor), como de uma situação jurídica. Assim, por exemplo, quando alega a




Diogo Castro

26

anulabilidade do negócio jurídico, o réu invoca um direito à anulação e, quando

alega o pagamento da dívida, invoca uma mera situação jurídica.

b.

Alegação: o réu alega uma exceção perentória invoca um objeto distinto

daquele que é apresentado pela parte ativa e requer a sua procedência contraesta parte, comportando-se, desse modo como um autor. Esta posição do réu

que invoca uma exceção perentória costuma ser resumida no brocardo reus

excipiendo fit actor . Dado que pressupõe a invocação de certos factos e

fundamenta um pedido de absolvição do pedido, a exceção perentória está

subordinada – tal como sucede quanto ao objeto definido pelo autor – ao

princípio da disponibilidade das partes (artigo 5.º, n.º1 CPC). Assim, mesmo que

os factos suscetíveis de constituir uma exceção perentória constem do

articulado apresentado pelo autor, o tribunal não pode extrair deles qualquer

consequência se o réu não requerer, com base nesses mesmos factos, a

absolvição do pedido. Salvaguarde-se, naturalmente, a possibilidade doconhecimento oficioso dessa exceção, caso em que o tribunal pode decretar a

absolvição do pedido, ainda que não seja requerida pelo réu. A exceção

perentória pode consistir tanto na invocação de factos do quais o réu extrai, no

próprio processo, um efeito impeditivo, modificativo ou extintivo do objeto

apresentado pelo autor, como na alegação de um efeito impeditivo,

modificativo ou extintivo que já se produziu antes da pendência do processo.

Exemplificando: o réu pode invocar os factos que fundamentam a anulabilidade

do negócio jurídico alegado pelo autor e pedir, com base nessa invalidade, a

improcedência da ação; mas também pode alegar a extinção do crédito

invocado com fundamento no pagamento efetuado antes da propositura da

ação. Quando o efeito impeditivo, modificativo ou extintivo pode ser obtido

judicialmente, o réu pode utilizar o processo pendente para conseguir a

produção desse efeito e a consequente absolvição do pedido. Como a exceção

perentória produz um efeito extintivo, modificativo ou impeditivo do efeito

pretendido pelo autor, a sua dedução não implica qualquer alteração do valor

da ação.

4. Modalidades:

a. Generalidades: a exceção perentória baseia-se na invocação pelo réu de um

objeto cuja procedência obsta aos efeitos pretendidos pelo autor. Atendendo

aos efeitos sobre o objeto apresentado pelo autor, a exceção perentória pode

ter uma eficácia impeditiva, extintiva ou modificativa (artigo 571.º, n.º2, 2.ª

parte CPC).

b. Exceções impeditivas: as exceções impeditivas são aquelas que obstam ao

preenchimento de uma previsão legal e que, por isso, impedem uma certa

consequência jurídica, isto é, apesar de se verificarem todos os factos

necessários para realizar uma determinada previsão legal, existem certos factos

que obstam a essa realização. São exemplos de exceções impeditivas a nulidade

do negócio jurídico (v.g. artigos 240.º, n.º2, 280.º e 294.º CC), o erro na

declaração (artigo 247.º CC), o erro sobre a pessoa ou o objeto do negócio

(artigo 251.º CC), o dolo (artigo 253.º, n.º1 e 254.º CC) a coação moral (artigo

255.º e 256.º CC) e a incapacidade acidental (artigo 257.º CC). São igualmenteexceções impeditivas aquelas que se referem a situações excecionais perante




Diogo Castro

27

determinado regime geral. Assim, por exemplo, o locatário, que é demandado

para responder pela perda da coisa locada, pode invocar que essa perda

resultou de causa que não lhe é imputável, nem a terceiro a quem tenha

permitido a sua utilização (artigo 1044.º CC).c.

Exceções extintivas: as exceções extintivas são aquelas que destroem as

consequências jurídicas decorrentes do preenchimento de determinada

previsão legal. Constituem exemplos de exceções extintivas a verificação de

uma condição resolutiva (artigo 270.º CC), a prescrição (artigo 298.º, n.º1 CC), a

caducidade (artigo 298.º, n.º2 CC), e ainda todas as causas de extinção das

obrigações, que são o cumprimento (artigo 762.º, n.º1 CC), a dação em

cumprimento e pro solvendo (artigo 837.º e 840.º, n.º1 CC), a consignação em

depósito (artigo 846.º CC), a compensação (artigo 847.º CC), a novação objetiva

e subjetiva (artigos 857.º e 858.º CC), a remissão de dívida (artigo 863.º, n.º1 CC)

e a confissão (artigo 868.º CC). A amplitude da eficácia extintiva pode variarsignificativamente. Nalguns casos, a eficácia extintiva atinge o próprio direito

do autor: é o que acontece, por exemplo, com o pagamento da dívida; noutras

situações, essa eficácia não extingue o direito do autor, mas somente a

possibilidade de exigir a realização da prestação: é o que sucede com a

prescrição, que extingue a faculdade de exigir a prestação (artigo 304.º, n.º1 CC),

mas não a faculdade de adquirir a prestação realizada espontaneamente pelo

devedor (artigo 304.º, n.º2 CC).

d. Exceções modificativas: as exceções modificativas são aquelas que determinam

uma modificação do objeto invocado pelo autor: este objeto, que

originariamente era um, passa a ser outro depois da invocação da exceção.

Constituem exemplos de exceções modificativas a exceptio non adimpleti

contractu (artigo 428.º CC), a condição suspensiva (artigo 270.º CC), a aceitação

da modificação do contrato oposta ao pedido de resolução com fundamento

em alteração anormal das circunstâncias (artigo 437.º, n.º2 CC) e o direito de

retenção (artigo 754.º CC). A arguição de uma exceção modificativa implica uma

absolvição do réu quanto ao pedido originário e uma condenação, normalmente

condicional, dessa mesma parte, em relação a um outro objeto. Se, por exemplo,

o réu invoca a exceptio non adimpletii contractus (artigo 428.º, n.º1 CC), o

tribunal, em vez de condenar simplesmente o réu, como o autor pretendia, a

cumprir a prestação, condena-o a cumpri-la se o autor realizar a correspondente

contraprestação. Portanto, as exceções modificativas, ao implicarem umamodificação do objeto da ação, determinam, de forma implícita, a

improcedência do pedido formulado pelo autor, embora não conduzam ao

proferimento de uma decisão de improcedência. Alguma doutrina,

fundamentada na circunstância de o artigo 576.º, n.º3 CPC, impor, na

caracterização das exceções perentórias, que elas conduzam à absolvição do

pedido, exclui do âmbito das exceções perentórias aquelas que, apesar de

serem igualmente materiais, não impedem a reapreciação, noutras

circunstâncias, do mesmo objeto ou só constituem causa de recusa do

cumprimento da prestação (e não fundamento da não condenação do réu).

Trata-se das chamadas exceções materiais dilatórias, que decorrem dacircunstância de o direito invocado pelo autor não existir ou não ser exercitável




Diogo Castro

28

no momento da pendência da ação, mas pode vir a existir ou a ser acionável em

momento posterior3. Constituem exemplos destas exceções materiais dilatórias

a não verificação da condição suspensiva, a exceptio non adimpleti contractus

(artigo 428.º, n.º1 CC) e o direito de retenção (artigo 754.º CC). Aautonomização destas exceções materiais dilatórias perante as exceções

perentórias não se justifica, dado que, como acima se afirmou, também aquelas

exceções conduzem à improcedência do pedido formulado pelo autor. A

circunstância de a exceção modificativa conduzir à improcedência do pedido

formulado pelo autor, mas não à improcedência da ação, mostra que o artigo

621.º CPC não se refere à hipótese em que o réu invoca uma dessas exceções,

porque este preceito pressupõe o proferimento de uma decisão de

improcedência da ação. Para compreender este regime, importa distinguir duas

situações:

O autor alega, na petição inicial, a verificação da condição suspensiva, odecurso de certo prazo ou a prática de certo facto, mas vem a concluir-se

que a condição não se verificou, o prazo ainda não decorreu ou o facto não

foi praticado: o réu impugna os factos invocados pelo autor e a ação

improcede: é essa a situação prevista no artigo 621.º CPC;

O autor não alega nenhum desses factos ou circunstâncias, antes é o réu

que exceciona a não verificação da condição, o não decurso do prazo ou a

não prática de certo facto (como, por exemplo, o não pagamento pelo autor

das despesas efetuadas pelo réu com o depósito da coisa reivindicada): o

réu invoca uma exceção modificativa, pelo que a ação procede dentro dos

condicionamentos definidos por essa exceção (por exemplo: o réu é

condenado a entregar o automóvel quando o autor lhe pagar o custo da

sua reparação).

Justifica-se aplicar analogicamente à condenação proferida na sequência da

invocação de uma exceção modificativa o regime estabelecido no artigo 610.º,

n.º2, alínea a) CPC, quanto à condenação in futurum, pois que a alegação dessa

exceção significa que não há litígio relativamente à existência da obrigação, mas

tão-só quanto às condições do seu cumprimento. Consequentemente, apesar

da invocação dessa exceção e da procedência da ação, embora modificada em

relação ao pedido originário, o autor é responsável pelas custas e pelos

honorários do advogado do réu (artigo 610.º, n.º3 CPC).

3. Efeitos processuais:

a. Extensão da competência: o artigo 91.º, n.º1 CPC estabelece a extensão da

competência do tribunal da ação para apreciar qualquer exceção invocada pelo

réu. Assim, o tribunal comum que é competente para conhecer da questão

colocada pelo autor também é competente para conhecer de uma exceção

deduzida pelo réu, ainda que, por exemplo, para esta, considerada

isoladamente, fosse competente o foro administrativo.

b. Exercício do contraditório: a alegação de uma exceção perentória permite que

o autor conteste a matéria da exceção num articulado próprio, que é a réplica

3 Antunes Varela/Bezerra/Sampaio e Nora




Diogo Castro

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(artigo 584.º, n.º1, 1.ª parte CPC). A falta de contestação pelo autor da exceção

invocada pelo réu produz a admissão por acordo dos respetivos factos. Nada

impede que o autor oponha uma contra-exceção À exceção invocada elo réu, e

assim sucessivamente. Suponha-se que o réu alega na contestação a extinção,por novação objetiva (artigo 857.º CC), do crédito invocado pelo aturo e que

este deduz, na réplica, a anulabilidade, por erro na declaração (artigo 247.º CC),

daquela novação; o réu pode responder à contra-exceção alegada pelo autor

invocando a confirmação da novação (artigo 288.º, n.º1 CC) e o autor, por seu

turno, pode responder que essa confirmação está viciada por um erro

provocado por dolo (artigo 254.º, n.º1 CC).




Diogo Castro

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§ 14.º - Coligação4

Delimitação:

1. Noção: a coligação pressupõe uma pluralidade de partes principais e uma pluralidade

de pedidos que são formulados diferenciadamente por cada um dos autores ou contra

cada um dos réus.

2. Concretização: a coligação contém um cumulação de partes principais e uma cumulação

objetiva, mas eta última tem de ser repartida por cada uma das partes ativas ou passivas,

isto é, tem de haver uma distribuição de vários pedidos por cada um dos autores ou

réus. Por exemplo: um autor pede contra um dos réus a anulação de uma doação e

contra o outro demandado a restituição dos bens doados, entretanto transmitidos por

aquele a este último. Consequentemente, quando a ação comporta vários pedidos, masessa cumulação não é diferenciada, isto é, não se distribui por partes distintas, não há

coligação, mas litisconsórcio. Assim, apesar de haver uma cumulação objetiva, existe um

litisconsórcio se os vários pedidos são formulados por todos os autores ou contra todos

os réus. Por exemplo: se um autor pede contra dois réus a entrega de um automóvel e

o pagamento de uma indemnização, embora haja uma cumulação de pedidos (artigo

55.º CPC), não se conforma uma coligação, pois que os pedidos não são formulados

discriminadamente contra as partes distintas. A distinção entre o litisconsórcio e a

coligação também tem sido tentada através da unidade ou pluralidade de relações

jurídicas: conforma-se um litisconsórcio se uma única relação jurídica respeita a vários

interessados; constitui-se uma coligação se são várias as relações jurídicas e vários osinteressados (assim, Palma Carlos). Mas este critério é inaceitável desde logo porque ele

coloide com a admissibilidade da coligação, no próprio plano do Direito positivo, quando

a causa de pedir (dos vários pedido formulados) for a mesma e única (artigo 36.º, n.º1

CPC), o que demonstra que à coligação pode subjacer uma única relação jurídica.

Também existe um litisconsórcio (e não uma coligação) quando os pedidos, embora

formalmente discriminados por várias partes, apresentam um mesmo fundamento

substantivo e são essencialmente idênticos no seu conteúdo (assim, Castro Mendes).

Deste modo, por exemplo, numa ação respeitante ao pagamento de uma dívida

conjunta proposta contra dois devedores, não se verifica uma coligação, porque,

embora a obrigação conjunta se possa desdobrar em duas obrigações parcelares, os

correspondentes pedidos são idênticos na sua fundamentação e no seu conteúdo;

semelhante identidade verifica-se entre os pedidos de pagamento de uma certa quantia

que são formulados contra a sociedade e contra os seus administradores,

subsidiariamente responsáveis na falta ou insuficiência do património social. A hipótese

em que um credor demanda conjuntamente o subscritor de um título de crédito e o

devedor de uma obrigação extracartular, pedindo, contra ambos, o pagamento de uma

mesma quantia um certo montante relativo ao juros em dívida, tem suscitado algumas

dúvidas. Antunes Varela configura essa situação como uma cumulação de pedidos

contra uma única das partes demandadas e não como uma coligação passiva. Esta

4 Salta sistematicamente para a página 87 das folhas in As Partes, o Objecto e a Prova na AcçãoDeclarativa, mas ainda nas “folhas”




Diogo Castro

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orientação não parece defensável, desde logo porque a hipótese em que é formulado

um pedido contra um único dos réus constitui formalmente uma coligação.

Classificações:

1. Quanto à parte: quanto à parte em que se verifica, a coligação pode ser:

Ativa: se a cumulação subjetiva existe entre vários autores;

Passiva: se essa cumulação se constitui entre vários réus; ou

Mista: se existe simultaneamente uma pluralidade de autores e de réus.

2. Quanto à origem: a coligação pode ser:

Voluntária: quando a coligação se pode verificar por iniciativa de um ou vários

autores, sem que a falta de qualquer autor ou réu implique uma situação de

ilegitimidade. Nesta modalidade de coligação – e, naturalmente, apenas nela – o

tribunal declara sem efeito o processo se entender, oficiosamente ou a

requerimento de qualquer dos réus, que é preferível que as causas sejam instruídas,discutidas e julgadas em processos separados (artigo 37.º, n.º2, 1.ª parte CPC).

Nesta eventualidade mantêm-se os efeitos da pendência do primeiro processo se

as novas ações forem instauradas dentro dos trinta dias posteriores ao trânsito em

julgado do despacho que ordenou a separação dos processos (artigo 37.º, n.º2, 2.ª

parte CPC).

Necessária: quando todos os interessados se devem coligar ou devem ser

demandados no regime de coligação, sendo a falta de qualquer deles motivo de

ilegitimidade da parte que demanda ou é demandada desacompanhada das demais.

Por exemplo: numa ação de indemnização pelo risco decorrente de um acidente de

viação, em que a lei limita o montante global das indemnizações (artigo 508.º, n.º1CC), é necessária a intervenção de todos os lesados, porque pode ser indispensável

proceder a um rateio desse montante global entre todos os prejudicados. A

configuração desta situação como uma coligação (e não como litisconsórcio) resulta

da diversidade dos pedidos formulados, pois que cada um dos lesados invoca um

direito de indemnização específico, correspondente aos danos por ele sofridos.

Também constitui um exemplo de coligação necessária a demanda conjunta, numa

ação destinada à efetivação da responsabilidade civil respeitante a um acidente de

viação, da companhia seguradora e do sujeito responsável, quando o pedido

formulado exceder os limites fixados para o seguro obrigatório. Quanto a esta

modalidade de coligação a sua distinção perante o litisconsórcio pode servir-se doseguinte critério prático: no litisconsórcio necessário não é admissível a confissão,

desistência ou transação parcial (isto é, relativa a uma parcela do objeto da ação) e,

por isso, o artigo 288.º, n.º2 CPC dispõe que esses atos só produzem efeito quanto a

custas; em contrapartida, na coligação, ainda que necessária, é sempre admissível

uma confissão, desistência ou transação parcial, quando relativa a um dos pedidos

formulados por uma parte ou contra um dos réus. Portanto, verifica-se uma

coligação sempre que a pluralidade de partes é necessária, mas é admissível uma

confissão, desistência ou transação parcial. É discutível se à coligação necessária são

aplicáveis as especialidades do litisconsórcio necessário quanto à falta de citação de

um dos réus (artigo 190.º, alínea a) CPC) e à interposição de recurso ordinário (artigo

624.º, n.º1 e 635.º, n.º1 CPC). Não parece possível uma resposta inequívoca. O

princípio deve ser o de que, atendendo à diversidade de objetos, as partes coligadas




Diogo Castro

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mantêm uma posição de autonomia e, portanto, não são afetadas por vícios que

atingem outras partes e não beneficiam de comportamentos por elas assumidos.

Mas há que considerar que, apesar da coligação, podem existir circunstâncias (como,

por exemplo, a unidade da causa de pedir, artigo 36.º, n.º1 CPC) que justifiquem umtratamento comum de todas as partes coligadas.

3. Quanto à coligação objetiva: a coligação contém uma cumulação objetiva, porque,

sempre que se configura uma coligação, o processo comporta vários objetos. Tal como

as correspondentes cumulações objetivas, a coligação pode ser

Simples (artigo 555.º CPC): a coligação simples é aquela em que se pretende a

condenação do réu (no caso de coligação ativa) ou réus (no caso de coligação

passiva) em vários pedidos distintos e se deseja a satisfação de todos os pedidos

cumulados; ou

Alternativa (artigo 553.º CPC): que se verifica quando, nomeadamente em relação

a obrigações alternativas (artigo 543.º, n.º1 CC), se pede a condenação de cada umdos réus a realizar, em alternativa, uma prestação.

A cumulação objetiva também pode ser subsidiária (artigo 554.º CPC) mas uma

semelhante coligação não parece admissível. Essa coligação implicaria que um dos

pedidos formulados por um dos autores ou contra um dos réus só seria apreciado se

não fosse procedente um outro pedido (artigo 554.º, n.º1 CPC), o que criaria situações

de autores ou réus eventuais.

4. Quanto ao momento: atendendo ao momento em que se constitui, a coligação pode

ser:

Inicial: se se verifica desde o início da ação; ou

Sucessiva: se se constitui durante a pendência.

Pressupostos:

1. Enunciado: a coligação requer a compatibilidade processual e substantiva e a conexão

objetiva entre os pedidos coligados. A compatibilidade substantiva não é um requisito

específico da coligação, mas da cumulação objetiva que nela se contém. Como a

coligação contém uma cumulação objetiva, é isso que justifica que a compatibilidade

processual requerida na coligação (artigo 37.º, n.º1 CPC) seja igualmente exigida na

cumulação simples (artigo 555.º, n.º1 CPC) e na reconvenção (artigo 93.º e 266.º, n.º3

CPC).2. Compatibilidade processual : a compatibilidade processual, como pressuposto da

coligação, refere-se à competência absoluta do tribunal e à identidade de formas de

processo para todos os pedidos cumulados. A coligação requer que o tribunal seja

absolutamente competente para todos os pedidos cumulados (artigo 37.º, n.º1 CPC).

Assim, a coligação não é admissível se o tribunal não for material, hierárquica e

internacionalmente competente para apreciar todos os pedidos coligados. Quanto À

competência internacional, há que considerar que, dentro do âmbito de aplicação do

Regulamento (CE) n.º 1215/2012; ela pode ser aferida segundo o disposto no artigo 8.º,

n.º1 Regulamento: o requerido com domicílio num dos Estados Membros pode ser

demandado, se houver vários requeridos, perante o tribunal do domicilio de qualquerdeles. Releva para essa solução que a coligação (passiva) contém uma pluralidade de




Diogo Castro

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partes (demandantes). A coligação também exige que a forma do processo seja idêntica

para todos os pedidos cumulados, admitindo-se, no entanto, que a diversidade possa

resultar exclusivamente do valor da causa (artigo 37.º, n.º1, in fine CPC). Deste modo, a

coligação não é admissível se a um ou alguns dos pedidos corresponder processocomum e a outro ou outros desses pedidos processo especial ou se aos pedidos

cumulados corresponderem diferentes processos especiais. A admissibilidade da

coligação quando a diversidade da forma do processo resulta unicamente do valor da

ação sempre suscitou algumas dúvidas (assim, Castro Mendes). Segundo parece, a

melhor orientação é a que admite a coligação sempre que aos pedidos individualmente

considerados corresponda qualquer uma das formas do processo comum. A mesma

solução vale, por remissão, para a cumulação objetiva (artigos 554.º, n.º2 e 555.º, n.º1

CPC) e ainda para a reconvenção (artigo 266.º, n.º3 CPC).

3. Compatibilidade substantiva: a compatibilidade substantiva conforma-se

diferentemente consoante seja simples ou alternativa. Se a coligação é simples, acompatibilidade refere-se à coadunação ou não contradição entre os efeitos

decorrentes dos vários pedidos cumulados (artigos 555.º, n.º1 e 186.º, n.º2, alínea c)

CPC). Como essa coligação contém uma cumulação simples, a compatibilidade

substantiva exigida para a coligação, pelo que não é admissível se os efeitos decorrentes

de algum dos pedidos forem incompatíveis com os efeitos relativos a um outro pedido.

Por exemplo: não se pode cumular o pedido de declaração de nulidade de um contrato

contra um dos réus com o pedido de cumprimento de uma prestação desse contrato

contra um outro réu. Na hipótese da coligação alternativa, a compatibilidade

substantiva traduz-se na alternatividade entre os pedidos formulados. Também nesta

coligação valem os requisitos específicos da cumulação objetiva, neste caso alternativa(artigo 553.º, n.º1 CPC).

4. Conexão objetiva: a conexão objetiva refere-se à existência de uma relação entre os

vários pedidos cumulados. Como motivos de conexão objetiva entre os pedidos

cumulados a lei estabelece os seguintes:

a. A identidade da causa de pedir dos vários pedidos (artigo 36.º,n.º1, 1.ª parte

CPC): por exemplo, o autor pode demandar dois réus, pedindo contra um a

anulação de um contrato por coação e contra o outro uma indemnização pela

coação exercida;

b. A prejudicabilidade de um dos pedidos cumulados em relação aos demais

(artigo 36.º, n.º1, 2.ª parte CPC): por exemplo, o autor pode pedir a um réu a

anulação da doação de um automóvel e a um outro a restituição do automóvel

entretanto transmitido por aquele demandado;

c.

A apreciação, como causa de pedir dos pedidos formulados, de factos

essencialmente idênticos (artigo 36.º, n.º2, 1.ª parte CPC): por exemplo, dos

contratantes demandam um réu pedindo a anulação com base em usura (artigo

282.º, n.º1 CC) de dois contratos semelhantes;

d.

A aplicação das mesmas normas jurídicas na apreciação da fundamentação

dos pedidos cumulados (artigo 36.º, n.º2, 2.ª parte CPC): por exemplo, o autor

pode demandar dois réus, que são arrendatários de um mesmo imóvel,

formulando contra cada um deles o pedido de despejo com fundamento na

demolição do prédio para construção de um novo imóvel (artigo 69.º, n.º1,alínea b) RAU);




Diogo Castro

34

e.

A aplicação de cláusulas contratuais totalmente análogas na apreciação da

procedência dos pedidos cumulados (artigo 36.º, n.º2, 3.ª parte CPC): por

exemplo, vários consumidores podem instaurar contra uma companhia

distribuidora de eletricidade uma ação em que pedem a declaração deinvalidade de uma cláusula contratual geral inserida nos contratos com ela

celebrados.

f.

Essa conexão objetiva também é estabelecida pela lei em certos casos

particulares: assim, os artigos 1820.º e 1872.º CC permitem a coligação de

investigantes em relação ao mesmo pretenso progenitor, respetivamente nas

ações de investigação da maternidade e da paternidade.

g. Deve ainda entender-se que existe uma conexão objetiva no caso de serem

formulados por ou contra partes diferentes pedidos distintos, mas respeitantes

a uma única e mesma prestação. Deste modo, por exemplo, o portador de um

título cambiário pode pedir o pagamento da quantia em dívida a um réu combase na relação cambiária e a um outro réu com fundamento na relação

extracartular. Nesta eventualidade conforma-se um concurso de pretensões,

pois que o credor, apesar de basear os pedidos em causas de pedir distintas, só

pode receber a totalidade da prestação de um único dos réus.

Falta de pressupostos:

1. Falta de compatibilidade processual : a falta de compatibilidade processual resulta da

incompetência absoluta do tribunal ou da inadequação da forma do processo para

algum ou alguns dos pedidos cumulados. Aquela incompetência absoluta determina, no

momento de despacho liminar, o indeferimento parcial da petição inicial quanto aopedido ou pedidos para os quais o tribunal é absolutamente incompetente (artigo 558.º,

n.º1, alínea b) e n.º2 CPC). Se essa incompetência só for apreciada no despacho

saneador, ela implica a absolvição da instância quanto ao pedido ou pedidos para os

quais a falta ou competência absoluta do tribunal (artigos 99.º, n.º1, 278.º, n.º1, alínea

a) e 577.º, n.º1, alínea f) CPC). O artigo 558.º, n.º2 CPC só admite o indeferimento liminar

parcial quando dele resulte a exclusão de algum dos réus. Nada impede esse

indeferimento quando a parte excluída for um dos autores, tanto mais que a alternativa

a esse indeferimento seria, logicamente, o indeferimento total. A inadequação da forma

do processo para algum ou alguns dos pedidos cumulados implica, no momento do

despacho liminar, o indeferimento parcial quanto ao pedido ou pedidos para os quais a

forma do processo indicada pelo autor (artigo 552.º, n.º1, alínea b) CPC) não é a

adequada (artigo 558.º, n.º3, in fine CPC). No momento do despacho saneador, essa

inadequação formal, que é uma exceção dilatória inominada, determina a absolvição da

instância relativamente ao pedido ou pedidos para os quais a forma do processo

empregue não é a apropriada (artigo 576.º, n.º2 CPC). Porque essa exceção respeita a

interesses públicos relativos à boa administração da justiça, aquela exceção inominada

é de conhecimento oficioso (artigo 578.º CPC). Há que considerar um regime especial,

respeitante à situação em que um dos pedidos cumulados é prejudicial relativamente

aos demais. Se o tribunal for absolutamente incompetente ou se a forma do processo

for inadequada para o pedido prejudicial (que é o pedido de cuja fundamentação

depende a procedência dos demais pedidos cumulados), o indeferimento liminar ou aabsolvição da instância abrange também o pedido ou pedidos dependentes, porque não




Diogo Castro

35

faz sentido continuar o processo quanto a esses pedidos quando o pedido prejudicial

não pode ser apreciado.

2. Falta de compatibilidade substantiva: a falta de compatibilidade substantiva entre os

pedidos cumulados pode traduzir-se, no caso da coligação simples, numa contradiçãoentre esses pedidos ou, na hipótese da coligação alternativa, na inexistência entre eles

de qualquer relação de alternatividade. Aquela contradição e esta falta de

alternatividade conduzem à ineptidão da petição inicial (artigo 186.º, n.º2, alínea c) CPC),

a qual determina o indeferimento liminar (artigo 558.º, n.º1, alínea a) CPC) ou a

absolvição do réu da instância (artigo 577.º, n.º1, alínea a) CPC, 186.º, n.º1 e 2, alínea c)

e 178.º, n.º1, alínea b) CPC).

3. Falta de conexão objetiva: a falta de conexão objetiva é uma exceção dilatória

nominada (artigo 577.º, n.º1, alínea f) CPC. Essa exceção não releva no momento do

despacho liminar (talvez por se ter pensado, não muito acertadamente, que essa falta

não pode ser manifesta), mas determina a absolvição da instância (artigo 577.º, n.º1,alínea f), 576.º, n.º2 e artigo 278.º, n.º1, alínea e) CPC).

Coligação sucessiva:

1. Modalidade: a coligação sucessiva é a que se constitui durante a pendência da causa.

Essa coligação pode resultar de um das modalidades da intervenção principal ou da

apensação de ações.

2. Regime: a coligação sucessiva pode constituir-se através da intervenção principal de um

terceiro. No caso da intervenção espontânea, permite-se a participação de um terceiro

que possa coligar-se com o autor da causa (artigo 321.º CPC), na hipótese de assistência,

a coligação sucessiva pode ser ativa ou passiva (artigo 326.º CPC) – ou aplicaçãoanalógica dos 311.º e 316.º CPC?. É através desta intervenção que se pode sanar a

ilegitimidade do autor ou réu que, numa situação de coligação necessária, se encontra

em juízo desacompanhado dos demais interessados (artigo 261.º, n.º1 CPC). Qualquer

das partes pode requerer a apensação de ações, isto é, a reunião num único processo

de ações distintas, quando entre elas se verificam os pressupostos da coligação (artigo

267.º, n.º1 e 3 CPC). Se o tribunal não considerar inconveniente a apensação (artigo

267.º, n.º1, in fine CPC), ela realiza-se no processo que estiver pendente há mais tempo

ou naquele cujo objeto for um pedido prejudicial relativamente aos demais (artigo 267.º,

n.º2 CPC).

Pedido reconvencional:1. Noção: a reconvenção consiste na formulação pelo réu de um pedido qu eé distinto do

pedido normal de defesa (que é a absolvição do pedido) e cuja procedência é requerida

contra o autor (artigo 266.º, n.º1 CPC). Por exemplo: o autor propôs uma ação, pedindo

a entrega do imóvel comprado ao réu; este pode formular, através da reconvenção, o

pedido de pagamento do preço da venda. Convém esclarecer alguns aspetos

terminológicos nesta matéria. Para expressar a formulação do pedido reconvencional é

o reconvinte e o réu o reconvindo.

2. Justificação: a justificação da reconvenção encontra-se em razões de economia

processual. Em regra, não existe qualquer ónus de formulação do pedido

reconvencional no processo pendente (e, por isso, esse pedido pode ser apresentadoautonomamente num outro processo), mas, dada a sua conexão com o objeto




Diogo Castro

36

apresentado pelo autor ou a defesa deduzida pelo réu, torna-se aconselhável apreciá-

lo na mesma ação.

3. Delimitação: a diferença entre a dedução de um pedido reconvencional e a alegação de

uma exceção perentória consiste no seguinte: quando o réu invoca uma exceçãoperentória, o seu efeito é, se for procedente, o de obviar à procedência do objeto

apresentado pelo autor, pelo que essa exceção produz um efeito circunscrito à

improcedência da ação; em contrapartida, o réu que formula um pedido reconvencional

visa obter – como qualquer autor – um efeito positivo, que pode ser a apreciação de um

facto ou de um direito, a condenação da contraparte na realização de uma prestação ou

a constituição de uma situação jurídica. Esta distinção entre a exceção perentória e a

reconvenção redunda afinal em que, enquanto aquela exceção, apesar de conformar

um objeto distinto do apresentado pelo autor, se circunscreve ainda à área temática

deste último objeto, a reconvenção implica, pelo contrário, a apreciação de um objeto

autónomo e independente. É por isso que a invocação de uma exceção perentória nãodetermina qualquer alteração do valor da causa, mas a formulação de um pedido

reconvencional, quando distinto do deduzido pelo autor, implica a sua soma ao valor

inicial da ação (artigo 299.º, n.º2, 1.º parte CPC). Importa ainda referir uma outra

diferença entre a exceção perentória e a reconvenção, que se prende com a diversa

posição do réu perante a exceção perentória e o pedido reconvencional. Enquanto a

exceção, como matéria de defesa que é, deve ser deduzida na contestação (artigo 581.º,

n.º1 CPC) e, por isso, fica precludida a sua invocação em momento posterior ou em ação

autónoma (artigo 581.º, n.º2 CPC), a formulação de um pedido reconvencional é sempre

uma faculdade que só fica precludida no caso de a procedência da ação ser incompatível

com a procedência do objeto que poderia ter sido alegado através da reconvenção. Adedução da exceção perentória é um ónus, mas a formulação da reconvenção é uma

faculdade.


a. Enunciado: a reconvenção, porque é um pedido autónomo do réu contra o

autor, requer o preenchimento de todos os pressupostos processuais exigíveis

na generalidade das ações. Além dos pressupostos processuais gerais, a

reconvenção exige ainda a conexão entre o objeto apresentado pelo autor e o

pedido reconvencional formulado pelo réu, bem como a compatibilidade

processual com o objeto definido pelo autor e a compatibilidade procedimental

com a tramitação da ação.

b.

Pressupostos gerais: como, em regra, o valor do pedido reconvencional se soma

ao valor do pedido do autor (artigo 299.º, n.º2 CPC) da alteração do valor da

causa podem resultar algumas consequências para a apreciação dos

pressupostos processuais. Assim, por exemplo, o patrocínio judiciário que não

era obrigatório, pode passar a sê-lo (artigo 40.º, n.º1, alínea a) CPC). NA

reconvenção, falta o interesse processual sempre que o efeito pretendido

através do pedido reconvencional coincide com aquele que resulta da

improcedência da ação. Assim, por exemplo, o reu não pode utilizar a

reconvenção para obter a declaração da inexistência do direito de crédito

alegado pelo autor, porque tal efeito decorre necessariamente da

improcedência da causa.




Diogo Castro

37

c.

Conexão objetiva: a conexão objetiva verifica-se quando o pedido

reconvencional emerge da causa de pedir invocada pelo autor (artigo 266.º,

n.º2, alínea a), 1.ª parte CPC). Por exemplo: o autor instaura uma ação pedindo

o cumprimento de uma prestação contratual; o réu pode pedir, em reconvenção,a condenação do autor a realizar a prestação sinalagmática que decorre do

mesmo contrato. A conexão objetiva também existe quando o pedido

reconvencional provém do fundamento da contestação apresentada pelo réu

(artigo 266.º, n.º2, alínea a), in fine CPC). Por exemplo: o autor pede a

condenação do réu na realização de uma prestação contratual; se o réu invocar

a nulidade do contrato, pode pedir, através da reconvenção, a restituição do

que prestou (artigo 289.º, n.º1 CC); se o autor pedir a condenação do réu no

pagamento de determinadas prestações em dívida (num contrato de venda a

prestações), o réu pode excecionar o pagamento das prestações requeridas e

reconvencionar o pedido de apreciação do pagamento o pedido de apreciaçãodo pagamento da totalidade do preço; numa ação de divisão de coisa comum,

os réus podem pedir a improcedência da ação e, em reconvenção, o

reconhecimento da sua propriedade sobre todo o imóvel. Se o autor propuser

uma ação de reivindicação de um imóvel, o réu pode formular o pedido

reconvencional de restituição do sinal em dobro pelo não cumprimento do

contrato-promessa de venda do mesmo imóvel. Na verdade, quando invoca um

contrato-promessa de alienação do imóvel (com base no qual o promitente-

comprador o ocupava), o réu pode optar entre insistir no cumprimento do

contrato, requerendo, eventualmente, a sua execução específica (artigo 442.º,

n.º3 CPC), ou reconhecer o incumprimento pela outra parte e pedir a restituição

do sinal em sobro (artigo 442.º, n.º2 CC): naquele caso, a reconvenção decorre

do fundamento de defesa (artigo 266.º, n.º1, alínea a), in fine CPC); neste último,

do fundamento da ação (artigo 266.º, n.º2, alínea a), 1.ª parte CPC). A conexão

entre o objeto definido pelo autor e o pedido reconvencional também está

assegurada quando este último respeitar a benfeitorias ou a despesas relativas

à coisa cuja entrega é pedida pelo autor (artigo 266.º, n.º2, alínea b), 2.ª parte

CPC). Se, por exemplo, o autor propõe uma ação de reivindicação de um prédio,

o réu pode formular o pedido reconvencional do pagamento das benfeitorias

realizadas no prédio reivindicado (artigo 1273.º CC). O mesmo acontece, quanto

à conexão objetiva, quando o pedido reconvencional procura obter o mesmo

efeito jurídico decorrente do pedido formulado pelo autor (artigo 266.º, n.º1,alínea c) CPC). Por exemplo: se o autor instaura uma ação de divórcio, o réu

pode pedir, em reconvenção, o decretamento do divórcio a seu favor; se o autor

propõe uma ação de reivindicação de um imóvel, o réu, considerando que é ele

o proprietário, pode pedir a reivindicação do mesmo imóvel. A conexão objetiva

também se verifica quando o pedido reconvencional cisa conseguir a

compensação do crédito do autor sobre o réu com um contra-crédito do réu

sobre o autor (artigo 266.º, n.º2, alínea b), 1.ª parte CPC; artigo 847.º, n.º1 CC).

Se, por exemplo, o autor instaura uma ação pedindo o pagamento de um crédito,

o réu pode reconvencionar alegando um crédito sobre o autor e requerendo a

compensação, total ou parcial, dos referidos créditos. Quanto à dedução dacompensação através da reconvenção, há que diferenciar entre a invocação de




Diogo Castro

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uma compensação já efetuada num momento anterior à propositura da ação

(compensação extrajudicial) e a realização, no próprio processo pendente, da

compensação entre os créditos (compensação judiciária). No primeiro caso, o

réu afirma que o crédito invocado pelo autor já se encontra extinto por umacompensação efetuada extrajudicialmente: essa parte alega, por isso, uma

exceção perentória (artigo 576.º, n.º3 CPC); no segundo, o réu pretende

provocar a compensação entre os créditos: para conseguir essa compensação

judiciária, tem de se servir da reconvenção. Diferentemente do expoto, a tese

da compensação-exceção entende que a reconvenção só deve ser utilizada para

obter a condenação do autor quanto ao excesso do crédito do réu relativamente

ao crédito do autor. Quer dizer, se o contra-crédito do réu for do mesmo

montante ou de quantitativo inferior ao crédito do autor, o réu deverá limitar-

se a invocar a compensação como uma exceção perentória. Vaz Serra atribui à

compensação a natureza de uma exceção de apreciação incidental, o quesignifica que o réu que invoca a compensação deverá provocar

simultaneamente a apreciação do seu contra-crédito com a força de caso

julgado material prevista no artigo 91.º, n.º2 CPC. Contra esta orientação pode

argumentar-se que ela é incompatível com a admissibilidade legal da

compensação de crédito ilíquidos (artigo 763.º, n.º3 CPC), dado que não é

possível aferir se um deles é, quanto ao seu montante, maior ou menor que o

outro. Além disso, dado que, se a compensação for deduzida por via de exceção,

não há qualquer alteração no valor da causa, torna-se inadmissível, por exemplo,

que numa causa em que o valor do contra-crédito excede a alçada da Relação

seja dispensado o patrocínio judiciário (que deveria ser obrigatório: artigo 40.º,

n.º1, alínea a) CPC). Acresce ainda que aquela construção possibilita que sejam

deduzidos créditos para os quais o tribunal não é absolutamente competente,

dado que, sendo a compensação deduzida por exceção, lhe é aplicável a

extensão da competência determinada pelo artigo 91.º, n.º1. Por fim, importa

referir que o tratamento da compensação como qualquer outra exceção

perentória implica que, não sendo alegada num processo pendente, funciona a

preclusão estabelecida no artigo 573.º, n.º2 CPC: se o réu não alegar o contra-

crédito sobre o autor nessa ação, fica impossibilitado de o fazer, pelo menos até

ao montante em que os créditos são compensáveis, numa aceção autónoma.

d. Compatibilidade processual: a reconvenção só é admissível se o tribunal

competente para o pedido do autor for absolutamente competente para opedido reconvencional (artigo 93.º CPC). Assim, para que a reconvenção seja

admissível, é necessário que o tribunal da ação seja material, hierárquica e

internacionalmente competente para apreciar a reconvenção. Sobre a

competência internacional do tribunal da ação para apreciar o pedido

reconvencional, há que considerar o disposto no artigo 4.º Regulamento (CE)

1215/2012: se o pedido reconvencional derivar do contrato ou do facto em que

se fundamenta a ação principal, é competente para esse pedido o tribunal em

que esteja pendente essa ação, exceto se houver que respeitar a competência

exclusiva referida no artigo 24.º Regulamento. Por exemplo: o autor instaura

uma ação no competente tribunal de Lisboa (artigo 7.º, n.º1, alínea a)Regulamento), em que pede o cumprimento de uma prestação que, embora




Diogo Castro

39

emergente de um contrato celebrado em Espanha, devia ser realizada nessa

cidade: o réu, que é credor de uma prestação sinalagmática que devia ser

cumprida em Madrid, pode deduzir o respetivo pedido reconvencional nessa

ação, porque esse tribunal é internacionalmente competente para o apreciar(artigo 8.º, n.º3 Regulamento). A reconvenção só é admissível se a forma do

processo adequada para o objeto definido pelo autor for compatível com aquela

que é própria para o pedido reconvencional (artigo 266.º, n.º3 CPC). Assim, o

pedido reconvencional não é admissível se a um dos objetos corresponder

processo comum e ao outro processo especial ou se para esses objetos forem

apropriados processos especiais distintos, salvo se o juiz puder adaptar as

respetivas tramitações (artigo 266.º, n.º3 CPC).

e. Compatibilidade procedimental: a formulação da reconvenção a reconvenção

nalguns processos especiais fica ainda dependente da sua compatibilidade com

a tramitação do processo, nomeadamente da possibilidade de resposta doautor ao pedido reconvencional do réu(????).


a.

Falta de conexão: a reconvenção é inadmissível por falta de conexão objetiva e

de compatibilidade processual e procedimental. A falta daquela conexão resulta

da inexistência de uma relação entre o objeto definido pelo autor e o pedido

reconvencional do réu e, porque é uma exceção dilatória (embora inominada),

determina a absolvição do réu da instância reconvencional no despacho

saneador (artigo 576.º, n.º2 e 278.º, n.º1, alínea e) CPC).

b.

Incompatibilidade processual: a falta de compatibilidade processual provém da

incompetência absoluta do tribunal de ação ou da inadequação da forma deprocesso para o pedido reconvencional. Aquela incompetência absoluta

determina a absolvição do autor da instância reconvencional no despacho

saneador (artigos 577.º, alínea a) e 278.º, n.º1, alínea a) CPC) e a

incompatibilidade das formas de processo implica, como exceção dilatória

inominada, a absolvição do autor da instância reconvencional (artigos 576.º,

n.º2 e 278.º, n.º1, alínea e) CPC).

c. Incompatibilidade procedimental: incompatibilidade procedimental é uma

exceção dilatória inominada, que conduz à absolvição do autor da instância

reconvencional (artigo 576.º, n.º2 e 278.º, n.º1, alínea e) CPC).

6. Dedução:

a.

Generalidades: a reconvenção deve ser deduzida discriminadamente na

contestação (artigo 583.º CPC). Isto não significa que a reconvenção só possa

ser formulada se houver contestação, mas que, se a houver, a reconvenção deve

ser deduzida separadamente nesse articulado e que, se não existir tal articulado,

a reconvenção deve ser apresentada no prazo determinado para a contestação.

A parte da contestação em que o réu deduz o pedido reconvencional deve ser

equiparada a uma petição inicial, pelo que lhe é aplicável o regime previsto para

esta petição (artigo 552.º, n.º1 e 2 CPC). À reconvenção também é aplicável o

regime definido para o objeto processual. Assim, por exemplo, a reconvenção

tem de ser fundamentada numa causa de pedir própria, é permitido formular

um pedido reconvencional genérico, é admissível alterar esse pedido nascondições previstas no artigo 265.º, n.º2 CPC é possível aperfeiçoar a




Diogo Castro

40

contestação na parte em que é deduzida a reconvenção (artigos 590.º, n.º2,

alínea b) e 591.º, n.º1, alínea c) CPC). À reconvenção deduzida pelo réu não

pode o autor opor outra reconvenção (artigo 584.º, n.º1, in fine CPC). É o que

se costuma exprimir através do brocardo reconventio reconventionis nonadmititur (cânone 1494, §2.º Código de Direito Canónico).

b.

Efeitos processuais: a dedução do pedido reconvencional produz os efeitos

gerais da pendência da ação. Assim, sucede, por exemplo, quanto à interrupção

da prescrição do direito alegado (artigo 323.º, n.º1 CC). Para garantir a

igualdade das partes e o princípio do contraditório, a dedução da reconvenção

implica a possibilidade de resposta à constestação em qualquer das formas do

processo comum em que ela é admissível (artigo 584.º, n.º1, 2.ª parte CPC). A

falta de contestação pelo autor dos factos alegados pelo réu como fundamento

do pedido reconvencional implica, em regra, a sua admissão por acordo (artigos

587.º e 574.º, n.º2 CPC). O valor do pedido reconvencional soma-se ao valorinicial da ação, exceto se a reconvenção não se referir a um pedido distinto

daquele que é formulado pelo autor (artigo 299.º, n.º2, 1.ª parte CPC). Assim se,

numa ação de divórcio, o réu requerer o decretamento do mesmo a seu favor

(artigo 266.º, n.º2, alínea c) CPC), o valor da ação não se altera. A eventual

alteração desse valor só produz efeitos nos atos e termos posteriores à

reconvenção (artigo 299.º, n.º2, 2.ª parte CPC).

c. Reconvenção e ação: em certos casos, a apreciação da reconvenção depende

da procedência da causa. É o que sucede, por exemplo, quando o réu pede o

pagamento das benfeitorias realizadas na coisa reivindicada (artigo 274.º, n.º2,

alínea b), 2.ª parte CPC): este pedido reconvencional só pode ser apreciado se

o réu for condenado a restituir aquela coisa. A procedência da reconvenção

também pode estar dependente da improcedência da ação (artigo 266.º, n.º6

CPC). Por exemplo: a reconvenção que decorre da defesa do réu (artigo 266.º,

n.º2, alínea a), in fine CPC). Sópode ser apreciada se a contestação proceder e a

reconvenção que se destina a obter o mesmo efeito que é pretendido pelo autor

(artigo 266.º, n.º2, alínea c) CPC) só pode proceder se improceder o pedido

desta parte. Quando a reconvenção é formulada como dependência da

procedência ou improcedência da ação, a circunstância de essa reconvenção

não chegar a ser apreciada, por não se verificar a procedência ou improcedência

da qual ela depende, implica a inutilidade superveniente da lide reconvencional.

Quanto ao pagamento das custas do processo, há que considerar, neste últimocaso, o seguinte:

Se a reconvenção depende da procedência da ação, o autor é responsável

pelas custas relativas à reconvenção se esta não chega a ser apreciada por

a ação improceder, porque foi o autor que deu causa a esse pedido

reconvencional (artigo 529.º, n.º1 CPC);

Se a reconvenção depende da improcedência da ação (e, portanto, da

procedência da defesa dor réu), esta parte é responsável pelas custas da

reconvenção, se esta não chega a ser apreciada pela improcedência desta

defesa (artigo 529.º, n.º1, 2.ª parte CPC).




Diogo Castro

41

O pedido reconvencional não é afetado pela desistência do pedido formulado

pelo autor, exceto se a reconvenção for dependente da procedência deste

pedido (artigo 286.º, n.º2 CPC). Assim, se o autor desistir do pedido de

reivindicação da coisa, não se mantém o pedido reconvencional relativamenteao pagamento das benfeitorias realizadas pelo réu nessa mesma coisa (artigo

266.º, n.º2, alínea b), 2.ª parte CPC), mas continua pendente a reconvenção

respeitante a uma idêntica reivindicação formulada pelo réu (artigo 266.º, n.º2,

alínea c) CPC). A mesma doutrina vale para a desistência da instância, que, aliás,

se for requerida depois da contestação, exige a prévia aceitação do réu (artigo

286.º, n.º1 CPC).

d. Reconvenção e exceção: a reconvenção pode constituir, em conjunto com a

defesa por exceção perentória, uma cumulação simples ou subsidiária. O pedido

reconvencional constitui com a defesa por exceção perentória uma cumulação

simples, se for possível a procedência de ambos. Por exemplo: o autor propõe

uma ação pedindo o cumprimento de um contrato; o réu pode excecionar o

dolo na celebração do contrato e, cumulativamente, pedir, através de

reconvenção, o pagamento de uma indemnização pelo prejuízos sofridos. O

pedido reconvencional também pode ser um pedido subsidiário de um pedido

de absolvição que é baseado numa exceção perentória. Por exemplo, o autor

instaura uma ação em que requer a condenação do réu na realização de uma

prestação contratual; o réu pode defender-se por exceção, invocando a

nulidade do contrato e, subsidiriamente, pode reconvir, pedindo o

cumprimento da respetiva contraprestação.

7.

Reconvenção interveniente:a. Generalidades: segundo o recorte legal do artigo 266.º, n.º1 CPC, a

reconvenção é deduzida pelo réu contra o autor (ou contra um dos autores).

Esta é a configuração normal da reconvenção, mas ela não esgota todas as

hipóteses possíveis: o artigo 274.º, nº4 CPC, prevê a reconvenção interveniente,

que é aquela que é acompanhada da intervenção principal de um terceiro na ação

pendente e que, por isso, está sujeita aos pressupostos desta cumulação subjetiva.

b. Concretização: a reconvenção pode ser deduzida pelo réu não só contra o autor

da ação, mas também contra um terceiro, cuja intervenção no processo é

provocada pelo réu reconvinte (artigo 316.º, n.º1 CPC). Por exemplo: o autor

propõe uma ação pedindo a reivindicação de um imóvel; o réu, que se consideraproprietário do mesmo imóvel, pode deduzir um pedido reconvencional com

um conteúdo semelhante, mas, como o autor é casado e importa assegurar a

sua legitimidade (artigo 34.º CPC), há que provocar a intervenção do cônjuge

autor (artigo 316.º, n.º1 CPC). A reconvenção também pode ser deduzida

conjuntamente pelo réu e por um terceiro, que intervém no processo pendente

por iniciativa daquela parte (artigo 316.º, n.º 1 CPC). Suponha-se, por exemplo,

que o autor reivindica do réu um certo imóvel; este último, que se considera

comproprietário do mesmo prédio conjuntamente com um terceiro, pode

provocar a intervenção deste na ação e deduzir com ele o pedido

reconvencional de reconhecimento da propriedade. Finalmente, a reconvenção

pode ser formulada pelo réu apenas contra um terceiro, cuja intervenção no




Diogo Castro

42

processo é provocada por aquele reconvinte (artigo 316..º, n.º1). Por exemplo:

a companhia de seguros demandada pelo pagamento de uma indemnização

relativa a um acidente de viação pode provocar a intervenção principal da

seguradora do autor e pedir a condenação desta no pagamento da quantia pelaqual era é (exclusivamente) responsável no âmbito do seguro obrigatório.5

Características da reconvenção Além do pedido de absolvição do pedido, que é um pedido moldado sobre o do autor edependente dele no seu conteúdo, o réu pode formular contra o autor um ou mais pedidosautónomos.

É um pedido no sentido restrito da palavra;

Pedido autónomo não necessariamente dependente da improcedência da ação;

Pedido autónomo contra o autor – o réu é o autor neste pedido.

A reconvenção em geral é puramente facultativa.

Valor da causa O valor do pedido reconvencional soma-se ao valor do pedido do autor, art. 308º. Nãosucede quando o pedido não for considerado distinto do pedido do autor, ou seja,quando o réu quiser obter os mesmos efeitos jurídicos 300º/2 e 477ºA nº.3.

Admissibilidade da reconvenção

Compatibilidade procedimental;

Não exclusão por lei expressa;

Conexão objetiva;

Compatibilidade processual.

Compatibilidade procedimentalÉ a inseribilidade na marcha do processo para ser admissível. Art. 501º/1. Tem de haverpossibilidade de princípio do contraditório.

A não exclusão legal art. 502º n.º1 – ao pedido reconvencional opõe-se uma novareconvenção.

Conexão objetiva, art 274º n.º 2, pode ser vista como mera ação cruzada ou defesa-ataque.

Identidade e fundamentos:A reconvenção emerge da própria causa de pedir – contrato sinalagmático;A própria reconvenção emerge do fundamento da defesa.

Compensação judiciária Art. 274º/2 alínea b) – o réu propõe-se a obter compensação;Art. 847º/1 CC tese da compensação/reconvenção.Diferente de – o crédito não existe porque já se extinguiu por compensação – exceçãoperentória.Art. 96º/2 A apreciação das exceções não tem força de caso julgado como um pedidoautónomo para efeitos de aumento do valor da causa.

5 Agradecemos à Isabel, a quem se deve a elaboração deste esquema (incluído na sua sebenta) a quetecemos louvores no seu labor.




Diogo Castro

43

Compatibilidade processual Art. 98º/1 – extensão da competência – o tribunal que é competente para a ação também

é competente para a reconvenção.Art. 6º nº3 reg. 44/2001 – atualizaríamos para 8.º, n.º3 Reg. 1215/20126 Exigência da forma do processo ser adequada. 274º/3 incompatibilidade processual.A reconvenção com intervenção de terceiros – reconvenção interveniente 274º/4 éadmissível.A reconvenção pode não ser pedida contra o autor nas contra terceiro – matéria dosacidentes de viação.

Apreciação incidental:

1. Noção: a apreciação incidental é o pedido da parte para que, sobre uma questão

prejudicial ou incidental, recaia uma decisão com valor de caso julgado material (artigo

91.º, n.º2 CPC). À apreciação incidental requerida pelo réu chama-se reconvenção

incidental.

2. Função: a apreciação incidental destina-se a obter uma decisão com o valor de caso

julgado material quando a uma questão prejudicial ou incidental em relação ao objeto

em apreciação. A apreciação incidental permite atribuir força de caso julgado material

– isto é, eficácia vinculativa dentro e fora do respetivo processo (artigo 619.º, n.º1 CPC)

a uma decisão que, sem esse pedido, só gozaria da eficácia de caso julgado formal, ou

seja, só seria vinculativa no próprio processo. A apreciação incidenta previne futuros

conflitos ou litígios entre as partes, porque resolve, com uma força vinculativa extensível

a outros processos, uma determinada questão. É nesta função preventiva que encontraa sua justificação.

3. Regime:

a.

Pressupostos: a apreciação incidental exige a competência absoluta do o

tribunal para apreciação do respetivo objeto (artigo 91.º, n.º2 CPC). Assim, a

parte só pode requerer a apreciação incidental se o tribunal no qual a ação se

encontra pendente for material, hierárquica e internacionalmente competente

para apreciar a questão prejudicial ou incidental. Além disso, a apreciação

incidental requer que o objeto não exija uma ação específica para o seu

julgamento com força de caso julgado matéria. É por isso que, por exemplo, não

é admissível pedir, numa ação de alimentos, a apreciação incidental da relaçãode paternidade invocada pelo autor, porque ela só pode ser estabelecida numa

ação de investigação da paternidade (artigo 1869.º CC).

b. Objeto: a apreciação incidental pode recair sobre questões e incidentes

suscitados no processo (artigo 91.º, n.º2 CPC), ou melhor, sobre questões

prejudiciais ou incidentais. As questões prejudiciais podem referir-se ao

fundamento da ação ou da defesa: assim, por exemplo, o autor, que invoca um

contrato como fundamento da obrigação a que o réu está vinculado, pode pedir

a apreciação incidental da validade desse contrato, mas o réu, que exceciona a

nulidade do mesmo contrato, também pode solicitar a apreciação incidental

6 Quem atualiza é o大象城堡




Diogo Castro

44

desta nulidade. As questões incidentais são aquelas que são apreciadas num

incidente próprio. Se, por exemplo, durante a pendência da ação, o réu falecer,

vindo a ser substituído pelos seus herdeiros, o autor pode pedir que o respetivo

incidente de habitação (artigos 351.º a 357.º CPC) seja decidido por umasentença com valor de caso julgado material.

c.

Dedução: a apreciação incidental equivale a uma ampliação do objeto do

processo, pelo que lhe deve ser aplicado, por analogia, o regime previsto no

artigo 265.º, n.º2 CPC, quanto ao momento da sua formulação na ação; a

própria parte pode requerer a apreciação incidental no articulado em que alega

o respetivo objeto (quanto à reconvenção, artigo 583.º, n.º1 CPC); a contraparte

pode fazê-lo no articulado da resposta. Por analogia, com o disposto no artigo

264.º CPC, a apreciação incidental pode ser requerida por acordo das partes em

qualquer momento da tramitação da ação em primeira ou segunda instância.

Embora o artigo 91.º, n.º2 CPC atribua a qualquer das partes a faculdade derequerer a apreciação incidental, o respeito pelos princípios da igualdade das

partes e do contraditório (artigos 4.º e 5.º, n.º1 CPC) impõe a audição da

contraparte. Pode discutir-se o que sucede à reconvenção incidental deduzida

pelo réu se o autor desistir do pedido (artigos 283.º, n.º1 e 285.º, n.º1 CPC).

Parece haver que aplicar o disposto no artigo 286.º, n.º2 CPC: essa reconvenção

incidental mantém-se, se ela não for dependente da procedência do pedido

formulado pelo autor. Por exemplo: o réu requereu a apreciação incidental da

exceção de nulidade por ele invocada; se o autor desistir do pedido de

condenação do réu, essa reconvenção incidental mantém uma utilidade

específica e, por isso, pode permanecer pendente.




Diogo Castro

45

7 Esquema disponibilizado pela Professora Filipa Caldas aos seus alunos




Diogo Castro

46

§5.º - Modificação do objeto processual

Delimitação:

1. Noção: a modificação do objeto do processo consiste na substituição do objeto inicial

por um outro objeto. Ao contrário da cumulação sucessiva – em que vários objetos se

tornam simultaneamente pendentes – na modificação objetiva o processo continua a

possuir um único objeto.

2. Termo a quo: a admissibilidade da modificação objetiva reflete a disponibilidade das

partes sobre o objeto do processo e constitui uma exceção ao princípio da estabilidade

da instância (artigos 260.º e 564.º, alínea b) CPC). O seu termo a quo é, portanto, a

citação do réu (artigo 564.º, alínea b) CPC), pelo que, antes deste ato, não existem

quaisquer restrições à modificação do objeto apresentado pelo autor. Assim, se, porexemplo, o tribunal proferir um despacho de aperfeiçoamento da petição inicial (Artigo

590.º, n.º1 e 2.º alínea b) CPC), o autor, ao apresentar uma nova petição, pode alegar

um novo objeto.

3. Modalidades: a modificação do objeto pode ser

Qualitativa: quando o objeto se altera na sua identidade, pelo que o objeto inicial

e o objeto modificado constituem dois objetos distintos;

Quantitativa: quando o objeto, embora continuando idêntico, se reduz ou amplia,

o que não determina qualquer alteração na sua identidade.

Esta distinção entre a modificação qualitativa e a modificação quantitativa tem especial

importância quanto aos seus efeitos. Se a modificação for quantitativa, o objeto

modificado é ainda o objeto inicial, embora com uma outra expressão quantitativa, pelo

que a causa de pedir e o pedido são ainda aqueles que foram inicialmente apresentados

ou formulados e, por isso, mantêm-se, quanto a esse objeto, os efeitos decorrentes da

pendência da ação. Se, pelo contrário, a modificação for qualitativa, o objeto inicial é

substituído por um objeto diferente, pelo que, como o objeto antes da modificação é

distinto daquele que resulta dessa alteração, extinguem-se os efeito da pendência do

objeto anterior e produzem-se novos efeitos relativos ao objeto modificado.

Modificação do pedido:

1.

Modalidades:

a.

Modificação quantitativa: a modificação do pedido consiste na substituição do

pedido formulado por um novo pedido. Na modificação qualificativa, o autor

substitui a situação jurídica invocada. Por exemplo: numa ação de

responsabilidade civil, o autor, que pediu inicialmente a condenação do réu no

pagamento de uma indemnização, pode alterar o pedido para a condenação

desta parte no pagamento de uma renda vitalícia ou temporária (artigo 265.º,

n.º5; artigo 567.º, n.º1 CC); o autor modifica o pedido de reconhecimento da

sua propriedade sobre um prédio para o pedido de apreciação do usufruto

sobre esse mesmo imóvel.

b.

Modificação quantitativa: a modificação quantitativa pode implicar umaampliação ou uma redução do pedido inicialmente formulado. A ampliação




Diogo Castro

47

resulta de uma maior quantificação do pedido e a redução implica uma menor

quantificação do pedido. Também se verifica uma modificação quantitativa

quando o novo pedido se refere a uma forma de tutela jurisdicional que

representa um maius ou um minus relativamente à tutela antes requerida:assim, constitui uma ampliação do pedido a alteração de um pedido de mera

apreciação para um pedido de condenação e uma redução do mesmo a

operação inversa.

2. Pressupostos:

a. Modificação consensual: as condições de modificação do pedido variam com a

posição das partes perante essa modificação. Se as partes estão de acordo, o

pedido pode ser alterado ou ampliado em qualquer momento da tramitação da

ação em primeira ou em segunda instância (artigo 264.º CPC).

b. Modificação unilateral: se as partes não acordam na modificação do pedido,

este pode ser alterado ou ampliado na réplica, se o processo a admitir (artigo265.º, n.º2, 1.ª parte e 584.º, n.º CPC), ou até ao encerramento da discussão em

primeira instância (artigos 646.º a 657.º CPC), se a ampliação for o

desenvolvimento ou a consequência do pedido inicial (artigo 165.º, n.º2, 3ª

parte CPC). Por exemplo: o autor instaurou uma ação, pedindo a condenação

do réu no cumprimento de uma prestação de facto infungível; durante a

pendência da causa pode pedir a condenação do réu numa sanção pecuniária

compulsória por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação (Artigo 265.º,

n.º4 CPC; artigo 829.º-A, n.º1 CC). Como a redução equivale a uma desistência

parcial do pedido formulado (artigo 285.º, n.º1 CPC), o pedido pode ser

reduzido em qualquer fase da tramitação da causa (artigo 265.º, n.º1, 2.ª partee 283.º, n.º1 CPC). Note-se que esta redução não necessita de qualquer

homologação do tribunal, ao contrário da desistência parcial do pedido (artigo

290.º, n.º3 CPC).

Modificação da causa de pedir:

1. Modalidades:

a. Modificação qualitativa: a modificação da causa de pedir pode ser qualitativa

ou quantitativa. No primeiro caso, o autor substitui a causa de pedir invocada

por uma outra que é subsumível a uma diferente qualificação jurídica. Por

exemplo: o autor invoca inicialmente, como fundamento da ação de despejo, afalta de habitação pelo arrendatário durante um ano consecutivo (artigo 64.º,

n.º1, alínea i) RAU); pode modificar a causa de pedir, passando a fundamentar

aquele pedido na realização de obras não consentidas no andar arrendado

(artigo 64.º, n.º1, alínea d) RAU).

b.

Modificação quantitativa: na modificação quantitativa, a parte amplia ou reduz

a causa de pedir alegada. Esta modificação pode provir da invocação ou da

desistência de alegação de factos que integram uma causa de pedir complexa.

Suponha-se, por exemplo, que o cônjuge apresenta, como fundamento da ação

de divórcio, vários adultérios cometidos pelo seu cônjuge (artigo 1779.º, n.º1

CC); esse autor pode alegar outros adultérios praticados pelo seu cônjuge ou

desistir da invocação de alguns dos adultérios alegados.




Diogo Castro

48

2. Consequências: apesar da modificação da causa de pedir, o pedido pode manter-se

idêntico. É o que se verifica quando, por exemplo, o autor invoca um diferente título de

aquisição de um mesmo direito real ou de uma mesma prestação. Porém, a modificação

da causa de pedir também pode implicar uma correspondente alteração do pedido: estamodificação simultânea da causa de pedir e do pedido é admissível, desde que ela não

implique uma convolação para uma relação jurídica diferente da controvertida (artigo

265.º, n.º6 CPC). Suponha-se, por exemplo, que numa ação de reivindicação de um

imóvel, o réu demandado invoca a sua qualidade de usufrutuário; o autor pode alterar

a causa de pedir, alegando o título constitutivo do usufruto, o que implica igualmente a

alteração do pedido, que passa a ser o do reconhecimento da nua propriedade.

3. Pressupostos:

a.

Modificação consensual: os pressupostos da modificação, qualitativa ou

quantitativa, da causa de pedir dependem – tal como acontece quanto à

modificação do pedido – da posição das partes perante a mesma. Se as partesacordam nessa modificação, a causa de pedir pode ser alterada ou ampliada em

qualquer momento da tramitação da ação em primeira ou em segunda instância,

exceto se da alteração resultar perturbação inconveniente para a instrução,

discussão e julgamento da causa (artigo 264.º CPC). As limitações à instrução

existentes nos recursos ordinários – que só admitem a prova documental dos

factos alegados – restringem significativamente a possibilidade de modificação

da causa de pedir na segunda instância.

b. Modificação unilateral: se as partes não concordam na modificação, a causa de

pedir pode ser alterada ou ampliada na réplica, se o processo a admitir (artigos

265.º, n.º1, 1.ª parte e 584.º, n.º1 CPC). Essa modificação unilateral tambémpode ser realizada em qualquer momento da pendência da ação, e o autor

pretender alterar ou ampliar a causa de pedir em consequência de confissão

feita pelo réu e aceite pelo autor (artigo 265.º, n.1º, 2.ª parte CPC). Por exemplo:

se o autor pede, com fundamento na celebração de um contrato de mútuo, a

restituição da quantia mutuada; se o réu confessar que receber efetivamente

aquela quantia, embora como doação realizada pelo autor, este pode modificar

a causa de pedir, passando a invocar a anulabilidade, por erro na declaração,

daquela doação. Embora não se encontre qualquer previsão legal, o autor

também pode reduzir a causa de pedir. Analogicamente com o disposto no

artigo 265.º, n.º2 CPC, quanto à redução do pedido, a redução da causa de pedir

pode ser realizada a todo o tempo.

Aspetos comuns:

1. Compatibilidade procedimental : a modificação unilateral do pedido ou da causa de

pedir pode ser realizada na réplica, se o processo a admitir (artigo 265.º, n.º1, 1.ªparte

e n.º2, 1.ª parte CPC). Essa modificação só poder ser realizada neste terceiro articulado

(artigo 584.º, n.º1 CPC).

2. Factos supervenientes: a modificação do objeto pode decorrer da superveniência

(subjetiva ou objetiva, artigo 588.º, n.º2 CPC) de certos factos, o que coloca o problema

da determinação do seu regime. A opção nesta matéria consiste em saber se essa

modificação resultante da superveniência de certos factos fica submetida ao regime do




Diogo Castro

49

artigo 265.º CPC ou se ela dispensa os pressupostos exigidos neste preceito. A melhor

solução é a que propugna a não sujeição dessa modificação ao regime do artigo 265.º,

porque não se justifica impor a uma modificação baseada em factos supervenientes as

exigências constantes daquele preceito. Deste modo, se, por exemplo, o autor pede oreconhecimento da propriedade com base num contrato de compra e venda e adquire,

por usucapião, a mesma propriedade durante a pendência da ação, essa parte pode

alterar a causa de pedir, alegando agora este novo título de aquisição da propriedade;

se, noutro exemplo, o autor pede a condenação do réu na entrega de uma coisa e este

a destrói e, com isso, impossibilita o cumprimento, o autor pode modificar o pedido para

a indemnização pelos prejuízos sofridos.

3. Consequências:

a. Modificação quantitativa: a modificação quantitativa consiste na ampliação ou

redução do objeto inicial. Com esta modificação, o objeto não perde a sua

identidade, pelo que se mantêm, quanto a ele, todos os efeitos produzidos pelapendência da ação. Assim, por exemplo, se a prescrição se interrompeu com a

citação do réu (artigo 323.º, n.º1 CC), essa interrupção mantém-se quanto ao

objeto modificado.

b.

Modificação qualitativa: a modificação qualitativa é aquela em que se verifica

uma alteração na identidade do objeto da ação, pelo que, ao contrário da

modificação quantitativa, entre o objeto inicial e o objeto modificado não há

qualquer identidade. Daí que se imponha uma análise dos efeitos dessa

modificação sobre cada um desses objetos. Antes disso, convém esclarecer que

a parte que alega um certo objeto só pode evitar a sua apreciação se desistir da

instância ou do pedido (artigo 285.º CPC), pelo que a modificação objetiva temde envolver, quanto ao objeto inicial, uma dessas desistências. Só que,

enquanto a desistência do pedido (que tem por efeito extinguir o direito

alegado em juízo; artigo285.º, n.º1 CPC) pode ser realizada em qualquer

momento e não necessita da concordância da contraparte (artigo 283.º, n.º1,

1.ª parte e 286.º, n.º2 CPC), a desistência da instância, que apenas faz cessar o

processo pendente (artigo 285.º, n.º2 CPC), depende, quando seja requerida

depois da contestação, da aceitação do réu (artigo 286.º, n.º1 CPC). Se a

modificação for consensual (artigo 264.º CPC), tudo depende, quanto ao destino

do objeto inicial, da interpretação da vontade das partes. Estas podem ter

desejado que a modificação qualitativa produza, relativamente ao objeto inicial,

os efeitos da desistência do pedido (artigo 285.º, n.º1 CPC), o que obsta a que

o autor possa invocar novamente o mesmo objeto numa outra ação. Porém,

como existe acordo entre as partes, essa modificação também satisfaz o

requisito exigido pelo artigo 286.º, n.º2 CPC, para a desistência da instância,

pelo que dela também podem decorrer apenas os efeitos inerentes a esta

desistência (artigo 285.º, n.º2 CPC). Se a modificação for unilateral (artigos 265.º,

n.º1 e 2 CPC), nunca se satisfaz o acordo exigido pelo artigo 286.º, n.º1 CPC para

a desistência da instância após a apresentação da contestação. Deste modo,

aquela modificação só pode produzir os efeitos característicos da desistência do

pedido (artigo 285.º, n.º1 CPC) e, por isso, o autor não pode voltar a alega em

juízo o objeto que foi substituído (artigo 285.º, n.º1 CPC).




Diogo Castro

50

c.

Tramitação: a modificação unilateral do pedido ou da causa de pedir na réplica

justifica que, o réu possa exercer o contraditório na audiência preliminar (artigo

3.º, n.º4 CPC).

4.

Modificação qualitativa:a. Conexão objetiva: a modificação qualitativa é a que consiste numa alteração da

identidade do pedido ou da causa de pedir. Esta modificação pressupõe uma

certa conexão entre o objeto inicial e o objeto modificado, pois que o objeto de

um processo não pode ser completamente alterado. Uma tal modificação

poderia implicar a inutilidade da defesa apresentada pelo réu e da atividade já

desenvolvida pelo tribunal, situação em que as vantagens inerentes à economia

processual que justificam a admissibilidade da modificação do objeto não

superariam as desvantagens resultantes desse desperdício. No entanto, os

fatores de conexão que se encontram ínsitos nos pressupostos específicos da

modificação objetiva são suficientes para evitar que o objeto modificado sejatotalmente autónomo e distinto do objeto inicial, pelo que não se justifica exigir

qualquer outra conexão entre o objeto inicial e o objeto modificado. Quando

essa modificação é realizada na réplica (artigo 265.º, n.º1, 1.ª parte e n.º2, 1.ª

parte CPC), são as próprias circunstâncias que determinam a admissibilidade

deste articulado que estabelecem a conexão necessária entre o objeto inicial e

o objeto modificado: a dedução pelo réu, na contestação, de uma exceção ou

de um pedido reconvencional (artigo 584.º, n.º1 CPC). Acresce que, quanto à

modificação da causa de pedir, também constitui elemento de conexão a

confissão feita pelo réu e aceite pelo autor (artigo 265.º, n.º1, 2.ª parte CPC) e,

quanto à ampliação do pedido, a conexão também é assegurada pelo facto deo novo pedido dever ser o desenvolvimento ou a consequência do pedido inicial

(artigo 265.º, n.º2, 3.ª parte CPC).

b. Compatibilidade processual: apesar do silêncio legal, a modificação qualitativa

do pedido ou da causa de pedir, além dos seus pressupostos específicos (artigos

264.º e 265.º CPC), requer igualmente a observância de um compatibilidade

processual entre o objeto inicial e o objeto modificado. Esta compatibilidade

respeita a competência absoluta do tribunal e à compatibilidade entre as

formas de processo adequada para os objetos apresentados durante a

pendência da ação (artigo 555.º, com remissão para o artigo 37.º, n.º1 CPC).


a.

Enunciado: a modificação do pedido ou da causa de pedir é inadmissível se

faltarem os seus pressupostos específicos, mas a modificação qualitativa pode

ainda ser inadmissível pela falta de compatibilidade processual entre o objeto

inicial e o subsequente.

b.

Concretização: se o autor modificar unilateralmente o pedido ou a causa de

pedir sem a observância dos seus pressupostos específicos, o tribunal deve

rejeitar essa modificação, pelo que o processo deve continuar com o objeto

inicial, se o autor não quiser desistir dele (artigos 283.º, n.º1 e 285.º, n.º1 CPC).

Se o autor modificar a causa de pedir ou o pedido sem a observância da

compatibilidade processual entre o objeto inicial e o novo objeto, o réu deve

ser absolvido da instância em relação a este objeto, atendendo quer àincompetência absoluta do tribunal (artigos 577.º, alínea a), 278.º, n.º1, alínea




Diogo Castro

51

a) CPC), quer à incompatibilidade entre as formas de processo (artigos 576.º,

n.º2 e 278.º, n.º1, alínea e) CPC): também neste caso o processo deve continuar

com o objeto inicial, exceto se o autor quiser desistir dele (artigo 283.º, n.º1 e

285.º, n.º1 CPC).

Modificações do objeto

Modificação livre

O art. 268º - consagra o principio da estabilidade da instância. Proíbe por via de regra quedesde a citação do réu ocorram alterações ao pedido e à causa de pedir

É livre a alteração convencional ao pedido ou da causa de pedir por acordo das partes, em

1ª ou 2ª instância, salvo se houver inconveniente à instrução e julgamento do pleito.

É livre na réplica 502º/1; 273º 1 e 2 1ª parte

É livre a alteração de pedido e de causa de pedir por redução, resultante da desistênciaparcial 293º nº1 e 296º/2

Modificação condicional

A alteração do pedido apenas se admite – e só até ao encerramento da discussão em 1ªinstância – quando o pedido novo seja o desenvolvimento ou a consequência do pedidoprimitivo 273º nº 2 2ªparte

Alteração na causa de pedir só se admite com base na confissão do réu. Art. 273º n.º1

8

8 Agradecemos à Isabel, a quem se deve a elaboração deste esquema (incluído na sua sebenta) a quetecemos louvores no seu labor.




Diogo Castro

52

Capítulo II – A Prova em Processo Civil

§1.º - Aspetos gerais

Enquadramento geral:

1. Noção: a prova é a atividade realizada em processo tendente à formação da convicção

do tribunal sobre a realidade dos factos controvertida (artigo 341.º CC), isto é, a

atividade que visa formar na mente do julgador a convicção que resolve as dúvidas sobre

os factos carecidos de demonstração. Os meios de prova são os elementos que

fornecem a informação que permite a formação da convicção do tribunal sobre arealidade daqueles factos.

2. Função: a prova tem por função transformar, através de elementos racionais e

controláveis, a incerteza sobre um facto numa decisão sobre a sua veracidade ou

falsidade. Como os factos são alegados em juízo, a função da prova é a demonstração –

ou melhor, a demonstração convincente – de uma afirmação de facto9. Dado que a

verdade desta afirmação depende da sua correspondência com a realidade (ou seja, da

sua corroboração ou falsificação pelos factos), a prova de que uma afirmação de facto

pressupõe a formação da convicção do julgador sobre a correspondência entre o

afirmado e o acontecido. Para a demonstração da verdade de um facto pode ser

necessário utilizar certas regras técnicas ou científicas. Se estas regras não forem deconhecimento comum e não integrarem a experiência normal da vida, a parte e o

tribunal podem socorrer-se da prova pericial (artigo 358.º CC). Esta prova destina-se a

realizar a prova através de pessoas com especiais conhecimentos técnicos ou científicos,

que são os peritos. Para efeitos de prova considera-se qualquer facto jurídico, isto é,

qualquer facto que integra uma previsão legal. Neste sentido, podem constituir objeto

da prova, enquanto factos jurídicos, não só os acontecimentos suscetíveis de serem

determinados no tempo e no espaço (que são os factos materiais), mas também os

factos hipotéticos (como a situação do lesado se não tivesse existido a lesão) e ainda os

estados anímicos (que constituem os factos psíquicos), relativos, por exemplo, à

vontade (como a intenção do agente), ao conhecimento (como a substituição de erro

de um declarante) e ao sentimento (como a amizade ou a cólera). O objeto da prova

pode recair sobre factos positivos (que são aqueles que se referem a uma ação ou a algo

que aconteceu) ou negativos (que são os relativos a uma omissão ou a algo que não

sucedeu). A prova também pode incidir sobre um facto simples (como, por exemplo, a

velocidade do automóvel causador do acidente), mas frequentemente há a necessidade

de provar um facto complexo (como, por exemplo, a comunhão duradoura de vinda em

condições análogas às dos cônjuges referida no artigo 1871.º, n.º1, alínea c) CC). Poder-

se-ia pensar que, em certas circunstâncias, seria admissível a prova de uma qualificação

9

Castro Mendes define a prova como «o pressuposto da decisão jurisdicional que consiste na formaçãoatravés do processo no espírito do julgador da convicção de que certa alegação singular de facto é justificavelmente aceitável como fundamento da mesma decisão».




Diogo Castro

53

jurídica. Nomeadamente, em relação a negócios jurídicos frequentes, poder-se-ia julgar

que a parte seria admitida a realizar diretamente a sua prova. Mas não é assim. Se essa

qualificação jurídica puder ser retirada do negócio celebrado através dos critérios

enunciados no artigo 236.º, n.º1 CC, toda a prova é dispensável, mas, se isso não suceder,a prova da qualificação jurídica só pode ser realizada através da prova de factos (como,

por exemplo, o conhecimento pelo declaratário da vontade real do declarante, artigo

236.º, n.º2 CC). Os juízos de valor que integram as previsões legais não constituem

objeto da prova, porque compete ao tribunal formar esses juízos no momento da

decisão. Assim, por exemplo, não há que provar o excesso manifesto dos limites

impostos pela boa fé que subjaz ao abuso do direito (artigo 334.º CC), a anormalidade

da alteração que justifica a resolução ou modificação do contrato (artigo 437.º, n.º1 CC),

o caráter manifestamente excessivo da cláusula penal que permite a sua resolução

(artigo 812.º, n.º1 CC) ou a gravidade da violação dos deveres conjugais que conduz ao

divórcio (artigo 1779.º, n.º1 CC).

Direito probatório:

1. Direito probatório material :

a. Noção: a prova é regulada pelo Direito probatório, que pode ser

i. Material : respeita à delimitação do objeto da prova, à repartição do

ónus da prova, à admissibilidade dos meios de prova e aos critérios de

avaliação da prova.

ii.

Formal .

Segundo uma tradição herdada da pandectística oitocentista, que se

fundamenta na importância dos aspetos regulados pelo Direito probatóriomaterial para o exercício dos direitos subjetivos, aquele direito probatório

encontra-se regulado na legislação civil (artigo 341.º a 396.º CC), embora a ele

se refiram também alguns preceitos da legislação processual civil (artigos 414.º

e 421.º CPC).

b. Meios de prova: os meios de prova podem ser típicos ou atípicos, consoante se

encontrem previstos na lei ou dela não sejam conhecidos. São os seguintes os

meios de prova típicos no ordenamento jurídico português:

i. A confissão (artigos 352.º a 361.º CC)

ii. Os documentos (artigos 362.º a 387.º CC);

iii. A peritagem (artigos 388.º e 389.ºCC);

iv. A inspeção judicial (artigos 390.º e 391.º CC);

v. As testemunhas (artigos 292.º a 396.º CC); e ainda;

vi. A apresentação de coisas (artigo 416º CPC).

Como resulta do disposto no artigo 345.º, n.º2 CC, as partes só em determinadas

condições podem excluir um destes meios de prova. Os meios de prova atípicos

são aqueles que não estão previstos na lei ou que podem ser utilizados sem a

observância do procedimento probatório. Os poderes inquisitórios do tribunal

permitem a utilização da prova atípica: assim, por exemplo, o artigo 986.º CPC,

admite que, nos processos de jurisdição voluntária, o tribunal possa coligir

provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, o que

pode ser feito sem restrições aos meios de prova típicos, por exemplo, o tribunalpode solicitar uma informação a um serviço oficial. Por vezes, a lei aceita a




Diogo Castro

55

i.

Ilidíveis: são as presunções iuris tantum ou relativas, e são aquelas que

admitem prova em contrário do facto presumido;

ii.

Inilidíveis: são as presunções iuris et de iure ou absolutas, e são aquelas

que excluem mesmo a prova em contrário do facto presumido.As presunções legais conduzem à inferência de um facto de um outro facto (que

é o facto instrumental provado – artigo 349.º CC). A operação que conduz do

facto provado ao facto presumido é apenas gnoseológica: o juiz é levado a

inferir pela lei um facto desconhecido de um outro que é conhecido. É por isso

que as presunções legais não são meios de prova, dado que não formam a

convicção sobre a realidade de um facto, mas antes meios de dispensa da prova

(do facto presumido). O fundamento das presunções legais encontra-se na

normalidade das coisas, isto é, no que acontece normalmente (id quod

plerumque accidit ). Tome-se como exemplo a presunção da titularidade do

correspondente direito real com base na posse que se encontra estabelecida noartigo 1268.º, n.º1 CC: é porque quem está na posse de uma coisa é

normalmente titular de um direito real sobre ela que se estabelece a presunção

daquela titularidade. Não devem ser equiparadas a estas presunções aquelas

que se encontram referidas nos artigos 9.º, n.º3 e 12.º, n.º1 CC. Estas últimas

não permitem retirar qualquer facto desconhecido de um facto conhecido. Já

que não podem ser considerados como factos a consagração pelo legislador das

soluções mais acertadas e a expressão do seu pensamento em termos

adequados, nem a ressalva dos efeitos já produzidos na vigência da lei antiga.

Quando funciona uma presunção legal, a parte invoca um certo facto e prova

um facto diferente, que é um facto instrumental e relação àquele facto Ou seja,

a parte pode invocar o facto presumido e provar o facto instrumental, porque

deste se infere, por presunção legal (artigos 349.º e 350.º CC), aquele facto

presumido.

c.

Prova prima facie: a prova prima facie baseia-se no curso típico dos

acontecimento e assenta nas presunções naturais ou judiciais (ou

praesumptiones hominis – artigo 349.º e 351.º CC): é do que, segundo a

experiência da vida, acontece normalmente que é possível inferir a veracidade

do facto que deve ser provado. A prova de primeira aparência assenta, por isso,

nas regras ou máximas de experiência que permitem um juízo crítico incidente

sobre factos conhecidos. Embora as presunções naturais não sejam, dado o seu

casuísmo, legalmente catalogáveis, a lei pode tipifica algumas presunções, que,por serem ilidíveis mediante contraprova (e não através da prova do contrário:

artigo 350.º, n.º2 CC), podem ser qualificadas como presunções naturais: é o

que se encontra no artigo 1871.º, n.º2 CC quanto às presunções de paternidade,

dado que este preceito admite que uma contraprova qualificada (porque se

exige que a dúvida seja séria) é suficiente para ilidir a presunção de paternidade.

A prova prima facie é utilizada especialmente para a demonstração da relação

entre uma causa e um efeito (ou entre um efeito conhecido e a sua possível

causa) e para a prova da conduta negligente. Assim, por exemplo: a

circunstância de o incêndio ter começado junto de uma instalação elétrica que

se encontrava em mau estado faz presumir que ele se deveu a um curto-circuito.A prova prima facie pressupõe uma dupla oneração. Antes do mais, o tribunal




Diogo Castro

56

deve verificar a adequação causal entre o facto instrumental e o objeto da prova,

isto é, deve certificar-se da aptidão daquele facto para a inferência do facto que

constitui o thema probandum. Depois, caso admita essa adequação, deve

apreciar e avaliar, nos termos gerais, a prova realizada quanto ao factoinstrumental. As presunções naturais não podem ser utilizadas nos casos em

que não é admitida a prova testemunhal (artigo 351.º CC). Com esta remissão –

talvez pouco intuitiva – para os artigos 393.º a 395.º CC pretende excluir-se a

utilização daquelas presunções para a prova de factos que só podem ser

provados documentalmente ou de factos contrários a outros que se encontram

plenamente provados por documento ou por outro meio com força probatória

plena (como, poe exemplo, a confissão judicial escrita, artigo 358.º, n.º1 CC).

Graus de prova:

1.

Generalidades:a. Enunciado: a finalidade da prova é a formulação da convicção do tribunal sobre

a realidade de um facto. Segundo o grau de convicção exigida ao tribunal – isto

é, segundo a exigência respeitante à fundamentação desta convicção –, pode

distinguir-se a prova stricto sensu, a mera justificação e o princípio da prova.

b. Equivalência do meio: o grau de prova não depende dos meios de prova

utilizados pelas partes, pois que qualquer destes meios é suscetível de

fundamentar qualquer convicção do tribunal. Assim, por exemplo, a prova

pericial é apta a formar no espírito do julgador uma convicção tão firma como a

prova documental. Os meios de prova regem-se pelo princípio da equivalência

ou substituição mútua.c.

Momento da relevância: o grau de prova estabelece a medida da convicção que

é necessária para que o tribunal possa julgar determinado facto como provado.

Ele releva apenas depois da produção e da apreciação da prova: só após o

tribunal considerar que a parte cumpriu o ónus da prova relativamente a certo

facto é que importa verificar se essa prova é suficiente para que o facto possa

ser dado como provado.

2. Prova stricto sensu:

a. Noção: a prova stricto sensu é aquela que se fundamenta na convicção da

realidade do facto. Isto significa que a prova stricto sensu exige uma convicção

que não é compatível com a admissão de que a realidade pode ser distintadaquela que se considera provada.

b.

Fundamento: a prova stricto sensu não impede que o tribunal forme a sua

convicção com base na probabilidade estatística da realidade do facto. O que é

relevante é que o grau de convicção permite excluir, segundo o padrão que na

vida prática é tomado como certeza, outra configuração da realidade que foi

considerada provada. A prova de um facto com fundamento numa regra de

probabilidade não implica que o tribunal considera que esse facto é provável,

mas que o facto é verdadeiro. Em vez de uma afirmação do tipo o facto x é

provável , o que é decidido pelo tribunal é que o facto x está provado ou que, o

que é equivalente, o facto x é verdadeiro. Portanto, a probabilidade fundamenta

a apreciação da prova, mas não é transposta para o facto dado como provado.

Um facto considerado provado com base numa regra de probabilidade é um




Diogo Castro

57

facto verdadeiro e não um facto provavelmente verdadeiro. Por exemplo; a

realização de um teste de DNA permite estabelecer a filiação com uma alta

probabilidade, mas o tribunal declara que o autor é filho do réu ou da ré (e não

que ele o é provavelmente). São vários os preceitos legais que se referem a umaprova que, apesar de se basear numa probabilidade, não admite qualquer

dúvida do tribunal. Assim, por exemplo, o artigo 217.º., n.º1 CC define a

declaração negocial tácita como aquela que se deduz de factos que a revelam

com toda a probabilidade e o artigo 1839.º, n.º2 CC exige que o autor de uma

ação de impugnação da paternidade prove que, de acordo com as circunstâncias,

a paternidade do marido da mãe é manifestamente improvável.

3. Mera justificação:

a. Noção: a mera justificação basta-se com a demonstração de que o facto é

verosímil ou plausível, ou seja, ela só exige que o tribunal forme a convicção da

probabilidade do facto.b.

Delimitação: enquanto a prova stricto sensu exige uma convicção sobre a

realidade do facto, a mera justificação requer somente o convencimento da

verosimilhança ou plausibilidade do facto.. O que é verosímil ou plausível é

provável com uma certa margem de incerteza ou de dúvida, pelo que a mera

justificação exige do tribunal, não uma convicção sobre a realidade do facto,

mas sobre a sua probabilidade. Dito de outro modo: enquanto na prova stricto

sensu a probabilidade do facto é um meio para a formação da convicção do

tribunal, na mera justificação essa probabilidade é o próprio quid sobre o qual

incide a convicção do tribunal.

c.

Admissibilidade: a mera justificação, porque é um grau de prova menosexigente do que a prova stricto sensu, só é suficiente nas situações previstas na

lei. É o que acontece, atendendo à celeridade exigida para o seu decretamento

e ao seu caráter provisório, nas providências cautelares, que exigem apenas

uma probabilidade séria da existência do direito (artigo 368.º, n.º1 CPC e,

também, artigo 1884.º, n.º2 CC). É o que também se encontra no

reconhecimento pelo tribunal da averiguação oficiosa da viabilidade da ação de

investigação da maternidade ou paternidade (artigo 1808.º, n.º4 e 1865.º, n.º4

e 5 CC), no renascimento da presunção de paternidade através da prova de que

no período legal da conceção existiram relações entre os cônjuges que tornam

verosímil a paternidade do marido (artigo 1831.º, n.º1 CC) e ainda na prova,

realizada pelo perfilhante na ação de impugnação da perfilhação proposta pela

mãe ou pelo filho, de que é verosímil a sua coabitação com a mãe do perfilhado

no período da conceção (Artigo 1859.º, n.º3 CC). A mera justificação assenta

numa certa probabilidade sobre a verificação de um acontecimento. É por este

motivo que a mera justificação se encontra frequentemente prevista quando ao

tribunal for exigida uma certa prognose sobre um acontecimento futuro. Assim

sucede, por exemplo, nas providências cautelares quanto à probabilidade séria

do reconhecimento do direito na respetiva ação (artigo 368.º, n.º1 CPC) e no

cálculo da indemnização com base na situação hipotética que existiria se não

tivesse havido lesão de direitos (artigo 562.º CC).




Diogo Castro

58

4. Princípio de prova:

a. Noção: o princípio (ou começo) da prova é o menor grau de prova: ele vale

apenas como fator corroborante para a prova de um facto.

b.

Admissibilidade: o princípio da prova não é suficiente para estabelecer, por sisó, qualquer prova, mas pode coadjuvar, em conjugação com outros elementos,

a prova de um facto. Assim, por exemplo, quando o regime de produção de

prova no processo onde a prova foi realizada oferecer às partes garantias

inferiores às do processo onde se pretende invocar essa prova, os depoimentos

e perícias produzidos naquele primeiro processo só valem no segundo como

princípio de prova (artigo 421.º, n.º1, 2.ª parte CPC). É o que se passa na

oposição à execução que suspende o processo de execução quando o opoente

tiver impugnado a assinatura do documento particular que serve de título

executivo e tiver apresentado um documento que constitui princípio de prova

da não genuídade dessa assinatura (artigo 733.º, n.º1 CPC). Como princípio deprova deve valorar-se igualmente a recusa da parte em prestar depoimento ou

esclarecimentos (artigo 357.º, n.º2 CC; artigo 417.º, n.º2, 2.ª parte CPC). Esta

conduta é livremente apreciada pelo tribunal, mas não é suficiente para

fundamentar, por si mesma, qualquer resultado probatório. Se assim não se

entendesse, essa recusa constituiria um meio de prova.

c.

Inadmissibilidade: por vezes, a lei exclui valor de princípio de prova. Assim, o

artigo 1603.º, n.º1 CC estabelece que a prova da maternidade ou paternidade

realizada no processo preliminar de publicação não vale como começo de prova

em ação de investigação de maternidade ou paternidade; os artigos 1811.º e

1868.º CC dispõem que as declarações prestadas durante o processo deaveriguação oficiosa da maternidade ou paternidade não constituem sequer

princípio de prova em qualquer outra ação.




Diogo Castro

59

§2.º - Direito à prova

Enquadramento:

1. Exercício: o direito de acesso à justiça e aos tribunais (artigo 20.º, n.º1 CRP) e o direito

ao processo equitativo (artigo 20.º, n.º4 CRP) asseguram às partes a produção da prova

dos factos favoráveis (direito à prova) e a contradição da prova realizada pela outra

parte (direito à prova contrária). As partes têm o ónus de apresentar o rol de

testemunhas, de requerer quaisquer outras provas e de alterar os requerimentos

probatórios que tenham apresentado nos articulados (artigos 512.º, n.º1 e 787.º, n.º1

CPC), estando-lhes garantida, em contrapartida, a audiência contraditória em matéria

probatória (artigo 415.º, n.º1 CPC). O direito à prova não afasta os importantes poderes

probatórios do tribunal. Assim, no enquadramento mais vasto do artigo 411.º CPC (quepermite que o tribunal realize ou ordene as diligências que considere necessárias para

o apuramento da verdade a justa composição do litígio), o tribunal pode, por exemplo,

requisitar informações, pareceres técnicos, planas, fotografias, desenhos, objetos ou

outros documentos necessários ao esclarecimento da verdade (artigo 436.º, n.º1 CPC),

ordenar a prova pericial (artigo 477.º e 487.º, n.º2 CPC), determinar a inspeção judicial

(artigo 490.º, n.º1 CPC) e ordenar a notificação de uma pessoa que não foi indicada

como testemunha (artigo 526.º, n.º1 CPC).

2. Limites:

a.

Generalidades: o direito à prova cede perante as provas lícitas e as provas

proibidas: as provas ilícitas são aquelas que são obtidas de forma ilegal ou cujaprodução constitui um ilícito; as provas proibidas são aquelas que, apesar de

não serem ilícitas, não podem ser produzidas em processo.

b. Provas ilícitas: as provas ilícitas são aquelas cuja obtenção ou produção

constitui um ilícito. São exemplos de provas ilícitas, atendendo ao modo da sua

obtenção, todas aquelas que são conseguidas pelos métodos previstos no artigo

32.º, n.º8 CRP (aplicável analogicamente ao processo civil), como é o caso do

depoimento de um detetive particular cuja atividade desrespeitou a privacidade

da pessoa observada e, em geral, de todas as situações em que a prova tenha

sido obtida com desrespeito da intimidade e da dignidade da pessoa humana.

São igualmente ilícitas as provas cuja produção em juízo constitui, ela própria,

uma ilicitude, como, por exemplo, aquela que implica a quebra do segredo

profissional ou aquela que consiste na junção de um diário íntimo, mesmo que

a parte o tenha obtido licitamente. As provas ilícitas são, em regra, insuscetíveis

de serem valoradas pelo tribunal, isto é, não podem servir de fundamento a

qualquer decisão10. Contudo, segundo o artigo 32.º, n.º8 CRP, a prova só deve

ser qualificada como nula quando a intromissão na vida privada, no domicílio,

na correspondência ou nas telecomunicações deva ser considerada abusiva.

Assim, não é nula a prova que resulta da junção de uma cassete que contém a

gravação das declarações ameaçadoras que uma das partes proferiu para que

10 Diferentemente, I. Alexandre, entende que as provas ilícitas constituem uma nulidade processual (inProvas ilícitas em Processo Civil ; Coimbra, 1998).




Diogo Castro

60

ficassem gravadas no serviço de voice-mail do telemóvel da outra; também não

constitui uma prova ilícita a fotografia, obtida acidentalmente por um dos

cônjuges, que mostra o outro cônjuge numa cena amorosa com um terceiro.

c.

Provas proibidas: as provas proibidas também implicam, à semelhança dasprovas ilícitas, uma proibição da sua valoração. Por exemplo: a prova

testemunhal não é admitida para provar um facto contrário àquele que se

encontra plenamente provado por documento (artigo 393.º, n.º2 CC); as

declarações proferidas no processo de averiguação oficiosa da maternidade ou

da paternidade não podem ser utilizadas – e, por isso, não podem ser valoradas

– numa posterior ação de reconhecimento de maternidade ou paternidade

(artigos 1808.º, 1811.º e 1868.º CC).

3. Consequências:

a. Dever de colaboração: todas as pessoas, ainda que não sejam partes na causa,

têm, em matéria de prova, o dever de prestar a sua colaboração para adescoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-

se as inspeções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os

atos que forem determinados (artigo 417.º, n.º1 CPC). Este dever de cooperação

no âmbito da prova é expressão do dever de colaboração com a administração

da justiça (Artigo 202.º, n.º3 CRP; quanto às partes artigo 7.º, n.º1 CPC) e pode

concretizar uma obrigação de informação (artigo 573.º CC), de apresentação de

coisas (artigo 473.º CPC) e de documentos (artigo 575.º CC). A violação do dever

de colaboração conduz à aplicação de várias sanções, nomeadamente a

condenação em multa e o recurso aos meios coercitivos que sejam admissíveis

(artigo 417.º, n.º2, 1.ª parte CPC), como a apreensão de documentos (artigo433.º CPC) e a comparência da testemunha sob custódia (artigo 508.º, n.º4 CPC).

No caso de o recusante ser uma das partes da causa, o valor da recusa é

livremente apreciada pelo tribunal, exceto se ela houver que implicar a inversão

do ónus da prova (artigo 417.º, n.º2, 2.ª parte CPC; artigo 344.º, n.º2 CC). O

direito à prova cede perante interesses superiores. É por isso que é legitima a

recusa de colaboração se a obediência importar violação da integridade física

ou moral das pessoas (artigo 417.º, n.º3, alínea a) CPC), intromissão na vida

privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações

(artigo 417.º, n.º3, alínea b) CPC) ou violação do sigilo profissional ou de

funcionários públicos ou do segredo de Estafo (artigo 417.º, n.º3, alínea c) CPC).

b.

Dever de motivação: o direito à prova implica um correlativo dever de

motivação da decisão de facto através de argumentos legais e racionais. Este

dever de motivação enquadra-se no dever geral de fundamentação das

decisões judiciais (artigo 205.º, n.º1 CRP; artigo 154.º, n.º1 CPC) e constitui um

elemento essencial para o controlo da correção da decisão pelo próprio tribunal,

pelas partes e pelo eventual tribunal de recurso. Nesta motivação, o tribunal

deve especificar os fundamentos que conduziram à formação da sua convicção

sobre a veracidade ou não veracidade de certo facto (artigo 653.º, n.º2, in fine

CPC). É necessário, por exemplo, que o tribunal indique os fatores que

corroboram a credibilidade atribuída a uma testemunha, sendo certo que para

tal fundamentação nunca pode bastar, mesmo quando tenha havido gravaçãodo depoimento (artigo 422.º e 155.º CPC), uma remissão genérica para a prova




Diogo Castro

61

produzida pelas partes ou investigada pelo tribunal. É a solução que se pode

extrair do disposto no artigo 662.º, n.º5 CPC.

Contratos probatórios:

1. Noção: os contratos probatórios são os negócios processuais pelos quais as partes

regulam os factos carecidos de prova ou a repartição do ónus da prova de um

determinado facto ou indicam os meios de prova admissíveis para a prova de um certo

facto. Os contratos probatórios podem ser, por isso, contratos sobre o objeto da prova,

o ónus da prova e os meios de prova.

2. Conteúdo:

a. Objeto da prova: os contratos sobre o objeto dva definem quais os factos sobre

os quais deve recair a produção de prova das partes. Normalmente, as partes

indicam, em simultâneo, os factos que admitem por acordo e aqueles que

consideram controvertidos, restringindo, naturalmente, o objeto da prova aestes últimos.

b.

Ónus da prova: os contratos sobre o ónus da prova, previstos no artigo 345.º,

n.º1 CC, invertem a sua repartição legal e atribuem o risco da falta ou

insuficiência da prova à parte que não é a legalmente onerada. Por exemplo: as

partes acordem que, no caso de mau funcionamento da coisa vendida, cabe ao

vendedor a prova da inexistência de qualquer defeito.

c.

Meios de prova: os contratos sobre os meios de prova podem admitir um meio

de prova diferente daqueles que estão legalmente previstos para a priva do

facto ou excluir um meio de prova legalmente admissível para essa prova (artigo

345.º, n.º2 CC). As partes podem convencionar, por exemplo, que determinadofacto, apesar de para ele ser admissível a prova testemunhal, só pode ser

provado documentalmente; as partes podem convencionar que a comprovação

da autoria e integridade de um documento eletrónico pode ser realizada através

de uma assinatura digital que não satisfaz os requisitos legais (artigo 3.º, n.º4

Decreto-Lei n.º 290-D/99, 2 agosto).

3. Requisitos:

a. Requisito comum: os contratos probatórios apresentam certos requisitos que

são comuns a todos eles e outros requisitos que são específicos de alguns deles.

É requisito comum a todos os contratos probatórios a circunstância de só

poderem recair sobre situações jurídicas disponíveis (artigo 345.º, n.º1 e 2, 1.ªparte CC; artigo 2.º, n.º1 Decreto-Lei n.º211/91).

b.

Requisitos específicos: os contratos sobre o ónus da prova e os meios de prova

não podem agravar sensivelmente a posição probatória das partes (artigo 345.º,

n.º1 e 2, 1.ª parte CC). Quer dizer, à parte onerada não pode ser excessivamente

dificultada a prova do facto, porque isso pode traduzir-se na própria dificuldade

de exercer o correspondente direito. Os contratos sobre os meios de prova

também não podem contrariar disposições legais de ordem pública (artigo 345.º,

n.º2, in fine CC). São de ordem pública, e, portanto, convencionalmente

inderrogáveis, todos os poderes probatórios do tribunal (artigos 436.º, n.º1,

477.º, 487.º, n.º2, 490.º e 526.º, n.º1 CPC), a forma legal ad substantiam (artigos

220.º, 364.º, n.º1 e 393.º, n.º1 CC), a inadmissibilidade de prova testemunhal

em substituição de documento ad substantiam ou ad probationem (artigo 393.º,




Diogo Castro

62

n.º1 CC) e ainda as inabilidades para depor como testemunha (artigos 495.º e

496.º CPC). Pelo mesmo motivo, estão excluídos os acordos pelos quais as

partes definem o valor probatório de um meio de prova. Às partes não é

permitido modificar o valor de prova legal ou de prova livre fixado pela lei paraos vários meios de prova (v.g. artigos 358.º, 371.º, 376.º, 377.º, 389.º, 391.º e

396.º CC). Os contratos sobre o objeto da prova não podem dispensar o

documento escrito que seja legalmente exigido para a prova do facto (artigo 2.º,

n.º1 Decreto-Lei n.º211/91). São ainda razões de ordem pública que justificam

esta solução.

4. Eficácia: os contratos probatórios, quando sejam válidos, são vinculativos não só para

as partes que os celebram, mas também para o tribunal da causa. Este órgão deve

respeitar objeto de prova definido pelas partes, os meios de prova por elas

convencionados e observar, numa situação de non liquet , a repartição convencional do

ónus da prova.




Diogo Castro

63

§3.º - Objeto da prova

Necessidade da prova:

1. Objeto principal :

a. Generalidades: o objeto da prova é delimitado, nos regimes processuais em que

vigora o sistema da disponibilidade objetiva, pelos factos alegados pelas partes.

Os factos são invocados pelas partes, em cumprimento de um ónus de alegação,

com a expectativa de que, caso esses factos sejam controvertidos e relevantes

para a decisão da causa, elas possam cumprir o ónus da prova quanto a eles,

isto é, consigam convencer o tribunal da sua veracidade.

b. Factos relevantes: a apreciação do pedido formulado pela parte depende dos

factos que são invocados como causa de pedir ou como fundamento da exceção(artigo 5.º, n.º1 CPC) e dos respetivos factos complementares (artigo 5.º, n.º2,

alínea b) CPC), ou seja, dos factos que constituem, no seu conjunto, os factos

principais. Em contrapartida, essa apreciação não é condicionada pelos factos

instrumentais alegados pelas partes, não só porque o tribunal pode utilizar

outros factos probatórios (artigo 5.º, n.º2 CPC), mas também porque os factos

principais podem ser provados diretamente, ou seja, sem a mediação dos factos

instrumentais. Portanto, o objeto da prova só pode ser constituído pelos factos

principais alegados pelas partes.

c.

Seleção dos factos: apenas os factos principais invocados pelas partes podem

constituir o objeto probatório, mas nem todos eles necessitam de ser provados.Há factos alegados pelas partes que não se integram no objeto da prova, pois

que, dos factos invocados, só necessitam de ser provados os factos constantes

da base instrutória (artigo 410.º e 511.º, n.º1 CPC). Estes são, antes do mais, os

factos controvertidos, isto é, os factos que, tendo sido alegados por uma das

partes, foram impugnados pela contraparte (artigos 574.º, n.º1 e 587.º, n.º1

CPC). Assim, os factos alegados por uma das partes e não impugnados pela

outra não necessitam de ser provados. Note-se que, para que o facto seja

considerado não impugnado, não é necessário qualquer assentimento expresso

da parte; basta que esta não o conteste (artigo 574.º, n.º2, 1.ª parte CPC). Isto

significa que o objeto da prova se encontra na disponibilidade das partes, pois

que este é definido em função da conduta que estas assumem em juízo e não

de qualquer posição do tribunal da ação: ainda que este considere desejável a

realização de prova sobre um certo facto, ela está excluída se o facto não tiver

sido impugnado e se, portanto, houver que o considerar admitido por acordo

(artigo 547.º, n.º2 CPC). Apenas se o facto se referir a um direito indisponível ou

só puder ser provado por documento se torna irrelevante a falta da sua

impugnação (artigo 547.º, n.º2 CPC), pelo que, apesar desta não impugnação,

ele continua a dever ser provado e integra, por isso, o objeto da prova. Só os

factos que não devam ser considerados admitidos por acordo podem integrar o

objeto da prova, mas nem todos eles têm de ser provados. Desses factos

excluem-se do objeto da prova os factos não pertinentes, isto é, os factos quenão são relevantes para nenhuma das possíveis soluções de direito de ação, pois




Diogo Castro

64

que estes factos devem ser selecionados para a base instrutória (artigo 596.º,

n.º1 CPC). Pode suceder que a pertinência do facto para a decisão da causa seja

estabelecida pelo tribunal de recurso, isto é, que este tribunal venha a verificar

que se impõe uma solução que não foi considerada pelo tribunal recorrido.Perante e insuficiência de factos para proferir a decisão, o Supremo deve

mandar baixar o processo à Relação para que a decisão de facto seja ampliada

em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito (artigo 682.º,

n.º3 e 683.º, n.º1 CPC).

d.

Caso julgado: dos factos também não carecem de prova, ainda que tenham sido

impugnados pela contraparte, aqueles que estão abrangidos pela força de caso

julgado de uma decisão anterior vinculativa para as partes. Tal situação pode

verificar-se nomeadamente quando esse caso julgado respeitar a um objeto

prejudicial relativamente ao objeto sub iudice. Se, por exemplo, ficou

estabelecida, em anterior ação, a propriedade do imóvel, não há que voltar aproduzir a prova desse facto numa ação posterior em que o proprietário solicita

uma indemnização pela sua indevida ocupação.

e. Modificação do objeto: a modificação do pedido ou da causa de pedir implica

uma modificação do objeto da prova se, em função do novo objeto do processo,

houver que provar factos novos ou se tornar desnecessária a prova de certos

factos. Também a alegação de factos supervenientes pode conduzir a uma

alteração do objeto da prova (artigo 588.º, n.º6 CPC).

2. Objeto acessório: a própria atividade probatória pode implicar a necessidade de realizar

prova sobre certos factos relativos aos meios de prova, isto é, pode originar um objeto

de prova acessório. Por exemplo: a parte contra a qual é apresentado um documentoautêntico pode arguir a sua falsidade, o que implica a necessidade de apurar se o

documento é falso (artigo 327.º CC); a parte pode arguir factos que tornam duvidosa a

credibilidade do depoimento de uma testemunha (artigo 346.º CPC) ou que implicam a

sua incapacidade ou inabilidade para depor (artigo 496.º e 497.º CPC).

Dispensa de prova:

1. Generalidades: os factos que não estão submetidos ao ónus de alegação não carecem

de ser provados pela parte: é o caso dos factos notórios e de conhecimento funcional

(artigo 412.º e 664.º, in fine CPC) e ainda os factos de conhecimento oficioso. O facto

que a parte não tem o ónus de alegar também não tem o ónus de provar, o que nãoquer dizer que, se o tribunal não os considerar provados, a decisão desse órgão não

deva ser contra a parte a que aproveitaria a respetiva prova (artigo 414.º CPC). A isenção

desse ónus significa apenas que o tribunal pode considerar certos factos ainda que estes

não sejam provados pela parte. Ao dispensar estes factos do ónus da prova, pretende-

se aumentar os poderes de investigação do tribunal, pelo que, verificando-se qualquer

contradição entre a posição das partes sobre esses factos e aqueles que o tribunal puder

considerar em função da prova por ele coligida, prevalece a versão deste órgão

jurisdicional. Uma das principais consequências desta afirmação é a irrelevância da falta

de impugnação pela contraparte de qualquer desses factos (artigo 574.º, n.º1 e 587.º

CPC), o que, quanto aos factos notórios, também resulta do disposto no artigo 354.º,

alínea c) CC).




Diogo Castro

65

2. Factos notórios: os factos notórios não estão submetidos ao ónus de alegação e de

prova (artigo 412.º, n.º1 e 664.º, in fine CPC). São notórios os factos de conhecimento

de uma opinião pública medianamente informada no tempo e lugar da causa,

presumindo-se, por isso, que o tribunal tem igualmente conhecimento deles. Sãoexemplos de factos notórios os acontecimento históricos, económicos ou naturais,

mesmo que apenas conhecidos numa certa região ou localidade. Como exemplos de

factos notórios podem referir-se acontecimentos históricos como a verificação em

Portugal, no dia 25 de abril de 1974, de um golpe de Estado, factos da vida económica

como a desvalorização monetária devia à inflação e factos geográficos como a distância

entre duas localidades e a localização de um certo monumento; o dano resultante da

supressão do direto à vida também é um facto notório. Deve observar-se que a

notoriedade do fato pode não obstar à necessidade da sua demonstração, pois que o

facto notório não é aquele que é conhecido como tal pelo tribunal, mas aquele que o

tribunal, pela sua notoriedade geral, devia conhecer. A prova do contrário também épossível: ainda que a generalidade das pessoas tenha um certo facto por verdadeiro,

isso não obsta a que a parte interessada procure demonstrar que o facto não é real.

3. Factos funcionais: também não carecem de alegação e de prova os factos de

conhecimento funcional (artigo 412.º, n.º2 e 664.º , in fine CPC), ou seja, os factos

conhecidos do tribunal pelo exercício da função jurisdicional e que possam ser provados

por documento. Por exemplo: a morte de uma das partes provada por certidão junta a

um outro processo ou a interdição de uma das partes declarada num outro processo

pendente no mesmo tribunal. Diferentes destes factos de que o tribunal tem

conhecimento em virtude do exercício das suas funções são aqueles que pertencem ao

conhecimento privado (ou à ciência privada) do juiz. Suponha-se, por exemplo, que o juiz presenciou o acidente de viação em apreciação na ação; para que a versão do juiz

sobre os factos possa ser considerada no julgamento da açã, é necessário que uma das

partes o indique como testemunha, situação que implica o seu impedimento no

processo pendente (artigo 499.º, n.º1 e 115.º n.º1, alínea h) CPC). Portanto, ao contrário

do que sucede quanto aos factos de conhecimento funcional, a posição de juiz da causa

não é compatível com a consideração de factos do seu conhecimento privado.

4. Factos oficiosos: dispensam igualmente a alegação e prova os factos de conhecimento

oficioso, isto é, os factos de que, apesar de não serem notórios nem de conhecimento

funcional, o tribunal pode conhecer, por força da lei, independentemente de alegação

das partes (v.g. artigos 286.º, 333.º, n.º1, 334.º, n.º1 e 2, 370.º, n.º2, 372.º, n.º3 e 572.º

CC). Se as partes não têm o ónus da sua alegação, então também não podem estar

onerados com a respetiva prova, embora sujeitando-se às eventuais consequências

desfavoráveis decorrentes da falta de prova do facto.

Prova de direito:

1. Justificação: como exceção ao princípio iura novit curia (artigo 664.º, n.º1, 1.ª parte

CPC), a parte está onerada com a prova do direito consuetudinário, local ou estrangeiro

(artigo 348.º, n.º1, 1.ª parte CC). Este ónus justificado pela circunstância de não ser

exigível que o tribunal conheça o direito consuetudinário local ou estrangeiro.

2. Direito estrangeiro: por Direito estrangeiro deve entender-se todo aquele que não

vigora na ordem jurídica portuguesa. Não basta que o Direito não tenha uma fonte




Diogo Castro

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nacional para que possa ser considerado estrangeiro: pense-se, por exemplo, nas

normas e nos princípios do Direito Internacional Geral (artigo 8.º, n.º1 CRP), nas normas

constantes de Convenções Internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas (artigo

8.º, n.º2 CRP) ou ainda nas normas emanadas dos órgãos comunitários competentes(artigo 8.º, n.º3 CRP).

3. Regime da prova: no regime da prova do Direito consuetudinário, local e estrangeiro, é

irrelevante a posição assumida pelas partes. Assi, o tribunal pode substituir-se à parte

onerada (Artigo 3498.º, n.º1 CC) e, por maioria de razão, pode controlar a prova por ela

realizada. Além disso, o tribunal pode investigar esse direito, mesmo que a parte não o

tenha invocado (artigo 348.º, n.º2 CC), sendo também inoperantes a falta de

impugnação específica e a revelia da parte (artigo 348.º, n.º2, in fine CPC). A prova da

parte ou a investigação do tribunal não devem incidir exclusivamente sobre o texto do

Direito estrangeiro: importante é também o conhecimento da respetiva doutrina e

jurisprudência.




Diogo Castro

67

§4.º - Ónus da Prova

Modalidades:

1. Ónus da prova objetivo:

a. Noção: o ónus da prova preenche uma função distinta consoante seja

entendido em sentido objetivo ou subjetivo. O ónus da prova objetivo respeita

às consequências da não realização da prova, isto é, da falta de convicção do

tribunal sobre a realidade de um facto A esta situação de dúvida chama-se non

liquet . Recorde-se que na linguagem coloquial 11 se diz, por vezes, que um

assunto “não é líquido”, querendo significar com essa expressão que ele não é

claro ou indiscutível.

b.

Relevância: a dúvida insanável sobre um facto pode verificar-se tanto emprocessos nos quais vigora o princípio da disponibilidade das partes sobre o

objeto do processo – como sucede, em regra, no Direito Português (artigo 664.º,

2.ª parte CPC) –, como em processos submetidos à inquisitoriedade do tribunal.

Mesmo que seja concedido ao tribunal o poder de investigar os factos

relevantes para a decisão da causa, podem surgir dúvidas irredutíveis sobre a

realidade desses factos, que devem ser superados através das regras do ónus

da prova objetivo.

c. Importância: a importância das regras sobre o ónus da prova objetivo decorre

da circunstância de a situação de dúvida insanável sobre a realidade dos factos

não isentar o tribunal do dever de proferimento de uma decisão (artigo 8.º, n.º1CC; artigo 3.º, n.º2 EMJ. Assim, atendendo a este dever de administração da

justiça mesmo numa hipótese de non liquet , há que determinar o conteúdo da

decisão sobre o facto: essa é a função das regras relativas ao ónus da prova

objetivo. Estas regras não permitem solucionar as situações de no liquet, ou seja,

não resolvem a dúvida do tribunal, mas definem qual a decisão que o tribunal

deve tomar apesar da dúvida sobre a realidade do facto. Elas são, por isso,

regras de decisão, com o seguinte enunciado: perante a dúvida irredutível sobre

a realidade do facto que é pressuposto da aplicação de uma norma jurídica, o

tribunal decide como se estivesse provado o facto contrário. Por exemplo: o

autor afirma que entregou ao réu uma certa quantia monetária: se o tribunalnão adquirir a convicção da veracidade desta afirmação, decide como se

estivesse provado que o autor não entregou qualquer quantia ao réu. O

funcionamento do ónus da prova objetivo implica uma ficção jurídica: perante

a falta de prova do facto, o tribunal ficciona que se encontra provado o facto

contrário e toma-o como fundamento da sua decisão. Quer dizer: em vez de

deixar em aberto a aplicação de uma norma pela impossibilidade de saber se os

factos que integram a sua previsão se verificaram realimento, o tribunal recusa

a aplicação da norma com o fundamento (ficcionado) de que esses factos não

se verificaram.

11 LOL é mesmo linguagem “coloquial” // quando juristas se propõem a invocar linguagem coloquial dá

sempre nisto: elitismos na perceção da realidade. (haja paciência!)




Diogo Castro

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2. Ónus da prova subjetivo:

a. Noção: o ónus da prova subjetivo refere-se à determinação da parte onerada

com a prova do facto, isto é, à repartição do ónus da prova pelas partes da ação.As regras sobre o ónus da prova subjetivo definem a atuação das partes em juízo,

sendo, por isso, regras de conduta.

b. Relevância: ao contrário do ónus da prova objetivo – cuja aplicação se estende

aos processos regidos pela disponibilidade das partes e pela inquistoriedade

judiciária – o ónus da prova subjetivo só é aplicável nos processos submetidos,

ainda que não exclusivamente, Àquela disponibilidade. Isto porque o ónus da

prova subjetivo define a conduta probatória da parte e delimita o âmbito do

conhecimento do tribunal (artigo 664.º, 2.ª parte CPC: iudex debet iudicare

secundum allegata et probata partium). Por isso, os poderes inquisitórios do

tribunal diminuem a importância do ónus da prova subjetivo.c.

Funcionamento: entre o ónus da prova objetivo e subjetivo existe a seguinte

relação: a decisão de um non liquet , de acordo com a regra do ónus da prova

objetivo, acompanha a repartição determinada pelo ónus da prova subjetivo,

pois que o tribunal, ao ficcionar como provado o facto contrário daquele que

devia ter sido provado, decide contra a parte onerada com a prova. É sobre a

parte sobre a qual recai a prova do facto segundo as regras do ónus da prova

subjetivo que o ónus da prova objetivo faz recair da falta ou insuficiência da sua

prova.

Repartição:

1. Generalidades: a repartição da prova condiciona a atividade probatória da parte que,

pois que, em coadunação com o ónus de alegação, incumbe à parte o ónus da prova

relativamente aos factos cuja subsunção a uma norma jurídica lhe atribui um efeito

favorável.

2. Critérios gerais:

a. Generalidades: os factos constitutivos devem ser provados pela parte que, com

fundamento neles, alega uma situação jurídica (artigo 342.º, n.º1 CC) e a prova

dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos incumbe à parte contra a

qual é invocada uma situação jurídica (artigo 342.º, n.º2 CC). Desta regra

decorre uma importante consequência: não é a parte que nega os factosinvocados pela contraparte que está onerada com a prova de que esses factos

não são verdadeiros, mas a parte que os alega que tem o ónus de provar que

eles são verdadeiros. Os factos impeditivos, modificativos ou extintivos devem

ser provados pela parte que, com esse fundamento, nega a situação afirmada

pela contraparte (artigo 342.º, n.º2 CC). Também quanto aos factos impeditivos,

modificativos vale a regra de que é sobre a parte que os alega em seu benefício

que recai o ónus da prova. Para além do paralelismo com a regra aplicável aos

factos constitutivos, releva igualmente uma razão de ordem prática: é que não

seria aceitável que recaísse sobre a parte que invoca uma situação jurídica o

ónus de provar não só que estão preenchidos todos os seus elementos

constitutivos, mas também que não se verificam nenhuns factos impeditivos,

modificativos ou extintivos. Assim, por exemplo, o mutuante que pede a




Diogo Castro

69

restituição da quantia mutuada deve provar o respetivo contrato de mútuo, mas

não tem de demonstrar que esse contrato não está inquinado por nenhum vício

atinente á capacidade dos outorgantes, à forma da sua celebração ou à

formação e emissão das declarações negociais. Só perante a situação concretase pode determinar se o facto é constitutivo ou extintivo de uma situação

jurídica. Se na previsão da norma invocada pelo demandante se integra um

facto impeditivo, modificativo ou extintivo, esse facto funciona como facto

constitutivo da situação subjetiva decorrente daquela norma. Por exemplo: na

ação de apreciação do pagamento de uma dívida deve ser provado pelo autor

esse facto extintivo da obrigação, que, relativamente à situação alegada, é um

facto constitutivo.

b. Factos negativos: ainda que o facto constitutivo, impeditivo, modificativo ou

extintivo seja um facto negativo, continua a aplicar-se, quanto à sua prova, a

regra enunciada no artigo 342.º, n.º1 e 2 CC: essa prova incumbe à parte queinvoca o respetivo direito ou exceção. Deste modo, por exemplo, na ação de

resolução do contrato baseada no incumprimento da obrigação incumbe ao

autor provar este inadimplemento do devedor. Porém, há que ponderar que a

prova de um facto negativo pode ser muito difícil. Suponha-se que, com vista à

resolução do contrato com fundamento no inadimplemento do devedor, há que

provar esse incumprimento: se a prestação consistir num non facere, a prova do

incumprimento não será fácil, pois que, por exemplo, bastará mostrar a obra

que o devedor se obrigou a não realizar; todavia, se o obrigado estiver vinculado

a realizar uma prestação de dare ou de facere, não é fácil demonstrar o

incumprimento, dado que, se, nalguns casos, o que não sucedeu pode deixar

consequências visíveis, em muitas outras situações a omissão não desencadeia

quaisquer modificações percetíveis. Se, por exemplo, o médico não tratou a

tempo o seu paciente, o agravamento do estado de saúde deste indicia aquela

omissão, mas, se o comprador não pagar o preço devido, daí não decorrem, em

regra, quaisquer alterações no mundo exterior. Atendendo à dificuldade de

prova de alguns factos negativos, importa verificar se se justifica construir para

eles uma exceção à distribuição do ónus da prova imposta pelo artigo 342.º,

n.º1 CC. É claro que a exceção não pode valer nas hipóteses em que o facto

negativo pode constituir o próprio objeto do processo, o que sucede nas ações

de simples apreciação negativa, dado que isso teria como consequência

deslocar o ónus da prova do demandante para a parte demandada, o que seriacontrário à repartição do onus probandi determinada pelo artigo 343.º, n.º1 CC.

Quanto aos demais casos, na ausência de qualquer previsão legal, parece difícil

ir mais além de solicitar ao tribunal alguma razoabilidade na apreciação da

prova do facto negativo. Alguma jurisprudência entende que, quando a prova

do facto negativo não for possível oi se tornar muito difícil para a parte

normalmente onerada, essa prova incumbe à parte contrária.

c. Apreciação negativa: como nas ações de simples apreciação negativa a

alegação dos factos constitutivos da situação negada pelo autor compete à

parte passiva, é o réu a parte onerada com a demonstração desses factos

constitutivos (artigo 343.º, n.º1 CC), cabendo ao autor, nos termos gerais (poraplicação do artigo 342.º, n.º1 CC), a prova dos factos impeditivos, modificativos




Diogo Castro

70

ou extintivos da situação jurídica para a qual é requerida a apreciação negativa

(artigo 584.º, n.º2 CPC). Portanto, a regra estabelecida no artigo 343.º, n.º1 CC

não isenta o autor de provar os factos que invoca como fundamento do seu

pedido de apreciação negativa. Assim, por exemplo, na ação negativa deservidão, incumbe ao autor provar os factos que fundamentam a inexistência

ou a extinção da servidão e ao réu demonstrar os factos dos quais resulta a sua

constituição. Isto significa que, nas ações de simples apreciação negativa, a

solução fornecida, quanto à repartição do ónus da prova, é a de distribuir a

prova dos factos por ambas as partes, consoante a sua relevância para a

procedência ou improcedência da ação. Esta repartição do ónus d aprova nas

ações de simples apreciação negativa compreende-se mais facilmente

lembrando que o réu deverá utilizar a reconvenção para pedir, caso o deseje, a

apreciação positiva do direto negado pelo autor (artigo 266.º, n.º2, alínea a), 2.ª

parte CPC). Isto é, para que o réu obtenha o reconhecimento do direito negadopelo autor, não basta que impugne o pedido do autor, pois que a improcedência

de uma ação de apreciação negativa não implica o reconhecimento de qualquer

situação jurídica, mas apenas o não reconhecimento da inexistência da situação

jurídica. Por exemplo: a improcedência da ação de apreciação negativa da

paternidade (ou maternidade) implica que não é reconhecido que o réu não seja

filho do autor, mas não determina o reconhecimento de que o é efetivamente.

3. Critérios especiais:

a.

Generalidades: em caso de dúvida – estabelece o artigo 342.º, n.º3 CC – os

factos devem ser considerados como constitutivos do direito. Isto significa que

o facto deve ser qualificado como constitutivo quando houver dúvidas sobre seé de exigir a sua prova (como facto constitutivo) àquele que alega o

correspondente direito ou (como facto impeditivo, modificativo ou extintivo)

àquele contra o qual o direito é invocado. Esta solução encontra a sua

justificação no intuito de, em conjugação com a regra enunciada no artigo 342.º,

n.º1 CC, impor a prova à parte que alega a situação subjetiva e não àquela que

a nega.

b. Prazo de caducidade: algumas das situações em que se poderiam suscitar sobre

a qualificação do facto são resolvidas pela lei. Assim, nas ações que devam ser

propostas dentro de certo prazo a contar da data em que o autor teve

conhecimento de certo facto, cabe, em princípio, ao réu a prova de prazo já ter

decorrido (artigo 343.º, n.º2 CC). Quer dizer: o prazo de propositura da ação é

considerado pela perspetiva do seu decurso e, por isso, é qualificado como um

facto extintivo, pelo que, por exemplo, incumbe ao réu provar que já

decorreram dois anos a contar da data em que o cônjuge ofendido ou o seu

representante legal teve conhecimento do facto que fundamenta o pedido de

divórcio (artigo 1786.º, n.º1 CC).

c. Condição e termo: se o direito invocado pelo autor estiver sujeito a condição

suspensiva ou a termo inicial, cabe-lhe a prova de que a condição se verificou o

ou o termo se venceu, mas se o direito estiver sujeito a condição resolutiva ou

a termo final, incumbe ao réu provar a verificação da condição ou o vencimento

do prazo (artigo 343.º, n.º3 CC). Portanto, a condição suspensiva e o termoinicial são considerados factos constitutivos, mas a condição resolutiva e o




Diogo Castro

71

termo final são qualificados como factos extintivos e, por isso, tratados,

também quanto ao ónus da prova, como exceções perentórias.

4. Inversão:

a.

Generalidades: verifica-se a inversão do ónus da prova quando não é sobre aparte normalmente onerada com a prova do facto que recai o ónus de o

demonstrar, mas sobre a contraparte que incide o ónus de provar facto

contrário. Se o ónus da prova se inverto, este ónus não acompanha o ónus de

alegação, pois que a prova não incumbe à parte favorecida com a demonstração

do facto e onerada com a sua alegação, mas à parte que pode beneficiar do

facto contrário. O ónus da prova inverte-se nas situações previstas no artigo

344.ºCC. inversão do ónus da prova implica uma modificação do thema

probandum, pois que a prova exigível a cada uma das partes é a contrária

daquela que pode ser imposta à contraparte. Por exemplo: se a inversão do

ónus da prova recai sobre um facto constitutivo do direito alegado pelo autor,incumbe ao demandado provar o contrário desse facto constitutivo. A eventual

dificuldade de prova não constitui, em si mesma, fundamento para a inversão

do onus probandi . Porém, a lei não permanece completamente insensível a esta

dificuldade, procurando preveni-la por uma de duas soluções. Uma delas

consiste no estabelecimento de presunções legais e, portanto, na dispensa da

prova dos factos presumidos (artigo 350.º, n.º1 CC), o que se traduz num

benefício para a parte onerada como a prova do facto presumido. A outra

consiste na permissão do julgamento segundo a equidade em situações em que

a prova do facto é difícil ou mesmo impossível: assim sucede, por exemplo,

quanto á avaliação de danos não patrimoniais (artigo 496.º, n.º3 CC) e àindemnização devida pela rutura da promessa de casamento (artigo 1594.º,

n.º3 CC).

b. Presunções legais: o ónus da prova inverte-se quando haja uma presunção legal

(artigo 344.º, n.º1 CC), pois que a parte tem a seu favor uma presunção legal

escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º1 CC). Isto é, à parte

só incumbe provar o facto probatório (que é o facto que constitui a base da

presunção), porque da priva desse facto deduz-se, através da presunção, o facto

que constitui o thema probandum. À contraparte incumbe a ilisão de presunção

(artigo 350.º, n.º2 CC), que consiste na demonstração de que, apesar da prova

do facto probatório, o facto presumido não é verdadeiro. Assim, por exemplo,

a ilisão da presunção da titularidade do direito baseada na possa (artigo 1268.º,

n.º1 CC) implica a prova de que, apesar de a parte ser o possuidor da coisa, ela

não é titular de qualquer direito real sobre essa coisa.

c. Frustração da prova: o ónus da prova também se inverte quando uma das

partes tiver culposamente tornado impossível a prova à parte onerada (artigo

344.º, n.º2 CC). Por exemplo: se o médico, demandado numa ação de

responsabilidade civil, destruiu a ficha clínica de que o autor se poderia servir

para fazer prova da inadequação do tratamento, à àquele demandado que

incumbe a prova da sua adequação à situação clínica do demandante; idêntica

inversão se verifica quando a parte destrói o testamento de que a outra parte

se poderia servir para fazer a prova de um facto. A impossibilidade culposa daprova exige uma conduta negligente ou dolosa da parte, que pode verificar-se




Diogo Castro

72

antes ou durante a pendência do processo onde a prova devia ser realizada.

Quanto à mera negligência, poder-se-ia objetar que a inversão do ónus da prova

constitui uma sanção demasiado pesada para o comportamento da parte. Mas

deverá atender-se a que essa inversão é determinada mais como umaconsequência da situação objetiva – que é a impossibilidade de a contraparte

usar certo meio de prova – do que como uma sanção para a conduta negligente

da parte. A inversão do ónus da prova sanciona mais o resultado causado do

que a conduta causadora. Há que demarcar a situação em que a parte torna

impossível, por culpa própria, a produção da prova pela contraparte (situação

prevista no artigo 344., n.º2 CC) da eventualidade em que a parte se recusa a

depor ou a prestar informações ou esclarecimentos (hipótese prevista no artigo

357.º, n.º2 CC). Esta distinção impõe-se pelas diferentes consequências

definidas para cada uma dessas situações. Enquanto aquela impossibilidade

culposa determina a inversão do ónus da prova (artigo 344.º, n.º2, 1.ª parte CC),a recusa do depoimento ou do esclarecimento é livremente apreciada pelo

tribunal para efeitos probatórios (artigo 357.º, n.º2, in fine CC). Ambas as

situações têm expressão no artigo 417.º, n.º2 CPC, pelo que este preceito é

aplicável tanto no caso em que existe a frustração culposa da prova pela parte

onerada, como na hipótese em que parte recusa o depoimento ou o

esclarecimento. Assim, por exemplo: se a parte recusa entregar um documento

que (provadamente) se encontra em seu poder, a remissão do artigo 430.º para

o 417.º, n.º2, ambos CPC, deve ser entendida como feita para a inversão do

ónus da prova imposta pelo aí referido artigo 344.º, n.º2 CC. Em contrapartida,

a recusa do depoimento pela parte é, como se dispõe no artigo 357.º, n.º2 CC,

livremente apreciada pelo tribunal, pelo que a referência à livre apreciação no

artigo 417.º, n.º2, 2.ª parte CPC se refere a essa mesma hipótese. Alguma

doutrina, em vez de aceitar o paralelismo entre os artigos 344.º, n.º2 e 357.º,

n.º2 CC e o artigo 417.º, n.º2 CPC, procura encontrar um diferente campo de

aplicação para cada um destes preceitos. Assim, Lopes do Rego entende que o

artigo 344.º, n.º2 CC se aplica nos casos em que se verifica uma frustração

culposa de um meio de prova de especial relevância e que o artigo 417.º, n.º2

CPC se destina a ser aplicado às situações em que uma das partes, através da

sua recusa ilegítima, inviabilize à outra a produção de um meio de prova entre

outros existentes. Lynce de Faria entende que o artigo 344.º, n.º2 CC é aplicável

à parte que não está onerada com a prova e que o artigo 417.º, n.º1 CPC seaplica à parte sobre a qual recai o ónus da prova. É indiscutível que o artigo

344.º, n.º2 CC sanciona a conduta da parte que não está onerada com a prova,

mas não é certo que o artigo 417.º, n.º2 CPC só seja aplicado à parte sobre a

qual recai o ónus da prova: basta pensar que o preceito deve ser aplicado

quando for requerido o depoimento do autor quanto a um facto extintivo da

obrigação que ele próprio invoca (que é um fato que deve ser provado pelo réu:

artigo 342.º, n.º2 CC).

d. Liberação do ónus da prova: o ónus da prova inverte-se quando haja dispensa

ou liberação do ónus da prova (artigo 344.º, n.º1 CC), que se verifica quando a

lei declara certo um facto até à prova do contrário. Assim, por exemplo, a parteque pretende provar a boa ou má fé da possa pode demonstrar, em sua




Diogo Castro

73

substituição, o caráter titulado dessa posse (artigo 1260.º, n.º2 CC), recaindo

sobre a contraparte o ónus da prova do facto contrário (ou seja, a prova de que,

apesar do título ou da sua falta, a posse é de má ou de boa fé).




Diogo Castro

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§5.º - Apreciação da prova

Critérios legais:

1. Enunciado: a prova, enquanto atividade destinada a efetuar, perante o tribunal, a

demonstração convincente de certos factos, é realizada através dos meios de prova, isto

é, dos elementos sensíveis ou percetíveis nos quais o tribunal pode alicerçar a convicção

sobre a realidade do facto. Na avaliação da prova realizada através desses meios de

prova, é possível a consagração de um sistema de prova legal ou de prova livre.

2. Prova legal :

a.

Noção: no sistema da prova legal, o valor da prova realizada através de um dos

meios de prova está legalmente prefixado, pelo que o tribunal está vinculado a

atribuir a essa prova o respetivo valor legal. Quer dizer: no referido sistema, alei predetermina o valor da prova produzida por um certo meio de prova. Este

valor pode ser positivo ou negativo: é positivo quando a lei impõe que o tribunal

atribua à prova realizada um determinado valor; é negativo quando a lei proíbe

a atribuição de qualquer valor à prova produzida.

b.

Valor positivo: a lei pode atribuir à prova produzida um valor tarifado ou fixo.

Este valor é variável consoante a prova que for suficiente para impugnar aquela

prova, pelo que é possível estabelecer uma distinção entre

i.

A prova legal bastante: a impugnação da prova é conseguida através da

contraprova, a qual consiste na colocação em dúvida da veracidade do

facto (artigo 346.º CC), isto é, na criação no espírito do julgador dedúvidas sobre esta veracidade. É o que acontece, por exemplo, quanto

ao valor probatório da letra e assinatura de um documento particular,

cuja autenticidade pode ser questionada com a mera impugnação pela

parte contra quem o documento é apresentado (artigo 347.º CC), ou

seja, com a criação no espírito do julgador de dúvidas sobre essa

autenticidade.

ii. A proval plena: a impugnação da prova realizada só pode ser obtida

mediante a prova do contrário, isto é, através da demonstração da não

veracidade do facto (artigo 347.º CC). Por exemplo: os documentos

autênticos fazem prova plena quanto aos factos que referem comopraticados pela autoridade documentadora (artigo 371.º, n.º1 CC) e,

por isso, a sua força probatória só pode ser ilidida com base na falsidade

(artigo 372.º, n.º1 CC), nomeadamente através da prova de que o

notário atestou algo que não se verificou. Também as presunções iuris

tantum, que só podem ser ilididas mediante a prova em contrário

(artigo 350.º, n.º2 CC), têm o valor de prova plena. Por exemplo: a

presunção de culpa do devedor (artigo 799.º CC) só pode ser ilidida

mediante a prova da inexistência dessa culpa no incumprimento da

obrigação.

iii.

A prova pleníssima: contra a prova pleníssima não é admitida nem a

contraprova, nem a prova do contraditório. Na prova pleníssima




Diogo Castro

75

integram-se as presunções iuris et de iure, isto é, as presunções

inilidíveis (artigo 350.º, n.º2, in fine CC). Por exemplo: a prova de que o

terceiro adquiriu o direito posteriormente ao registo da ação de

simulação, quando a este haja lugar, faz presumir, sem possibilidade deilisão, a má fé daquela adquirente (artigo 243.º, n.º3 CC); a prova de que

a posse foi adquirida por violência implica sempre a má fé do

adquirente (artigo 1260.º, n.º3 CC). Note-se que a contraparte pode

impugnar, qualquer que seja o tipo de presunção, a prova do facto

probatório e assim, embora sim ilidir a presunção (que, aliás, pode ser

inilidível), impugnar, mesmo por contraprova, a sua base. Por exemplo:

a presunção de má fé do terceiro que adquiriu o direito após o registo

da ação de simulação (artigo 243.º, n.º3 CC) não pode ser ilidida, mas o

interessado pode provar que adquiriu antes desse registo e, com isso,

impugnar a própria base da presunção e obstar ao seu funcionamento.c. Valor negativo: a lei pode proibir a atribuição de qualquer valor probatório a

um determinado meio de prova. É o que acontece, por exemplo, com as provas

ilícitas, designadamente as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da

integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no

domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações (artigo 32.º, n.º8 CRP).

3. Prova livre:

a.

Noção: no sistema da prova livre (que foi uma aquisição da codificação

oitocentista depois de uma longa evolução doutrinária e legislativa), o valor a

conceder à prova realizada através dos meios de prova não está legalmente

prefixado, antes depende da convicção que o julgador formar sobre a atividadeprobatória (artigo 607.º, n.º1 CPC). Quer dizer: a lei não predetermina o valor

da prova produzida através de um certo meio de prova, incumbindo ao tribunal

formar a sua convicção sobre a prova produzida.

b. Admissibilidade: a prova realizada através de alguns meios de prova é avaliada

segundo o princípio da livre apreciação, o que significa que eles não possuem

um valor probatório antecipadamente fixado pela lei: é o que sucede com a

prova pericial (artigo 389.º CC), a inspeção judicial (artigo 391.º CC) e a prova

testemunhal (artigo 396.º CC). Também são livremente apreciados pelo tribunal

a confissão judicial que não seja escrita e a confissão extrajudicial não constante

de documento, feita a terceiro ou contida em testamento (artigo 358º.º, n.º3 e

4 CC), o reconhecimento não confessório (artigo 361.º CC), o documento escrito

a que falta algum dos requisitos exigidos pela lei (artigo 366.º CC), os juízos

pessoais do documentado constantes do documento autêntico (artigo 371.º,

n.º1 CC), a importância dos vícios exteriores do documento para a sua força

probatória (artigos 371.º, n.º2, e 376.º, n.º3 CC) e ainda recusa de depoimento

ou de esclarecimento pela parte (artigo 357.º, n.º2 CC, artigo 417.º, n.º2, 2.ª

parte CPC). A livre apreciação está excluída quando a lei exija, para a existência

ou a prova do facto, qualquer formalidade especial (artigo 607.º, n.º2 CPC).

Assim, por exemplo, a prova livre não é admitida para a prova da transmissão

da propriedade de um imóvel, porque esta alienação exige escritura pública

(artigo 875.º CC; artigo 80.º, n.º1 CNot).




Diogo Castro

76

c.

Avaliação: na impossibilidade de submeter a apreciação da prova a critérios

objetivos (como são os que exigem uma demonstração por leis científicas), a lei

apena à convicção intima ou subjetiva do tribunal. Essa convicção exigida para

a demonstração do facto deve respeitar as leis da ciência e do raciocínio eassenta frequentemente em regras ou máximas de experiência. Algumas destas

regras correspondem ao senso comum e baseiam-se na normalidade das coisas;

outras referem-se a conhecimentos específicos na área da ciência, da técnica,

da indústria ou do comércio. Como exemplo da utilização pelo tribunal de

máximas de experiência para a valoração da prova (sem discutir, contudo, a sua

justificação) pode citar-se a seguinte decisão (RE- 16/1/1992, BMJ 413, 634):

«É perfeitamente aceitável que, com base na prova testemunhal, o

tribunal conclua: que certo homem e certa mulher vivem

maritalmente um com o outro, o que facilmente pode ser observado;

que mantêm relações sexuais um com o outro, o que, maisraramente observável, se pode constatar pelo comportamento

normal entre pessoas normais; ou que a mulher só com aquele

homem, em certo período, manteve relações de sexo – o que

também se poderá concluir de um comportamento normal da

referida mulher ».

Ao contrário dos factos relevantes para a decisão da causa, as regras de

experiência podem ser usadas em tribunal, ainda que, como aliás sucede

normalmente, nem sequer sejam alegadas pelas partes. Elas integram o acervo

de conhecimentos necessários para a avaliação da prova, pelo que o tribunal

não pode ficar dependente, quanto a elas, das posições das partes: não releva

a falta de alegação das máximas de experiência pelas partes e não vale quanto

a essas máximas o ónus de impugnação (artigos 574.º, n.º1 e 587.º CPC), pelo

que nunca se consideram admitidas por acordo. Expressão da sua relevância

para a apreciação da prova e da sua subtração à disponibilidade das partes é a

faculdade de o tribunal ordenar oficiosamente a prova pericial (artigos 477.º e

487.º, n.º2 CPC). A convicção do tribunal extraída das regras de experiência é

uma convicção argumentativa, isto é, uma convicção demonstrável através de

um argumento. A regra de experiência que o tribunal pode utilizar para

fundamentar a sua convicção sobre a prova realizada e a mesma que pode ser

usada pela parte como argumento para a formação dessa convicção. Quer dizer:

a regra de experiência que pode convencer o tribunal da veracidade do facto éa mesma que pode ser utilizada para a fundamentação da decisão desse órgão

sobre a apreciação da prova. Algumas regras da experiência são retiradas da

experiência comum: a prova de que uma pessoa se encontrava em determinado

lugar num certo momento permite inferir que ela não se poderia encontrar em

qualquer sítio (prova de álibi); o facto confessado extrajudicialmente pela parte

deve ser considerado verdadeiro, porque não é normal reconhecer um facto

desfavorável se ele for falso. Outras regras implicam conhecimentos específicos,

que devem ser fornecidos ao tribunal através da prova pericial: é o caso, por

exemplo, da determinação da filiação através de testes de DNA. As regras de

experiência também revelam, na modalidade de presunções judicias, naavaliação da prova prima facie. Assim, por exemplo, se o autor instaurar uma




Diogo Castro

77

ação de indemnização em que alega a negligência do cirurgião demandado, a

prova da existência de uma compressa e de vários instrumentos cirúrgicos no

corpo do autor pode demonstrar, segundo as normais regras de experiência, a

negligência daquele médico. * É indispensável não confundir as regras de

experiência com preconceitos ou pré-juízos. Não se baseia em nenhuma regra

de experiência, mas num mero preconceito, a infeliz afirmação de que a

conduta de duas estrangeiras no Algarve contribuiu para a violação de que

foram vítimas, pois que «não hesitaram em vir para a estrada pedir boleia a

quem passava, em plena coutada do chamado “macho ibérico” » (STJ –

18/10/1989, BMJ 390, 160 (165)). *

d. Valor: a prova livre, apesar de resultar da livre convicção do juiz, tem

necessariamente um valor: (embora não prefixado ou predeterminado pela lei):

se o tribunal formar a convicção sobre a realidade do facto, a prova realizada

cede perante contraprova (artigo 346.º CC), pelo que a prova livre é sempre

uma prova bastante. Toda a prova que resulta da liberdade de apreciação do

tribunal vale como prova bastante e, por isso, cede perante contraprova (como

se demonstra, por exemplo, pela possibilidade de contradita da testemunha,

artigo 521.º CPC).

Valoração da prova:

1. Prova documental :

a.

Noção: a prova documental consiste na apresentação de um objeto elaborado

pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto

(artigo 362.º CC). Assim, são documentos os registos fotográfico, fonográficos,

escritos, desenhados, tecnológicos ou de qualquer espécie que representem ou

reproduzem uma pessoa, coisa ou acontecimento, bem como todos os sinais

que patenteiam uma certa realidade (como, por exemplo, marcos divisórios ou

devações) ou exteriorizam uma ideia ou um pensamento (como, por exemplo,

uma marca ou um carimbo).

b. Documentos escritos: os documentos escritos são aqueles que corporizam, em

escrita normal ou cifrada, uma declaração de ciência ou de vontade. Estes

documentos podem ser autênticos ou particulares (artigo 363.º, n.º1 CC). Os

documentos autênticos são aqueles que são exarados por autoridades públicas,

notários ou outros oficiais públicos dotados de fé pública (artigo 363.º, n.º2, 1.ªparte CC; artigo 35.º, n.º CNot); todos os demais documentos são particulares

(artigo 363.º, n.º2, 2.ª parte CC). São exemplos de documentos autênticos, a

escritura pública (artigo 80.º CNot), a habilitação notarial de herdeiros (artigos

82.º a 88.º CNot) e as várias justificações notariais (artigos 89.º, 90, 91.º e 94.º

CNot). Os documentos particulares podem ser:

i. Autenticados: são aqueles que são confirmados pelas partes perante

notário (artigo 363.º, n.º3 CC; artigo 35.º, n.º3 CNot);

ii. Reconhecidos por notário: são aqueles cuja letra e assinatura, ou só

assinatura, estão reconhecidos pelo notário (artigo 35.º, n.º4 CNot);

iii.

Simples: são os restantes documentos que apenas contêm a assinaturado seu autor ou de outrem a seu rogo (artigo 373.º, n.º1 CC).




Diogo Castro

78

Quando a lei exigir, como forma ad substantiam, documento autêntico,

autenticado ou particular, esse meio de prova não pode ser substituído por

qualquer outro ou por documento que não seja de força probatória superior

(artigo 364.º, n.º1 CC). Se, porém, resultar claramente da lei que o documentoé exigido apenas para prova da declaração – isto é, se a forma for ad

probationem –, esse documento pode ser substituído por confissão expressa,

judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de

documento de igual ou superior valor probatório (artigo 364.º, n.º2 CC).

c.

Valor probatório: na avaliação da prova realizada através de um documento

escrito, há que distinguir, quanto ao valor probatório, entre:

i. Força probatória formal: respeita ao valor probatório do documento,

isto é, à autenticidade ou genuídade do documento apresentado; Esta

força probatória (que respeita à sua autenticidade ou genuídade) é a de

prova plena (acta probat se ipsa), pois que se presume que odocumento provém da autoridade ou oficial público a quem é atribuído

(artigo 370.º, n.º1 CC). Esta presunção só pode ser ilidida através da

prova do contrário (artigo 370.º, n.º2 CC), isto é, da prova de que o

documento não provém da autoridade ou oficial público a quem é

atribuída a sua autoria, mas o tribunal também pode excluir aquela

presunção quando for manifesta, pelos sinais exteriores do documento,

a sua falta de autenticidade (artigo 370.º, n.º2 CPC).

ii. Força probatória material: refere-se ao valor probatório atribuído aos

factos praticados ou atestados pela entidade documentadora. Esta

força probatória dos documentos (que se refere ao valor probatório dos

factos exarados ou atestados pela entidade documentadora) é também

a de prova plena: esta prova só cede perante a prova do contrário

através da falsidade do documento (artigos 371.º e 372.º, n.º2 CC). A

falsidade documental inclui a falsidade material, se no documento se

considera praticado pela entidade responsável qualquer ato que na

realidade o não foi (artigo 372.º, n.º2, 2.ª parte CC), ou ideológica, se

nele se atesta como tendo sido objeto da perceção da autoridade ou

oficial público qualquer facto que na realidade não se verificou (artigo

372.º, n.º2, 1.ª parte CC). Conclui-se, assim, que a falsidade material não

pode ser confundida com a falta de autenticidade ou de genuídade do

documento: se, por exemplo, o notário refere que reconheceu aidentidade dos contratantes, o que, na realidade, não aconteceu, o

documento é genuíno, mas materialmente falso.

Importa referir, a propósito, um aspeto muito importante: só estão abrangidos

pelo valor de prova plena os factos praticados ou alegados pela entidade

documentadora (artigo 371.º, n.º1 CC). Aquela força probatória só abrange a

prática ou atestação de facto (quer dizer, só fica provado que foi praticado ou

atestado um determinado facto pela entidade documentadora), pelo que ela

não se estende à veracidade de qualquer desses factos. Assim, se, por exemplo,

o vendedor afirma perante o notário que recebeu o preço da coisa vendida e se

o notário atesta essa declaração, o valor de prova plena só abrange o facto deo vendedor ter emitido essa declaração e o facto de o notário a ter atestado,




Diogo Castro

79

sem abranger o facto de o vendedor ter efetivamente recebido o preço da coisa.

Assim, o valor de prova plena limita-se às declarações visus et auditus

enunciadas pela entidade documentadora, mas não à sua sinceridade ou

veracidade, porque de tal não pode o documentador certificar-se com os seussentidos. O atestado de residência passado pelo Presidente de Junta de

Freguesia baseia-se nas informações prestadas por dois comerciantes e não em

factos de conhecimento direto e funcional do atestante, pelo que, embora se

trate de um documento autêntico (artigos 363.º, n.º2 e 369.º, n.º1 CC), não goza

de força probatória pela nos termos do artigo 371.º, n.º1 CC, estando, por isso,

sujeito à livre apreciação do tribunal. Do exposto decorre que há que distinguir

duas situações:

Se a entidade documentadora refere como praticado um determinado

facto que não praticou (situação de falsidade material) ou atesta um facto

que não se verificou perante ela (hipótese de falsidade ideológica), odocumento é falso e só pode ser atacado mediante a arguição da respetiva

falsidade (artigo 372.º, n.º1 e 2 CC);

Se, pelo contrário, a entidade documentadora atesta um certo facto que

perante ela foi declarado mas a declaração não corresponde à verdade, o

documento não é falso, mas o seu conteúdo não corresponde à verdade.

Este conteúdo não está coberto pelo valor de prova plena (exceto se o facto

documentado for um facto confessório, artigo 358.º, n.º2 CC), pelo que a

sua impugnação não só não tem de ser feita através da alegação da

falsidade do documento, como pode ser realizada através de qualquer

meio de prova (como as testemunhas, por exemplo: artigo 393.º, n.º2 CC).

Também se admite qualquer meio de prova para a interpretação do

documento e, nomeadamente, para a averiguação da vontade real dos

contratantes (Artigos 236.º, n.º2, e 393.º, n.º3 CC).

Os documentos particulares têm um valor probatório distinto consoante sejam

autenticados ou não autenticados. Os documentos autenticados, que são

aqueles cujo conteúdo é confirmado pelas partes perante o notário (artigo 363.º,

n.º3 CC; artigo 35.º, n.º2 CNot), têm a força probatória dos documentos

autênticos, pelo que fazem prova quanto aos factos praticados ou atestados

pela entidade documentadora (artigos 377.º e 371.º CC). Os documentos não

autenticados mas assinados têm força probatória formal quando a letra eassinatura, ou apenas a assinatura, forem, expressa ou tacitamente,

reconhecidas pela parte contra a qual o documento for apresentado (artigo

374.º, n.º1 CC; sobre a impugnação da letra ou assinatura dos documentos

particulares, artigo 444.º CPC). Desta força probatória formal retira-se uma

força probatória material plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor

(artigo 376.º, nº.1 CC), que só pode ser impugnada pela prova da falsidade do

documento (artigo 376.º, n.º1, in fine CC). Sobre a forma de impugnar a letra ou

assinatura do documento, importa distinguir três situações:

Se elas estiverem reconhecidas presencialmente (artigo 153.º, n.º5 CNot):

têm-se por verdadeiras e só podem ser impugnadas mediante a arguiçãoda sua falsidade (artigo 375.º, n.º1 e 2 CC);




Diogo Castro

80

Se só estiverem reconhecidas por semelhança (artigo 153.º, n.º6 CNot): a

sua impugnação basta-se com a mera contraprova (artigo 346.º CC), porque

esse reconhecimento vale apenas como juízo pericial (artigo 375.º, n.º3 CC),

portanto livremente apreciável (artigo 389.º CC);

Se não estiverem reconhecidas notarialmente: a parte contra quem o

documento é apresentado pode limitar-se a impugnar a verdade da letra

ou assinatura ou a declarar que não sabe se são verdadeiras, incumbindo à

parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade (artigo 374.º,

n.º2 CC).

Os documentos particulares não assinados (ainda que escritos) são livremente

apreciados pelo tribunal. Por exemplo: as cotas, que são notas que dão conta da

execução de certos atos de expediente da secretaria do tribunal, correspondem

a documentos particulares sujeitos à livre apreciação do tribunal. É possível

encontrar algumas exceções a esta regra. Assim, os registos e outros escritos

onde habitualmente alguém tome nota dos pagamentos que lhe são efetuados

fazem prova contra o seu autor (portanto, a favor do devedor), se indicarem

inequivocamente o recebimento de algum pagamento (artigo 360.º, n.º1 CC); a

nota escrita pelo credor, ou por outrem segundo instruções dele, em

seguimento, à margem ou no verso do documento que ficou em poder do credor,

ainda que não esteja datada nem firmada, faz prova do facto anotado se

favorecer a exoneração do devedor (artigo 381.º, n.º1 CC); os livros de

escrituração comercial fazem prova entre comerciantes quanto a factos do seu

comércio (artigo 44.º CCom). Todos estes documentos fazem prova plena contra

o seu autor, que tem o ónus de realizar a prova do contrário (artigos 380.º, n.º1,in fine, e 381.º, n.º3, 1.ª parte CC; artigo 44.º, n.º2, §único CCom). As certidões

de teor (Que são aquelas que transcrevem literalmente o original, artigo 165.º,

n.º3 CNot) extraídas de documentos arquivados nas repartições notariais ou

noutras repartições públicas, quando expedidas pelo notário ou por outro

depositário público autorizado, têm a força probatória dos respetivos originais

(artigo 383.º, n.º1 CC). Esta força probatória pode ser invalidada ou modificada

pelo confronto com o respetivo original (artigo 385.º,n.º1 CC). As públicas-

formas (que são cópias de teor, total ou parcial, extraídas de documentos

estranhos ao arquivo do notário, artigo 171.º, n.º1 CNot) têm a força probatória

do respetivo original, se a parte contra a qual forem apresentadas não requerera exibição deste original (artigo 386.º, n.º1 CC). Requerida esta apresentação, as

públicas-formas perdem a força probatória do original se este não for

apresentado ou, sendo-o, se não se mostrar conforme com elas (artigo 386.º,

n.º2 CC). As fotocópias de documentos arquivados nas repartições notariais ou

noutras repartições públicas têm a força probatória das certidões de teor, se a

sua conformidade com o original for atestada pela entidade competente para

expedir estas últimas, isto é, têm a força probatória dos originais (artigos 387.º,

n.º1, e 383.º, n.º1 CC; artigo 171.º-A, n.º1 CNot). As fotocópias de documentos

estranhos aos arquivos públicos têm o valor de pública-forma, se a sua

conformidade com o original for atestada pelo notário, ou seja, têm a força

probatória dos respetivos originais (artigos 387.º, n.º2 e 386.º, n.º1 CC). A




Diogo Castro

81

fotocópia de fotocópia vale como fotocópia do original se a fotocópia copiada

se encontrar legalizada. As fotocópias particulares, isto é, as fotocópias cuja

conformidade com o original não esteja atestada por uma autoridade, fazem

prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra quemforem apresentadas não impugnar a sua exatidão (artigo 368.º CC). Assim,

enquanto o valor probatório das cópias oficias só é ilidido mediante o confronto

com o original (artigos 385.º, 386.º, n.º2 e 387.º, n.º2, in fine CC), o valor

probatório das cópias particulares é destruído com a mera impugnação da sua

exatidão pela parte contra quem forem apresentadas (artigo 3687.º CC).

d.

Reproduções mecânicas12: as reproduções fotográficas ou cinematográficas, os

registos fonográficos e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas

de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e das coisas que

representam,, se a parte contra quem elas forem apresentadas não impugnar a

sua exatidão (artigo 368.º CC). Nesta hipótese, incumbe á parte que apresenta

o documento o ónus de provar a sua exatidão.

e. Documentos tecnológicos: os documentos tecnológicos são aqueles cuja

elaboração, reprodução ou transmissão resultam do uso de meios eletrónicos.

A determinação do seu valor probatório levanta vários problemas. Os

telegramas cujos originais tenham sido escritos e assinados, ou somente

assinados, pela pessoa em nome de quem são expedidos, ou por outrem a seu

rogo, são considerados para todos os efeitos como documentos particulares

(artigo 379.º CC). Assim, os telegramas não assinados pela pessoa em nome de

quem são enviados por outrem a seu rogo (como, por exemplo, os telegramastelefonados) não possuem essa força probatória. Excetuam-se, no âmbito das

relações comerciais, os telegramas que, apesar de não serem assinados pelo

expedidor, se provar haverem sido expedidos ou mandados expedir pela pessoa

designada como expedidor, os quais têm a força probatória reconhecida aos

documentos particulares (artigo 97.º, §1.º CCom). Por analogia, tudo isto vale

para os telefaxes. É duvidoso qual seja o valor probatório dos documentos

transmitidos por telecópia (ou telefax). Na falta de qualquer preceito específico,

há que distinguir consoante a telecópia seja oficial ou seja uma telecópia

particular. Se for uma telecópia oficial (isto é, enviada por um notário ou outro

depositário público autorizado), a sua força probatória é a do original (artigo

383.º, n.º1 CC). Se for uma telecópia particular, o seu valor probatório é o de

prova plena dos factos e das coisas que representa, mas essa força é ilidida com

a mera impugnação da sua exatidão (artigo 368.º CC). Os documentos

eletrónicos são aqueles que são emitidos por um computador ou por um seu

terminal com base em dados armazenados na sua memória ou numa memória

central, isto é, são os documentos que reproduzem estes dados de uma forma

que pode ser percebida pelos sentidos. Importa considerar, em especial, o

correio eletrónico, que é cada vez mais utilizado como forma de comunicação

quer entre os particulares e os serviços públicos (nomeadamente, entre as

12 Aplicadas por analogia às situações de reproduções eletrónicas/digitais (assim dito em aula teóricapelo Professor).




Diogo Castro

82

partes e tribunal: artigo 144.º, n.º2, alínea c) CPC), quer entre os particulares.

Coloca-se, assim, o problema do valor probatório dos documentos eletrónicos

Este valor probatório é distinto consoante lhe seja aposta uma assinatura digital

por uma entidade credenciada – o que, naturalmente, aumenta o seu valorprobatório – ou ele tenha sido transmitido sem qualquer assinatura digital

(artigo 3.º, n.º2,3 e 5 Decreto-Lei n.º 290-D/99, 2 agosto). Em concreto, o valor

probatório dos documentos eletrónicos é o seguinte:

O documento eletrónico ao qual seja aposta a assinatura digital certificada

por uma entidade credenciada e cujo conteúdo seja suscetível de

representação como declaração escrita tem a força probatória do

documento particular assinado, nos termos do artigo 375.º CC (artigo 3.º

n.º2 do referido Decreto-Lei));

O documento eletrónico cujo conteúdo não seja suscetível derepresentação como declaração escrita (como uma fotografia, por exemplo)

e ao qual tenha sido aposta uma assinatura digital certificada por uma

entidade credenciada tema força probatória prevista no artigo 368.º CC

(artigo 3.º, n.º3 do mesmo Decreto-Lei);

O valor probatório dos documentos eletrónicos aos quais não seja aposta

uma assinatura digital certificada por uma entidade credenciada é

apreciado nos termos gerais de direito (artigo 3.º, n.º5 do Decreto-Lei

referido), isto é, fica sujeito à livre apreciação do tribunal.

2.

Prova por confissão:

a.

Noção: a prova por confissão consiste no reconhecimento pela parte da

veracidade de um facto desfavorável (contra se pronuntiatio) e favorável à parte

contrária (artigo 352.º CC).

b.

Admissibilidade: a confissão só é eficaz se for feita por pessoa com capacidade

e poder para dispor do direito a que o facto confessado se refere (artigo 353.º,

n.º1 CC): se, por exemplo, o credor confessar o recebimento da prestação

contratual realizada pelo devedor, a confissão equivale à disposição do seu

direito de crédito e, por isso, exige aquela capacidade e disponibilidade. A

confissão não é admissível se for declarada insuficiente por lei ou recair sobrefacto cujo reconhecimento ou investigação a lei proíba (artigo 354.º, alínea a)

CC), como sucede, por exemplo, quando a lei exige, como forma da declaração

negocia, documento autêntico, autenticado ou particular (artigo 364.º, n.º1 CC).

A confissão também não é admissível se recair sobre factos relativos a direitos

indisponíveis (artigo 354.º, alínea b) CC), como são, por exemplo, aqueles que

se referem ao estado das pessoas, ou se incidir sobre factos impossíveis ou

notoriamente inexistentes (artigo 354.º, alínea c) CC).

c. Modalidades: quanto ao modo da sua realização, a confissão pode ser (artigo

355.º, n.º1 CC):




Diogo Castro

83

i.

Judicial : é aquela confissão feita em juízo (artigo 355.º, n.º2 CC), quer

de forma espontânea, se for realizada por iniciativa do confidente, quer

de maneira provocada, se for realizada em depoimento de parte (artigo

452.º, n.º1 CPC) ou em resposta a esclarecimentos pedidos pelotribunal (artigo 411º CPC)

ii.

Extrajudicial : é aquela confissão que é feita fora do processo (artigo

355.º, n.º4 CC).

Atendendo ao conteúdo, a confissão pode ser:

i.

Simples: é aquela confissão em que o facto é reconhecido sem qualquer

reserva ou condição ou sem a invocação de qualquer facto suscetível de

afetar o seu efeito;

ii.

Qualificada: é aquela em que o facto é reconhecido com outraqualificação ou eficácia jurídica (por exemplo: a parte reconhece que

recebeu a quantia pretendida pelo autor, mas como doação e não como

mútuo);

iii. Complexa: é aquela em que, conjuntamente com o reconhecimento do

facto, a parte alega um outro que destrói o efeito da confissão (por

exemplo: a parte reconhece o recebimento de uma quantia mutuada,

mas invoca que já a restitui ao credor).

d. Características: a confissão é irretratável e indivisível. A irretratabilidade

significa que a confissão uma vez realizada, não pode ser retirada (artigo 465.º,n.º1 CPC). Excetua-se a confissão feita nos articulados, enquanto a parte

contrária a não tiver aceite especificamente (artigo 465.º, n.º2 e também 46.º

CPC). Da indivisibilidade decorre que a confissão (qualificada ou complexa) só

pode ser aceite ou rejeitada na integra (artigo 360.º CC9. Assim, o autor ou o

réu que quer aproveitar-se da parte da confissão que lhe é favorável tem de

aceitar também a parte que lhe é desfavorável, embora possa fazer prova

contra a parte da confissão que lhe é desfavorável (artigo 360.º CC). Por

exemplo: se o réu confessar que comprou um automóvel ao autor, mas que já

pagou o preço, o autor não pode aceitar a confissão dessa compra e rejeitar a

afirmação do pagamento daquele preço, embora possa provar que esta últimaafirmação não é verdadeira.

e.

Valoração: o valor da confissão é diferente, consoante a confissão seja judicial

ou extrajudicial. A confissão judicial tem um valor probatório distinto consoante

seja escrita ou não escrita:

i.

A confissão judicial escrita tem o valor de prova plena contra o

confitente (artigo 358.º, n.º1 CC);

ii.

A confissão judicial não escrita tem o valor de prova livre (artigo 358.º,

n.º4 CC).




Diogo Castro

84

Por isso, ainda que o depoimento da parte seja prestado na audiência final

(artigo 604.º, n.º3, alínea a) CPC), ele deve ser reduzido a escrito para que dele

se extrair a força probatória plena. A confissão extrajudicial tem um valor

probatório que depende do meio pelo qual é comunicada ao tribunal:

i.

a confissão extrajudicial exarada em documento autêntico ou particular

considera-se provada nos termos aplicáveis a estes documentos

(artigos 369.º a 372.º e 373.º a 379.º CC), mas tem sempre força

probatória plena, se for dirigida à contraparte ou a um seu

representante (artigo 358.º, n.º2 CC), e força probatória livre, se for

feita a terceiros ou estiver contida em testamento (artigo 358.º, n.º4

CC);

ii. a confissão extrajudicial não escrita tem o valor de prova livre (artigo

358.º, n.º4 CC); finalmente,

iii. A confissão extrajudicial provada por testemunhas é livremente

apreciada pelo tribunal (artigo 358.º, n.º3 CC).

3. Prova pericial :

a. Noção: a prova perícial consiste na perceção e apreciação de factos através do

parecer de uma pessoa especialmente qualificada num certo domínio técnico

ou científico, que é o perito (artigo 388.º CC). A prova pericial é utilizada quando

seja necessário recorrer a regras de experiência que não são conhecidas do

tribunal ou quando os factos relativos a pessoas não devam ser objeto de

inspeção judicial (artigo 388.º CC; 490.º, n.º1 CPC).

b. Valoração: a prova pericial, que pode ser requerida pelas partes (artigos 475.º

e 487.º, n.º1 CPC) ou ordenada oficiosamente pelo tribunal (artigo 477.º e 487.º,

n.º2 CPC), tem uma força probatória que é livremente apreciada pelo tribunal

(artigo 389.º CC; artigo 489.º CPC).

4. Prova por inspeção judicial :

a.

Noção: a prova por inspeção judicial consiste na perceção direta e imediata pelo

tribunal dos factos relativos a coisas ou a pessoas, embora, quanto a estes

últimos, ela não possa ser utilizada quando haja que salvaguardar a intimidadeprivada e familiar e a dignidade da pessoa humana (artigo 490.º, n.º1 CPC). O

tribunal pode solicitar a assessoria técnica para a sua elucidação sobre a

averiguação e interpretação dos factos que se propõe observar (artigo 492.º,

n.º1 CPC).

b. Valoração: a força probatória da prova por inspeção judicial, que pode ser

ordenada oficiosamente ou realizada mediante requerimento das partes (artigo

490.º, n.º1 CPC), é livremente fixada pelo tribunal (artigo 391.º CC).

5. Prova testemunhal :

a.

Noção: a prova testemunhal consiste no depoimento de uma pessoa que emiteuma declaração de ciência relativa a um ou a vários factos.




Diogo Castro

85

b.

Admissibilidade: a prova testemunhal é admissível em todos os casos em que

não seja direta ou indiretamente afastada (artigo 392.º CC). A prova

testemunhal está excluída nas seguintes situações:

i.

Contra ou em substituição do conteúdo de documento autêntico ou

particular , isto é, para prova de convenções adicionais ou contrárias ao

conteúdo desses documentos (artigo 394.º, n.º1 CC);

ii.

Contra meio de prova com força probatória plena, isto é, par aprova do

contrário do facto plenamente provado (artigo 393.º, n.º2 CC);

finalmente,

iii. Contra documento exigido pela lei ad probationem ou ad substantiam

(artigo 393.º, n.º1 CC).

O artigo 394.º, n.º2 CC proíbe a prova testemunhal para a demonstração, pelospróprios simuladores, do acordo simulatório e do negócio dissimulado.

Considerada textualmente, esta proibição pode produzir algumas

consequências iníquas, nomeadamente porque ela favorece que um dos

simuladores, conhecendo aquela limitação imposta à sua contraparte, se

aproveite dessa circunstância para retirar certos benefícios. Neste sentido,

admite-se, através de uma interpretação restritiva do artigo 394.º, n.º2 CC, que

a prova testemunhal possa ser utilizada para determinar o alcance dos

documentos referidos à simulação ou para completar ou consolidar o começo

de prova que neles se possa fundar.

c.

Valoração: a prova testemunhal é apreciada livremente pelo tribunal (artigo396.º CC). Dada a falibilidade do testemunho, a prova testemunhal exige do

tribunal a mais arguta perspicácia na sua apreciação.

6. Prova por apresentação de coisas:

a. Noção: a prova por apresentação de coisas consiste na exibição de uma coisa

móvel ou imóvel: tratando-se de coisa móvel que possa ser depositada na

secretaria do tribunal, é aí colocada à disposição da contraparte para exame e

fotografia (artigo 416.º, n.º1 CPC); se a coisa for imóvel ou não puder ser

depositada na secretaria, a parte contrária é notificada para exercer aquelas

mesmas faculdades de exame ou fotografia (artigo 416.º, n.º2 CPC).

b.

Valoração: na falta de qualquer disposição específica, deve entender-se que a

prova por apresentação de coisas é livremente apreciada pelo tribunal (artigo

607.º, n.º1 CPC).

7. Valor extraprocessual da prova:

a. Noção: a prova realizada num processo pode ser utilizada, por iniciativa das

partes, num outro processo pendente entre as mesmas partes: o resultado da

prova por confissão, por peritos e por testemunhas pode ser apresentado num

outro processo (artigo 421.º, n.º1, 1.ª parte CPC). Exclui-se desse valorextraprocessual a prova documental, dada a facilidade da sua produção no




Diogo Castro

86

processo pendente, e a prova por inspeção judicial, atenta a insuscetibilidade

do tribunal que a realizou transmitir a sua perceção para outro tribunal. Quanto

à confissão, importa referir que a confissão feita num processo só vale como

judicial nesse processo (artigo 355.º, n.º3, 1.ª parte CC): se a confissão tiver sidorealizada num procedimento cautelar ou num incidente, ela só vale como

judicial na ação correspondente (artigo 355.º, n.º3, 2.ª parte CC). Portanto, a

confissão judicial só pode valer num outro processo como confissão

extrajudicial (artigo 358.º, n.º2 e 3 CC). Como uma hipótese especial de valor

extraprocessual da prova, importa considerar a situação prevista no artigo 279.º,

n.º4 CPC: quando o réu tenha sido absolvido da instância por uma exceção

dilatória que não seja a incompetência absoluta do tribunal, a ineptidão da

petição inicial, a falta de personalidade judiciária, a incapacidade judiciária ou a

ilegitimidade da parte, podem ser aproveitadas, na nova ação que corra entre

as mesmas partes, as provas produzidas no primeiro processo.

b. Condições: o valor extraprocessual da prova só é admissível se estiverem

preenchidas determinadas condições. Antes do mais, é indispensável que o

próprio processo em que as provas foram produzidas não exclua a possibilidade

do seu aproveitamento num outro processo; é por isso que, atendendo ao

disposto no artigo 364.º, n.º4 CPC, as provas realizadas nos procedimentos

cautelares nunca podem ser utilizadas noutros processos. Também é necessário

que tenha sido observada a audiência contraditória no processo em que elas

foram produzidas (artigo 421.º, n.º1. 1.ª parte CPC), pelo que, se o réu tiver

permanecido revel no processo em que a prova foi produzida, ela não pode ser

utilizada em nenhum outro processo. O valor extraprocessual da prova exigeainda que as garantias das partes, no processo em que ela foi realizada, não

sejam inferiores às do processo em que se pretende fazer valer a prova

produzida (artigo 421.º, n.º, 2.ª parte CPC). Finalmente, o valor extraprocessual

da prova requer que o processo em que ela foi realizada não tenha sido anulado

na parte referente à prova que se pretende invocar no outro processo (artigo

421.º, n.º2 CPC). Os motivos da anulação pela Relação do julgamento da matéria

de facto constam do artigo 662.º, n.º4 CPC.

Falta de prova:

1.

Consequências: nos processos regidos pela disponibilidade das partes, o ónus da provaobjetivo coincide com o ónus da prova subjetivo, no sentido de que a dúvida sobre a

realidade de um facto é resolvida contra a parte a quem o facto aproveita (artigo 414.º

CPC; artigo 346.º, in fine CC), ou seja, é resolvida contra a parte onerada com a sua prova

(Artigo 342.º, n.º1 e 2 CC). Assim, perante a falta ou insuficiência da prova, o tribunal

ficciona a prova do facto contrário e decide com base neste facto. Por exemplo: ao autor

da ação de indemnização incumbe a prova do dano (artigo 342.º, n.º1 CC), pelo que, se

o autor não provar esse facto, o tribunal decide como se estivesse provada a inexistência

de qualquer prejuízo. Diferentemente, em processo penal rege, como consequência da

presunção de inocência do arguido (artigo 32.º, n.º2 CRP), o princípio in dubio pro reo,

pelo que um non liquet em matéria probatória é sempre decidido a favor do arguido.




Diogo Castro

87

2. Concretização:

a. Critério geral: é o tipo de ação declarativa instaurada pelo autor que determina

a ordem da apreciação pelo tribunal da prova quanto ao facto e quanto ao factoimpeditivo, modificativo ou extintivo. Se o autor instaura uma ação de

apreciação positiva (artigo 10.º, n.º2, alínea a) CPC), de condenação (artigo 10.º,

n.º2, alínea b) CPC) ou constitutiva (artigo 10.º, n.º2, alínea c) CPC), incumbe-

lhe a prova do facto constitutivo da situação jurídica alegada e apenas perante

esta prova se devolve à parte passiva a prova do facto impeditivo, modificativo

ou extintivo (artigo 342.º, n.º1 e 2 CC). Por isso, a posição probatória do réu

depende da prova produzida pelo autor. Se o autor não prova o facto

constitutivo, a ação é julgada improcedente segundo o princípio actore non

probante reus absolvitur (artigo 414.º CPC; artigo 346.º, in fine CC), mesmo que

o réu não prove qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo. Porém, se

o autor realiza a prova do facto constitutivo, o réu pode, em alternativa, assumir

uma das seguintes atitudes:

i. Impugnar, por contraprova (artigo 346.º CC) ou por prova do contrário

(artigo 347.º CC), a prova produzida pelo autor;

ii. Provar, com correspondência com o respetivo ónus de alegação, um

facto impeditivo, modificativo ou extintivo da situação jurídica invocada

pelo autor (artigo 342.º, n.º2 CC).

Se o autor não realiza a prova do facto constitutivo da situação jurídica que

invoca, a ação é julgada improcedente e o réu é absolvido do pedido (artigo414.º CPC; artigo 346.º, in fine CC). Neste caso, só fica estabelecida a

inexistência desse facto constitutiva e não a existência de qualquer facto

contrário ou incompatível. Assim, se o autor não prova o facto constitutivo do

alegado direito de propriedade sobre a coisa reivindicada, fica determinado que

ele não é o proprietário, mas não fica decidido que o demandado é o

proprietário; do mesmo modo, se o autor não prova o dever de cumprimento

do réu, fica decidida a inexistência desse dever obrigacional e não a existência

de qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo desse mesmo dever. Ao

autor de uma ação de apreciação negativa (artigo 10.º, n.º2, alínea a) CPC) cabe

a prova da inexistência da situação jurídica ou do facto impeditivo, modificativo

ou extintivo desta situação e somente perante esta prova se devolve à

contraparte a prova do facto constitutivo dessa situação (artigo s342.º, n.º2 e

343.º, n.º1 CC). Esta solução decorre do ónus de alegação da causa de pedir que

incide sobre o autor nessas ações de simples apreciação (como, aliás, em todas

as demais) (artigos 552.º, n.º, alínea d) e 186.º, n.º2, alínea a) CPC), o que, dada

a regra da correspondência entre o ónus da alegação e o ónus da prova, significa

que os respetivos factos constitutivos da situação jurídica negada pelo autor se

aquela parte pretender que, sendo a ação improcedente, se reconheça a prova

da existência da situação jurídica (e não apenas a falta de prova da inexistência

dessa situação), devendo para tal formular o correspondente pedido

reconvencional (artigo 266.º, n.º2, alínea a), 2.ª parte CPC). Se o autor da ação

de apreciação negativa não prova o facto impeditivo, modificativo ou extintivo




Diogo Castro

88

que alega como causa de pedir, a ação é julgada improcedente (artigo 414.º CC;

artigo 346.º, in fine CC). Porém, neste caso, só fica decidida a falta de prova da

inexistência da situação jurídica (e não a prova da existência dessa situação),

pelo que o autor pode propor uma outra ação com fundamento num outro factoimpeditivo, modificativo ou extintivo da situação negada. Por exemplo: o autor

instaura uma ação de negação de uma servidão com fundamento no não uso

durante vinte anos (artigo 1569.º, n.º1, alínea b) CC); se o autor não prova esse

facto, a ação é julgada improcedente, ainda que o réu não faça prova de

qualquer facto constitutivo dessa servidão. Se, pelo contrário, o autor da ação

de apreciação negativa não consegue provar o facto impeditivo, modificativo ou

extintivo que invoca como causa de pedir e o réu prova o facto constitutivo da

situação jurídica alegada na reconvenção, a ação é julgada improcedente (artigo

414.º CPC; artigo 346.º, in fine CC) e, além disso, fica estabelecida a existência

da situação negada pelo autor. Por exemplo, o autor propõe uma ação deapreciação negativa da paternidade (não estabelecida) com fundamento na

falta de convivência e o réu alegar e provar a existência de escrito de pai (artigo

1871.º, n.º1, alínea b) CC), a ação de apreciação negativa é julgada

improcedente e fica assente a paternidade do investigado (por proceder a

reconvenção deduzida pelo réu).

b. Critérios especiais: a lei fornece alguns critérios especiais do julgamento do non

liquet , que se caracterizam por, diferentemente do que é definido pelo critério

geral (artigo 414.º CPC; artigo 346.º in fine CC), o tribunal não decidir a dúvida

sobre o facto contra a parte onerada com a prova. São vários os preceitos legais

que definem uma decisão distinta da decisão desfavorável à parte oneradanuma situação de dúvida sobre a realidade de um certo facto. Alguns desses

preceitos determinam, num caso de non liquet , a presunção de um facto: é o

que se encontra, por exemplo, no artigo 94.º, n.º2 CPC, e ainda nos artigo 942.º,

1145.º, n.º1, 1252.º, n.º2 e 1359.º, n.º2 CC. Não parece, todavia, que as

presunções estabelecidas nestes preceitos devam ser equiparadas às

presunções legais, dado que não é habitual referir estas presunções se destinam

a resolver uma situação de incerteza sobre o facto presumido. Portanto, a

dúvida a que se alude nesses preceitos só pode ser aquela que decorre de uma

contraprova que é oposta a uma prova (artigo 346.º CC9. Se assim é, então as

presunções referidas naqueles preceitos não invertem, quanto ao factopresumido, o ónus da prova, antes estabelecem qual o reflexo que a

contraprova produz na prova realizada sobre o facto. Quando, por exemplo, o

artigo 1145.º, n.º1 CC estabelece que, em caso de dúvida, o mútuo se presume

oneroso, isso implica uma de duas consequências:

i. Se a parte tiver realizado a prova do ser caráter gratuito, basta a

contraprova da outra parte (isto é, a dúvida levantada sobre qualquer

caráter gratuito) para que o mútuo se tenha por oneroso;

ii. Se a parte tiver provado que o seu caráter oneroso e a contraparte tiver

impugnado, por contraprova, esse caráter, esta contraprova não é




Diogo Castro

89

suficiente para contrariar aquela prova, porque, na dívida, o mútuo é

sempre considerado oneroso.

Esta conclusão permite afirmar que não há qualquer distinção entre o sentidodos preceitos que estabelecem aquelas presunções e o daqueles que, embora

sem conterem uma referência literal a presunções, resolvem e forma

semelhante certas situações de dúvida sobre um facto. Estão nesse caso os

artigos 237.º, 279.º, 506.º, n.º2 566.º, n.º#, 1354.º, n.º2, 1565.º n.º2 e 2262.º C.

Todos estes preceitos definem qual a decisão do tribunal numa situação de

dúvida sobre a realidade de um facto, pelo que todos eles são aplicáveis numa

hipótese de non liquet . A lei define alguns outros critérios especiais de resolução

de um non liquet . Importa referir os seguintes:

Se, numa ação de indemnização, não puder ser averiguado o montante

dos danos, o tribunal deve fixá-los com base na equidade (artigo 566.º,n.º3 CC);

Se, numa ação de demarcação, não for possível determinar os limites

dos prédios ou a área pertencente a cada proprietário, a demarcação

faz-se distribuindo o terreno em litígio por partes iguais (artigo 1354.º,

n.º2 CC, contendo um interessante exemplo de uma decisão

salomónia);

Se, no incidente de liquidação, a prova produzida pelos litigantes não

for suficiente para determinar o quantitativo da obrigação exequenda,

o tribunal deve completá-la mediante indagação oficiosa (artigo 718.º,n.º3 CPC);

Se, na ação de anulação da venda executiva, não houver elementos

suficientes para apreciar, o comprador é remetido para a ação

competente (artigo 838.º, n.º2 CPC);

Se não for possível determinar o conteúdo do Direito consuetudinário,

local ou estrangeiro, o tribunal aplica as regras do Direito comum

português (artigo 348.º, n.º3 CC).




Diogo Castro

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Capítulo III – As Formas de Composição da Ação13

§1.º - Composição por negócio processual

Negócios processuais:

1. Noção e efeitos: os negócios processuais são os negócios jurídicos que produzem

diretamente efeitos processuais, isto é, são os atos processuais de caráter negocial que

constituem, modificam ou extinguem uma situação processual. Como atos de caráter

negocial, os negócios processuais requerem não só a vontade de produzir a declaração

negocial (vontade de ação) e de através desta exprimir um pensamento (vontade dedeclaração), como também a vontade de produzir um certo efeito (vontade de resultado)

num processo pendente ou futuro. Esses negócios podem ser unilaterais ou bilaterais,

falando-se, neste último caso, de contratos processuais. Os negócios processuais são

expressão da autonomia das partes em processo civil. É claro que essa autonomia só

pode manifestar-se no âmbito das normas dispositivas e está afastada da área das

regras injuntivas. Assim, por exemplo, as partes não podem alterar as regras sobre a

competência material (artigos 64.º e 65.º CPC), nem atribuir a um documento um valor

probatório distinto do legalmente fixado (artigos 371.º, 376.º e 377.º CC), mas podem

celebrar um pacto de competência (artigo 95.º CPC), uma convenção de arbitragem

(artigo 1.º LAV) ou uma transação (artigos 283.º CPC; 1248.º CC). É a disponibilidadesobre os efeitos processuais que afere a admissibilidade dos negócios processuais. Os

efeitos decorrentes dos negócios processuais podem ser constitutivos ou extintivos,

acontecendo com frequência que esses negócios produzem simultaneamente ambos

aqueles efeitos. Por exemplo, um pacto de competência, que define o tribunal

exclusivamente competente (artigo 95.º CPC), não só determina qual o tribunal

competente, como também retira a competência a qualquer outro tribunal. É também

normal que esse efeito extintivo só possa ser realizado através d invocação da

correspondente exceção. Por exemplo: se as partes excluíram a admissibilidade de certo

meio de prova (artigo 345.º, n.º2 CC) e uma delas o utiliza na ação pendente, a

contraparte pode invocar a respetiva exceção probatória. Os negócios processuais são

queles que produzem efeitos de caráter processual. Mas isso não significa que esses

negócios só possam realizar aqueles efeitos, pois que eles também podem produzir

efeitos obrigacionais. Pense-se, por exemplo, no caso da transação: este negócio (que

visa compor um litígio mediante recíprocas concessões das partes, artigo 1248.º, n.º1

CC) implica a modificação do pedido ou, mais frequentemente, a extinção da instância

(artigos 277.º, alínea b) e 284.º CPC), mas também pode impor certas obrigações às

partes, que podem incorrer, por isso, em responsabilidade contratual (artigo 798.º CC).

2. Classificações: os negócios processuais podem ser, atendendo ao momento da sua

conclusão:

13 SOUSA, Miguel Teixeira de; Estudos sobre o Novo Processo Civil ; Lex Editora.




Diogo Castro

92

a.

Preparatórios: são concluídos antes da propositura da ação (como, por

exemplo, um pacto de jurisdição ou de competência: artigos 94.º e 95.º CPC;

25.º Regulamento 1215/2012);

b.

Interlocutórios: são realizados durante a pendência de uma causa (como, por

exemplo, a confissão do pedido, artigo 283.º, n.º1 CPC). Nos negócios

interlocutórios, alguns deles destinam-se a conformar a decisão do processo: é

o caso da desistência do pedido e da instância (artigos 283.º, n.º1 e 285.º, n.º2

CPC), da confissão do pedido (artigos 283.º, n.º1 e 284.º CPC). Dada esta sua

função, esses negócios constituem causas de extinção da instância e do

processo pendente (artigo 277.º, alínea d), e 284.º CPC).

Pelo contrário, não são negócios processuais, por não revestirem qualquer caráter

negocial, certos atos processuais que podem igualmente influir na decisão da causa: é o

caso, por exemplo, da admissão resultante da não impugnação pelo réu das afirmaçõesde facto realizadas pelo autor na petição inicial (artigo 574.º, n.º2 CPC). Também a falta

da prática de um ato processual não pode, pela sua essência, possuir qualquer caráter

negocial: é, por isso, que, por exemplo, a revelia do réu (que consiste na falta de

contestação dessa parte) não possui natureza negocial. A desistência do pedido e da

instância e a confissão do pedido são negócios unilaterais, mas a transação é um

contrato. Daí que a desistência e a confissão possam ser objeto de um contrato-

promessa unilateral em que a parte se vincula a desistir do pedido ou da instância ou a

confessar o pedido. Também a celebração de transação pode ser convencionada através

de um contrato-promessa bilateral ou sinalagmático. Questão de muito difícil solução é

a que consiste em determinar quais as consequências que se produzem se o promitentenão desistir do pedido ou da instância ou não confessar o pedido, bem como se algum

deles se recusar a celebrar a transação prometida. Embora a resposta seja discutível,

parece dever entender-se que a parte interessada pode socorrer-se da ação de

execução específica do contrato-promessa (artigo 830.º, n.º1 CC) e, simultaneamente,

solicitar a suspensão da instância no processo em que devia ser invocada a desistência,

a confissão ou a transação (artigos 269.º, n.º1, alínea c) e 272.º CPC).

3. Momento: a desistência e a confissão do pedido podem ser realizadas em qualquer

momento da tramitação da ação (artigo 283.º, n.º1 CPC); o mesmo vale para a transação

(artigo 283.º, n.º2 CPC). Mas esta regra sofre algumas derrogações quanto a esses

momentos:

a. Ad quem;

b. A quo.

O momento ad quem da admissibilidade da confissão do pedido é a citação do réu.

Apesar de a ação se considerar proposta logo que seja recebida a respetiva petição

inicial na secretaria (artigo 259.º, n.º1 CPC), os efeitos em relação ao réu só se produzem,

em regra, a partir da citação (artigo 259.º, n.º2 CPC), pelo que só após esse ato o réu

pode confessar o pedido. Quanto à participação do demandado numa transação, a

solução é distinta: dada a categoria substantiva desse negócio (artigo 1248.º, n.º1 CC),

o réu pode intervir em qualquer transação, que, se for realizada antes da sua citação, é

ainda uma transação extrajudicial. Podem levantar-se algumas dúvidas sobre se os




Diogo Castro

93

negócios processuais podem ser concluídos depois do proferimento da decisão sobre o

mérito da causa, embora, naturalmente, antes do trânsito em julgado dessa decisão

(sobre este, artigo 628.º CPC). Restringindo a análise às situações mais viáveis na prática,

o que importa verificar é se o autor pode desistir do pedido depois do proferimento pelotribunal de uma sentença absolutória, se o réu pode confessar o pedido após a prolação

de uma sentença de condenação e se as partes podem transigir depois da pronúncia de

uma sentença de condenação e se as partes podem transigir depois da pronúncia de

uma sentença com qualquer desses conteúdos. A reposta deve ser negativa sempre que

esses atos reproduzam o conteúdo da decisão proferida, isto é, repitam o conteúdo

desta (como sucede quando, por exemplo, o réu confessa o pedido que o tribunal

considerou procedente), mas será, pelo contrário, positiva, se essa situação não se

verificar. A justificação daquela inadmissibilidade encontra-se na falta de interesse

processual da parte (ou das partes, no caso da transação), pois que, por exemplo, não

se descortina o interesse do autor em desistir do pedido após o tribunal ter reconhecidoa inexistência do direito por ele alegado. Pode defender-se, no entanto, a conversão

dessa desistência, confissão ou transação numa renúncia a interpor recurso ordinário

da decisão proferida pelo tribunal (artigo 632.º, n.º2 e 3 CPC). Quer dizer: os negócios

processuais que repetem o conteúdo daquela decisão convertem-se numa renúncia ao

recurso que a parte vencida podia interpor (artigo 631.º, n.º1 CPC). Quanto à desistência

da instância realizada após o proferimento da decisão sobre o mérito da causa, o

problema é distinto, porque esse ato nunca pode reproduzir ou repetir o conteúdo

dessa sentença. Diferente é também o enquadramento legal da questão, dado que,

quanto a essa desistência, não se encontra um preceito semelhante ao artigo 283.º CPC

e, por isso, existe uma lacuna quanto ao momento no qual o autor a pode realizar. Como

esta desistência depende da aceitação do réu quando seja requerida depois do

oferecimento da contestação (artigo 286.º, n.º1 CPC), a solução, quanto à

admissibilidade dessa desistência após o proferimento da decisão de mérito, varia,

antes do mais, consoante o réu, que contestou, dê o seu consentimento ou não aceite

essa desistência. Naquele primeiro caso (em que dá o seu consentimento), a desistência

da instância parece admissível; mas deve afirmar-se o contrário na outra hipótese

referida (não aceitação da desistência). Além disso, mesmo que o réu não tenha

contestado e, portanto, ainda que a desistência da instância não esteja condicionada à

aceitação dessa parte, deve entender-se que ela é inadmissível sempre que a sentença

proferida seja desfavorável ao autor, porque, de outra forma, constituiria um meio de o

autor impedir a produção dos efeitos dessa decisão.

4. Sujeitos: os sujeitos da desistência, confissão e transação são, em princípio, as partes da

ação. Mas há situações nas quais podem (ou até devem) participar terceiros estranhos

à ação. Assim, por exemplo, o cabeça de casal, que instaurou contra o administrador da

herança uma ação de prestação de contas, só pode desistir do pedido acompanhado de

todos os herdeiros, porque não está a exercer em juízo um direito próprio. Também

nada impede que as partes de uma transação incluam nesta um ou mais terceiros (como

no caso em que um terceiro assume uma obrigação perante uma das partes) ou

concluam através dela um contrato a favor de terceiro (artigo 443.º, n.º1 CC). A

desistência e a confissão só podem provir de partes principais (autor ou réu) e, se tiverintervindo uma parte acessória na ação (artigos 321.º, n.º1 e 326.º, n.º1 CPC), esta só




Diogo Castro

94

pode celebrar uma transação se dela também participar a respetiva parte principal.. A

assistência nunca afeta a posição das partes principais quanto à liberdade de desistência,

confissão ou transação (artigo 331.º CPC), o que deve valer para todas as situações de

intervenção acessória.

5. Extinção: os negócios processuais pelos quais as partes conformam a decisão da causa

podem extinguir-se por iniciativa delas, observadas as condições aplicáveis a qualquer

ato negocial. Mas também há que considerar a relevância e os efeitos da sentença

homologatória desses negócios (artigo 290.º, n.º3 CPC). Assim, depois dessa

homologação, só a transação pode ser revogada, resolvida ou rescindida, embora a sua

extinção não afete os efeitos processuais produzidos (nomeadamente a extinção da

instância, artigos 287.º, alínea d) e 284.º CPC). O autor que desistiu do pedido ou da

instância ou o réu que confessou o pedido não podem revogar esses atos depois do

trânsito em julgado da sentença homologatória.

Requisitos de validade:

1. Requisitos gerais: a desistência, a confissão e a transação devem ser apreciadas

atendendo à sua qualidade como negócios processuais e como atos jurídicos. Como

negócios processuais, elas deveriam exigir os normais pressupostos dos atos

processuais (como a capacidade e a representação judiciárias, o patrocínio judiciário e

o interesse processual). Mas, como se pode concluir especialmente da invalidade

(substantiva) prevista nos artigos 290.º, n.º5 e 291.º, n.º1 e 3 CPC, esses pressupostos

só têm autonomia quando não sejam consumidos pelos requisitos gerais dos atos

jurídicos. Isto é, esses negócios processuais, quando não são tipificados como negócios

materiais – como sucede com a transação (artigo 1248.º, n.º1 CC) –, são tratados, no

seu regime, como os correspondentes negócios substantivos, produtores de idênticos

efeitos (ou seja, como, por exemplo, o negócio unilateral de reconhecimento de uma

dívida, artigo 458.º, n.º1 CC). Os negócios processuais que conformam a decisão da

causa exigem os requisitos gerais de qualquer negócio jurídico, nomeadamente quanto

aos sujeitos, à vontade e sua exteriorização e ao objeto negocial. É por isso que, por

exemplo, é nula a desistência, confissão ou transação cujo objeto seja contrário à ordem

pública ou ofensivo dos bons costumes (artigo 280.º, n.º2 CC). Expressão desse regime

comum é o disposto no artigo 291.º, n.º1 CPC: a confissão, a desistência e a transação

podem ser declaradas nulas ou anuladas como os outros atos de idêntica natureza

negocial, apenas com a especialidade de que, quanto à confissão, o erro, apesar dedever ser essencial, pode ser culposo. A esses negócios são igualmente aplicáveis as

disposições sobre a conclusão dos negócios (artigos 224.º a 235.º CC) e sobre a sua

interpretação e integração (artigos 236.º 239.º CC). A ação de nulidade ou de anulação

pode ser instaurada após o trânsito em julgado da sentença homologatória da confissão,

desistência ou transação (artigo 291.º, n.º2 CPC). Obtida essa declaração de nulidade ou

anulação depois do trânsito em julgado daquela sentença, parte pode impugná-la no

recurso extraordinário de revisão (artigo 696.º, alínea d) CPC). Se a fase rescindente da

revisão terminar com o reconhecimento do fundamento invocado, segue-se a fase

rescisória, que consiste, nessa hipótese, numa nova instrução e julgamento da causa,

aproveitando-se apenas a parte do processo que o fundamento da revisão não tenhaprejudicado (artigo 701.º, alínea c) CPC). Quando a transação seja nula, o direito de




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95

interpor recurso de revisão da sentença homologatória não caduca no prazo de 5 anos

a contar do proferimento da sentença homologatória que se encontra previsto no artigo

697.º, n.º2 CPC, dado que a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer

interessado (artigo 286.º CC). Numa situação plurilocalizada, a formação do negócioprocessual é regulada pela lei aplicável à substância do negócio (artigo 35.º, n.º1 CC;

artigo 8.º, n.º1 Convenção de Roma).

2. Representação: existem algumas especialidades quando a desistência, a confissão ou a

transação resultem de atos praticados por representantes de pessoas coletivas,

sociedades, incapazes ou ausentes. Conforme dispõe o artigo 287.º CPC, esses

representantes só podem desistir, confessar ou transigir com observância do âmbito e

limites dos seus poderes de representação e, em alguns casos, precedendo autorização

especial. Como exemplo das situações em que a lei exige ao representante legal uma

prévia autorização judicial pode referir-se que os progenitores, quando sejam

representantes judiciais do filho, não podem, sem autorização do tribunal, negociar

transação (artigo 1889.º, n.º1, alínea o) CC), regime que, por maioria de razão, vale

igualmente para a desistência e a confissão do pedido. A mesma autorização é exigida,

em idênticas circunstâncias, ao tutor (artigo 1938.º, n.º1, alínea a) CC) e ao

administrador de bens (artigo 1971.º, n.º1 CC). Para que o mandatário judicial possa

desistir, confessar ou celebrar transação, é necessário que lhe sejam conferidos poderes

forenses especiais (artigo 45.º, n.º2 CPC). Atendendo à importância desses atos e dos

seus efeitos, a lei não os incluiu no âmbito dos poderes forenses gerais (artigo 44.º, n.º1

CPC) e exigiu para eles poderes especiais do mandatário. A nulidade da confissão,

desistência ou transação, quando provenha unicamente da falta de poderes do

representante ou da insuficiência do mandato, é sanável (o que constitui uma situaçãoexcecional relativamente ao regime normal da nulidade: artigo 286.º CC). Sobre os

modos de obter essa sanação, há que distinguir entre as situações que se referem a um

representante geral e aquelas que respeitem ao mandatário judicial. Quanto àquelas

primeiras, há que provocar o respetivo regime substantivo (como, por exemplo, aquele

que consta do artigo 1893.º CC quanto aos atos anuláveis dos progenitores). Se a

nulidade do negócio processual resultar da falta de poderes do mandatário ou da

irregularidade do mandato, a sentença homologatória é notificada pessoalmente ao

mandante (ou ao seu representante), podendo este, nos 10 dias seguintes, declarar que

não ratifica o ato do mandatário; se nada fizer, o ato é havido por ratificado e a nulidade

considera-se sanada, mas, se o mandante declarar que não ratifica o ato do mandatário,este não produzirá qualquer efeito em relação a ele (artigo 291.º, n.º3 CPC). Nesta

hipótese, dispensa-se o recurso extraordinário de revisão (artigo 696.º, alínea e), in fine

CPC), embora, se não houver ratificação do negócio, se deva aplicar à tramitação

subsequente da causa, por analogia, o disposto no artigo 701.º, alínea e) CPC) para

obter a anulação da decisão homologatória.

3. Legitimidade: quanto à legitimidade, há que observar as especialidades impostas pelas

situações de litisconsórcio. Quanto a elas, o artigo 288.º, n.º1 CPC, não se pode referir

a qualquer litisconsórcio voluntário, é livre a confissão, desistência e transação por cada

um dos litisconsortes, quando limitada ao interesse de cada um deles; por sua vez, o

artigo 288.º, n.2º CPC, exclui a confissão, desistência ou transação proveniente oucelebrada por um único dos litisconsortes necessários. No entanto, a admissibilidade




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destes negócios processuais não pode depender da origem voluntária ou necessária do

litisconsórcio. O artigo 288.º, n.º1 CPC, não se pode referir a qualquer litisconsórcio

voluntário, mas somente àquele em que cada um dos litisconsortes possui um interesse

autonomizável perante o interesse dos outros litisconsortes, pelo que ele deve serentendido como referindo-se realmente ao litisconsorte simples (isto é, não unitário).

Por exemplo: apesar de o litisconsórcio entre os sócios que instaurem uma ação de

anulação de uma deliberação social ser voluntário (artigo 59.º, n.º1 CSC), nenhum

desses autores pode desistir do pedido, porque a decisão da causa tem de ser uniforme

para todos eles. Também sucede que nem todo o litisconsórcio necessário obsta à

participação de um único dos litisconsortes na confissão, desistência ou transação, pelo

que o artigo 288.º, n.2º CPC, não se refere a todo o litisconsórcio necessário, mas tão-

somente àquele que, além de necessário, é unitário. Pode mesmo encontrar-se um

exemplo legal de uma desistência do pedido proveniente de um único dos litisconsortes

necessários: se o direito de preferência pertencer simultaneamente a vários titulares,ele só pode ser exercido – dispõe o artigo 419.º, n.º1 CC – por todos eles, mas admite-

se que algum deles declare que não o pretende exercer; se esta declaração for emitida

durante a pendência da ação, conforma-se uma hipótese de desistência do pedido

realizada por um litisconsorte necessário.

4. Disponibilidade: a confissão do pedido e a transação não são admissíveis relativamente

a situações jurídicas indisponíveis (artigo 299.º, n.º1 CPC) isto é, a situações que não

podem ser constituídas, modificadas ou extintas por vontade das partes (também,

quanto à transação, artigo 1249.º CC). Como a desistência da instância não produz

nenhum desses efeitos sobre o objeto do processo (artigo 295.º, n.º2 CPC),

indisponibilidade deste objeto nunca a excluiu. Sobre algumas situações deindisponibilidade: artigos 731.º, n.º2, 1236.º, n.º2, 1398.º, n.º2, 1420.º, n.º2, 1468.º,

n.º4, 1765.º, n.º1, 1882.º, 2008.º, n.º1, 2101.º, n.º2 e 2311.º, n.º1 CC. A

indisponibilidade da situação jurídica pode ser:

a. Absoluta: se a situação não admite nenhum desses negócios processuais;

verifica-se, por exemplo, nas ações de investigação da maternidade (artigo

1814.º CC) ou da paternidade (artigo 1869.º CC). Dado o caráter irrenunciável

do estado de filho e a irrelevância da vontade para a sua constituição, nessas

ações não é admissível nem a desistência do pedido, nem a confissão do mesmo.

Por natureza, essas ações não admitem transação, porque a qualidade de filho

não é suscetível de ser negociada mediante qualquer contrapartida. Uma

mesma indisponibilidade absoluta afeta a ação de regulação do poder paternal,

dado o caráter irrenunciável deste poder (artigo 1882.º CC). Assim, na ação de

regulação do poder paternal não é valida a desistência do pedido; também é

nula, pelo seu objeto, a transação judicial em que a mãe renuncia às prestações

vencidas de alimentos devias pelo pai ao menor e este progenitor renuncia ao

direito de o visitar; ou,

b. Relativa: se for admissível algum ou alguns desses negócios; encontram-se,

igualmente, algumas situações de indisponibilidade relativa nas ações de

divórcio (artigo 1773.º CC) e de separação judicial de pessoas e bens (artigo1795.º-A CC): nestas ações, não são admissíveis a confissão do pedido e a




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transação, mas o autor pode desistir do pedido (artigo 289.º, n.º2 CC). Também

na ação de alimentos não é admissível a desistência do pedido, exceto quanto

a prestações vencidas (artigo 2008.º, n.º1 CC), mas o réu pode confessar o

pedido e as partes podem transigir quanto ao seu montante (a transação é umadas possíveis modalidades do acordo previsto no artigo 2012.º CC). Porque a

desistência do pedido leva à extinção do direito alegado (artigo 285.º, n.º1 CPC)

e porque a lei substantiva salvaguarda o direito de os comproprietários não

permanecerem para sempre na indivisão (artigo 1412.º, n.º1 CC), não é válida a

desistência do pedido na ação de divisão de coisa comum. A solução é duvidosa,

dado que o artigo 1412.º, n.º1 CC admite a indivisibilidade convencional, o que

demonstra que o direito (potestativo) à divisão é renunciável por ato jurídico.

Os negócios processuais não podem ser celebrados pela parte que, pela sua qualidade

processual, não possui qualquer disponibilidade sobre o objeto do processo. Dado oque

o substituto processual não pode dispor desse objeto (porque não é o seu titular ou não

o é em exclusividade), essa parte não pode desistir ou confessar o pedido, nem celebrar

a transação. Assi,, na ação de prestação de contas instaurada pelo cabeça de casal

contra o administrador da herança, aquele que não pode desistir do pedido sem estar

acompanhado dos demais herdeiros.

5. Limites substantivos: através da desistência, confissão ou transação não é possível

obter efeitos, que só podem ser produzidos através de uma sentença judicial. Assim,

por exemplo, atento o disposto no artigo 63.º, n.º2 RAU – que determina que a

resolução do contrato fundada na falta de cumprimento por parte do arrendatário tem

de ser decretada pelo tribunal –, não é válida a transação judicial que, no caso do nãopagamento pelo arrendatário das rendas vincendas, considera automaticamente

resolvido o contrato de arrendamento. Esses negócios são, todavia, admissíveis em

casos em que os efeitos por eles produzidos não poderiam ser obtidos no próprio

processo pendente. Suponha-se, por exemplo, que o autor reivindica a propriedade de

um imóvel, apresentando como título de aquisição um documento particular; a nulidade

desse contrato (artigos 220.º e 875.º CC) não obsta à validade da confissão do pedido

(nomeadamente, porque o contrato não é a única forma de aquisição da propriedade:

artigo 1316.º CC).

6. Forma e homologação: A desistência, a confissão e a transação podem fazer por:

a. Termo no processo;

b. Segundo as exigências de forma da lei substantiva, por documento autêntico

ou particular (artigo 290.º, n.º1 CPC).

Quanto à transação extrajudicial, o documento autêntico só é exigido quando dela possa

derivar algum efeito para o qual seja requerida a escritura pública (artigo 1250.º CC). A

transação também pode ser feita

c. Em ata, quando resulte de conciliação obtida pelo juiz (artigo 290.º, n.º4, 1.ª

parte CPC; artigos 591.º, n.º1, alínea a), 594.º, n.º1 e 604.º, n.º2 CPC).




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Lavrado o respetivo termo ou junto o documento, o tribunal examina se, considerando

o objeto e as partes do negócio, a desistência, a confissão ou a transação é válida (artigo

290.º, n.º3, 1.ª parte CPC). No caso afirmativo, o tribunal homologa o negócio

processual e condena ou absolve nos termos estipulados pelas partes: é esse o conteúdoda sentença homologatória (artigo 290.º, n.º3 CPC, 2.ª parte). Se a transação tiver sido

realizada el ata (artigo 290.º, n.º4 CPC), o tribunal homologá-la-á por sentença ditada

para ela, condenando a parte nos termos definidos naquele negócio (artigo 290.º, n.º4,

2.ª parte CPC). A sentença homologatória que aprecia uma transação não pode alterar

os precisos termos que foram objeto do acordo das partes. O mesmo vale quanto a

qualquer dos outros negócios processuais. Nada se refere na lei quanto ao controlo,

nessa sentença homologatória, dos pressupostos processuais. Parece haver que

distinguir duas situações:

a. Alguns desses pressupostos valem agora como pressupostos dos próprios

negócios processuais e são consumidos pelos pressupostos desses negócios

como atos jurídicos (pense-se, por exemplo, na capacidade judiciária da parte,

artigo 15.º CPC); mas,

b. Outros pressupostos processuais mantêm a sua autonomia e podem constituir

um obstáculo ao proferimento da sentença homologatória (que, exceto quando

referida à desistência da instância, é uma decisão sobre o mérito): é esse o caso,

por exemplo, da incompetência absoluta do tribunal (artigo 96.º CPC).

Com o trânsito em julgado da sentença homologatória (artigo 628.º CPC), a desistência,

a confissão e a transação ficam cobertas pela força de caso julgado dessa decisão. Mas

este trânsito não obsta à admissibilidade da ação destinada à declaração de nulidade ouà anulação de qualquer desses negócios (artigo 291.º, n.º2 CPC), nem impede que, na

oposição à execução baseada na sentença homologatória, o executado alegue qualquer

das causas que determinam aquela nulidade ou anulabilidade (artigo 730.º, n.º2 CPC).

Análise casuística:

1. Desistência da instância: a desistência da instância é o negócio unilateral através do

qual o autor renuncia da tutela jurisdicional requerida. Esta desistência não marca

qualquer posição do autor quanto à situação jurídica por ele alegada em juízo, pois que

apenas significa que essa parte desiste de procurar tutelar essa situação no processo

pendente. Por isso a desistência da instância não pode referir-se a uma fração do objetoda ação. Não é possível desistir da instância quanto, por exemplo, a uma parte do

montante da indemnização requerida. Quanto à desistência da instância de um dos

litisconsortes ativos ou em relação a um dos litisconsortes demandados, tal só é possível

no caso de litisconsórcio simples (ou não unitário), mas, na hipótese de o efeito de caso

julgado da decisão da causa se estender a essa parte demandada mesmo que se torne

terceiro perante a ação, tal desistência necessitará do seu consentimento se for

realizada depois do oferecimento da contestação; é a solução que é imposta pela

aplicação analógica do artigo 286.º, n.º1 CPC). A desistência da instância apenas faz

cessar o processo pendente (artigo 285.º, n.º2 CPC), isto é, extingue a instância sem

nada definir quanto à situação jurídica alegada. Importa, assim, tutelar os interesses doréu quanto à expectativa de obtenção de uma decisão de mérito favorável. É isso que




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justifica que a eficácia da desistência da instância, quando seja requerida depois do

oferecimento da contestação, fique dependente de aceitação do réu (artigo 286.º, n.º1

CPC). Essa concordância deve ser comunicada pelo réu ao tribunal. Se o réu tiver

formulado um pedido reconvencional, parece não dever deduzir-se do seuconsentimento para a desistência da instância uma semelhante desistência, da sua

parte, quanto à instância reconvencional. Isso só sucederá – por aplicação analógica do

disposto no artigo 286.º, n.º2 CPC – quando a reconvenção for dependente do pedido

formulado pelo autor. Os demais casos, deverá entender-se que a reconvenção subsiste

após a desistência da instância. Os efeitos da desistência da instância retroagem ao

momento da propositura da ação, pelo que, em regra, tudo se passa como se a ação

nunca tivesse estado pendente. Assim, extinguem-se todos os efeitos produzidos pela

pendência da causa e pelos atos praticados durante essa pendência. Por exemplo: se a

causa repetia uma ação idêntica e originava uma exceção de litispendência (artigo 580.º,

n.º1 e 581.º CPC), a desistência da instância determina a cessação dessa mesma exceção.Ressalva-se dessa destruição retroativa o efeito interruptivo da prescrição provocado

pela citação do réu (artigo 323.º, n.º1 CC) ou pelo decurso de 5 dias após a propositura

da ação (artigo 323.º, n.º2 CC): depois da desistência da instância, começa a correr um

novo prazo prescricional a partir do ato que provocou a interrupção (artigo 327.º, n.º2

CC), isto é, a contar da citação, real ou ficcionada, do réu.

2. Desistência do pedido: a desistência do pedido é o negócio unilateral do qual o autor

reconhece a falta de fundamento do pedido formulado. Diferentemente da desistência

da instância, a desistência do pedido representa o reconhecimento pelo autor de que a

situação jurídica alegada não existe ou se extinguiu (ou, no caso de uma ação de simples

apreciação negativa, de que a situação por ele negada realmente existe). A desistênciado pedido extingue a situação jurídica que o autor pretendia tutelar (artigo 285.º, n.º1

CPC) (ou constitui a situação que o autor negava). A desistência do pedido pode ser

(artigo 285.º n.º1 CPC):

a. Total; ou,

b.

Parcial.

Além disso, a extinção (ou constituição) da situação jurídica provocada pela desistência

do pedido releva em todas as situações nas quais a existência desse direito constitua

uma questão prejudicial para a apreciação de um outro objeto. Assim se decidiu no

Assento STJ – 15 junho 1988:

«O desistente do pedido de simples apreciação prescinde do conhecimento

do respetivo direito e, por isso, o caso julgado impedi-lo-á de estruturar nele

um pedido de condenação».

3. Confissão do pedido: a confissão do pedido é o negócio unilateral pelo qual o réu

reconhece o fundamento do pedido formulado pelo autor. A confissão pode ser (artigo

283.º, n.º1 CPC):

a. Total ; ou

b. Parcial .




Diogo Castro

100

consoante o âmbito do reconhecimento realizado pelo réu. Parece também poder

classificar-se a confissão do pedido atendendo à posição assumida pelo réu. Segundo

esse critério, essa confissão pode ser:

a.

Simples: quando o réu reconhece o pedido tal como ele é formulado pelo autor;

ou,

b.

Complexa: quando o réu reconhece o pedido do autor, mas opõe-lhe um

contra-efeito. Assim verifica-se uma confissão complexa quando, por exemplo,

o réu confessa o crédito pretendido pelo autor, mas afirma que só o satisfará

quando essa parte cumprir a respetiva prestação sinalagmática. Ao contrário da

confissão simples, esta confissão complexa depende, atendendo aos seus

efeitos, da aceitação do autor: é o que se pode extrair, pro analogia, da regra da

indivisibilidade da confissão de factos (artigo 360.º CC).

A confissão do pedido implica, consoante seja total ou parcial, a extinção ou a

modificação da instância (artigos 284.º e 287.º, alínea d) CPC). Deve entender-se que

essa extinção ou modificação é acompanhada do efeito substantivo daquela confissão,

que é o reconhecimento, total ou parcial, da situação jurídica invocada pelo autor. A

confissão do pedido não pode ser submetida a qualquer condição. Mas, quanto à

confissão do pedido subsidiário (artigo 579.º, n.º1 CPC), deve entender-se que,

normalmente, ela só vale para o caso de o pedido principal vir a improceder.

4. Transação: a transação é o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um

litígio mediante recíprocas concessões (artigo 1248.º, n.º1 CC). Quanto as partes

previnem um litígio futuro (o que significa que não há qualquer ação pendente), atransação chama-se preventiva ou extrajudicial; quando as partes terminam um litígio

(entenda-se, quando põem termo a um processo pendente), a transação chama-se

judicial. A transação pode ser:

a.

Quantitativa: é aquela em que as conceções recíprocas das partes se traduzem

numa modificação do quantum do objeto da causa. É o que sucede quando, por

exemplo, o réu e este desiste de obter a condenação do réu quanto À sua

totalidade ou quando o réu reconhece a propriedade do autor sobre uma

parcela do terreno reivindicado pelo autor e este aceita a propriedade do réu

sobre o restante; ou,

b.

Novatória: é aquela em que as concessões mútuas entre as partes implicam a

constituição, modificação ou extinção de direitos diversos do objeto do litígio

(artigo 1248.º, n.º2 CC). Assim, por exemplo, numa ação de reivindicação com

base na propriedade de um imóvel, as partes podem celebrar uma transação

em que o autor reconhece o usufruto do réu sobre o imóvel e o réu aceita a

respetiva nua propriedade do autor sobre o mesmo bem; numa ação de dívida,

o autor pode desistir de obter o pagamento imediato da quantia devida pelo

réu em troca da constituição de uma hipoteca sobre um imóvel a esta parte.

A transação produz efeitos:




Diogo Castro

101

c.

Materiais: são os que se referem à definição da situação substantiva entre as

partes, a qual, como se viu, pode resultar de uma alteração quantitativa do

objeto do litígio ou da constituição, modificação ou extinção de uma diferente

situação subjetiva; e,

d.

Processuais: traduzem-se, atendendo à amplitude da transação em relação ao

objeto do processo, numa modificação do pedido (normalmente, numa redução)

ou na extinção da instância (artigos 284.º e 277.º, alínea d) CPC)




Diogo Castro

102

§2.º - Composição por revelia

Noção: a composição da ação pode ser decisivamente influenciada pela omissão de um ato

processual: trata-se da revelia do réu, que consiste na abstenção definitiva de contestação. Num

sentido mais amplo (mas algo impróprio) a revelia significa a omissão de um ato processual ou

a falta de comparência em juízo; por exemplo, artigos 7.º, n.º3, 385.º, n.º1, 594.º, n.º2 e 796.º,

n.º2 CPC. A contestação – na qual o réu pode impugnar as afirmações do autor ou deduzir uma

exceção (artigo 571.º, n.º1 CPC) – constitui um ónus da parte, não existindo, assim, qualquer

dever de contestar. Daí decorre que a revelia não determina a aplicação ao réu de qualquer

sanção (pecuniária, nomeadamente), mas antes certas desvantagens quanto à decisão da ação

(concretamente, a diminuição, ou mesmo exclusão, da probabilidade de uma decisão favorável

a essa parte). Testemunho curioso do dever de comparecimento do réu no processo era o que

se estipulava na Tábua I da Lei das XII Tábuas (451 a.C.):

«1. Se [o autor] chama [o réu] para se apresentar perante o tribunal, [o réu] deve ir.

Se não for, chamam-se testemunhas. E em seguida [o autor] deve capturá-lo.

«2. Se [o réu] mostra subterfúgios ou pretende fugir, [o autor] deve prendê-lo.

«3. Se a recusa se fica a dever a doença ou idade avançada, o autor deve fornecer

ao réu um carro simples. Se o réu o recusar, [o autor] não tem de fornecer um carro

coberto».

Modalidades:

1. Revelia absoluta e relativa: a revelia pode ser:

a. Absoluta: quando o réu não pratica qualquer ato na ação pendente; ; ou,

b. Relativa: se o réu não contesta, mas pratica em juízo qualquer ato processual,

designadamente a constituição de mandatário judicial.

O assistente é considerado substituto processual do assistido revel (artigo 329.º CPC),

mas, como não pode realizar atos que aquele tenha perdido o direito de praticar, não

pode sanar essa revelia. Por isso, essa substituição em nada interfere com a modalidade

da revelia do réu.

2. Revelia operante e inoperante: a revelia – quer a relativa, quer a absoluta – pode ser:

a.

Operante: quando produz efeitos quanto à composição da ação ; ou

b.

Inoperante: quando esses efeitos não se realizam, isto é, quando a falta de

contestação nada implica quanto à decisão da causa.

i.

A revelia é inoperante quando tenha havido citação edital (artigo 225.º,

n.º1 CPC), desde que o réu não constitua mandatário judicial no prazo

de contestação e permaneça na situação de revelia absoluta (artigos

567.º, n.º1 e 568.º, alínea b), 2.ª parte CPC). Se a citação edital se tiver

realizado dada a ausência do citando em parte incerta (artigos 225.º,




Diogo Castro

103

n.º6 e 240.º CPC), a revelia só se verifica se o Ministério Público,

chamado a deduzir oposição nos termos do artigo 21.º, n.º1 CPC, não

contestar a ação. A inoperância justifica-se, como se compreende

facilmente, pela impossibilidade de garantir que, tendo havido citaçãoedital, o citando teve conhecimento efetivo da causa proposta contra

ele.

ii.

A revelia é ainda inoperante nos seguintes casos:

1.

Apresentação de contestação por um dos réus, embora a

inoperância se restrinja aos factos impugnados por essa parte

(artigo 568.º, alínea a) CPC);

2. Incapacidade do réu (artigo 568.º, alínea b) CPC), havendo que

referir que essa revelia, ainda que inoperante, só se verifica

após a oportunidade da sub-representação imposta pelo artigo

21.º, n.º1 CPC;

3. Indisponibilidade do objeto do processo (artigo 568.º, alínea c)

CPC), o que se justifica pela irrelevância da vontade do réu para

produzir quaisquer efeitos sobre esse objeto (artigo 345.º,

alínea b) CPC);

4. Finalmente, exigência de documento escrito para a prova dos

factos (artigo 568.º, alínea d) CPC; 364.º CC), a qual,

naturalmente, não pode ser suprida pela falta de contestação.

O disposto no artigo 568.º, alínea c) CPC e 354.º, alínea b) CC respeita

apenas à prova dos factos, pelo que, para efeitos de revisão de

sentença estrangeira (e, nomeadamente, do agora estabelecido no

artigo 983.º, n.º2 CPC), não ofende o direito privado português a

decisão estrangeira que considera provados os factos invocados na

petição inicial e não impugnados, mesmo num caso em que, segundo

o Direito nacional, a revelia devesse ser inoperante.

Efeitos:

1.

Composição da ação: a revelia operante implica uma importante consequência quantoà decisão da ação. Essa consequência, que – recorde-se – se produz ex lege e não ex

voluntate, consiste no seguinte: a revelia operante implica a confissão dos factos

articulados pelo autor (artigo 567.º, n.º1 CPC). Problema complexo é o de saber se a

confissão fica ou presumida que resulta da revelia operante pode ser declarada nula ou

anulada. A resposta deve ser, em princípio, afirmativa, talvez com a exceção do erro do

réu. Após a declaração de nulidade ou anulação daquela confissão, a parte pode solicitar

a revisão da decisão transitada (se a houver, naturalmente): o fundamento dessa revisão

é a aplicação analógica do disposto no artigo 696.º, alínea d) CPC, quanto à nulidade ou

anulação da semelhante confissão do pedido. Na evolução histórica encontram-se duas

soluções quanto aos efeitos da revelia. Segundo uma delas, mais antiga, a revelia éconsiderada uma contestação implícita dos factos alegados pelo autor, pelo que ela nad




Diogo Castro

104

altera quanto ao ónus da prova que recai sobre esta parte(na História do Direito

Português; O.M. 3.14; O.F., 3.15.pr; artigo 200.º pr. CPC/1876). Segundo uma outra

solução, a revelia implica uma ficção de confissão dos factos articulados pelo autor, pelo

que esta parte está dispensada de os provar: foi o regime introduzido em Portugal peloartigo 15.º Decreto-Lei n.º 13.979, 25 julho 1927, mais tarde reproduzido para a futura

legislação processual. Convém esclarecer que o efeito cominatório realizado pela revelia

não prevalece sobre a matéria de conhecimento oficioso, nomeadamente as exceções

dilatórias de que o tribunal deva conhecer ex officio (artigo 578.º CPC) e que obstem à

apreciação do mérito da causa (artigo 278.º, n.º3 CPC). Assim, por exemplo, apesar de

o réu não ter contestado e de a revelia ser operante, o tribunal deve absolver o réu da

instância se for absolutamente incompetente (artigos 278.º, n.º1, alínea a), 577.º, alínea

a) e 578.º CPC). O efeito cominatório da revelia operante também não pode prevalecer

sobre os efeitos ilegais pretendidos pelo autor. Se a confissão ficta ou presumida que

resulta da revelia respeitar a factos impossíveis ou notoriamente inexistentes ou se oautor tiver formulado um pedido ilegal ou juridicamente impossível, essa confissão não

é admissível (artigo 354.º, alínea c) CPC) e o tribunal não os deve considerar admitidos

por acordo e deve abster-se de apreciar esse pedido.

2. Tramites da ação: a revelia produz efeitos sobre a tramitação da ação, atendendo quer

ao seu caráter absoluto ou relativo, quer à sua natureza operante ou inoperante. Se a

revelia for absoluta, o tribunal deve certificar-se de que a citação foi feita com as

formalidades legais e mandá-la-á repetir-se se encontrar irregularidades (artigo 566.º

CPC). Note-se que a não sanação da falta ou nulidade da citação (artigos 188.º e 191.º

CPC) permite que, se a revelia absoluta se mantiver, o réu impugne, através do recurso

extraordinário de revisão (artigo 696.º, alínea f) CPC), a decisão transitada em julgadoou se oponha à sua execução (artigo 728.º, alínea d) CPC). Se se verificar uma revelia

operante e relativa o processo é facultado para exame pelo prazo de 10 dias

sucessivamente ao advogado do autor e do réu e, em seguida, é proferida sentença

(artigo 567.º, n.º2 CPC). Assim, o efeito da revelia é, quando operante, a passagem da

fase dos articulados para a fase da sentença, apenas antecedida das alegações das

partes. Se, porém, a revelia for absoluta, o juiz profere imediatamente a sentença final

(artigo 567.º, n.º2, in fine CPC), sem prévias alegações de qualquer dos advogados,

solução que, como o réu não constituiu advogado, é imposta pelo princípio da igualdade

das partes (artigo 4.º CPC). A falta de notificação para a apresentação das alegações

referidas no artigo 567.º, n.º CPC, constitui uma nulidade processual, porque representauma irregularidade com influência na decisão da causa (artigo 195.º, n.º1 CPC). Revelia

inoperante dispensa a seleção da matéria de facto (artigos 591.º-B, n.º1, alínea a) CPC).

Essa revelia implica, sempre que ela não decorra do aproveitamento da contestação de

um litisconsorte (artigo 568.º, alínea a) CPC), que a audiência final se realiza perante um

tribunal singular e não, como aconteceria, em regra, sem essa revelia, perante o tribunal

coletivo (artigo 646.º, n.º1 e 2, alínea a) CPC).




Diogo Castro

105

§3.º - Composição pelo tribunal

Decisão judicial:

1. Noção: a decisão é o ato do tribunal no qual este órgão julga qualquer matéria que lhe

compete apreciar, quer por iniciativa própria, quer mediante solicitação das partes. A

decisão é, assim, o ato processual que exprime, por excelência, o exercício da função

jurisdicional pelo tribunal.

2. Elementos: toda a decisão comporta dois elementos essenciais:

a. Os fundamentos: incluem a matéria de facto relevante e o regime jurídico que

lhe é aplicável;

b. A conclusão ou decisão em sentido estrito: contém a conclusão eu se extrai da

aplicação do Direito aos factos.

Para a individualizar, a decisão inicia-se com um relatório, em que se identificam o

processo a que respeita e as questões a resolver (artigo 607.º, n.º2 CPC), e, para

assegurar a sua genuídade, ela deve ser assinada e datada (artigo 153.º, n.º1 e 2, e 615.º,

n.º1, alínea a) CPC).O dever de fundamentação das decisões judiciais constitui um

imperativo constitucional, embora restringido aos casos e termos previstos na lei

ordinária (artigo 208.º, n.º1 CRP). O artigo 154.º, n.º1 CPC, impõe a fundamentação ou

motivação da decisão sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida

suscitada no processo, o que, embora sem englobar todas as decisões, abrange, semdúvida, a generalidade destas. Compreende-se facilmente este dever de

fundamentação, pois que os fundamentos da decisão constituem um elemento

essencial não só para a sua interpretação, mas também para o seu controlo pelas partes

da ação e pelos tribunais de recurso.

3. Modalidades: a principal diferenciação nas decisões judiciais distingue-as em (artigo

152.º, n.º1 CPC):

a. Sentenças: são, em regra, as decisões sobre o mérito da causa ou sobre um

incidente com a estrutura de uma causa (artigo 156.º, n.º2 CPC), mas também

podem conhecer de aspetos processuais (artigo 608.º CPC); das sentenças queconhecem do mérito da causa pode interpor-se recurso de apelação (artigo

644.º CPC);

b. Despachos: são, em princípio, decisões sobre aspetos processuais e, por isso,

são, em regra, decisões interlocutórias, embora também possam incidir sobre o

mérito (v.g., artigo 595.º, n.º1, alínea b) CPC) e, mesmo fora desse caso, possam

ser decisões finais (v.g. artigo 595.º, n.º1, alínea a) CPC) dos despachos que não

conhecem do mérito da causa cabe o recurso de agravo (artigo 733.ºCPC) e

daqueles que apreciam esse mérito pode apelar-se (artigo 644.º CPC).

Às decisões dos tribunais coletivos atribui-se a designação especial de acórdãos (artigo152.º, n.º3 CPC). Quando o acórdão da Relação conhece do mérito da causa, dele cabe




Diogo Castro

106

revista (artigo 671.º, n.º2 CPC); quando isso não sucede, cabe agravo (artigo 754.º, n.º1

CPC). Alguns despachos incidem somente sobre aspetos burocráticos do processo e da

sua tramitação e, por isso, não possuem um conteúdo característico do exercício da

função jurisdicional, nem afetam a posição processual das partes ou de terceiros. Sãoos chamados despachos de mero expediente, que são aqueles que se destinam a prover

ao andamento regular do processo e nada decidem quanto ao conflito de interesses

entre as partes (artigo 152.º, n.º4, 1.ª parte CPC). Como exemplos de despachos de

mero expediente podem referir-se todos aqueles em que o juiz marca a realização de

um ato processual (artigos 591.º n.º2, alínea b), 507.º, n.º1 e 647.º, n.º1 CPC). São

igualmente despachos de mero expediente as ordens dadas pelo tribunal à secretaria

ou aos funcionários judiciais sobre atos de índole burocrática (artigo 175.º, n.º2 CPC).

Os despachos discricionários são aqueles cujo conteúdo é determinado pelo prudente

arbítrio do julgador (artigo 152.º, n.º4, 2.ª parte CPC), ou seja, por critérios de

conveniência e de oportunidade. Assim, são despachos discricionários todos aquelesque estabelecem prazos judiciais (artigo 138.º, n.º1 CPC), com ou sem limites legais (v.g.,

artigos 28.º, n.º2, 29.º, n.º1, 41.º, n.º2, 569.º, n.º4 e 5 e 590.º, n.º3 e 4 CPC). É

igualmente discricionário o despacho pelo qual o juiz atribui a representação do menor

a um único dos progenitores, a um curador especial ou ao Ministério Público (artigo 18.º,

n.º3 CPC), indifere a modificação do pedido ou da causa de pedir com fundamento na

inconveniência para a instrução, discussão e julgamento da causa (artigo 264.º CPC),

convida as partes a aperfeiçoarem os seus articulados (artigo 590.º, n.º2, alínea b) CPC),

requisita informações, pareceres técnicos, plantas, fotografias, desenhos, objetos ou

outros documentos (artigo 436.º, n.º1 CPC), decide inspecionar coisas ou pessoas (artigo

495.º, n.º1 CPC) ou inquirir testemunhas (artigos 505.º, n.º5, 526.º, n.º2 CPC) e adia a

audiência final (artigos 651.º, n.º1, alínea b) e 796.º, n.º5 CPC). Os despachos de mero

expediente e os despachos discricionários não admitem recurso (artigo 630.º CPC), nem

reclamação (como se comprova pelo disposto no artigo 652.º, n.º3 CPC). A justificação

dessa insusceptibilidade de impugnação é distinta. Os despachos de mero expediente

não são impugnáveis, porque não afetam a posição das partes; quanto aos

discricionários, eles são irrecorríveis considerando os critérios de conveniência e de

oportunidade que orientam a decisão do tribunal. As decisões judiciais podem ser:

a.

Provisórias: são aquelas que se destinam a ser substituídas por uma decisão

definitiva, cujo conteúdo pode ser idêntico ou diferente da anterior. São

exemplos de decisões provisórias todas aquelas que estão pendentes derecurso, assim como aquelas que decretam as providências cautelares (artigos

362.º a 409.º CPC), como se comprova pelas causas de caducidade destas

providências (artigo 373.º, n.º1 CPC); ou,

b. Definitivas.

Atendendo ao momento em que são proferidas e à sua influência sobre a tramitação do

processo, as decisões podem ser:

a. Finais: são aquelas que põem termo ao processo ou a um incidente; ou,

b.

Interlocutórias: são aquelas que não extinguem a instância (artigo 277.º, alíneaa) CPC).




Diogo Castro

107

4. Efeitos: proferida a decisão, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz

quanto à matéria decidida (artigo 613.º, n.º1 CPC, aplicável a todas as decisões ex vi do

disposto no artigo 613.º, n.º3 CPC). Quer dizer: após o proferimento da decisão, o juiz

não pode alterar nem o sentido da decisão, nem nenhum dos seus fundamentos.Permite-se-lhe, no entanto, retificar erros materiais, suprir nulidades, esclarecer

dúvidas existentes na decisão e reformula-la quanto as custas, a multa (artigo 613.º,

n.º2; artigos 614, 615.º, n.º4 e 616.º, n.º1 CPC) e a erros de julgamento manifestos

(artigo 616.º, n.º3 CPC), bem como repará-la quando dela tiver sido interposto recurso

de agravo (artigo 744.º, n.º1 CPC). Se a decisão for final, ela produz ainda a extinção da

instância (artigo 277.º, alínea a) CPC). É claro que tal não se verifica se essa decisão for

passível de recurso e esse for interporto por quem tenha legitimidade para o fazer


Vícios da decisão:

1. Generalidades: a decisão pode ser justa ou injusta, consoante a sua conformidade com

a matéria de facto apurada no processo e a correção da aplicação do Direito a esses

factos. Mas, abstraindo da sua injustiça ou justiça, a decisão judicial pode padecer de

vícios que afetem o seu valor como meio de composição da ação (ou de um aspeto dela).

Há que distinguir, com efeito:

a.

Error in iudicando: o erro na apreciação da matéria de facto ou na aplicação do

direito aos factos; do

b.

Error in procedendo: o erro proveniente da inobservância das regras do

procedimento.

O error in iudicando conduz ao proferimento de uma decisão injusta, sem que

necessariamente ela esteja afetada por qualquer error in procedendo; este error

improcedendo leva à prolação de uma decisão viciada, cujo desvalor é independente da

eventual justiça da decisão. Por exemplo: uma decisão a que falta a fundamentação

padece de um error in procedendo e é nula (artigo 615.º, n.º1, alínea b) CPC), mas isso

não significa que essa decisão seja injusta, isto é, que ela também esteja afetada por um

error in iudicando. Nos vícios da decisão incluem-se apenas aqueles que a ela respeitm

diretamente. Quer isto dizer que não é considerado um vício da decisão a realização de

um ato não permitido ou a omissão de um ato obrigatório antes do seu proferimento:

tais situações são nulidades processuais, submetidas, na falta de qualquerregulamentação específica, ao respetivo regime geral (artigo 195.º CPC). Igualmente

excluídos dos vícios (intrínsecos) da decisão são as causas (extrínsecas) que justificam a

sua impugnação através dos recursos extraordinários de revisão e de oposição de

terceiros (artigos 696.º e 778.º CPC).

2. Modalidades: os vícios da decisão podem ser:

a.

Nominados: são a incorreção material (artigo 614.º e 616.º, n.º1; 613.º, n.º3

CPC), a nulidade (artigo 615.º, n.º2; artigo 613.º, n.º3 CPC). O mesmo vale para

os Acórdãos da Relação proferidos nos recursos de apelação (artigo 666.º, n.º1

CPC) e de agravo em 1.ª instância (artigos 752.º, n.º3 e 666.º, n.º1 CPC) e para




Diogo Castro

108

os Acórdãos do Supremo que decidem os recursos de revista (artigo 685.º CPC)

e de agravo em 2.ª instância (artigos 762.º, n.º1 e 752.º, n.º3 e 666.º, n.º1 CPC).

b.

Inominados.Independentemente de serem nominados ou inominados, os vícios da decisão podem

ser:

a.

Formais: são vícios formais aqueles que respeitam à forma do ato, isto é, a

decisão enquanto ato processual;

b.

Substanciais: são aqueles vícios que se referem ao conteúdo da decisão.

Vícios formais:

1. Inexistência formal : o vício mais grave que pode afetar a decisão judicial é a inexistência

jurídica. Esta inexistência verifica-se quando o vício subjacente à decisão proferida ou asua desconformidade com o modelo legal permite afirmar que se está presente uma

aparência de decisão. A decisão inexistente é uma decisão aparente. Assim, a decisão é

inexistente quando falta o poder jurisdicional do órgão ou entidade que a profere,

nomeadamente porque foi proferida após a extinção da instância (artigo 277.º CPC) ou

por um juiz que, por transferência, já não pertence ao tribunal. Também é inexistente a

decisão a que falta a conclusão ou parte decisória (artigos 607.º, n.º3, in fine, e 663.º,

n.º2 CPC). O fundamento desta inexistência encontra-se na falta absoluta de aptidão

dessa decisão para cumprir a sua finalidade. A decisão inexistente não produz quaisquer

efeitos, não adquirindo sequer valor de caso julgado. O reconhecimento da inexistência

da decisão pode ser realizado através de uma ação de simples apreciação (artigo 10.º,n.º2, alínea a) CPC). Se o Supremo reconhecer que o acórdão da Relação é inexistente

por lhe faltar a parte decisória, pode devolver-lhe o processo, para que esta profira a

decisão em falta.

2. Nulidade formal : a decisão é nula quando não contiver a assinatura do juiz (artigo 615.º,

n.º1, alínea a); 157.º, n.º1 CPC). Essa omissão pode ser suprida oficiosamente ou a

requerimento de qualquer das partes, enquanto for possível colher a assinatura do juiz

que proferiu a decisão (artigo 615.º, n.º2 CPC). Ainda que tenha sido interposto recurso

da decisão, essa nulidade pode ser arguida no tribunal que a proferiu (artigo 615.º, n.º3,

3.ª parte CPC). Constituem igualmente causa de nulidade formal da decisão a violação

de regras processuais a ela respeitantes (artigo 194.º, nº.1 CPC). Assim, por exemplo, é

nula a decisão verbal, sempre que a lei – como, aliás, é a regra – imponha a forma escrita

(artigo 153.º, n.º3, 607.º, n.º6 e 796.º, n.º7 CPC). Esta nulidade, que não é de

conhecimento oficioso (artigo 196.º, n.º3 CPC).

3. Ineficácia formal : a violação de algumas normas processuais determina a ineficácia

formal da decisão: é o que sucede se, por exemplo, a decisão não for notificada às partes

(artigo 638.º, n.º1, 1.ª parte CPC). O artigo 625.º, n.º2 CPC, ao considerar que, havendo

duas decisões contraditórias sobre a mesma questão concreta da relação processual, se

cumprirá a que primeiramente tiver transitado em julgado, mostra que a extinção do

poder jurisdicional provocada pelo proferimento da decisão (artigo 613.º, n.º1 e 3 CPC)também origina a ineficácia da segunda decisão sobre o mesmo objeto. Situação de




Diogo Castro

109

ineficácia formal da decisão é também aquela que resulta do seu proferimento em

relação a sujeitos que não são partes da ação, que nunca existiram ou que deixaram de

existir durante a sua pendência. Note-se que esta eventualidade é distinta da prolação

de uma decisão numa situação de revelia absoluta que é justificada pela falta ounulidade da citação do réu (artigo 696.º, alínea f) CPC): nesta hipótese, a decisão não é

ineficaz, porque o réu, embora não tenha intervindo na ação pela falta ou nulidade da

citação, é realmente parte processual. Igualmente ineficaz é a decisão proferida contra

uma entidade ou pessoa que goza de imunidade de jurisdição.

Vícios substanciais:

1. Nulidade substancial :

a. Enunciado: as situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente

tipificadas no artigo 615.º, n.º1 CPC (extensível aos despachos pelo disposto noartigo 613.º, n.º3, e aos acórdãos pelo estabelecido nos artigos 666.º, n.º1, 685.º,

752.º, n.º3 e 762.º, n.º1 CPC). A enumeração é taxativa e comporta causas de

nulidade de dois tipos:

i. Uma causa de caráter formal (artigo 615.º, n.º1, alínea a) CPC); e,

ii. Várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão (artigo 615.º, n.º1,

alíneas b) a e) CPC).

Apenas se consideram agora estas últimas. A nulidade da decisão apresenta

algumas especialidades salientes. Ela não se submete ao regime geral das

nulidades processuais (artigo 195.º CPC) e só releva, em princípio, mediantearguição das partes (artigo 615.º, n.º3 CPC), não sendo, por isso, de

conhecimento oficioso.

b. Omissão de pronúncia: o tribunal deve resolver todas as questões que as partes

tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja

prejudicada pela solução dada a outras (artigo 608.º, n.º2 CPC). Este corolário

do princípio da disponibilidade objetiva (artigo 5.º, n.º1 e 664.º, 2.ª parte CPC)

significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas

partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das

matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja execução

penas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja

apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela

resposta fornecida a outras questões. É o que sucede, por exemplo, no caso da

cumulação subsidiário (artigo 554.º, n.º1 CPC), quanto à desnecessidade (e

mesmo impossibilidade) de apreciação do pedido subsidiário quando o principal

for considerado procedente. Por isso é nula a decisão em que o tribunal deixa

de se pronunciar sobre questões que devessem apreciar (artigo 615.º, n,º1,

alínea d), 1.ª parte CPC), ou seja, quando se verifique uma omissão de pronúncia.

Luso Soares entende que

«toda a questão é fundamentalmente uma oposição de razões.Parece, pelo menos quanto ao âmbito da procedência definido nos




Diogo Castro

110

artigos 608.º, n.º1 e 615.º, n.º1, alínea d), 1.ª parte CPC, um

entendimento demasiado restrito, porque o tribunal também deve

considerar, sob pena de cometer um omissão de pronúncia, as

questões não controvertidas».

Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui

uma omissão de pronúncia. Se, por exemplo, o tribunal condena o réu a restituir

a quantia mutuada e não considera a nulidade do respetivo contrato por

inobservância da forma legal (artigo 1143.º e 220.º CC), o não conhecimento

dessa nulidade (que é de apreciação oficiosa, artigo 286.º CC) origina uma

omissão de pronúncia e, por isso, gera a nulidade da decisão. Não existe uma

omissão de pronúncia, mas um error in iudicando, se o tribunal não aprecia um

determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado: aquela

omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não

uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão. O tribunal não

tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos

apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas

fundamentais e necessários à decisão da causa. Verifica-se, pelo contrário, uma

omissão de pronúncia e a consequente nulidade (artigo 615.º, n.º1, alínea a),

1.ª parte CPC) se na sentença, contrariando o disposto no artigo 607.º, n.º3 CPC,

o tribunal não discriminar os factos que considera provados ou se abstiver de

apreciar a procedência da ação com fundamento numa das causas de pedir

invocadas pelo autor. Se o autor alegar vários objetos concorrentes ou o réu

invocar vários fundamentos de improcedência da ação, o tribunal não tem de

apreciar todos esses objetos ou fundamentos se qualquer deles puder basearuma decisão favorável à parte que os invocou. Suponha-se, por exemplo, que o

autor invoca a relação cambiária e o correspondente negócio subjacente; nesta

hipótese, a procedência da ação de condenação no cumprimento da dívid pode

basear-se em qualquer daqueles objetos. Em contrapartida, o tribunal não pode

proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objetos e

fundamentos por ela alegados, dado que a ação ou a exceção só pode ser

julgada improcedente se nenhum dos objetos ou dos fundamentos puder

proceder.

c.

Falta de fundamentação: diferente da omissão da pronúncia – que resulta da

abstenção de conhecimento de questões suscitadas pelas partes ou de pedidos

por elas formulados – é a falta de indicação dos fundamentos de facto e de

direito que justificam a decisão (artigo 615.º, n.º1, alínea b) CPC). Esta causa de

nulidade verifica-se quando o tribunal julga procedente ou improcedente um

pedido (e, por isso, não comete, nesse âmbito, qualquer omissão de pronúncia),

mas não específica quais os fundamentos de facto ou de direito que foram

relevantes para essa decisão. Nesta hipótese, o tribunal viola o dever de

motivação ou fundamentação das decisões judiciais (artigo 208.º, n.º1 CRP;

artigo 154.º, n.º1 CPC). O dever de fundamentação restringe-se às decisões

proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dívida suscitada no

processo (artigo 154.º, n.º1 CPC) e apenas a ausência de qualquerfundamentação conduz à nulidade da decisão; a fundamentação insuficiente ou




Diogo Castro

111

deficiente não constitui causa de nulidade da decisão embora justifique a sua

impugnação mediante recurso, se este for admissível. Assim, por exemplo, a

decisão é nula, por falta de fundamentação, se nela se afirma, sem qualquer

motivação, que não se aplica uma determinada taxa de juros moratórios ou quenão se descobrem as contradições apontadas nas respostas aos requisitos.

d.

Excesso de pronúncia: como corolário do princípio da disponibilidade objetiva

(artigos 5.º, n.º1 e 664.º, 2.ª parte CPC), a decisão é nula quando o tribunal

conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (artigo 615.º, n.º1,

alínea d), 2.ª parte CPC), ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de

pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como

fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num

pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou

pedido formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido

formulado em condições em que está impedido de o fazer. Assim, por exemplo,

é nula a decisão que aprecia ex officio matéria que não é de conhecimento

oficioso (artigo 608.º, n.º2, 2.ª parte CPC), é nulo o acórdão que se pronuncia,

sem prévia reclamação da parte, sobre matéria apreciada no despacho relator

(artigo 652.º, n.º3 CPC), é nula a sentença que, depois de julgar igualmente

procedente e é também nula a decisão que aprecia uma condição resolutiva não

alegada pelas partes. O excesso de pronúncia pode ser parcial ou qualitativo,

consoante o tribunal conheça de um pedido que é quantitativa ou

qualitativamente distinto daquele que foi formulado pela parte. Este excesso de

pronúncia parcial ou qualitativo também conduz à nulidade da decisão (artigo

609.º, n.º1 e 615.º, n.º1, alínea e) CPC), mas ele é distinto do excesso depronúncia previsto no artigo 615.º, n.º1, alínea d), 2.ª parte CPC, pela seguinte

razão:

i. Se o tribunal condena no pedido formulado, mas utiliza um fundamento

que excede os seus poderes de conhecimento, a hipótese cabe na

nulidade prevista no artigo 615.º, n.º1, alínea d), 2.ª parte CPC;

ii.

Mas se o tribunal, mesmo utilizando os fundamentos admissíveis,

condena em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido, o caso

inclui-se na previsão do artigo 615.º, n.º1, alínea e) CPC.

Assim, a decisão é nula, por exemplo, quando o autor pede a condenação do réu

a pagar as rendas vencidas e as vincendas na pendência da causa e o tribunal

condena-o a pagar as que se vencerem até à entrega do prédio, quando o autor

requer a resolução do contrato por perda do interesse resultante da mora e o

tribunal condena o réu no cumprimento da prestação e na indemnização pela

mora e ainda quando o autor pede a demolição de uma obra e o tribunal decide

mandar tapá-la. O artigo 609.º, n.º3 CPC, ao permitir que o tribunal decrete a

manutenção em vez da restituição da posse, e vice-versa, constitui uma exceção

a este fundamento de nulidade da decisão; uma outra exceção resulta da não

vinculação do tribunal à providência requerida (artigo 376.º, n.º3 CPC) e ainda

uma outra encontra-se prevista, no âmbito das providências cautelares, noartigo 376.º, n.º3 CPC, no qual se estipula que o tribunal não está adstrito à




Diogo Castro

112

providência requerida. Os limites da condenação contidos no artigo 609.º, n.º1

CPC, entendem-se referidos ao pedido global e não Às parcelas em que, para

determinação do quantum indemnizatório, há que desdobrar o cálculo do

prejuízo. Note-se que, apesar de o artigo 615.º, n.º1, alínea e) CPC, só referir acondenação do réu em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido, o

mesmo vale para a hipótese – certamente rara – de uma decisão absolutória.

Por exemplo: é nula decisão que, numa ação em que o autor reivindica a

propriedade plena sobre um imóvel, absolve o réu quanto ao reconhecimento

do autor como usufrutuário.

e.

Contradição intrínseca: finalmente, a decisão é nula quando os seus

fundamentos estiverem em oposição com a parte decisória (artigo 615.º, n.º1,

alínea c) CPC), isto é, quando os fundamentos invocados pelo tribunal

conduzirem logicamente a uma conclusão oposta ou, pelo menos, diferente

daquela que consta da decisão. Esta nulidade é o correspondente, quanto à

decisão do tribunal, da ineptidão da petição inicial por contradição entre o

pedido e a causa de pedir (artigo 186.º, n.º1, alínea b) CPC)

f. Arguição: o regime da invocação da nulidade da decisão resultante de um vício

de conteúdo ou substancial (artigo 615.º, n.º1, alíneas b) a e) CPC) é o seguinte:

i. Se a decisão admitir recurso ordinário, a nulidade pode ser invocada como

fundamento dessa impugnação (artigo 615.º, n.º3, 2.ª parte CPC);

ii. Se o não admitir, a nulidade justifica a reclamação perante o próprio

tribunal que proferiu a decisão impugnada (artigos 615.º, n.º3, 1.ª partee 617.º, n.º1 CPC). Se a decisão admitir recurso, mas a parte reclamar

perante o tribunal que proferiu a decisão, isso significa uma renúncia

tácita àquele recurso (artigo 623.º, n.º3 CPC)

iii. Ainda que a nulidade seja arguida em recurso, o juiz que proferiu a

decisão pode supri-la (artigo 615.º, n.º4, 1.ª parte CPC). O regime de

reparação do agravo é aplicável, com as necessárias adaptações, à

arguição da nulidade em recurso (artigo 615.º, n.º4, 2.ª parte CPC), o que

envolve a remissão para o disposto no artigo 744.º, n.º1 e 5 CPC, quanto

À imposição ao juiz do dever de suprir a nulidade ou de sustentar a sua

decisão. Se a sustentar, o processo é remetido ao tribunal superior (artigo744.º, n.º2 CPC); se reparar a nulidade, a parte recorrida pode requerer

que o recurso suba, para que o tribunal superior se pronuncie sobre a

questão sobre a qual recaíram as duas decisões opostas (artigo 744.º, n.º3

CPC). A decisão nula que não for impugnada (por reclamação ou recurso)

transitada em julgado (artigo 628.º CPC). Isto é, como a nulidade da

decisão não é de conhecimento oficioso (artigo 615.º, n.º3 CPC), a sua não

impugnação implica a sanação dessa nulidade, pelo que ela torna-se

plenamente vinculativa e eficaz.

2. Incorreção material : a incorreção da decisão pode decorrer de erros materiais (artigo

614.º, n.º1 CPC) ou da sua obscuridade ou ambiguidade (artigo 616.º, n.º1, alínea a)

CPC). Os erros materiais podem referir-se, em especial, à omissão do nome das partes




Diogo Castro

113

ou da condenação em custas e a erros de escrita ou de cálculo e, em geral, a quaisquer

inexatidões em custas e a erros de escrita ou de cálculo e, em geral, a quaisquer

inexatidões devidas a outas omissões ou a lapso manifesto do juiz (artigo 614.º, n.º1, 1.ª

parte CPC). A retificação destes erros materiais pode ser realizada por simples despachodo juiz, que pode ser da sua própria iniciativa (artigo 614.º, n.º1 CPC), mas, se for

interposto recurso, a correção só pode efetuar-se até à subida (artigo 614.º, n.º2, 1.ª

parte CPC). Se nenhuma das partes recorrer, a retificação pode realizar-se em qualquer

momento, cabendo agravo do despacho que a fizer (artigo 614.º, n.º2, 2.ª parte CPC).

Para que o juiz possa retificar um erro material, não é suficiente que afirme a sua

existência; é necessário que esse erro seja evidenciado pelo contexto da decisão. A

obscuridade e a ambiguidade da decisão permitem que qualquer das partes requeira o

seu esclarecimento ao tribunal que a proferiu (artigo 616.º, n.º1, alínea a) CPC). A

obscuridade traduz-se numa dificuldade de perceção do sentido da expressão ou da

frase; a ambiguidade na possibilidade de atribuir vários sentidos a uma expressão ou auma frase. Quando a parte requeira a correção do erro material (artigo 614.º, n.º1 CPC)

ou a aclaração da decisão (artigo 616.º, n.º1, alínea a) CPC), a secretaria,,

independentemente de despacho, notifica a parte contrária e, em seguida, o tribunal

decide (Artigo 617.º, n.º1 CPC). Do despacho que indeferir o requerimento de retificação

ou aclaração não cabe recurso autónomo (artigo 617.º, n.º2, 1.ª parte CPC), mas aquele

que o deferir considera-se, mesmo para efeitos de recurso, complemento e parte

integrante da decisão corrigida (artigo 617.º, n.º1, 2.ª parte CPC).

3. Erro manifesto: em princípio, o error in iudicando só pode ser apreciado no recurso

interposto da decisão. Mas a lei permite – talvez com pouca justificação – que qualquer

das partes requeira, em certas condições, a reforma da sentença com base num erro dedireito ou de facto: isso sucede, por exemplo, por lapso manifesto do juiz na

determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos, a decisão tenha

sido proferida com violação da lei expressa (artigo 616.º, n.º1, alínea a) CPC) e quando

constem do processo documentos ou quaidquer elementos que, só por si, impliquem

necessariamente decisão diversa da proferida e que o juiz, igualmente por lapso

manifesto, não haja tomado em consideração (artigo 616.º, n.º2, alínea b) CPC). Aquela

primeira situação constitui um erro de direito; ela verifica-se se, por exemplo, o juiz tiver

contabilizado o montante dos juros devidos através de uma taxa que não é a legal. Esta

última assenta num erro sobre os factos: é o que acontece se, por exemplo, o tribunal,

na determinação do montante total dos danos, não tiver somado uma das parcelasprovadas. Dado o disposto no artigo 616.º, n.º3, 1.ª parte CPC, a forma de arguição do

erro manifesto depende das seguintes circunstâncias:

a. Se a decisão admitir recurso ordinário (artigo 629.º CPC), a invocação desse erro

deve ser feita na própria alegação de recurso;

b. Se a decisão não for recorrível, a parte pode solicitar, em requerimento

autónomo, a reforma da sentença.

Se a decisão admitir recurso ordinário e se o recorrente tiver invocado o erro manifesto

na alegação de recurso, o tribunal a quo deve pronunciar-se sobre essa arguição e pode,

se assim o entender, corrigir esse lapso (artigo 616.º, n.º3, 2.ª parte CPC e 615.º, n.º4

CPC). Se o fizer, o recorrido pode requerer que o recurso suba ao tribunal ad quem, para




Diogo Castro

114

que este se pronuncie sobre as duas decisões opostas do tribunal recorrido (artigos

616.º, n.º3, 2.ª parte, 615.º, n.º4 e 744.º, n.º3 CPC).

Decisão Forma de reação

Recurso ordinárioautónomo

Recursoordinário nãoautónomo

Indeferimento liminar daPI

234º-A/2

Recusa da PI secretaria(474º e 475º)

Reclamação erecurso dareclamação

Pré-saneador 508º/6 Nenhuma – decisãodiscricionária do juiz

Despacho Saneador:1) Exceção dilatória

que ARI2)

Exceção dilatóriaque não ARISe não é dacompetência otribunal.

3) Casos deinutilidade

4)

Que conhece omérito da causa

5) Que conhece parcialmente omérito da causa

691º/1691º/2 b)

691º/2 m)691º/1691º/2 h)

691º/3

(ou de algumaexceção dilatória)

Despacho de seleção damatéria de facto

691º/3 511º/2 e 3reclamação +recurso

Despacho de admissão 691º/2 i)

Despacho derequerimento daprovidência cautelarSe aceitar o requerimentoe conceder ou não a PI

234º-A/2692º/2 l)

Sentença 666º/114

14 Agradecemos à Isabel, a quem se deve a elaboração deste esquema (incluído na sua sebenta) a quetecemos louvores no seu labor




Diogo Castro

115

Vícios da sentença

668º/4 Se não for possível recurso pode haver reclamação da sentença (vícios muitograves)

669º Erro judicial - reclamação

669º/3 Recurso

669º/2 Reclamação – vícios especialmente graves

667º Retificação




Diogo Castro

116

§4.º - Composição provisória: providências cautelares

Aspetos gerais:

1. Justificação: nem sempre a regulação dos interesses conflituantes pode aguardar o

proferimento da decisão do tribunal que resolve, de modo definitivo, aquele conflito.

Por vezes, torna-se necessário obter uma composição provisória da situação

controvertida antes do proferimento da decisão definitiva. Essa composição justifica-se

sempre que ela seja necessária para assegurar a utilidade da decisão e a efetividade da

tutela jurisdicional (artigo 2.º, n.º2, in fine CPC) e, na medida em que contribui

decisivamente para o êxito dessa tutela, encontra o seu fundamento constitucional na

garantia do acesso ao direito e aos tribunais (artigo 20.º, n.º1 CRP). Em alguns casos,visa-se garantir um (alegado) direito: se, por exemplo, o devedor está a dissipar o seu

património, é indispensável impedir a continuação dessa conduta, porque, se assim não

acontecer, o credor, mesmo que venha a obter uma sentença condenatória, perdeu

entretanto a garantia patrimonial do seu crédito (artigo 601.º CC). Noutras hipóteses,

procura-se encontrar uma regulação provisória até à composição definitiva da ação:

perante o esbulho da coisa, o esbulhado pode requerer a sua restituição até se

encontrar definida a titularidade do direito (artigo 1278.º, n.º1 CC). Finalmente, noutras

situações, antecipa-se a tutela requerida ou pretendida até se averiguar, através de uma

decisão definitiva, qual a verdadeira situação jurídica: é o que acontece quando, por

exemplo, o (alegado) credor de alimentos requer que lhe sejam concedidos alimentos

provisórios (artigo 2007.º, n.º1 CC).

2. Finalidades: a composição provisória realizada através das providências cautelares pode

prosseguir uma de três finalidades: ela pode justificar-se pela necessidade de

a. Garantir um direito: tomam-se providências que garantem a utilidade da

composição definitiva;

b. Definir uma regulação provisória: as providências definem uma situação

provisória ou transitória;

c. Antecipar a tutela pretendida ou requerida: as providências atribuem o mesmo

que se pode obter na composição definitiva.

3. Provisoriedade: as providências cautelares fornecem uma composição provisória. A

provisoriedade destas providências resulta quer da circunstância de elas

corresponderem a uma tutela que é qualitativamente distinta daquela que é obtida na

ação principal de que são dependentes (artigo 364.º, n.º1 CPC), quer da sua necessária

substituição pela tutela que vier a ser definida nessa ação. A diferença qualitativa entre

a composição provisória e a tutela atribuída pela ação principal decorre dos seus

pressupostos específicos e, nomeadamente, da suficiência da probabilidade da

existência doo direito acautelado ou tutelado para o decretamento da providência

(artigos 369.º, n.º1, 368.º, n.º1, 388.º, n.º2, 392.º, n.º1 e 405.º, n.º1 CPC). A suficiênciada mera justificação como grau de prova exigido para aquele decretamento constitui




Diogo Castro

117

um indício seguro de uma tutela que é qualitativamente distinta daquela que exige uma

prova stricto sensu dos factos relevantes. Este aspeto também permite distinguir esta

composição provisória obtida através das providências cautelares daquela que resulta

de uma decisão sujeita a recurso com efeito meramente devolutivo (artigos 647.º, n.º2,676.º e 792.º, 1ª parte CPC): esta última é uma tutela provisória porque ainda deverá

ser confirmada ou revogada por uma outra decisão e não porque atribui uma tutela

qualitativamente distinta da decisão que a controla. Além disso, a composição

resultante do decretamento de uma providência também é provisória atendendo a que

ela se destina a ser substituída por aquela que vier a resultar da ação principal da qual

depende (artigo 364.º, n.º1 CPC). Esta ação nem sequer possui o mesmo objeto do

procedimento cautelar, pelo que, diferentemente do que se passa no caso do recurso,

ela não visa confirmar ou revogar a providência cautelar decretada. Por exemplo: se o

autor de uma ação de reivindicação requerer a restituição provisória da possa (artigo

377.º CPC), o objeto do procedimento cautelar é a verificação dos pressupostos destaprovidência e o objeto daquela ação é o direito de propriedade sobre a coisa e o dever

de a restituir (artigo 1311.º, nº.1 CC). Mesmo quando na ação principal se reconhece o

direito acautelado ou tutelado através da providência, esta, em regra, não subsiste e é

substituída pela tutela definitiva atribuída nessa ação. Por exemplo: os alimentos

provisórios decretados no procedimento cautelar (artigo 384.º, n.º1 CPC) são

substituídos pelos alimentos definitivos reconhecidos na ação principal (artigo 2007.º,

n.º1 CC). A exceção a esta substituição é o arresto, dada a possibilidade da sua conversão

em penhora durante a ação executiva (artigo 762.º CPC).

4. Instrumentalidade: a tutela processual é instrumental perante as situações jurídicas

decorrentes do Direito substantivo, porque o Direito processual é o meio de tuteladessas situações. A composição provisória realizada através das providências cautelares

não deixa de se incluir nessa instrumentalidade, porque ela também serve os fins gerais

de garantia que são prosseguidos pela tutela jurisdicional. Não, contudo, de uma forma

imediata, porque aquela composição provisória destina-se a garantir a eficácia e a

utilidade da própria tutela processual, pelo que ela é instrumental perante esta tutela e

só mediatamente o é perante as próprias situações jurídicas. A composição provisória,

mais do que tutelar estas situações, assegura a efetividade da tutela jurisdicional que

lhes for concedida. O objeto da providência cautelar não é a situação jurídica acautelada

ou tutelada, mas, consoante a sua finalidade, a garantia da situação, a regulação

provisória ou a antecipação da tutela que for requerida no respetivo procedimento. Estaverificação é clara quando a providência visa garantir um direito ou regular

provisoriamente uma situação: distinta do exercício judicial de um direito é a solicitação

de uma garantia ou de uma regulação transitória até à sua apreciação definitiva. Mas

essa distinção também se justifica quando a providência cautelar antecipa a tutela

jurisdicional: neste caso, o objeto da providência não é a situação cuja tutela se antecipa,

mas a própria antecipação da tutela para essa situação. É por isso que, mesmo nesta

eventualidade, o decretamento da providência não retira o interesse processual na

solicitação da tutela definitiva e não há qualquer contradição – entre a concessão

daquela antecipação através do decretamento da providência e a recusa da tutela

definitiva na ação principal. Essa distinção entre os objetos da providência cautelar e daação principal também justifica que a solicitação daquela providência não implique a




Diogo Castro

118

pendência do próprio direito acautelado ou tutelado. É por essa razão que entre o

procedimento cautelar e a ação principal nunca se pode verificar qualquer exceção de

litispendência (artigo 580.º, n.º1 e 581.º, n.º1 CPC) e que a decisão proferida no

procedimento cautelar não é vinculativa na ação principal (artigo 364.º, n.º4 CPC).Contudo, apesar de não se verificar essa pendência, se o procedimento cautelar foi

instaurado antes da propositura da ação principal, os efeitos contra o réu decorrentes

dessa propositura produzem-se, nos termos do artigo 366.º, n.º6 CPC, logo a partir da

apresentação da petição inicial dessa ação e não, como deveria suceder normalmente,

do momento da sua citação (artigo 259.º, n.º2 CPC). Problema distinto é o de saber se a

solicitação do arresto (artigo 391.º, n.º1 CPC) determina, nos termos do artigo 323.º,

n.º1 C, a interrupção da prescrição quanto ao crédito garantido. Ainda que se entenda

que o requerimento da providência não envolve quaisquer efeitos quanto Àquele

crédito, parece dever aceitar-se que ele exprime, pelo menos de modo indireto, a

intenção de exercer esse direito, o que é suficiente para provocar aquela interrupção(artigo 323.º, n.º1 CC).

5. Summaria Cognitio: para atingir a finalidade de evitar a lesão ou a sua continuação, a

composição provisória tem de ser concedida com celeridade: as vantagens dessa

composição serão tanto maiores quanto mais cedo ela puder garantir o direito, regular

provisoriamente a situação ou antecipar a composição definitiva. Por isso, as

providências cautelares implicam necessariamente uma apreciação sumária (summaria

cognitio) da situação através de um procedimento simplificado e rápido. Dada a

estrutura simplificada e a sua finalidade específica, os procedimentos cautelares não se

coadunam com a admissibilidade de articulados supervenientes. Se com isso se

pretende obviar à invocação de factos supervenientes, a solução é muito discutível. Asummaria cognitio justifica que certas providências cautelares possam ser decretadas

sem a prévia audição da contraparte, isto é, sem ser concedida a esta parte o uso do

contraditório. Esta possibilidade – que é coberta pelo desvio ao princípio do

contraditório admitido pelo artigo 3.º, n.º2 CPC – encontra-se prevista em dois níveis:

a. Proíbe-se a audição do requerido (artigos 278.º e 393.º, n.º1 CPC; artigo 1279.º

CC);

b. Permite-se (mas não se impõe) que a providência seja decretada sem a audição

do requerido (artigo 363.º, n.º1 CPC).

A falta de audiência do requerido, quando ela não seja suscetível de pôr em risco o fim

da providência cautelar, constitui uma nulidade processual. Não parece que o uso

indevido pelo tribunal do poder discricionário de ouvir o requerido possa originar uma

tal nulidade. Aos procedimentos cautelares são subsidiariamente aplicáveis as

disposições gerais sobre os incidentes da instância (artigo 362.º, n.º3 CPC). Existem,

todavia, algumas especialidades, mesmo nos procedimentos onde são apreciadas as

providências comuns. Os procedimentos cautelares constituem uma das situações em

que a citação do réu depende de prévio despacho judicial (artigo 226.º, n.º4, alínea b)

CPC). Por conseguinte, o juiz, em vez de ordenar a citação, pode indeferir liminarmente

o requerimento, quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de

forma evidente, exceções dilatórias insanáveis e de que o juiz deva conhecer

oficiosamente (artigo 590.º, n.º1 CPC). Conjuntamente com a petição, o requerente




Diogo Castro

119

deve fazer a prova sumária do direito ameaçado e justificar o receio da sua lesão (artigo

362.º, n.º1 CPC). O tribunal ouvirá o requerido sempre que a audiência não ponha em

risco sério o fim ou a eficácia da providência (artigo 363.º, n.º1 CPC), caso em que se

realiza a sua citação ou notificação, para que ele deduza a sua oposição (artigo 363.º,n.º1 CPC). Em seguida, procede-se, quando necessário, À produção das provas

requeridas ou determinadas oficiosamente (artigo 364.º, n.º1 CPC). A providência é

decretada se houver a probabilidade séria da existência do direito ameaçado e se se

mostrar suficientemente fundado o receio da sua lesão (artigo 368.º, n.º1 CPC), mas

deve ser recusada se o prejuízo imposto ao requerido exceder consideravelmente o

dano que com ela o requerente pretende evitar (artigo 387.º, n.º2 CPC). Se o requerido

não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência (artigo 363.º, n.º1 CPC), só

se procede À notificação da decisão que a ordenou (artigo 363.º, n.º5 CPC). O requerido

pode impugnar a providência através da interposição de recurso do despacho que a

decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados pelo tribunal, ela nãodevia ter sido deferida (artigo 372.º, n.º1, alínea a) CPC), isto é, quando considere que

esses elementos não constituem fundamento para o decretamento da providência. Mas

deverá deduzir oposição, quando pretenda alegar factos novos e meios de prova que

não foram considerados pelo tribunal e que afastem os fundamentos da providência ou

determinem a sua redução (artigo 372.º, n.º1, alínea b) CPC). Nesta última hipótese, o

próprio juiz do procedimento, após a produção da prova, decidirá da subsistência,

redução ou revogação da providência anteriormente decretada (artigo 372.º, n.º1,

alínea b), in fine, e 2 CPC).

Pressupostos:

1. Periculum in mora: dada a diferenciação entre o objeto da providência cautelar e o da

ação principal (que é a própria situação que é acautelada ou tutelada através daquela

providência), os elementos constitutivos daquele objeto não coincidem com os desta

situação. Na ação principal, há que apreciar os factos constitutivos da situação jurídica

alegada; no procedimento cautelar, em contrapartida, importa averiguar os

fundamentos da necessidade da composição provisória através do decretamento da

garantia, da regulação transitória ou da antecipação da tutela. A necessidade de

composição provisória decorre do prejuízo que a demora na decisão da causa e na

composição definitiva provocaria na parte cuja situação jurídica merece ser acautelada

ou tutelada. A necessidade da composição provisória decorre do prejuízo que a demora

na decisão da causa e na composição definitiva provocaria na parte cuja situação jurídica

merece ser acautelada ou tutelada. A finalidade específica das providências cautelares

é, por isso, a de evitar a lesão grave e dificilmente reparável (na expressão do artigo

362.º, n.º1 CPC) proveniente da demora na tutela da situação jurídica, isto é, obviar ao

chamado periculum in mora. Esse dano é aquele que seria provocado quer por uma

lesão iminente (indiciada nomeadamente por lesões passadas), quer pela continuação

de uma lesão em curso, ou seja, de uma lesão não totalmente consumada. Se faltar o

periculum in mora, ou seja, se o requerente da providência não se encontrar, pelo

menos, na iminência de sofrer qualquer lesão ou dano, falta a necessidade da

composição provisória e a providência não pode ser decretada. Quer dizer: esse

periculum é um elemento constitutivo da providência requerida, pelo que a suainexistência obsta ao decretamento daquela.




Diogo Castro

120

2. Fumus boni iuris: uma das consequências da summaria cognitio é o grau de prova que

é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou

tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre

a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria dasprovidências cautelares e, além disso, repetiria a atividade e a apreciação que, por

melhor se coadunarem com a composição definitiva da ação principal, devem estar

reservadas para esta última. É por isso que as providências cautelares exigem apenas a

prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da

existência do direito alegado (artigos 365.º, n.º1, 368.º, n.º1, 388.º, n.º2, 392.º, n.º2 e

405.º, n.º1 CPC), bem como do receio da lesão (artigos 362.º, n.º1, 365.º, n.º1, 368.º,

n.º1, 391.º, n.º1, 392.º, n.º1, 403.º, n.º1 e 405.º, n.º1 CPC). As providências só requerem,

quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus da prova

entre o requerido e o requerente observe as regras gerais (artigos 342.º, n.º1 e 2 CC).

Assim, para o decretamento da providência cautelar exige-se apenas a prova de que asituação jurídica alegada é provável ou verosímil, pelo que é suficiente a aparência desse

direito, ou seja, basta um fumus boni iuris. Mas, se na ação principal já tiver sido

proferida uma decisão desfavorável ao autor (nomeadamente, uma decisão que está

pendente de recurso), não pode esta parte requerer, durante esse recurso, qualquer

providência cautelar, porque, nessas circunstâncias, não é possível fazer prevalecer a

probabilidade da existência da situação sobre a apreciação realizada naquela decisão. A

mera justificação também é suficiente para a demonstração pelo requerido de que o

dano que ele sofreria com o decretamento da providência excede consideravelmente

aquele que o requerente pretende evitar (artigo 368.º, n.º2 CPC) e, em geral, para a

prova de qualquer exceção por ele oposta. O mesmo vale para a contraprova realizadapelo requerido (artigo 346.º CC), para a qual basta que sejam demonstradas dúvidas

sobre a probabilidade dos factos alegados pelo requerente. Contudo, essa mera

justificação é insuficiente para a prova do contrário oposta pelo requerido a uma prova

plena produzida pelo requerente (artigo 347.º CC), porque esta prova não pode ser

contrariada por uma mera probabilidade do facto contrário. Os pressupostos

processuais que dependem da prova da situação que se pretende acautelar ou tutelar –

como, por exemplo, a competência territorial do tribunal (artigo 78.º CPC) ou a

legitimidade do requerente (artigo 30.º, n.º1 e 3 CPC) – bastam-se igualmente com a

mera justificação dos factos determinantes para a sua aferição. O fumus boni iuris

decorre da suficiência da mera justificação, mas não tem qualquer tradução numa

discricionariedade do tribunal quanto aos fundamentos do decretamento da

providência. Se esse fumus boni iuris se encontrar provado, o tribunal deve decretar a

providência; se isso não suceder, o tribunal não a pode decretar, ainda que isso se

pudesse justificar por outros fatores (como, por exemplo, o manifesto interesse do

requerente ou o pouco incómodo causado ao requerido).

3. Interesse processual : as providências cautelares exigem todos os pressupostos

processuais gerais. Especificamente quanto ao interesse processual, importa referir que

ele falta sempre que o requerente possa atingir a garantia do direito, a regulação

provisória ou a antecipação da tutela através de um meio mais adequado que o

procedimento cautelar, ou seja, quando, em função das circunstâncias, aqueleprocedimento não for o meio mais célere e económico para obter a tutela dos interesses




Diogo Castro

121

do requerente. Assim, por exemplo, falta o interesse processual para requerer o arresto

(artigo 391.º, n.º1 CPC) quando o requerente possuir um título executivo (artigo 703.º

CPC) e o crédito for exigível ou se possa tornar exigível na própria execução, porque,

nessas circunstâncias, o credor pode instaurar uma ação executiva (artigo 45.º, n.º1 CPC)e obter nela a penhora de bens do executado (artigo 735.º, n.º1 CPC), da qual resulta,

tal como no arresto (artigo 622.º, n.º1 CC), a inoponibilidade ao credor de quaisquer

atos de disposição desses bens (artigo 819.º CC). Quanto às providências que realizaram

uma função de garantia – que são, dentro das especificadas, o arresto (artigo 391.º, n.º1

CPC) e o arrolamento (artigo 403.º, n,º.1 CPC) –, o interesse processual falta sempre que

o requerente possua uma outra garantia, nomeadamente uma garantia real. Assim, por

exemplo, o credor hipotecário não pode requerer o arresto de bens do devedor, nem

mesmo quando a hipoteca se tornar insuficiente para a garantia da obrigação (artigo

701.º, n.º1 CC).

Providências especificadas:

1. Tipologia: a regulamentação legal das providências cautelares assenta na seguinte

dicotomia: a lei define várias providências nominadas e admite, sempre que nenhuma

delas seja aplicável, uma providência comum de âmbito residual (artigo 362.º, n.º3 CPC).

As providências nominadas são a restituição provisória da posse (artigos 377.º a 379.º

CPC), a suspensão de deliberações sociais (artigos 380.º a 383.º CPC), os alimentos

provisórios (artigos 384.º a 387.º CPC), o arbitramento de reparação provisória (artigos

388.º a 390.º CPC), o arresto (artigos 391.º a 396.º CPC), o embargo de obra nova

(artigos 397.º a 402.º CPC) e o arrolamento (artigo 403.º a 409.º CPC). No grupo das

providê3nicas nominadas, algumas visam garantir a realização de um direito, outrasdestinam-se a regular provisoriamente uma situação e outras ainda procuram antecipar

a tutela jurisdicional que se pretende obter através da ação principal. O arresto e o

arrolamento são providências cuja finalidade é a garantia de um direito; a restituição

provisória da posse, o embargo de obra nova e a suspensão de deliberações sociais

instituem uma regulação provisória; os alimentos provisórios e o arbitramento de

reparação provisória antecipam a tutela definitiva. Esta tripartição será observada na

exposição subsequente.

2. Providências de garantia:

a.

Arresto: o arresto e o arrolamento são providências cautelares cuja finalidadeespecífica é garantir a realização de uma pretensão e assegurar a sua execução.

O arresto pode ser requerido pelo credor que demonstre a probabilidade da

existência do seu crédito (ainda que sujeito a termo ou a uma condição

resolutiva) e tenha justo receio de perda da sua garantia patrimonial (artigo

391.º, n.º1 CPC; artigos 601.º e 619.º, n.º1 CC). O arresto consiste na apreensão

judicial de bens do devedor (artigo 391.º, n,º2; artigo 619.º, n.º1 CC) ou de bens

transmitidos pelo devedor a um terceiro (392.º, n.º2; artigo 619.º, n.º2 CC).

Assim, por exemplo, existe um fundamento para decretar o aresto se o devedor

se furta ao contacto com o credor e diligência a venda de uma farmácia, que

constitui o único património que lhe é conhecido. Após a revogação (tácita) do

artigo 403.º, n.º3 do CPC/81, pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12




Diogo Castro

122

dezembro, tornou-se admissível o arresto contra comerciantes. O arresto

justifica-se se o crédito estiver assegurado por uma garantia real e, em regra, se

o credor beneficiar de uma garantia pessoal ou o credor estiver protegido por

outra forma (como, por exemplo, a reserva de propriedade: artigo 409.º CC). Oarresto também não pode ser decretado se o credor estiver em condições de

nomear bens à penhora, porque esta determina a inoponibilidade à execução

de qualquer ato de disposição de bens (artigo 819.º CC) e atribui ao credor o

direito a ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha

garantia real anterior (artigo 822.º, nº.1 CC) e, portanto, constitui, nesta

hipótese, o meio idóneo de garantia do crédito. Em qualquer destes caso, falta

o interesse processual do requerente. O arresto é inviável quando o requerido

for apenas titular do direito e ação sobre uma parte indivisa de um conjunto de

lotes de terreno. Ao arresto são aplicáveis as disposições relativas à penhora

(Artigo 391.º, n.º2 CPC). Assim, só são suscetíveis de arresto os benspenhoráveis, o que exclui os bens que não podem ser penhorados tanto

absolutamente (artigo 736.º CPC), como relativamente (artigo 737.º CPC), bem

como queles que só o podem ser parcialmente (artigos 738.º e 739.º CPC).

Igualmente aplicável ao arresto é o regime relativo à efetivação da penhora

(artigo 755.º a 772.º CPC) e aos seus efeitos, nomeadamente o direito que o

arrestante adquire de ser pago com preferência a qualquer outro credor que

não tenha garantia real anterior (artigo 822.º CC; sobre a conversão do arresto

em penhora, artigo 762.º CPC) e a ineficácia em relação ao arrestante dos atos

de disposição ou oneração dos bens arrestados (artigos 501.º, n.º1 CPC e 819.º

CC). Nas disposições relativas à penhora não integram o acervo das que são

aplicáveis ao arresto aquelas que se referem à venda de bens, pelo que não é

possível, enquanto o arresto não se converter em penhora, proceder à venda

dos bens arrestados; tal como sucede quanto à penhora, também sobre um

bem arrestado pode recair um novo arresto. O arresto de navios (artigo 394.º

CPC) possui um regime específico, definido pela Convenção Internacional para

unificação de certas regras sobre o arresto de navios de mar, concluída em

Bruxelas em 10/5/1952 e aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei n.º 40.784,

de 24/9/1956.

b.

Arrolamento: enquanto o arresto visa assegurar a garantia patrimonial do

credor, o arrolamento destina-se a evitar o extravio ou a dissipação de bens,móveis ou imóveis, ou de documentos (artigo 403.º, n.º1 ), que, para esse efeito,

são descritos, avaliados e depositados (artigo 406.º, n.º2 CPC). Essa providência

visa a conservação de bens ou documentos determinados (artigo 404.º, n.º2

CPC), sendo por isso que os credores só a podem requerer quando haja

necessidade de proceder à arrecadação de herança ou dos próprios bens (artigo

404.º, n.º2 e 409.º, n.º2 CPC, e 90.º e 2048.º, n.º2 CPC). Assim, por exemplo,

justifica-se o arrolamento de uma fração de um prédio que é objeto de um

contrato-promessa se existir risco de o promitente vendedor a alienar a um

terceiro. O arrolamento também pode recair sobre contas bancárias. Como

preliminar ou incidente da ação de separação judicial de pessoas e bens,

divórcio, declaração de nulidade ou anulação do casamento, qualquer dos




Diogo Castro

123

cônjuges poe requerer o arrolamento de bens comuns ou dos seus bens

próprios que sejam administrados pelo outro cônjuge (artigo 409.º, n.º1 CPC).

Por exemplo: a mulher pode solicitar, através desta providência, que se intime

o marido a entregar-lhe logo que seja apresentado a pagamento, metade daimportância da venda de um prédio do casal. Ao contrário do que sucede

quanto ao arrolamento comum, este arrolamento não depende da prova do

justo receio do extravio ou dissipação dos bens (artigo 409.º, n.º4 CPC).

3. Providências de regulação:

a. Restituição provisória da posse: o possuidor que for esbulhado com violência,

isto é, que for violentamente privado do exercício, da retenção ou da fruição do

objeto possuído, tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse,

desde que alegue e prove os factos que constituem a posse, o esbulho e a

violência (artigo 377.º CPC e 1279.º CC). A restituição provisória da posse é justificada não só pela violência ou ameaças contra as pessoas, mas também

por aquela que é dirigida contra coisas, como muros e vedações. Assim, por

exemplo, essa restituição pode ser requerida quando o ocupante mudou a

fechadura da porta e recusa a entrega das novas chaves ou quando o

requerente pretende reaver, com base no seu direito de habitação, a posse do

quarto de hotel que tem o direito de ocupar enquanto for vivo. A providência

de restituição provisória da posse é normalmente dependente de uma ação

possessória. Mas também pode ser de uma ação de reivindicação, porque

também esta visa obter a restituição da coisa.

b.

Embargo de obra nova: o embargo de obra nova pode ser judicial ouextrajudicial. O embargo judicial pode ser requerido por quem se sentir

ofendido no seu direito de propriedade (ou de compropriedade), num outro

direito real ou pessoal de gozo ou na sua posse, em consequência de obra,

trabalho ou serviço, que lhe cause ou ameace causar prejuízo (artigo 397.º, n.º1

CPC). Esse interessado também pode realizar diretamente o embargo por via

extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o dono ou o

encarregado da obra ou quem o substituir e requerendo posteriormente, em 5

dias, a sua ratificação judicial (artigo 397.º, n.º2 e 3 CPC). Este embargo pode

ser realizado por um núncio, gestor de negócios ou representante voluntário do

embargante. Em qualquer dos casos, trata-se de evitar a continuação de umaobra, trabalho ou serviço. Assim, por exemplo, o embargo de obra nova pode

ser utilizado para obstar à extração de areia e outros inertes do leito de um rio

ou das decorrentes do contrato de arrendamento, pode deduzir embargos de

obra nova contra uma construção que ofende essa posse; o titular de alvará de

loteamento pode embargar a realização de uma obra nova pelo comprador de

um outro lote, se não forem observadas as regras da respetiva urbanização; o

locatário, que tem no local arrendado um laboratório de análises clínicas, pode

embargar as obras efetuadas pelo senhorio no rés-do-chão do prédio, se estas,

além de provocarem fissuras no teto e paredes, perturbaram o requerente, o

pessoal que trabalha no laboratório e os utentes do mesmo por causa dalibertação de fases tóxicos, das vibrações e trepidações do compressor e das




Diogo Castro

124

explosões para o desmonte de pedra. Para obviar aos prejuízos decorrentes,

não da obra em si, mas da forma como esta é executada e à ofensa do direito

ao repouso, não pode ser utilizada a providência cautelar de embargo de obra

nova; o embargo de obra nova também não pode ser utilizado se a obra já seencontra concluída ou como procedimento cautelar dependente de uma ação

de resolução de um contrato-promessa de compra e venda. A circunstância de

existir licenciamento e aprovação do projeto de construção, por parte das

competentes entidades administrativas, não impede que um terceiro recorra ao

tribunal comum para defesa dos seus direitos alegadamente violados com a

construção, sem necessidade de prévia impugnação ou anulação da deliberação

do ato do organismo que concedeu a licença e aprovou o projeto. Isto é, o

embargo de obra nova, requerido nos tribunais comuns, pode ser dependente

do recurso de anulação interposto ou a interpor no competente tribunal

administrativo. Quando careçam de competência para decretar um embargoadministrativo, podem o Estado e as demais pessoas coletivas públicas

embargar, nos termos da providência cautelar de embargo de obra nova, as

obras, construções ou edificações iniciadas em contravenção da lei ou dos

regulamentos (artigo 398.º, n.º1 CPC). Este embargo não está sujeito a qualquer

prazo (artigo 398.º,n.º2 CPC). Em regra, a providência de embargo de obra nova

não pode ser utilizada para embargar obras do Estado, das demais pessoas

coletivas públicas e das entidades concessionárias de obras ou serviços públicos

(artigo 399.º CPC).

c. Suspensão de deliberações sociais: se alguma associação ou sociedade tomar,

em assembleia geral, deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato,qualquer sócio pode requerer, no prazo de 10 dias, que a execução dessas

deliberações seja suspensa, desde que, além de provar a sua qualidade de sócio,

mostre que essa execução pode causar dano apreciável (artigo 380.º, n.º1 CPC).

Esse prazo conta-se da data da assembleia em que as deliberações foram

tomadas ou, se o requerente não tiver sido regularmente convocado para ela,

da data em que ele teve conhecimento delas (artigo 380.º, n.º3 CPC). O mesmo

regime vale para a suspensão de deliberações anuláveis da assembleia de

condóminos da propriedade horizontal (artigo 383.º, n.º1 CPC e 1430.º a 1422.º

CC). O dano causado deve ser apreciável, mas não tem de ser irreparável ou de

difícil reparação. Assim, por não poder causar qualquer dano considerável, nãopode ser requerida a suspensão da deliberação respeitante ao recebimento de

dividendos. Mas a providência pode não ser decretada, se o prejuízo resultante

da suspensão for superior ao que puder derivar da execução da deliberação

(artigo 381.º, n.º2 CPC). Além disso, a providência não pode ser concedida se a

deliberação já se encontrar executada, isto é, já tiver produzido os seus efeitos,

ou se, por possuir um conteúdo omissivo, não for suscetível de ser executada.

Alguma jurisprudência tem adotado uma orientação demasiado restrita quanto

à admissibilidade da providência cautelar de suspensão de deliberações sociais,

entendendo, por exemplo, que não pode ser suspensa, por já se encontrar

executada, a deliberação que destitui os membros do conselho de

administração ou um gerente ou que elege os novos corpos sociais; contra esta




Diogo Castro

125

orientação temos Lobo Xavier e Carlos Olavo; corretamente, STJ, 12/11/1987:

podem ser suspensas as deliberações sociais já executadas, desde que sejam de

execução contínua ou permanente, ou, quando devam ser executadas através

de um único ato, produzam efeitos duradouros.

4. Providências de antecipação:

a. Alimentos provisórios: a providência de alimentos provisórios pode ser

requerida como dependência da ação em que, principal ou acessoriamente, seja

pedida uma prestação de alimentos (artigo 384.º, n.º1 CPC e 2007.º, n.º1 CC).

Essa causa pode ser, por exemplo, uma ação de reconhecimento da

maternidade ou paternidade (artigos 1821.º, 1873.º e 1884.º, n.º1 CC). Os

alimentos provisórios são fixados numa quantia mensal (artigo 384.º, n.º1 CPC),

tomando em consideração o que for estritamente necessário para o sustento, a

habitação e o vestuário do requerente e ainda par as despesas da ação, se oautor não puder beneficiar de apoio judiciário (artigo 384.º, n.º2 CPC). O autor

de uma ação de divórcio ou de separação de pessoas e bens, que pretende obter

alimentos provisórios, pode pedi-los através quer do procedimento cautelar

previsto no artigo 384.º, n.º1 CPC, quer do processo especialíssimo regulado no

artigo 1407.º, n.º7 CPC.

b. Arbitramento de reparação: como dependência da ação de indemnização

fundada em morte ou lesão corporal, pode o lesado, bem como aqueles que lhe

podiam exigir alimentos ou aqueles a quem o lesado os prestava no

cumprimento de uma obrigação natural, requerer o arbitramento de uma

quantia certa, sob a forma de renda mensal, como reparação provisória do dano(Artigo 388.º, n.º1 CPC). O mesmo pode ser requerido nos casos em que a

pretensão indemnizatória se funda em dano suscetível de pôr seriamente em

causa o sustento ou habitação do lesado (artigo 388.º, n.º4 CPC). A providência

requerida é decretada se se verificar uma situação de necessidade em

consequência das lesões sofridas e se estiver indiciada a existência da obrigação

de indemnizar a cargo do requerido (artigo 388.º, n.º2 CPC). O montante da

reparação provisória é fixado equitativamente e é subtraído ao quantitativo

indemnizatório que vier a ser apurado na ação principal (artigo 388.º, n.º3 CPC).

Providências comuns:1. Subsidiariedade: não cabendo nenhuma das providências nominadas, a garantia da

execução da decisão final, a regulação provisória e a antecipação da tutela podem ser

obtidas através de um providência cautelar não especificada (artigo 362.º, n.º3 CPC). As

providências não especificadas só podem ser requeridas quando nenhuma providência

nominada possa ser utilizada no caso concreto: nisto consiste a subsidiariedade dessas

providências. Esta subsidiariedade pressupõe que nenhuma providência nominada seja

abstratamente aplicável e não que a providência aplicável em abstrato deixe de o ser

por motivos respeitantes ao caso concreto. Isto é, se, por exemplo, o credor pretende

acautelar a sua garantia patrimonial, a única providência adequada é o arresto (artigo

391.º, nº1º CPC), pelo que, se, no caso concreto, não se encontram preenchidos todos




Diogo Castro

126

os requisitos dessa providência, o credor não pode utilizar, para essa mesma finalidade,

nenhuma outra providência cautelar, nem mesmo uma providência não especificada.

2.

Requisitos: para que uma providência cautelar não especificada possa ser decretada sãonecessários, além do preenchimento das condições relativas à referida subsidiariedade

(artigo 362.º, n.º3 CPC), vários pressupostos específicos:

a. O fundado receio de que outrem, antes de a ação ser proposta ou na

pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito do

requerente (artigo 362.º, n.º2 e 368.º,n.º1 CPC);

b. A adequação da providência concretamente requerida à efetividade do direito

ameaçado (artigo 368.º, n.º1 CPC);

c. O excesso considerável do dano que se pretende evitar com a providência

sobre o prejuízo resultante do seu decretamento (artigo 368.º, n.º2 CPC).

3. Finalidades: dado o largo âmbito de aplicação do arresto (artigo 391.º, n.º1 CPC) e do

arrolamento (artigo 421.º, n.º1 CPC), as providências cautelares comuns destinar-se-ão

primordialmente a regular provisoriamente uma situação e a antecipar a tutela

definitiva. O artigo 362.º, n.º1 CPC, refere explicitamente providências com eficácia

conservatória e antecipatória do efeito da decisão principal, mas isso não parece

revestir-se de qualquer significado limitativo. Como exemplos de providências comuns

cuja finalidade é a regulação provisória de uma situação podem referir-se as seguintes

situações:

a.

O empreiteiro, que deseja evitar o risco de confissão entre a parte por eleexecutada e a acrescentada por outrem, pode pedir que o dono da obra se

abstenha de a continuar;

b.

O vendedor, que pretende anular o contrato de compra e venda, pode requerer

que o comprador se abstenha de realizar o registo da sua aquisição;

c.

O promitente-comprador pode requerer que o promitente-vendedor se

abstenha de alienar e onerar a outrem o prédio que foi objeto de promessa com

eficácia real;

d.

Se o proprietário se opuser à passagem pelo seu prédio do proprietário de um

prédio confinante, que está a realizar obras de reconstrução e que necessita

daquela passagem para as ultimar, pode o dono da obra socorrer-se para

ultrapassar esse impasse, de uma providência cautelar não especificada;

e. O inquilino, que, por acordo com o senhorio, desocupou para obras de

demolição e ampliação a fração de um imóvel, pode requerer a intimação do

locador parasse abster de vendê-la ou arrendá-la a outrem;

f. Um cônjuge casado no regime de comunhão de adquiridos, pode requerer que

o outro se abstenha de alienar, onerar ou arrendar uma quinta ou de sobre ela

constituir quaisquer outros direitos de gozo a favor de terceiros;




Diogo Castro

127

g.

O depósito judicial é a providência comum adequada para evitar o perigo de

deterioração de uma coisa;

h.

A providência cautelar inominada pode ser utilizada para obter a suspensão doexercício da gerência de um sócio de uma sociedade comercial.

As providências cautelares não especificadas também podem ser utilizadas para obter

a antecipação da tutela de uma situação jurídica. Podem referir-se os seguintes

exemplos:

a.

Se a falta de reboco de uma parede provocar a infiltração de águas num prédio

vizinho, pode utilizar-se a providência cautelar não especificada para mandar

tomar as medidas que obstem a essa infiltração;

b. Tendo sido celebrado um contrato-promessa de cessão da totalidade das

quotas de uma sociedade e tendo os cessionários assumido a gerência eexploração de um hotel pertencente à sociedade, é adequado o uso da

providência cautelar não especificada se, resolvido o contrato por

incumprimento dos cessionários, estes não abandonarem aquela administração;

c. O inquilino de um prédio urbano, que reside num dos últimos andares e que

diariamente tem de subir as escadas com uma criança ao colo, pode requerer

que a dona do prédio repare e ponha em funcionamento elevadores;

d. Os moradores de um prédio, que instauraram uma ação em que pedem que a

ré finde, de forma total e duradoura, o uso de uma fração como laboratório

industrial de betão, podem requerer a imediata cessação dessa atividade;

e. A providência comum pode ser utilizada para prevenir as ameaças ao direito À

saúde e a um ambiente sadio e equilibrado das crianças de uma escola, quando

elas resultam da instalação de um posto de combustível num terreno contíguo;

f. O utente do serviço telefónico pode requerer, através de uma providência

inominada, a imediata ligação de um telefone que fora desliado pela respetiva

empresa.

Características:

1.

Dependência: as providências cautelares têm por função obter uma composiçãoprovisória. Essas providências são decretadas em processos especiais próprios (os

procedimento cautelares,, artigos 362.º a 409.º CPC) e, porque visam compor

provisoriamente a situação das partes, são dependência de uma ação cujo objeto é a

própria situação acautelada ou tutelada (artigo 364.º, n.º1 CPC; também artigos 388.º,

n.º1 e 403.º, n.º2 CPC). Essa ação pode ser declarativa ou executiva (artigo 364.º, n.º1,

in fine CPC), embora, nesta última, não sejam frequentes as hipóteses em que está

assegurado o interesse processual no decretamento da providência. A ação principal

pode decorrer perante um tribunal estadual ou arbitral. Dada essa dependência, as

providências caducam se a ação principal vier a ser julgada improcedente (artigo 373.º,

n.º1, alínea c) CPC) ou se o réu for nela absolvido da instância e o autor não propuser,dentro do prazo legal, uma nova ação (artigo 373.º, n.º1, alínea d) CPC; sobre esse prazo,




Diogo Castro

128

artigo 279.º, n.º2 CPC). Se a ação principal for julgada procedente, verifica-se, em regra,

a substituição da composição provisoria pela definitiva resultante dessa decisão. A ação

da qual a providência cautelar é dependência não tem de ser uma ação judicial, podendo

ser uma providência administrativa. As providências cautelares podem ser requeridasantes da propositura da ação principal ou durante a pendência desta última (artigo 364.º,

n.º1, 2.ª parte CPC), mas nunca após o transito em julgado da decisão dessa ação. Como

dependência da mesma causa não pode ser requerida mais do que uma providência

relativa ao mesmo objeto, ainda que uma delas seja julgada injustificada ou tenha

caducado (artigo 362.º, n.º4 CPC). Este preceito deve ser entendido com algum cuidado:

é possível voltar a requerer uma nova providência que anteriormente foi rejeitada

sempre que surjam factos supervenientes que a possam justificar. Desta dependência

da providência cautelar perante a ação principal decorre uma relação necessária entre

aquela providência e o objeto desta ação. Essa relação determina que a providência

requerida condiciona e é condicionada pelo objeto da ação principal: assim, porexemplo, a restituição provisória da posse (artigo 377.º CPC) só pode ser requerida em

conjugação com uma ação na qual se discuta a titularidade do correspondente direito

(artigo 1278.º CC) e se exija a restituição da coisa, não bastando, por isso, uma ação de

mera apreciação desse direito. O artigo 362.º, n.º2 CPC, esclarece que o direito que se

pretende acautelar ou tutelar com a providência pode ser um direito já existente ou um

direito ainda a constituir. Mas, mesmo neste último caso, mantém-se aquela

dependência: a providência tem de ser adequada ao direito que se pretende constituir.

Se, por exemplo, estiver pendente uma ação de anulação de um negócio, o autor pode

requerer o arrolamento dos bens que, como consequência dessa anulação, lhe deverão

ser restituídos (artigo 289.º, n.º1 CC). As providências cautelares podem ser solicitadas

mesmo quando não esteja pendente nenhuma ação (artigo 364.º, n.º1, 2.ª parte CPC).

Isso possibilita a situação em que a providência é requerida, mas a ação principal nunca

chega a ser proposta pelo requerente. É certo que o artigo 373.º, n.º1, alínea a) CPC,

estabelece, para essa hipótese, a caducidade da providência, mas há que reconhecer

que essa caducidade nem sempre produz efeitos práticos. Suponha-se, por exemplo,

que o requerente obtém, num procedimento cautelar, a condenação de um

comerciante na abstenção da venda de um certo produto; apesar da caducidade desta

providência se a ação principal não vier a ser instaurada, o requerente pode ter atingido

completamente os seus objetivos. A omissão da propositura da ação principal pelo

requerente da providência fá-lo incorrer em responsabilidade perante o requerido

(artigo 374.º, n.º1 CPC). Isso acentua aquela possibilidade, mas nem sequer cobre todasas situações de caducidade das providências cautelares. Admita-se que os proprietários

obtêm a restituição provisória de um navio que os trabalhadores de um estaleiro

retinham durante uma greve; é muito improvável a propositura de qualquer ação

principal, bem como a fundamentação de qualquer indemnização contra os requerentes.

Isto mostra que a dependência da providência cautelar perante a ação principal não

impede que, em certas hipóteses, aquela providência possa substituir totalmente os

efeitos da respetiva ação principal. A providência cautelar também se pode tornar

definitiva através de um negócio celebrado pelas partes. Admita-se, por exemplo, que

o requerente solicita o arbitramento de uma reparação provisória (artigo 388.º, n.º1

CPC) e que os interessados acordam numa indemnização adequada do requerente;nesta situação, a providência cautelar tornou-se definitiva sem qualquer ação principal




Diogo Castro

129

e a não propositura desta ação não envolve qualquer dever de restituição da quantia

recebida (artigo 390.º, n.º1 CPC). Generalizando, pode dizer-se que, sempre que a

providência seja acompanhada do reconhecimento do direito acautelado ou tutelado

ou de uma transação sobre esse direito, a definitividade da providência não ficadependente da instauração de qualquer ação principal. Segundo o disposto no artigo

35.º Regulamento n.º 1215/2012 (R), as medidas provisórias ou cautelares previstas na

lei de cada Estado-Membro podem ser requeridas nos tribunais desse mesmo Estado,

ainda que, por força das regras desses mesmos instrumentos convencionais, seja

competente para a ação principal um tribunal de outro Estado-Membro. Na sequência

desta possibilidade, o artigo 366.º, n.º5 CPC, estabelece que, nessa eventualidade, o

requerente deverá fazer prova nos autos do procedimento cautelar da pendência da

ação principal no tribunal estrangeiro.

2. Celeridade: as providências cautelares são apreciadas e decretadas nos procedimentos

cautelares. Dada a celeridade indispensável a essas providências, estes procedimentos

revestem sempre caráter urgente e os respetivos atos precedem qualquer outro serviço

judicial não urgente (artigo 363.º, n.º1 CPC); como consequência desta urgência, os

prazos processuais neles previstos não se suspendem sequer durante as férias judiciais

(artigo 138.º, n.º1 CPC). Segundo o disposto no artigo 363.º, n.º2 CPC, os procedimentos

cautelares instaurados perante o tribunal competente (artigos 78.º, n.º1, alíneas a) a c)

e 364.º, n.º3 CPC) devem ser decididos, em 1.ª instância, no prazo máximo de 2 meses

ou de 15 dias, se o requerido não tiver sido citado (artigos 366.º, n.º1, 378.º 1 393.º,

n.º1 CPC). A mesma celeridade justifica que, nos procedimentos cautelares, nunca se

proceda à citação edital do requerido (artigo 366.º, n.º3 CPC).

3. Modificação: o tribunal não está adstrito à providência requerida (artigo 376.º, n.º3, 1.ª

parte CPC), isto é, pode decretar uma providência distinta daquela que foi solicitada

(também artigo 609.º, n.º3 CPC). Esta faculdade concedida ao tribunal decorre da não

vinculação deste órgão à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito

(artigo 5.º, n.º1 CPC 15 ) e pressupõe, naturalmente, que os factos alegados pelo

requerente possibilitem essa conversão. Desse regime também decorre que uma

idêntica modificação da providência pelo próprio requerente não é condicionada pelo

disposto no artigo 265.º, n.º1 e 2 CPC.

4. Cumulação: o requerente pode solicitar o decretamento de várias providências

cautelares num mesmo procedimento cautelar, desde que a tramitação para cada umadelas não seja absolutamente incompatível e essa cumulação corresponda a um

interesse relevante ou seja indispensável para a justa composição do litígio (artigo 376.º,

n.º3, 2.ª parte CPC). Isso significa que se podem cumular tanto diferentes providências

especificadas, como providências nominadas e providências comuns. Podem cumular-

se duas ou mais providências cautelares se, na ação de que são dependentes (artigo

364.º, n.º1 CPC), for admissível a cumulação dos respetivos pedidos. Mais discutíveis

são as hipóteses em que se pretende o decretamento de várias providências

respeitantes a uma única situação jurídica. A admissibilidade de tal cumulação depende

15 No original aparece-nos o artigo 664.º, 1,ª parte CPC, o que interpretamos ser o atual artigo 5.º, n.ºCPC: atentei a este reparo de atualização em especial!




Diogo Castro

130

necessariamente da compatibilidade prática entre os efeitos dessas providências.

Suponha-se, por exemplo, que o requerente pretende garantir o seu direito à

indemnização de um dano corporal e obter desde já o pagamento de parte dessa

indemnização: neste caso, o requerente pode solicitar o arresto de bens do devedorpara garantir aquele direito (artigo 391.º, n.º1 CPC) e o arbitramento de uma reparação

provisória (artigo 388.º, n.º1 CPC). Admita-se agora que o requerente alega um direito

à entrega de uma coisa: parece que, nesta situação, ele terá de optar entre o

arrolamento da coisa (artigo 403.º, n.º1 CPC) e o arresto dos bens suficientes para pagar,

pelo produto da sua venda, o valor dessa coisa (artigo 391.º, n.º1 CPC), pelo que não

poderá cumular essas providências.

5. Proporcionalidade: a provisoriedade das providências cautelares e a sua finalidade de

garantia, de regulação ou de antecipação justificam que as medidas tomadas ou

impostas devam ser as adequadas às situações que se pretende acautelar ou tutelar. As

relações entre aquelas medidas e estas situações devem orientar-se por uma regra de

proporcionalidade: as medidas provisórias não podem impor ao requerido um sacrifício

desproporcionado relativamente aos interesses que o requerente deseja acautelar ou

tutelar provisoriamente (artigo 362.º, n.º2 CPC; também os artigos 381.º, n.º2, 393.º,

n.º2 e 3, e 401.º CPC). Esta desproporção entre a medida requerida e a situação a

proteger conduz ao indeferimento parcial da providência. Se o requerido não for ouvido

antes do decretamento da providência (artigos 366.º, n.º1, 378.º e 393.º, n.º1 CPC) e a

medida se vier a mostrar injustificada em parte, o requerente é responsável pelos danos

que culposamente causar ao requerido (artigo 374.º, n.º2 CPC). Sempre que o julgue

conveniente em face das circunstâncias, o tribunal pode, mesmo sem a solicitação do

requerido, tornar a concessão da providência dependente da prestação de cauçãoadequada pelo requerente (artigo 374.º, n.º2 CPC). Cm a imposição desta caução

procura-se assegurar que os danos provocados pela eventual falta de justificação da

providência não deixam de ser indemnizados pelo requerente.

6. Eficácia relativa: uma das consequências da summaria cognitio e da suficiência da mera

justificação no julgamento da providência é a insusceptibilidade de a decisão proferida

no procedimento cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na respetiva ação

principal: o julgamento da matéria de facto e a decisão final proferida no procedimento

cautelar não têm qualquer influência no julgamento da ação principal (artigo 364.º, n.º4

CPC). Como a providência decretada caduca se a ação vier a ser julgada improcedente

por sentença transitada em julgado (artigo 373.º, n.º1, alínea c) CPC), também isso

demonstra que o seu decretamento não é vinculativo na ação principal (que, apesar

desse decretamento, vem a ser julgada improcedente). Pela mesma razão, a desistência

da providência e a confissão do pedido (artigo 283.º, n.º1 CPC) realizadas no

procedimento cautelar não podem condicionar a apreciação da ação principal. O objeto

da providência não pode ser qualificado como prejudicial relativamente ao objeto da

ação principal, pelo que aqueles atos não podem influenciar o julgamento realizado

nesta ação. Quanto à transação (artigos 283.º, n.º2 CPC; 1248.º CC), importa verificar

se, no caso concreto, ela vale apenas para a composição provisória ou se ela também

comporta um acordo sobre a própria situação acautelada ou tutelada, hipótese em que

a sua eficácia se estende à situação que seria objeto da ação principal.




Diogo Castro

131

7. Substituição por caução: as providências cautelares destinam-se a obter uma

composição provisória que tutela ou acautela o interesse na efetividade da tutela

jurisdicional. Isso não impede, contudo, que esse interesse possa ser cautelado de outra

forma. Uma delas consiste na prestação de uma caução pelo requerido em substituiçãodo decretamento da providência: é o que é admissível nas providências cautelares não

especificadas (artigo 368.º, n.º3 CPC) e no embargo de obra nova (artigo 401.º, n.º1 CPC).

À prestação da caução pelo requerido é aplicável o disposto, entre outros, nos artigos

906.º a 915.º CPC e nos artigos 623.º e 626.º CC. A substituição da providência cautelar

pela prestação de caução pelo requerido pressupõe, no entanto, que através desta se

pode obter o mesmo efeito a que se destina aquela providência. Normalmente, a

providência cautelar pode ser substituída por caução, sempre que ela vise evitar um

prejuízo patrimonial. Mas, se, por exemplo, a providência decretada visa a abstenção de

uma atividade da qual resulta a produção de cheiros, detritos e grandes quantidades de

moscas e mosquitos, tornando o ar irrespirável e perturbando a saúde da requerente, aacuação não pode garantir a mesma proteção assegurada por aquela providência e, por

isso, não a pode substituir.

8. Garantia e execução: de molde a assegurar a efetividade da providência cautelar

decretada, é admissível a fixação de uma sanção pecuniária compulsória, se a

providência impuser uma prestação de facto infungível e esta não exigir especiais

qualidades científicas ou artísticas do requerido (artigos 365.º, n.º2 CPC e 829.º-A, n.º1

CC). Uma vez proferida, a providência cautelar merece tutela penal, dado que incorre

na pena de crime de desobediência qualificada quele que a infrinja, sem prejuízo das

medidas adequadas à sua execução coerciva (artigo 375.º CPC; sobre as consequências

daquele crime; artigo 348.º, n.º2 CP). As providências cautelares que se traduzem naimposição de uma obrigação são suscetíveis de ser executadas, valendo como título

executivo a decisão que as decreta (artigo 703.º, alínea a) CPC). Atendendo à finalidade

da prestação, essa execução seguirá, na falta de processo especial adequado, os

trâmites da execução para pagamento de quantia certa, para entrega de coisa certa ou

para prestação de facto (artigos 725.º a 877.º CPC).

Caducidade:

1. Casuísmo: as providências cautelares fornecem uma composição provisória, pelo que

elas caducam se a decisão que vier a ser proferida na ação principal não for compatível

com a medida provisória decretada. É o que acontece quando essa ação for julgadaimprocedente por uma sentença transitada em julgado (artigo 373º, n.º1, alínea c) CPC).

Se essa sentença for estrangeira, o que releva é o momento em que ela se tornar

exequível em Portugal, o que pode suceder automaticamente (artigos 36.º e seguintes

R) ou através do processo de revisão e confirmação (artigos 978.º a 985.º CPC).

Igualmente incompatível com a subsistência da providência decretada é a extinção da

própria situação subjetiva que se acautelou ou tutelou provisoriamente: também essa

extinção provoca a caducidade da providência cautelar (artigo 373.º, n.º1, alínea e) CPC).

Como apenas o trânsito em julgado da decisão de improcedência implica a caducidade

da providência (artigo 373.º, n.º1, alínea c) CPC), é irrelevante o efeito do recurso dela

interposto. Assim, mesmo que a Relação confirme a improcedência da causa e apesarde a revista interposta em ações patrimoniais ter efeito devolutivo (artigo 676.º CPC), a




Diogo Castro

132

providência mantém-se até ao trânsito em julgado da decisão do Supremo. A

caducidade da providência cautelar decorrente da extinção do direito acautelado (artigo

373.º, n.º1, alínea e) CPC) é apenas uma das situações possíveis de inutilidade

superveniente dessa providência (artigo 277.º, alínea e) CPC), pelo que essa inutilidadepode decorrer de outros fundamentos. Assim, se, por exemplo, o arrestado enriqueceu

depois do decretamento da providência, desaparece o fundamento para a sua

subsistência e a providência deve ser levantada. Dado que as providências cautelares

concedem uma composição provisória, elas possuem uma vigência temporária. Além

disso, essas providências não se destinam a substituir a composição definitiva, isto é, as

medidas provisórias não podem eternizar-se e, por essa via, fornecer ao requerente

uma tutela tão eficaz e duradoura como a que resultaria de uma composição definitiva,

pois que o requerido não pode permanecer indefinidamente na incerteza quanto à sua

verdadeira situação perante o requerente. É isso que justifica que, se a providência

cautelar não for requerida durante a pendência da ação principal, ela caduque se orequerente não propuser a ação da qual é dependente (artigo 364.º, nº1 CPC) no prazo

de 30 dias, contados da data da notificação da decisão que a ordenou (artigo 373.º, n.º1,

alínea a) CPC). Mas se o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da

providência (artigos 366.º, n.º1, 379.º e 393.º, n.º1 CPC), esse prazo é mais curto: ação

principal deve ser instaurada no prazo de 10 dias a contar da notificação ao requerente

da realização da notificação ao requerido do decretamento da providência (artigo 373.º,

n.º2 CPC). É ainda o caráter provisório – e, por isso, necessariamente temporário – da

providência cautelar que justifica a sua caducidade se, por negligência do requerente,

se retardar a pronúncia da decisão sobre o mérito na ação principal. Assim, a

providência caduca se a ação principal tiver sido instaurada, mas esta estiver parada

mais de 30 dias por negligência do requerente (artigo 373.º, n.º1, alínea b) CPC), bem

como se o réu for absolvido da instância nessa ação e o autor não propuser nova ação

dentro dos 30 dias seguintes ao trânsito em julgado dessa decisão (artigo 373.º, n.º1,

alínea d) CPC) e 279.º, n,º2 CPC). Quanto ao arresto, há uma regulamentação especial.

Essa providência também cauda no caso de, obtida na ação de cumprimento sentença

com trânsito em julgado, o credor insatisfeito não promover a execução dentro dos dois

meses subsequentes ou se, promovida a execução, o processo ficar sem andamento

durante mais de 30 dias por negligência do exequente (artigo 395.º CPC).

2. Âmbito: normalmente, a caducidade da providência abrange-a na totalidade, mas

também são pensáveis situações de caducidade parcial da providência. Se, por exemplo,a ação for julgada parcialmente improcedente no despacho saneador (artigo 595.º, n.º1,

alínea b) CPC), a providência decretada só caduca na parte respetiva (Artigo 373.º, n.º1,

alínea c) CPC); o mesmo sucede se o direito acautelado se extinguir apenas em parte

(artigo 373.º, n.º1, alínea e) CPC).

3. Efeitos: a caducidade da providência não opera automaticamente e nem sequer é de

conhecimento oficioso. O levantamento da providência com fundamento na sua

caducidade depende de solicitação do requerido, que é apreciada após a audição do

requerente (artigo 373.º, n.º4 CPC). Conjuntamente com esse levantamento, o tribunal

pode ordenar as medidas necessárias a repor a situação anterior ao decretamento da

providência.




Diogo Castro

133

Responsabilidade do requerente:

1. Pressupostos: pode suceder que a providência requerida venha a mostrar-se

injustificada pela falta quer do próprio direito acautelado ou tutelado, quer dofundamento para o seu decretamento (apesar da existência daquele direito); também

pode acontecer que a providência decretada, inicialmente justificada, venha a caducar

por facto imputável ao requerente (artigo 373.º, n.º1 CPC). Em todos estes casos, o

requerente, se não tiver agido com a prudência normal, é responsável pelos danos

causados ao requerido (artigo 374.º, n.º1 CPC; quanto ao arresto artigo 621.º CC). Essa

responsabilidade está instituída na lei como uma contrapartida da provisoriedade das

providências cautelares e é garantida pela caução que o tribunal, mesmo sem solicitação

do requerido, pode exigir ao requerente (artigo 374.º, n.º2 CPC). A responsabilidade

pelo decretamento injustificado da providência ou pelo seu levantamento com

fundamento em caducidade pressupõe a culpa do requerente, que, aliás, pode consistir

na falta da prudência normal que é exigida a quem solicita tal providência (artigo 374.º,

n.º1 CPC). Trata-se, por isso, de uma responsabilidade subjetiva, para a qual é suficiente

a negligência do requerente. Excetua-se a providência de alimentos provisórios, na qual

o requerente só responde pelos danos causados por má fé, isto é, por dolo ou

negligência grave (artigo 542.º, n.º2, proémio CPC), e na sequência da qual nunca é

exigível a restituição dos alimentos recebidos (artigo 387.º CPC; 2007.º, n.º2 CC). Se a

providência for considerada injustificada, o requerente não está impedido de provar, na

posterior ação de indemnização que contra ele for proposta, que o direito que se

pretendia acautelar ou tutelar realmente existe, o que, se tivesse sido devidamente

apreciado no procedimento cautelar, teria justificado o decretamento da providência.

Coo fundamento desta solução vale o princípio da independência da ação definitiva (nocaso, a ação de indemnização) perante o procedimento cautelar (artigo 364.º, n.º4 CPC).

A responsabilidade do requerente pressupõe que a providência é injustificada no

momento em que é requerida ou não vem a ser confirmada pela decisão proferida na

ação principal. Não afasta essa responsabilidade, por exemplo, a circunstância de o

direito acautelado não existir naquele momento, mas se constituir posteriormente.

Também a desistência da providência pelo requerente (artigo 283.º, n.º1 CPC) é

irrelevante para o isentar dessa responsabilidade. Em contrapartida, o requerente não

é responsável se a providência de tornar supervenientemente inútil por um ato do

requerido. Assim, se a providência caduca pela extinção do direito acautelado (artigo

373.º, n.º1, alínea e) CPC), o referido direito à indemnização não se constitui se foi orequerido que provocou aquela extinção. Se, por exemplo, o arrestado pagou a sua

dívida, a providência caduca por inutilidade superveniente, mas esse devedor não tem

direito a qualquer reparação. Pela mesma razão, essa responsabilidade também não

existe se o requerido tiver omitido, no procedimento cautelar em que a providência foi

decretada, a alegação de uma exceção oponível ao direito acautelado e apenas invocada

na ação principal.

2. Medida: o requerido tem direito a ser colocado na situação em que se encontraria se a

providência cautelar não tivesse sido decretada (artigo 562.º CC). O dano indemnizável

comporta, por isso, todos os prejuízos que o requerido sofreu não só com o

decretamento da providência, mas também com a sua execução, nomeadamente com

a realização ou omissão dos atos a que ficou vinculado. Por exemplo: o arrestado, que




Diogo Castro

134

foi absolvido da ação condenatória proposta pelo arrestante, tem direito a ser

indemnizado dos danos emergentes da indisponibilidade dos bens indevidamente

arrestados (artigo 621.º CC). Nesse momento indemnizatório cabem igualmente as

custas e demais despesas forenses pagas pelo requerido. A indemnização devida pelorequerente de alimentos provisórios é fixada equitativamente e nunca há lugar à

restituição dos alimentos recebidos em cumprimento da providência (artigo 387.º CPC;

e 2007.º, n.º2 CC). Também quanto à indemnização devida pela caducidade da

providência de arbitramento de reparação provisória há uma especialidade: ela é

aferida pela medida do enriquecimento sem causa do requerente (artigo 390.º, n.º1 CPC;

artigo 473.º, n.º1 CPC).

As Providências Cautelares e a Inversão do Contencioso16

Aspetos gerais:

1. Justificação: os procedimentos cautelares – que, no Direito português, se encontram

regulados nos artigos 362.º e 409.º CPC – fundam-se numa justificação de ordem

temporal: o proferimento de uma decisão final é algo que pode demorar bastante

tempo (atendendo aos crónicos atrasos dos tribunais, esse proferimento tem mesmo

tendência para demorar muito tempo). Esta demora na satisfação da pretensão do

demandante origina o risco de um prejuízo para essa parte (artigo 362.º, n.º1, e 368.º,

n.º1 CPC): periculum in mora). É por isso que a lei permite que, através de umasummaria cognitio (artigo 365.º, n.º1 e 3 CPC) e depois de estar demonstrado, quanto

ao direito ameaçado pelo atraso na tutela jurisdicional, o fumus boni iuris (artigo 368.º,

n.º1 CPC), o tribunal possa decretar uma tutela provisória, que se destina a acautelar o

efeito útil da ação (artigo 2.º, n.º2, in fine CPC), isto é, a evitar que a composição

definitiva venha ser inútil. Como referia Chiovenda (1872-1937), as providências

cautelares baseiam-se no princípio de que o processo deve3 dar, na medida do

praticamente possível, a quem tem um direito tudo e precisamente aquilo a que ele tem

direito. Os atuais procedimentos cautelares inserem-se no muito antigo regime do

processo sumário cuja história é, aliás, bastante complexa. Alguma das suas

modalidades distinguiam-se de processo ordinário apenas pela sua formalidade; outras

divergiam do processo ordinário por uma menor exigência no grau de prova e no âmbito

do conhecimento do tribunal. O chamado processo sumário indeterminado ou regular

era um processo de cognição plena que podia ser utilizado para qualquer forma de

tutela (daí o seu caráter indeterminado), pois era apenas uma simplificação formal do

processo ordinário; a sua origem encontra-se na bula Saepe contigir ou Clementina

Saepe (1312/1314), na qual se mandava que os processos fossem tramitados simpliciter

et de plano, ac sine strepitu et figura iudicii (Clementina, 5.11.2; quanto ao antigo Direito

16 Foram as presentes folhas que resumimos submetidas no website academia.eu (e disponibilizadas

pelo nosso Professor Assistente); da autoria do Professor Miguel Teixeira de Sousa. ATENTE-SE! Estetexto não foi atualizado: encontra-se apenas copiado/resumido do artigo original, já elaborado à luz do presente CPC (2013).




Diogo Castro

135

português, cf. AO 3.24, pr; OM 1.44.69; OF 1.65.7). O designado processo sumério

determinado ou irregular era um processo de cognição limitada e destinava-se a obter

determinadas formas de tutela; a relação entre a forma sumária, uma semiplena

cognitio e uma semiplena probatio foi estabelecida por Azo (1150 – 1230), tendo-se adoutrina posterior dividido entre as orientações que encontravam neste processo

sumário uma prima facie cognitio decorrente da limitação do objeto e dos meios de

prova e as orientações que baseavam a cognição sumária (summatim cognoscere) num

juízo de probabilidade. É esta característica a que se encontra no regime dos

procedimentos cautelares, que, salvo verificando-se a inversão do contencioso, são

procedimentos de cognição sumária e restrita (artigo 365.º, n.º1 e 368.º, n.º1 CPC).

Pode assim concluir-se que a consagração da inversão contencioso – isto é, da

possibilidade de a tutela cautelar se transformar em tutela definitiva (artigo 369.º, n.º1

CPC) – significa uma rutura com uma longa tradição histórica.

2.

Enquadramento:a.

Função preventiva: das características dos procedimentos cautelares resulta

que as providências cautelares que neles são decretadas realizam uma função

preventiva: elas destinam-se a prevenir a lesão de um direito. O modo como o

fazem é que é característico: elas visam evitar a mudança numa situação que

possa fazer perigar a utilidade da sentença que venha a ser proferida na ação

principal. Assim, para o decretamento da providência solicitada, não basta a

existência de um direito suscetível, de tutela judiciária, antes é necessário que

haja que assegurar, através da tutela cautelar e provisória, a utilidade da

posterior tutela definitiva. Importa precisar que a lesão que se pretende

prevenir é apenas aquela que resulta da demora na obtenção da tuteladefinitiva. Como referia Calamandrei (1889 – 1956), as providências cautelares

destinam-se a evitar o pericolo di infruttuosità e o pericolo di tardività da tutela

definitiva. Dito de outro modo: as providências cautelares não se destinam a

atribuir uma tutela de urgência a um direito que está na iminência de ser lesado,

nem a conceder tutela a um direito na previsão da sua violação (função que é

realizada pelas ações de condenação in futurum: artigo 557.º, n.º2 CPC), mas

antes a conceder uma tutela provisória destinada a assegurar a efetividade da

tutela definitiva no momento em que ela venha a ser concedida. A função das

providências cautelares é a de tutelar, de forma provisória, uma determinada

situação jurídica que se encontra em perigo pela falta de uma tutela imediata.

É realmente a necessidade desta tutela que justifica o decretamento de uma

providência cautelar. É realmente a necessidade desta tutela que justifica o

decretamento de uma providência cautelar. A iminência da violação da situação

jurídica é apenas um dos indícios possíveis da necessidade da tutela cautelar,

dado que nem todas as providências cautelares pressupõem a iminência dessa

violação: pense-se, por exemplo, nos alimentos provisórios (que são devidos

antes do reconhecimento do direito a alimentos) ou no arbitramento da

reparação provisória (que é a devida antes de ser reconhecido ao requerente

qualquer direito de indemnização). A justificação que se encontra no artigo

362.º, n.º1 CPC, para as providências cautelares – o fundado receio de lesão

grave e dificilmente reparável de um direito – tem de ser entendida, não emfunção de qualquer potencial violação, mas em função de demora na tutela




Diogo Castro

136

definitiva desse direito. É por isso que, consideradas pela perspetiva da ação

principal de que são dependência, as providências cautelares visam assegurar a

utilidade dessa ação, pois que estas providências salvaguardam a utilidade da

decisão proferida nessa ação perante qualquer situação decorrente de factosocorridos antes do seu proferimento. Por exemplo: imagine-se que, atendendo

à delapidação de bens pelo devedor, o credor está em risco de perder a sua

garantia patrimonial; o arresto de bens do devedor (artigo 391.º, n.º1 CPC; 619.º,

n.º1 CC) assegura que a ação condenatória proposta pelo credor contra o

devedor ainda é útil, porque, em caso de necessidade, os próprios bens

arrestados podem ser penhorados e vendidos. Portanto, o que se acautela nas

providências cautelares não é a violação de um direito (coisa que, como é

evidente, nenhuma decisão pode evitar), mas a utilidade da decisão da tutela

definitiva. É também por este prisma que há que analisar a relação entre a

providência cautelar e a urgência na tutela. Muito frequentemente a tuteladefinitiva seria demasiado tardia, porque só poderia ser obtida depois de a

violação do direito se ter consumado ou mesmo depois de essa violação se ter

tornado irreversível. É esta inutilidade da tutela definitiva que justifica, nesse

caso, a tutela cautelar: esta tutela substitui, provisoriamente, a tutela definitiva.

Em geral, as providências cautelares visam combater o risco da irrealização do

direito que é provocado pela demora da decisão definitiva. Nesta perspetiva,

são dois os fatores que podem justificar uma providência cautelar:

A impossibilidade da realização do direito num momento futuro

(correspondente, na expressão de Calamendrei, ao pericolo di infruttuosità

da tutela definitiva); nesta hipótese, a providência cautelar visa obstar a

uma mudança que possa vir a impedir a realização do direito após a decisão

proferida na ação principal; por exemplo: se não se proceder ao arresto de

bens do devedor (artigo 391.º, n.º1 CPC; artigo 619.º, n.º1 CC), corre-se o

risco de, no momento do reconhecimento do seu crédito na sentença final,

o credor já não possui nenhuma garantia patrimonial; se não se embargar

a obra nova (artigo 397.º, n.º1 CPC), há o perigo de se criar uma situação

dificilmente reversível;

A necessidade da realização de um direito (correspondente, na terminologia

de Calamendrei, ao pericolo di tardività); nesta hipótese, a providência

cautelar visa obviar à inutilidade prática da realização do direito após a

decisão proferida na ação principal; por exemplo: se não foremassegurados ao credor os alimentos provisórios (artigo 384.º CPC), ele não

tem meios de subsistência até à concessão dos alimentos definitivos; se não

for realizada ao credor uma determinada prestação numa certa data, ele

perde o interesse no seu cumprimento.

b. Instrumentalidade funcional: a providência cautelar deve ser aquela que seja

funcionalmente adequada a acautelar o efeito útil da ação principal. Procurando

concretizar o seu escopo, pode dizer-se que ela pode prosseguir uma das

seguintes finalidades:

i. Uma finalidade de garantia de um direito (correspondente à providência

conservatória referida no artigo 362.º, n.º1 CPC); por exemplo: se odevedor está a dissipar o seu património, é indispensável impedir a




Diogo Castro

137

continuação dessa conduta, porque, se assim não acontecer, o credor,

mesmo que venha a obter uma sentença condenatória do devedor,

perdeu entretanto a garantia patrimonial do seu crédito (artigo 601.º

CC);ii.

Uma finalidade de regulação de uma situação (também correspondente

à providência conservatória a que se refere o artigo 362.º, n.º1 CPC);

por exemplo: perante o esbulho da coisa, o esbulhado requerer a sua

restituição até se encontrar definida a titularidade do direito sobre a

coisa (artigo 1278.º, n.º1 CC);

iii. Uma finalidade de antecipação da tutela definitiva (corresponde à

providência antecipatória a que alude o artigo 362.º, n,º1 CPC); por

exemplo: o credor de alimentos pode requerer que lhe sejam

concedidos alimentos provisórios (artigo 2007.º, n.º1 CC).

Em geral, o objeto do procedimento cautelar é um minus e um aliud em relaçãoao objeto da ação principal: as providências cautelares não visam obter o

mesmo que se pretende alcançar através da ação principal. A exceção a esta

regra é constituída pelas providências com uma finalidade de antecipação: estas

providências constituem um tantus e um similis em relação ao objeto da ação

principal. Na verdade, a antecipação da tutela definitiva na tutela cautelar só se

pode verificar quando ambas as tutelas tenham o mesmo objeto, ou seja,

quando o que pode ser obtido na tutela cautelar é o mesmo que pode ser

conseguido na tutela definitiva. Pode assim afirmar-se que, quando a tutela

cautelar antecipa a tutela definitiva, aquela tutela cumpre uma função

satisfativa. Algumas ordens jurídicas conhecem formas de antecipação da tutela

autónoma das providências cautelares, ou seja, formas de antecipação da

própria tutela definitiva. O que se antecipa não é, portanto, uma tutela

provisória com o objetivo de acautelar o efeito útil da ação, mas a própria tutela

definitiva que, numa ação, é requerida pelo autor. Admitem esta antecipação

da tutela definitiva a ordem jurídica italiana e a brasileira. Na ordem jurídica

portuguesa, não se encontra nenhuma disposição que admita, em termos gerais,

a antecipação da tutela definitiva: apenas o artigo 565.º CC permite que, numa

ação de responsabilidade civil, o tribunal condene o devedor no pagamento de

uma indemnização, dentro do quantitativo que considere já provado. Isto

significa que, em termos gerais, a antecipação da tutela só é admissível no

âmbito das providências cautelares, o que releva tanto quanto aos seusrequisitos (como, por exemplo, a suficiência do bonus fumus iuris), como quanto

aos seus efeitos (designadamente, quanto ao caráter provisório da antecipação.

São dois os critérios pelos quais se afere da adequação funcional da providência

para assegurar o efeito útil da ação principal: a apropriação e a

proporcionalidade. A providência é apropriada se ela for adequada para

acautelar o efeito útil da ação principal (artigo 2.º, n.º2 CPC), isto é, se ela for

concretamente adequada para assegurar a efetividade do direito ameaçado

(artigo 362.º, n.º1 CPC). A providência pode coincidir com o que se pretende

obter na ação principal – como é o caso típico da providência de alimentos

provisórios (artigo 384.º CPC) –, mas também pode consistir na constituição deuma situação jurídica provisória – como acontece quando, perante a disputa do




Diogo Castro

138

uso de uma parte comum do prédio, é requerido que a sua utilização seja

partilhada por todos os condóminos – ou ainda na produção de um efeito,

mesmo que definitivo, isto é, mesmo que, uma vez produzido, não mais possa

ser desfeito – como acontece quando um lojista requer que um seu concorrente,por violar um acordo de exclusividade, seja intimado a não abrir o seu

estabelecimento. A adequação da providência também não depende da sua

cobertura por qualquer regra substantiva. Embora algumas providências

cautelares tenham um apoio legal – como é o caso do arresto (artigo 619.º, n.º1

CC), da restituição provisória da posse (artigo 1279.º CC) e dos alimentos

provisórios (artigo 2007.º, n.º1 CC) –, a sua admissibilidade não depende de

qualquer previsão substantiva. As providências cautelares não são típicas, mas

abertas. São admissíveis aquelas que se enquadrarem na cláusula geral

constante do artigo 362.º, n.º1 CPC, isto é, aquelas que se mostrarem

concretamente adequadas a assegurar a efetividade do direito ameaçado pelademora na tutela definitiva. A providência só pode ser decretada se não impuser

ao requerido um sacrifício desproporcionado relativamente aos interesses que

o requerente deseja acautelar ou tutelar provisoriamente (artigo 368.º, n.º2

CPC). Isto é: a desvantagem imposta ao requerido com o decretamento da

providência não pode ser desproporcionada em relação à vantagem que o

requerente retira desse decretamento. Portanto, um interesse pouco relevante

do requerente não pode ser acautelado através da afetação de um interesse

muito relevante do requerido; mas um interesse muito relevante do requerente

pode ser acautelado através da afetação de um interesse muito relevante do

requerido. Quando os interesses forem equivalentes, há que procurar uma

compatibilização dos mesmos: por exemplo, se for viável, ainda que com

recurso a restrições justificadas, a compatibilização do direito à saúde e ao

descanso dos requerentes com o direito a desenvolver uma atividade comercial

por parte da requerida, nenhum desses direitos pode ser integralmente

sacrificado ao outro. Esta regra de proporcionalidade exige uma ponderação

dos interesses envolvidos e é independente da probabilidade séria da existência

do direito a acautelar (e, portanto, da probabilidade do sucesso da ação

principal): nem aquela proporcionalidade dispensa a probabilidade do direito a

acautelar, nem esta probabilidade isenta a verificação da proporcionalidade.

Assegurada a proporcionalidade entre os interesses a acautelar e a afetar, a

probabilidade pode ser aferida com maior ou menor intensidade consoante osinteresses afetados do requerido forem mais ou menos relevantes. Portanto, a

proporcionalidade é um critério invariável; a probabilidade, pelo contrário, é um

critério flexível.

3. Distinção: do que foi descrito pode retirar-se que, no ordenamento jurídico português,

há que distinguir, no âmbito mais geral de uma tutela urgente, entre uma tutela cautelar

e uma tutela urgente stricto sensu. A distinção resume-se no seguinte:

A tutela cautelar é uma tutela provisória ou uma tutela que só se

consolida se, tendo havido inversão do contencioso, o requerido não

propuser ação destinada a contrariar a providência decretada; a tutela

urgente stricto sensu é uma tutela definitiva que é obtida numprocedimento simples e célere.




Diogo Castro

139

Esta distinção demonstra as duas perspetivas pelas quais a urgência da tutela é vista no

ordenamento jurídico português: essa urgência pode resultar da impossibilidade de

esperar pela tutela definitiva (para, por exemplo, obter os alimentos de que o credor

necessita para sobreviver); aquela urgência também pode decorrer da necessidade deobter uma tutela imediata (para, por exemplo, impedir uma violação iminente de

direitos de personalidade através dos meios de comunicação social). As relações entre

estas modalidades de urgência (a urgência-impossibilidade, induzida pela

impossibilidade de esperar pela tutela definitiva, e a urgência necessidade, decorrente

da necessidade de obter uma tutela imediata) não podem ser analisadas no presente

contexto, nomeadamente quanto à possibilidade de escolha pelo interessado entre a

importância, por exemplo, para delimitar o âmbito de aplicação do processo especial de

tutela da personalidade (artigos 878.º a 880.º CPC), em relação ao qual se pode

defender que ele exclui a possibilidade de recurso às providências cautelares ou que ele

é um meio concorrente com estas providências).

Inversão do contencioso:

1. Generalidade: as providências cautelares têm como finalidade a prevenção do

periculum in mora, já que elas visam obviar a que a decisão proferida na ação principal

se torne útil, isto é, a que seja conseguida uma tutela definitiva que seja ineficaz no

momento em que seja obtida. Desde há algum tempo vem-se discutindo se as

providências cautelares não podem também assumir uma outra função: a de se

substituírem à própria tutela definitiva, ou seja, a de consumirem a necessidade da

propositura de uma ação principal destinada a confirmar a tutela provisória obtida

através de uma dessas providências. Convém esclarecer que o que se pergunta é distintoda antecipação da tutela definitiva pela tutela cautelar. O que se pretende saber é em

que condições é que a tutela cautelar pode dispensar a tutela definitiva por aquela

tutela cautelar se convolar nesta tutela definitiva; problema diferente é o da

antecipação da tutela definitiva pela tutela cautelar, porque esta antecipação não

dispensa a propositura de uma ação principal destinada a obter a tutela definitiva e a

confirmar a tutela que foi antecipada no procedimento cautelar. Portanto, uma questão

é a de saber se a tutela cautelar pode antecipar uma tutela definitiva que não pode

deixar de ser requerida depois da sua antecipação no procedimento cautelar, outra

distinta é a de determinar se a tutela cautelar pode ser autossuficiente e dispensar a

tutela definitiva.

2. Desenvolvimento:

a.

Regime experimental: a primeira expressão no ordenamento jurídico

português da tutela cautelar em tutela definitiva consta do disposto no artigo

121.º, n.º1 CPTA (de 2002) no âmbito do contencioso administrativo. Pode

presumir-se que este regime inspirou o que veio a ser estabelecido, no âmbito

do processo civil, no artigo 16.º RPCE (de 2006), no qual se prescreve que

«quando tenham sido trazidos ao processo cautelar os elementos necessários à

resolução definitiva do caso, o tribunal pode, ouvidas as partes, antecipar o juízo

sobre a causa principal». Este último caracteriza-se pelos seguintes aspetos:

i.

Pressupõe que constem do procedimento cautelar todos os elementos

necessários à tutela definitiva, ou seja, exige que todos os factos




Diogo Castro

140

relevantes para essa tutela constem do procedimento e estejam

provados;

ii.

Cabe ao tribunal a iniciativa de substituir a tutela cautelar pela definitiva,

devendo, no entanto, ouvir as partes antes de proferir a decisão detutela definitiva;

O regime instituído no artigo 16.º RPCE é criticável essencialmente pelos

seguintes motivos:

ii.

Coloca no juiz a iniciativa da substituição da tutela cautelar pela tutela

definitiva, o que suscita problema quanto à sua articulação com o

princípio do dispositivo;

iii. É omisso quanto às condições em que é admissível a convolação da

tutela cautelar em tutela definitiva, dado que não se define nenhuma

orientação quanto às providências em relação às quais se pode verificar

a requerida convolação.b. Regime aprovado: a versão do Código de Processo Civil na Assembleia da

República orienta-se, na sequência do proposto pela Comissão para a Reforma

do Processo Civil, por uma outra solução: em vez de se permitir a convolação ex

officio da tutela cautelar numa tutela definitiva, propõe-se, em certos casos e

verificadas certas condições, a dispensa do ónus de propositura da ação

principal pelo requerente da providência e a consequente atribuição desse ónus

ao requerido que pretenda evitar a consolidação da providência decretada.

Construiu-se assim um sistema assente na inversão do contencioso: em vez e

ser o requerente da providência cautelar a ter o ónus de propor uma ação

principal destinada a confirmar ou a consolidar a tutela cautelar, cabe ao

requerido instaurar uma ação de impugnação com a finalidade de obstar à

consolidação da tutela provisória. As providências cautelares que, atendendo

ao seu objeto, admitem a inversão do contencioso não deixam de ser

instrumentais perante a tutela definitiva; o que se verifica é que essas

providências se consolidam como tutela definitiva pela inação do requerido,

deixando de ser um instrumento de uma posterior tutela definitiva e passando

a ser a própria tutela definitiva. Isto significa que, se houver inversão do

contencioso, a consolidação da providência cautelar decorre da omissão da

instauração da ação de impugnação pelo requerido. Trata-se de uma solução

mais segura do que aquela que consta do CPC Italiano, no qual se estabelece

que as providências de caráter antecipatório e o embargo de obra nova nãoperdem eficácia se a ação principal não for proposta ou se extinguir, embora

qualquer das partes (portanto, também a parte requerida) possa vir a instaurar

essa ação. A inversão do contencioso proposta tem a vantagem de atribuir ao

requerido o ónus de definir a situação num prazo curto, evitando, assim, a

subsistência de uma tutela provisória com uma duração ilimitada: o requerido

ou impugna a providência decretada, procurando evitar a sua consolidação, ou

não impugna essa providência, permitindo a consolidação da providência

cautelar como tutela definitiva.

c. Concretização:

i.

Generalidades: o regime da inversão do contencioso assenta nodisposto no artigo 369.º, n.º1 CPC:




Diogo Castro

141

«Mediante requerimento, o juiz, na decisão que decrete a

providência, pode dispensar o requerente do ónus de

propositura da ação principal se a matéria adquirida no

procedimento lhe permitir formar convicção segura acercada existência do direito acautelado e se a natureza da

providência decretada for adequada a realizar a

composição definitiva do litígio».

Este regime apresenta as seguintes características:

Pressupõe o requerimento da parte interessada; o artigo 369.º,

n.º2 CPC, define o momento em que esse requerimento pode ser

feito e em que o requerido a ele se pode opor:

«a dispensa (…) pode ser requerida até ao

encerramento da audiência final; tratando-se de

procedimento sem contraditório prévio, pode orequerido opor-se à inversão do contencioso

conjuntamente com a impugnação da providência

decretada».

Define as condições em que a inversão do contencioso pode ser

decretada pelo tribunal: este órgão tem de formar a convicção

segura sobre o direito acautelado e a natureza da providência

decretada tem de ser adequada a realizar a composição definitiva

do litígio; isto significa que a decisão sobre a inversão do

contencioso não é uma decisão tomada no uso de um poder

discricionário: o tribunal não inverte o contencioso segundo um

critério de oportunidade e de conveniência, mas de acordo com os

referidos critérios legais.

ii.

Condições: é da conjugação destas duas condições – e não da

consideração isolada de cada uma delas – que decorrem as

circunstâncias em que o tribunal pode decretar a inversão do

contencioso:

O juiz tem de formar a convicção segura da existência do direito

acautelado, o que implica que a prova sumária (ou seja, a prova de

que se basta com probabilidade séria da existência do direito

acautelado) que é suficiente para decretar a providência cautelar

(artigos 365.º, n.º1, 388.º, n.º2 e 405.º, n.º1 CPC) é insuficientepara decretar a inversão do contencioso; portanto, o que conta é

que o juiz forme a convicção segura da existência do direito que a

providência se destina a acautelar, não a convicção segura da

procedência da providência;

A providência decretada tem de ser, pela sua própria natureza,

adequada a realizar a composição definitiva do litígio; esta

condição é justificada pelo facto de, tendo sido decretada a

inversão do contencioso e não tendo o requerido proposto a ação

de impugnação, a tutela cautelar se convola ex lege em tutela

definitiva; logo, tem de se exigir que a providência decretada sepossa substituir à tutela definitiva que o requerente da providência




Diogo Castro

142

poderia solicitar na ação principal se não tivesse sido decretada a

inversão do contencioso.

d.

Objeto:

i.

Inadmissibilidade da inversão: a necessidade de que a providência sejaadequada a realizar a composição definitiva do litígio delimita as

providências cautelares em que se pode verificar a inversão do

contencioso. Assim, esta inversão não é viável se, por a tutela cautelar

ser a distinta da correspondente tutela definitiva, ela não tiver a

potencialidade de compor o litígio entre as partes. Pense-se, por

exemplo, na providência cautelar de arresto: no respetivo

procedimento, o requerente solicita a apreensão judicial de certos bens

(artigo 391.º, n.º2 CPC) com fundamento no receio de perda da garantia

patrimonial (artigo 391.º, n.º1 CPC; artigo 619.º, n.º1 CC); na ação

principal, esse mesmo requerente, agora autor, solicita oreconhecimento e satisfação do seu direito de crédito. Pode assim

concluir-se que, nos casos em que a tutela definitiva e a tutela cautelar

cumprem uma função totalmente distinta e prosseguem objetivos

completamente diferentes, nunca se pode verificar a inversão do

contencioso; ou, dito pela positiva: a inversão do contencioso só é

admissível se a tutela cautelar puder substituir a tutela definitiva que,

se não tivesse havido inversão do contencioso, o requerente teria o

ónus de requerer na subsequente ação principal. É por isso que, por

exemplo, não tem sentido admitir a inversão do contencioso quanto à

providência de arresto, pois que a garantia da garantia patrimonial que

o credor obtém através providência não resolve o litígio entre ele e o

seu devedor (que respeita, não à garantia do crédito, mas ao próprio

crédito). O ponto mais discutível nesta matéria é aquele que se prende

com a possibilidade de requerer a inversão do contencioso numa

providência cautelar que constitui um incidente da causa principal. O

que se pergunta é se é admissível que, por exemplo, no procedimento

de alimentos provisórios que corre como incidente da ação de

alimentos definitivos se pode pedir a inversão do contencioso. Parece

impor-se uma resposta negativa, dado que não tem sentido utilizar um

mecanismo que conduz à possível dispensa de uma ação principal

quando a mesma já se encontra pendente.ii. Admissibilidade da inversão: concluído que a inversão do contencioso

não se pode verificar quando, portanto, a consolidação da tutela

cautelar não é suscetível de compor o litígio entre as partes, importa

analisar qual a proximidade que tem de existir entre essas tutelas para

que se possa considerar que a inversão do contencioso é adequada a

realizar essa composição. A resposta a esta pergunta é indiciada pelo

estabelecido no artigo 376.º, n.º4 CPC, no qual se dispõe que, no âmbito

das providências nominadas, o regime da inversão do contencioso é

aplicável à restituição provisória da posse, à suspensão de deliberações

sociais, aos alimentos provisórios, ao embargo de obra nova, bem comoàs demais providências previstas em lei avulsa que tenham caráter




Diogo Castro

143

antecipatório dos efeitos da ação principal (como é o caso da

providência cautelar de entrega judicia do bem após finar o contrato de

locação financeira que se encontra regulado no artigo 21.º Decreto-Lei

n.º 149/95, de 24 junho). Isto demonstra que a inversão do contenciososó é admissível se a providência cautelar requerida – de caráter

nominado ou inominado – tiver um sentido antecipatório. Mais em

concreto, essa inversão depende da circunstância de a tutela que é

solicitada na providência em teoria, poder ser obtida como tutela

definitiva numa ação declarativa. Para se confirmar que assim é basta

confrontar, a título de exemplo, as providências cautelares de

arrolamento e de alimentos provisórios: o arrolamento – que consiste

numa descrição de bens que se encontram em risco de extravio,

ocultação ou dissipação (artigo 403.º, n.º1 CPC) – não antecipa

nenhuma tutela definitiva e, por isso, nela não se pode verificar ainversão do contencioso; em contrapartida, a providência de alimentos

provisórios – que consiste na realização ao requerente de uma

prestação alimentícia (artigo 384.º CPC) – antecipa o que pode ser

obtido numa ação de alimentos, pelo que nela é admissível a inversão

do contencioso. Importa ainda acrescentar que a inversão do

contencioso não pressupõe a consumpção de qualquer outra tutela, ou

seja, não pressupõe que, após a inversão, o requerente da providência

não possa solicitar mais nenhuma tutela. Considere-se, por exemplo, a

providência de restituição provisória da posse: no caso de esbulho

violento, o possuidor pode pedir que seja restituído provisoriamente à

sua posse (artigo 377.º CPC; artigo 1279.º CC); tendo-se verificado a

inversão do contencioso nessa providência, isso obsta naturalmente a

que o requerente solicite, na ação principal, a restituição da posse, mas

não impede que esse mesmo requerente solicite a reivindicação da

coisa de que foi reconhecido ser o possuidor.

iii.

Exceção de litispendência: entre o procedimento cautelar e o processo

no qual é requerida a tutela definitiva não se pode constituir a exceção

de litispendência, dado que a solicitação de uma tutela provisória não é

idêntica à solicitação de uma tutela definitiva. A circunstância de a

providência cautelar ter um caráter antecipatório não altera o afirmado:

não se constitui nenhuma exceção de litispendência entre, por exemplo,o procedimento cautelar no qual são pedidos alimentos provisórios e a

ação principal na qual são solicitados os alimentos definitivos. Importa,

no entanto, ter presente que a formulação pelo requerente do pedido

de inversão do contencioso altera os dados do problema, pois que não

pode estar simultaneamente pendente um procedimento cautelar no

qual o requerente solicita, através da inversão do contencioso, a

transformação da tutela definitiva e uma ação destinada a obter esta

mesma tutela definitiva. Assim, a partir do momento em que o

requerente da providência cautelar requer a inversão do contencioso

constitui-se a exceção de litispendência com a ação na qual é pedida amesma tutela definitiva. Utilizando, de novo, o exemplo da providência




Diogo Castro

144

cautelar de alimentos provisórios, há que concluir que ocorre a exceção

de litispendência quando, estando pendente uma providência cautelar

de alimentos provisórios na qual foi requerida a inversão do

contencioso, se propõe uma ação de alimentos definitivos. Nestahipótese, a exceção de litispendência deve ser alegada na ação principal,

dado que foi nesta que o demandado foi citado em segundo lugar

(artigo 582.º, n.º1 e 2 CPC). Pode assim concluir-se que a formulação do

pedido de inversão do contencioso bloqueia a propositura de uma ação

principal pelo ser requerente, sempre que nesta ação não se possa

obter algo de diferente do que resulta da conversão da tutela provisória

em tutela definitiva. Por analogia com o disposto no artigo 564.º, alínea

c) CPC, há igualmente que entender que a formulação daquele pedido

inibe o requerido no procedimento cautelar de propor uma ação

destinada à apreciação da mesma questão jurídica. Assim, se, porexemplo, no procedimento cautelar de suspensão da deliberação social,

o requerente solicitar a inversão do contencioso, o requerido está

inibido, até à apreciação desse pedido, de propor uma ação visando

reconhecer a validade da deliberação.

e. Procedimento:

i. 1.ª Instância: dispensa da propositura da ação principal pode ser

requerida pelo requerente da providência até ao encerramento da

audiência final do respetivo procedimento (artigo 369.º, n.º2, 1.ª parte

CPC). Pode suceder que o exercício do direito que é acautelado através

da providência cautelar esteja sujeito a um prazo de caducidade: nessa

hipótese, de molde a não prejudicar o requerente da providência e da

inversão do contencioso, a caducidade interrompe-se com o pedido

daquela inversão, reiniciando-se a contagem do prazo a partir do

transido em julgado da decisão proferida sobre a inversão (artigo 369.º,

n.º3 CPC). Se o procedimento cautelar só admitir o contraditório

diferido – isto é, se o contraditório do requerido só puder ser exercido

depois do decretamento da providência –, pode o requerido opor-se à

inversão do contencioso conjuntamente com a impugnação da

providência decretada (artigo 369.º, n.º2, 2.ª parte CPC; também artigo

372.º, n.º3 CPC). Portanto, neste caso, é conjunta a impugnação da

providência decretada e a oposição à inversão do contencioso.ii. Fase de recurso: a decisão que decreta a inversão do contencioso só é

recorrível em conjunto com o recurso da decisão sobre a providência

requerida (artigo 370.º, n.º1, 1.ª parte CPC), ou seja, essa decisão não é

passível de recurso autónomo do próprio recurso que decreta a

providência requerida. Assim, o requerido só pode impugnar a decisão

de inversão do contencioso se impugnar simultaneamente o

decretamento da providência, pelo que não é admissível impugnar

apenas aquela decisão de inversão. Como é regra no âmbito dos

procedimentos cautelares, não cabe recurso para o Supremo Tribunal

de Justiça da decisão que determine a inversão do contencioso, semprejuízo dos casos em que esse recurso é sempre admissível (artigo




Diogo Castro

145

370.º, n.º2 CPC). Em contrapartida, a decisão que indefira a inversão do

contencioso é irrecorrível (artigo 370.º, n.º1, 2.ª parte CPC), mesmo que

em conjunto com a decisão que tenha indeferido a providência

requerida. Portanto, o indeferimento do pedido de inversão docontencioso é sempre definitivo, não podendo o requerente impguná-

la em recurso. O regime também vale quando o requerente tenha

interposto recurso do indeferimento da providência requerida, o que

tem como consequência que a inversão do contencioso nunca pode ser

decretada em recurso.

f. Ação:

i. Generalidades: a ação que o requerido tem o ónus de intentar após a

decisão de inversão do contencioso é, na expressão do artigo 371.º, n.º1CPC, uma ação destinada a impugnar a existência do direito acautelado.

Trata-se de uma referência à finalidade da ação, não ao seu conteúdo,

dado que essa ação pode ser qualquer uma que, em caso de

procedência, produza um efeito que seja incompatível com a

providência decretada. Dito de outra forma: essa ação pode ser uma

ação destinada a impugnar os fundamentos em que se baseou a

inversão do contencioso, mas também pode ser qualquer outra ação da

qual resulte um efeito incompatível com a providência decretada. Uma

ação que tenha por finalidade a impugnação dos fundamentos da

decisão de inversão do contencioso é admissível, porque, segundo o

disposto no artigo 364.º, n.º4 CPC, o julgamento da matéria de facto na

providência cautelar não tem qualquer influência no julgamento da

ação principal, portanto, in casu na ação de impugnação. Isto é assim

apesar de a inversão do contencioso exigir a formação pelo juiz da

convicção segura da existência do direito acautelado (artigo 369.º, n.º1

CPC), o que significa que se exige ao juiz da inversão do contencioso

algo mais do que é suficiente para decretar a providência, mas, mesmo

este juízo, não é vinculado na ação de impugnação. O conteúdo mais

comum da ação de impugnação da decisão de inversão do contencioso

é o de uma ação de apreciação negativa: o requerido solicita a

declaração da inexistência do direito acautelado, com base nainexistência dos factos que levaram o juiz do procedimento cautelar a

inverter o contencioso. Por exemplo: o juiz do procedimento cautelar

inverteu o contencioso numa providência de embargo de obra nova; o

requerido pode requerer a apreciação da inexistência do obstáculo à

construção da obra. Impõe-se, no entanto, uma importante observação:

qualquer que seja o entendimento que se faça do disposto no artiga

343.º, n.º1 CC, quanto à distribuição do ónus da prova nas ações de

simples apreciação negativa – ou seja, independentemente de se

entender que nessas ações cabe ao réu demonstrar o facto constitutivo

do seu direito ou de se considerar que ao autor cabe a prova do factoextintivo, impeditivo ou modificativo que serve de causa petendi ao




Diogo Castro

146

pedido de apreciação negativa – e respeitando a ressalva feita no artigo

371.º, n.º1 CPC, quanto à distribuição do ónus da prova, é claro que, na

ação de apreciação negativa que é instaurada pelo requerido para

evitar a consolidação da providência cautelar em relação à qual severificou a inversão do contencioso, o ónus da prova tem de pertencer

ao autor da ação. De outro modo a inversão do contencioso em nada

beneficiaria o requerente da providência: se, depois dessa inversão, lhe

incumbisse provar, na subsequente ação de apreciação negativa

instaurada pelo requerido, o direito acautelado, esse requerente (e

agora réu) encontrar-se-ia na mesma posição se não tivesse havido

inversão do contencioso e se fosse sobre ele que recaísse o ónus de

instaurar a ação principal. Portanto, há que entender que incumbe ao

autor da ação de impugnação (e requerido no procedimento cautelar)

o ónus de provar quer os factos impeditivos, modificativos ou extintivosdo direito acautelado, quer a inexistência dos factos constitutivos dos

factos desse direito. Finalmente, a ação de impugnação também pode

ter por objeto um direito incompatível com o direito acautelado através

da inversão do contencioso que foi decretada no procedimento cautelar.

Por exemplo: o juiz concedeu a inversão do contencioso em relação a

uma providência de restituição provisória da posse; o requerido pode

intentar uma ação em que solicita o reconhecimento de um direito

incompatível com a posse do requerente.

ii. Não preclusão: o objeto da ação de impugnação não é afetado por

nenhuma preclusão de algum facto que pudesse ter sido invocado pelo

requerido no procedimento cautelar em que foi decretada a inversão

do contencioso. Isto é: mesmo que o facto pudesse ter sido alegado no

anterior procedimento cautelar por aquele requerido, ainda assim nada

impede que ele seja usado como causa de pedir da ação de impugnação

por essa mesma parte. A solução é imposta pela circunstância de a

decisão sobre a matéria de facto não poder ter qualquer influência no

julgamento da ação principal (artigo 364.º, n.º4 CPC): se assim é,

também não pode haver nenhuma preclusão factual nesta ação.




Diogo Castro

147

Providências e procedimentos cautelares17

Noção e características gerais: a parte final do artigo 2.º, n.º2 CPC refere-se à pretensão

destinada a requerer as providências necessárias a acautelar o efeito útil da ação. A lei processualdesigna estas providências como providências cautelares e as formas modeladas para a atividadesolicitada por procedimentos cautelares. A atividade cautelar caracteriza-se pela função e,também pela função, distingue-se das ações (declarativas ou executivas). A sua função não é a de

composição definitiva dos litígios, antes é uma função instrumental relativamente à decisão doconflito de interesses. A finalidade da tutela da situação jurídica a definir é realizada através demedidas provisórias que vigorarão enquanto decorre o processo de apuramento dos factosnecessários à composição definitiva. As providências conservatórias destinam-se a manter aestabilidade da situação jurídica objeto da pretensão enquanto não ocorra a decisão definitiva;

as providências antecipatórias já concedem ao requerente os efeitos práticos que resultariam daprocedência da ação principal, ou parte desses efeitos. Os procedimentos cautelares estãoregulados nos artigos 362.º e seguintes CPC. As características comuns a todos os procedimentoscautelares são as seguintes:

1) Porque visam acautelar o efeito útil da ação, são instrumentais em relação a uma ação jáproposta ou a propor;

2) Têm caráter urgente, pelo que os respetivos atos precedem sempre qualquer outroserviço judicial não urgente e a contagem dos prazos para a prática dos atos processuaisnão se suspende durante as férias judiciais;

3) Têm uma estrutura simplificada;4) A decisão do juiz, quanto à apreciação dos pressupostos da providência, pressupõe o

fundado receio do requerente de que a demora inerente ao normal desenvolvimentoprocessual da ação venha a implicar a lesão do direito que pretende tutelar com a ação(periculum in mora );

5)

A decisão do juiz, quanto à existência do direito invocado pelo requerente, basta-se coma verificação da probabilidade séria da existência do direito do requerente (fumus bonis

iuris );6) A decisão do juiz, quanto à produção e apreciação da prova, apoia-se numa análise

sumária das afirmações de facto apresentadas (summaria cognitio );7) A estrutura simplificada dos procedimentos, a que será inerente a diminuição da garantia

dos direitos do requerido, é contrabalançada pela responsabilização do requerente pelosdanos culposamente causados ao requerido, se a providência decretada vier a serconsiderada injustificada ou vier a caducar por facto imputável àquele, quando não tenha

agido com a prudência normal.

Providência inominada e procedimento cautelar comum: a lei processual distingue entre

o procedimento cautelar comum e os procedimentos cautelares especificados. O procedimentocautelar comum constitui a forma processual indicada para requerer o deferimento da providênciacautelar mais adequada à situação concreta, sempre que a lei não tenha previsto umprocedimento especificado para a mesma (providência inominada ou não especificada). O

17 Xavier, Rita Lobo, Folhadela, Inês e Castro, Gonçalo Andrade; Elementos de Direito Processual Civil,Teoria geral, princípios e pressupostos; 1.ª Edução; Universidade Católica Editora; 2014, Porto.




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148

procedimento cautelar comum é assim um procedimento residual (artigo 381.º, n.º3 CPC). Asdisposições previstas para este procedimento têm um caráter subsidiário (artigo 376.º, n.º1 e 2CPC). Em conformidade com a natureza e finalidade cautelar da pretensão, o procedimento

cautelar comum tem uma estrutura simplificada que propicia uma sequência de atos célere,sendo-lhe reconhecido caráter urgente (artigos 363.º, n.º1 e 2 CPC). A providência cautelarrequerida é instrumental, relativamente a uma ação em que se solicite a tutela do direito que sepretende acautelar, e provisória. Assim, o procedimento extingue-se e a providência que tiver sidodecretada caduca, nomeadamente se a ação não vier a ser proposta dentro de 30 dias, se vier aser julgada improcedente ou se o réu for absolvido da instância e o requerente não propusernova ação em tempo (artigo 373.º, n.º1, alíneas a), c) e d) CPC). A extinção do procedimento ou olevantamento da providência são determinados pelo juiz, com prévia audiência do requerente,logo que se mostre demonstrada nos autos a ocorrência do facto extintivo (artigo 373.º, n.º3 CPC).O procedimento cautelar é sempre dependente da causa que tenha como fundamento o direito

acautelado. O direito a acautelar pode já existir na titularidade do requerente ou vir a constituir-se pela sentença a proferir na ação (artigos 362.º, n.º2 e 364.º, n.º1 CPC). A providência pode serrequerida como preliminar da ação (declarativa ou executiva) a propor ou como incidente de umaação já proposta; neste caso, o incidente rege-se subsidiariamente pelo disposto nos artigos 292.º

a 295.º CPC (artigo 365.º, n.º3 CPC), e o tribunal competente será o tribunal onde foi proposta aação, sendo o incidente processado por apenso (artigo 364.º, n.º3 CSC). Se ainda não tiver sidoproposta a ação principal, o procedimento cautelar inicia-se em autor próprios, no tribunalcompetente nos termos do artigo 78.º, n.º1 CPC, verificando-se a apensação logo que aquelaação seja proposta (artigos 78.º, n.º1 e 364.º, n.º1 CPC). O decretamento da providência cautelarinominada ou não especificada depende da verificação dos seguintes pressupostos:

1)

Existe fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao direitodo requerente (artigos 362.º, n.º1, 365.º, n.º1 e 368.º, n.º1, in fine CPC);

2) Há probabilidade séria da existência do direito invocado pelo requerente (artigos 265.º,n.º1 e 368.º, n.º1 CPC);

3) Não está prevista uma providência cautelar especificada para acautelar o direito invocado(artigos 362.º, n.º3 CPC);

4) O prejuízo resultante do decretamento da providência para o requerido não excedeconsideravelmente o dano que co ela o requerente pretende evitar (artigo 368.º, n.º2CPC);

5) A providência requerida é a adequada para acautelar o direito invocado (o tribunal nãoestá adstrito à providência concretamente requerida) (artigo 367.º, n.º3 CPC);

6) Em princípio, o tribunal pode substituir a providência requerida ou decretada por caução,desde que a caução oferecida, ouvido o requerente, se mostrar suficiente para prevenir alesão ou repará-la integralmente (artigo 368.º, n.º3 CPC).

Em regra, o tribunal ouvirá o requerido antes de decretar a providência, exceto quando aaudiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência (artigo 366.º, n.º1 CPC). O

requerido será citado para deduzir oposição, seguindo-se, se for caso disso, a produção da prova(artigos 366.º, n.º2 e 367.º CPC). Quando o requerido não tiver sido ouvido antes de a providênciater sido decretada, será notificado após a sua realização (artigo 366.º, n.º6 CPC), podendo exercero seu direito ao contraditório por uma das formas previstas no artigo 372.º, n.º1 CPC.




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Breve descrição das fases da tramitação dos procedimentos cautelares : o

procedimento cautelar inicia-se com a apresentação de um requerimento (artigo 365.º CPC) quedeve seguir as indicações previstas para os atos processuais em geral, e para o articulado da

petição inicial, em particular (artigos 144.º, 147.º, 552.º e 558.º CPC), muito embora o artigo 365.º,n.º3 CPC se limite a remeter para a disciplina comum dos incidentes da instância prevista nosartigos 293.º a 295.º CPC. Seguir-se-á o despacho liminar, uma vez que este tem sempre lugar nocaso dos procedimentos cautelares (artigo 226.º, n.º4, alínea b) CPC). Se não houver lugar aoindeferimento liminar, nem para o despacho de convite à sanação ou aperfeiçoamento dorequerimento, e se o juiz não decidir dispensar o contraditório prévio do requerido (artigo 366.º,n.º1 CPC), proferirá despacho de citação do requerido (artigo 226.º, n.º4, alínea b) CPC); este, umavez citado, tem o ónus de deduzir oposição à pretensão do requerente (artigos 293.º, n.º2 e 366.ºCPC). Quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, poderádepois, em alternativa, deduzir oposição ou recorrer do despacho que a decretou (artigo 372.º,

n.º1 CPC). Se houver lugar à produção de prova será marcada audiência final (artigos 367.º e 295.ºCPC), sendo de seguida proferida a decisão.

Procedimentos cautelares especificados: os procedimentos cautelares especificados são as

formas processuais delineadas para o requerimento e decretamento de providências tipificadas.São essas as formas a seguir nas situações materiais que estão determinadas, precisamenteporque também estão identificadas as medidas destinadas a ocorrer ao periculum in mora

especificamente verificado em tais situações. Referem-se apenas os procedimentos especificadosprevistos no Código de Processo Civil. São eles:

1. Restituição provisória da possa (artigos 377.º e seguintes CPC e 1279.º CC) :

procedimento a seguir quando se requer a providência com a mesma designação e queantecipa a tutela possessória com efetiva restituição da coisa de que o requerente foiesbulhado. Trata-se de uma providência antecipatória, na medida em que o tribunal, seconcluir pelo deferimento da mesma, ordena as medidas necessárias para que orequerente obtenha a reposição da situação anterior ao esbulho. A ação principal poderáser uma ação possessória ou uma ação de reivindicação da propriedade. A providênciatem como finalidade proteger o possuidor (ou detentor equiparado) em situações deesbulho com violência: perante a violência a ordem jurídica responde com a manutençãoda situação anterior à mesma. Os pressupostos do decretamento da providência são:

a. A alegação e prova da qualidade de possuidor do requerente; eb. A legação e prova do comportamento de esbulho com violência por parte requerido.O caráter especialmente célere deste procedimento e a gravidade do comportamento dorequerido justificam a dispensa do contraditório prévio. Se não se apurar que odesapossamento foi obtido por meio de esbulho com violência, deverá ser decretada aprovidência adequada a enquadrar no procedimento cautelar comum, isto é, serálegítima a convolação do procedimento desde que estejam presentes os pressupostosdo decretamento das providências inominadas;

2. Suspensão de deliberações sociais (artigo 380.º e seguintes CPC): como preliminar deuma ação de declaração de nulidade ou de anulação de deliberação social. A providênciatem como finalidade paralisar a eficácia de deliberações sociais não executadas ou cujosefeitos se protelam ou renovam no tempo (fundamentalmente, deliberações tomadas

pelos órgãos das sociedades ou associações inválidas por contrariedade à lei, aosestatutos ou ao contrato) (artigos 56.º e 58.º CSC). Será assim uma providência que




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pressupõe a apreciação de certos aspetos da sentença que vier a ser proferida na açãoprincipal, muito embora a sua principal função seja inibitória. Os pressupostos dodecretamento da providência são:

a.

A alegação e prova da qualidade de sócio do requerente;b. O respeito pelo prazo de 10 dias estabelecido para solicitação da providência (artigo

380.º, n.º1 e 3 CPC);c. As razões de invalidade da deliberação;d. Os factos de onde resulte a possibilidade de ocorrência de dano apreciável causado

pela futura execução da deliberação;e.

A observância dos requisitos formais (n.º2).O artigo 383.º CPC prevê a aplicação da disciplina deste procedimento, com asnecessárias adaptações, à suspensão de deliberação da assembleia de condóminos comomeio processual instrumental em relação ao direito previsto no artigo 1433.º CC.

3.

Alimentos provisórios (artigos 383.º e seguintes CPC): medida requerida nadependência de uma ação constitutiva em que se pretenda a fixação de alimentos(definitivos), por exemplo, uma ação declarativa constitutiva da obrigação de alimentossubsequentes a divórcio ou separação de pessoas e bens, se a necessidade do alimentadosurgir ulteriormente. A providência tem como finalidade proteger antecipadamente ofuturo credor de uma prestação de alimentos (providência antecipatória). Ospressupostos do decretamento da providência são:a.

A alegação e prova da relação de que resulta o direito de alimentos, da situação denecessidade e da possibilidade do requerido para efeitos de determinação da

medida da prestação.Este procedimento é caracterizado pela celeridade e simplificação, pelo respeito pelocontraditório e pela preferência pela resolução consensual do litígio (artigo 385.º CPC).Sublinhe-se ainda o regime especial da responsabilidade do requerente (artigo 387.º CPC)e que, nos termos do artigo 2007.º, n.º2 CC, os alimentos provisórios recebidos não sãorestituídos, nem sequer quando tenha havido de má fé.

4. Arbitramento de reparação provisória (artigos 388.º e seguintes CPC) na

dependência de uma ação de indemnização por morte ou lesão corporal : aprovidência tem como finalidade remediar uma situação premente de carência provocadapela morte ou lesão corporal da pessoa a quem o requerente podia exigir alimentos ouque dele os recebia em cumprimento de uma obrigação natural (artigo 495.º, n.º3 CPC),ou lesão corporal do próprio requerente (providência antecipatória. Este procedimento é

também aplicável nos casos em que a pretensão indemnizatória se fune em danosuscetível de pôr seriamente em causa o sustento ou habitação do lesado (artigo 388.º,n.º4 CPC). Os pressupostos do decretamento da providência são:~a.

A alegação e prova dos factos que indiciem a existência da obrigação de indemnizar;e

b. A situação de necessidade do requerente em consequência dos danos sofridos

(artigo 388.º, n.º2 CPC).É aplicável a este procedimento, com as necessárias adaptações (artigo 388.º, n.º1 CPC),o disposto relativamente à providência de alimentos provisórios (artigo 385.º CPC). Nostermos do artigo 390.º CPC, as quantias que forem pagas deverão ser abatidas na

indemnização global e deverão ser restituídas quando a providência caducar ou a decisão




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proferida na ação principal não atribuir qualquer indemnização; se na ação principal forarbitrada uma indemnização inferior, o lesado deve ser condenado a restituir a diferença.

5. Arresto (artigos 391.º e seguintes CPC, 601.º e 619.º, n.º1 CC): medida requerida por

quem se arroga a qualidade de credor do requerido. A providência tem como finalidadeassegurar a garantia patrimonial do credor (providência conservatória). A sua inserçãosistemática no Código Civil manifesta a função de conservação de garantia patrimonialdo credor, destinando-se a uma atuação preventiva sobre os bens do devedor,assegurando que os bens se irão manter na esfera jurídica do devedor até ao pagamentoda dívida. O arresto consiste numa apreensão judicial dos bens à qual são aplicáveis asdisposições relativas à penhora, em tudo o que não contrariar o especialmente previstopara este procedimento (artigo 391.º CPC). Os bens são entregues a um depositário queos guarda em nome do tribunal. O arresto dá ao credor prioridade em face dos demaiscredores comuns no pagamento através de venda dos bens arrestados. O arresto pode

ser requerido na dependência de uma ação declarativa de condenação ou de uma açãoexecutiva. O arresto é decretado sem que o requerido seja ouvido (artigo 408.º, n.º1 CPC);só o será depois de notificado da concretização do mesmo (artigos 366.º, n.º6 e 372.º,n.º1 CPC), pelo que deve ser proferida decisão no prazo máximo de 15 dias (artigo 363.º,n.º2 CPC). Os pressupostos do decretamento da providência são:a. A alegação e prova de factos que tornam provável a existência de um direito de

crédito e de factos de onde resulte o justificado receio da perda da garantiapatrimonial;

b. O relacionamento dos bens que devem ser apreendidos (artigo 392.º, n.º1 CPC).

O CPC 2013 consagrou um procedimento de arresto especial com a possibilidade de ocredor obter o decretamento de arresto, sem necessidade de demonstração do justoreceio de perda da garantia patrimonial do bem que foi transmitido mediante negócio

jurídico quando estiver em dívida, no todo ou em parte, o preço da respetiva aquisição(artigo 396.º, n.º3 CPC).

6. Embargo de obra nova (artigo 397.º e seguintes CPC): a providência tem comofinalidade suster a ofensa a um direito real ou pessoal de gozo ou a violação da possa deuma coisa em consequência de obra, trabalhos ou serviço novo (providênciaconservatória, na medida em que se pretende obter a manutenção da situação de factoaté à resolução do litígio na ação principal). No âmbito das situações jurídicas tuteláveispor esta providência cabem os direitos reais (direito de propriedade, de servidão predial,de superfície, de usufruto, de uso e habitação); a referência a direitos pessoais de gozo

permite abranger todos os direitos com origem obrigacional mas que conferem ao seutitular o poder de fruição de um determinado bem, como o direito do locatário oucomodatário e o direito do promitente adquirente quando já tenha havido a entrega dacoisa. A tutela cautelar abrange ainda a defesa contra atos materiais ofensivos da situaçãode facto – para alguma doutrina, verdadeiro direito – traduzida na posse. Sendo deferidaa providência, o juiz ordena a suspensão dos trabalhos, A lei prevê um embargo

extrajudicial de procedimento mais célere mas dependente, para a sua subsistência, deratificação judicial (artigo 397.º, n.º2 e 3 CPC). Em regra, o requerido deve ser ouvido, nostermos do artigo 366.º, n.º1 CPC. O embargo da obra nova pode ser requerido nadependência de uma ação destinada a resolver o conflito sobre a titularidade do direito

real ou pessoal de gozo em causa ou da sua posse. Os pressupostos do decretamento daprovidencia são:




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a. Alegação e prova de factos de onde resulte o direito do requerente;b.

A ofensa a esse direito; ec.

Que essa ofensa (de ordem patrimonial) seja consequência de obra, trabalho ou

serviço novo e ainda não concluído.Ao contrário do que vimos acontecer na maioria das providências cautelares, neste casoexige-se que a obra, trabalho ou serviço já tenha ofendido o direito do requerente. Odecretamento da providência determina a proibição do prosseguimento da obra,prevendo a lei, por um lado, meios de reação contra inovação abusiva (artigo 402.º CPC),por outro lado, a dedução de um incidente de autonomização de continuação da obra(artigo 401.º CPC).

7. Arrolamento comum (artigo 403.º e seguintes CPC): a providência tem como

finalidade evitar o extravio, ocultação ou dissipação de bens, móveis ou imóveis, oudocumentos que são objeto do direito do requerente (providência conservatória). O

arrolamento consiste na descrição, avaliação e depósito dos bens (artigo 406.º, n.º1 CPC).Pressupostos do decretamento da providência:

a. A alegação e prova de factos de onde resulte a probabilidade do direito; e

b. Prova de factos de onde resulte a probabilidade do direito relativo aos bens(ou a procedência da ação proposta ou a propor); e

c. O justificado receio do extravio ou dissipação de bens ou documentos; d. O relacionamento dos bens que devem ser arrolados (artigo 405.º, n.º1 e 2

CPC).O arrolamento pode ser decretado como preliminar ou incidente de qualqueração em que esteja presente um litígio sobre bens (por exemplo, inventário

relativo a herança indivisa, dissolução de sociedade, interdição ou inabilitação,nulidade de contrato ou de testamento) ou em que seja necessário garantir o nãoextravio de documentos (prestação de contas, apresentação de documentos)(artigo 403.º, n.º2 CPC). A regra é a de que o requerido deve ser citado paradeduzir oposição, cabendo ao juiz decidir, fundamentadamente, sobre ocumprimento do direito ao contraditório por parte do requerido, de acordo comas circunstâncias do caso e a avaliação sobre a questão de saber se a audiênciadeste porá em risco sério o fim ou a eficácia da providência, nos termos do artigo366.º, n.º1 CPC (igualmente, o artigo 363.º, n.º2 CPC).

8.

Arrolamento especial como preliminar ou incidente de processo de divórcio,separação de pessoas e bens ou declaração de nulidade, separação de

pessoas e bens ou declaração de nulidade ou anulação do casamento (artigo

409.º CPC): a especialidade desta providência reside no facto de a lei prescindirnestas situações da alegação e prova de factos de onde resulte o justo receio deextravio, ocultação ou dissipação, tendo em conta o conflito conjugal indiciadopela situação de cessação da vida em comum. Tem sido entendido que estearrolamento especial é decretado na dependência da ação de divórcio ou deseparação de pessoas e bens (e do processo administrativo de divórcio ou

separação de pessoas e bens por mútuo consentimento), ação de anulação docasamento ou causa de nulidade do mesmo (casamento católico). Por isso,




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quando o arrolamento é decretado como preliminar de uma ação de divórcio,por exemplo, apenas impende sobre o requerente o ónus de intentar tal ação,não o ónus de promover o inventário para a partilha subsequente.

Sublinhe-se, finalmente, que os procedimentos que relativos à restituição provisória dapossa (artigo 378.º CPC) e ao arresto (artigo 393.º, n.º1 CPC) dispensam a audiência daparte contrária. O disposto no artigo 374.º, n.º2 CPC, referente à possibilidade de o juizfazer depender a concessão da providência da prestação de caução adequada pelorequerente, apenas é aplicável ao arresto e ao embargo de obra nova (artigo 376.º, n.º2CPC). No caso dos procedimentos cautelares especificados previstos no CPC, o juiz nãopode recusar o decretamento da providência com fundamento em que o prejuízo delaresultante para o requerido excede consideravelmente o dano que com ela o requerentepretende evitar, não sendo de atender ao princípio da proporcionalidade contido noprocedimento comum (artigo 368.º, n.º2 CPC). Note-se que também neste âmbito o juiznão se encontra vinculado a decretar a providência concretamente requerida, podendodecretar uma providência distinta.

Instrumentalidade e provisoriedade das providências cautelares e a dispensa

do ónus da propositura da ação no CPC de 2013:

1. Aspetos gerais : no Código de Processo Civil de 2013, o procedimento cautelarmantém as características já apresentadas na legislação anterior: em regra, édependente de uma ação, proposta ou a propor pelo requerente, que tenha por

fundamento o direito acautelado, pelo que a medida decretada é instrumental eprovisória, estando destinada a caducar se a ação principal não for proposta ouse vier a ser julgada improcedente (artigos 364.º, n.º1 e 373.º CPC). Ainstrumentalidade e a provisoriedade da medida envolvem, em muitos casos,uma duplicação desnecessária de atos e um desperdício dos meios destinados àresolução do mesmo conflito. Com efeito, frequentemente estarão em causa aalegação e prova dos mesmos factos, repetindo-se, no contexto da ação principal,muitos dos atos que já tiveram lugar em sede de procedimento cautelar. Estaverificação levou à consagração do regime da inversão do contencioso no CPC

2013, regime da inversão do contencioso no CPC 2013, regime que permite quea providência decretada se possa consolidar como composição definitiva dolitígio, quebrando-se assim a regra da instrumentalidade e provisoriedade dasprovidências cautelares (artigos 369.º, n.º1 e 371.º, n.º1 CPC). Este regime tem oseguinte esquema simplificado: 1) Para além de decretar a providência, se tiver formado convicção segura acerca da

existência do direito acautelado a pedido do requerente, o juiz pode dispensá-lo doónus de propositura da ação principal, determinando a inversão do contencioso(artigo 369.º, n.º1 e 2 CPC);

2) O requerido fica, então, onerado com o ónus da propositura da ação principal no

prazo de 30 dias (artigo 371.º, n.º 1 CPC);




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3) Se o requerido não propuser a ação destinada a impugnar a existência do direitoacautelado, a providência decretada consolida-se como composição definitiva dolitígio (artigo 371.º, n.º1 CPC).

2.

Pressupostos e fundamentos da chamada inversão do contencioso : a de3cisão dedecretar a inversão do contencioso depende do requerimento da parte interessada(requerente) até ao encerramento da audiência final (artigo 369.º, n.º1 e 2 CPC). O juizapenas pode tomar esta decisão se a providência decretada for adequada a realizar acomposição definitiva do litígio. A este propósito, parece ser de convocar o disposto non.º4 do artigo 376.º CPC, relativo à aplicação do regime da inversão do contencioso àsprovidências previstas em legislação avulsa cuja natureza permita realizar a composiçãodefinitiva do litígio. O artigo 362.º CPC realiza uma distinção entre providênciasconservatórias e antecipatórias, parecendo não restar dúvidas de que a naturezaconservatória de uma providência excluirá que possa ter aptidão para realizar a

composição definitiva do litígio. Compreende-se assim que as providências nominadasde arrolamento e arresto estejam fora do âmbito de aplicação deste regime (artigo 376.º,n.º4 CPC, a contrario ). O requerido é ouvido sobre a questão, a não ser que se trate deprocedimento sem contraditório prévio; nesse caso, poderá opor-se à inversão docontencioso conjuntamente com a impugnação da providência decretada (artigos 369.º,n.º2 e 372.º, n.º2 CPC). Finalmente, o juiz tem de ter formado uma convicção seguraacerca da existência do direito acautelado, o que envolve uma convicção diversa daexigida para o decretamento da providência cautelar. Com efeito, para decretar aprovidência cautelar requerida, basta que o juiz se convença da probabilidade séria da

existência do direito (artigo 368.º, n.º1 CPC). Significa isto que, apesar de o procedimentocautelar continuar a manter as suas características próprias, nomeadamente de celeridadee de instrução sumária, para deferir o pedido de inversão do contencioso, o juiz terá deformar uma convicção similar à que é exigida para proferir uma decisão definitiva numaação. Muito embora a lei preveja o recurso conjunto da decisão que decreta a medida eda decisão que decreta a inversão do contencioso (artigo 370.º, n.º1 CPC), não há dúvidade que se trata de decisões autónomas, de natureza diferente, com pressupostos efundamentos distintos.

3. A dispensa do ónus de propositura da ação principal e a consolidação da

providência como composição definitiva do litígio : logo que transite em julgado adecisão que haja decretado a providência cautelar e invertido o contencioso, o requeridoé notificado para intentar a ação destinada a impugnar a existência do direito acautelado

nos 30 dias subsequentes à notificação, sob pena de a providência decretada seconsolidar como composição do definitiva do litígio (artigo 371.º, n.º1 CPC). O mesmoefeito se verificará no caso em que a ação seja proposta mas o processo venha a estarparado mais de 30 dias por negligência do autor ou o réu seja absolvido da instância(n.º2). Se o requerido propuser a ação e esta for procedente, a providência decretadacaduca depois de a decisão transitar em julgado (artigo 371.º, n.º3 CPC). Este regime

suscita algumas perplexidades, uma vez que pressupõe um momento em que o juizadquiriu uma convicção segura acerca da existência do direito acautelado e,ulteriormente, é procedente uma ação em que se impugnou a existência desse mesmodireito. Mesmo tendo em conta que aquela convicção foi adquirida nos termos de um

procedimento célere e assenta numa análise perfunctória, o regime supõe que a decisãoulterior vem afirmar o contrário do que a primeira afirmou. A epígrafe do artigo 371.º




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CPC refere-se à propositura da ação principal pelo requerido, mas, em rigor, não se tratapropriamente da ação principal. O texto da norma do n.º1 designa a ação a propor pelorequerido como ação de impugnação do direito acautelado. O requerido irá impugnar o

direito sobre cuja existência o juiz considerou haver convicção segura, quando inverteu ocontencioso. Em regra, esta ação de impugnabilidade do direito acautelado será umaação de simples apreciação negativa, embora não necessariamente. A parte inicial danorma do nº1 do artigo 371.º CPC – «sem prejuízo das regras sobre a distribuição do

ónus da prova » – remete para os artigos 342.º e 343.º CC. Assim, se estiver em causa umaação de simples apreciação negativa, competirá ao réu a prova dos factos constitutivosdo direito que se arroga. Repare-se que, em tal caso, o réu nesta ação de impugnação dodireito acautelado será o requerente da providência cautelar, sobre o que recairiam osónus de propor a ação principal e da prova dos factos constitutivos do seu direito, se nãotivesse sido decretada a inversão do contencioso.

4.

Contraditório diferido e recurso : no caso de a providência ter sido decretada semcontraditório prévio, o requerido pode optar por impugnar a decisão que tenha invertidoo contencioso, recorrendo do despacho que a decretou, ou por deduzir oposição sepretender alegar factos ou produzir meios de prova (artigo 372.º, n.º1 e 2 CPC). Dadecisão que decrete a inversão do contencioso não é possível interpor um recursoautónomo: o requerido apenas pode recorrer desta decisão se recorrer da decisão quedecrete a providência cautelar. Por outro lado, o requerente não pode recorrer da decisãoque indefira o pedido de inversão do contencioso (artigo 370.º, n.º1 CPC).

5. Antecedentes do regime da inversão do contencioso na lei processual civil

portuguesa : o regime da inversão do contencioso é uma novidade do CPC de 2013 que

constava da Proposta de Reforma do CPC. Teve ainda como antecedente, na leiprocessual civil portuguesa, o artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 108/2006, 8 outubro, queprocedeu à criação de um regime processual civil de natureza experimental aplicável àsações declarativas cíveis a que não correspondesse processo especial e a ações especiaispara o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos. Esta disposiçãopermitira que o juiz, para além de decretar a providência requerida, proferisse umadecisão sobre o objeto daquela que seria a causa principal, o que, embora incorretamente,se designava por antecipação do juízo sobre a causa principal. Sempre que o juizverificasse que constavam já dos autos os elementos necessários à resolução definitivado caso, oficiosamente ou a pedido da parte, podia antecipar a decisão sobre a causaprincipal. O que acontecia na prática era que o requerente vinha solicitar ao tribunal que

realizasse a possibilidade referida no artigo 16.º, formulado para o efeito o pedido deconvolação do procedimento cautelar em decisão final. O regime agora consagrado noCPC de 2013 é muito diferente, como foi evidenciado. Se o juiz decretar a medida cautelare inverter o contencioso, o primeiro efeito será o da dispensa do ónus de intentar a açãoprincipal pelo requerente. O ónus de propositura de uma ação – ação de impugnação dedireito acautelado – passará a onerar o requerido. O conceito de inversão do contencioso

reporta assim à inversão das posições das partes na ação ligada ao procedimento cautelar:em regra, o requerente será o autor na ação principal, sob pena de caducidade daprovidência; invertido o contencioso, passará a ser o requerido o autor na ação deimpugnação do direito acautelado. O segundo efeito ocorrerá por força da cominação

associada ao ónus da propositura da ação: se o requerido não propuser tal ação no prazoprevisto, a providência decretada consolida-se como composição definitiva do litígio.




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Sendo requerida a dispensa do ónus da propositura da ação, o tribunal pode entenderconceder a medida solicitada e, além disso, quando tenha alcançado um juízo de certezarelativamente à existência do direito, pode atribuir-lhe a virtualidade de dirimir

definitivamente o litígio, isto é, de produzir os seus efeitos indefinidamente no tempo,sem necessidade de confirmação por uma decisão ulterior. A propósito da inversão docontencioso, revisita-se a discussão há muito iniciada e ainda não finda sobre a naturezada tutela cautelar e sua articulação com a tutela plena. Alguns autores perfilham umaabordagem restrita deste novo instituto, no sentido de que se dirige apenas aos casosem que o juiz pode concluir que o conflito ficaria resolvido com o decretamento daprovidência. Só poderá ser adequada à composição definitiva do litígio quando o conflitoficar sanado com o decretamento da providência, e a ação principal desnecessária, apenasdestinada a satisfazer a exigência legal e evitar a caducidade da providência. O que a leiadmite é apenas que o juiz possa entender que a providência permite a composição

definitiva do litígio e, em conformidade, que a ação seja dispensável. Seja como for,parece que o juiz sempre terá de prever o resultado que seria obtido na ação principalpara verificar se a medida tem a virtualidade de se consolidar, pelo decurso do tempo,em resolução definitiva do litígio.

6. Aplicação do regime da inversão do contencioso no âmbito dos procedimentos

especificados : o regime da inversão do contencioso é aplicável, com as devidasadaptações, nos procedimentos de restituição provisória da posse, de suspensão dedeliberações sociais, de alimentos provisórios, de embargo de obra nova, bem como nasdemais providências previstas em lei avulsa que tenham caráter antecipatório dos efeitos

da ação principal (artigo 376.º, n.º4 CPC). Podem colocar-se algumas dúvidas quanto àutilidade do regime da inversão do contencioso em alguns dos procedimentosmencionados. No caso do procedimento de alimentos provisórios, o requerente poderáter interesse em solicitar ao tribunal que a pensão de alimentos fixada pelo juiz a títuloprovisório possa manter-se indefinidamente, se não for posta em causa em açãointentada pelo requerido no prazo previsto. Concebe-se que o seu interesse fiquesatisfeito pelo simples decretamento da providência, sobretudo para quem entenda queos pressupostos da constituição da pensão de alimentos provisórios e os critérios defixação da sua medida são idênticos aos dos definitivos. Nos outros procedimentoscautelares expressamente mencionados, já é mais difícil compreender como é que aprovidência solicitada pode ter aptidão para se consolidar como decisão definitiva dolitígio. A distinção entre a medida solicitada e a decisão que importaria a solução

definitiva do litígio é evidente no caso do procedimento do embargo de obra nova. Amedida solicitada é que a de que seja mandado suspender imediatamente a obra,

trabalho ou serviço novo (artigo 397.º, n.º2 CPC), e o decretamento do embargodetermina a proibição de prosseguimento da obra. No entanto, a ação principal teriasobretudo a ver com a discussão sobre a titularidade dos direitos reais envolvidos e opedido formulado incluiria a condenação do réu na obrigação de destruir a obra járealizada. Embora se possa conceber que o requerente se considere satisfeito com umembargo que permaneça indefinidamente no tempo se não for proposta a ação deimpugnação, parece que, pela sua própria natureza, o decretamento do embargo, por si

só, não terá aptidão para se consolidar como solução definitiva do litígio. A não ser que

o requerimento de inversão do contencioso possa incluir o pedido de que o tribunal,além de decretar a providência e inverter o contencioso, profira uma outra decisão, com




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um conteúdo distinto do embargo, com aptidão para compor definitivamente o litígio,se não for impugnada pelo requerido, o que não parece de admitir no contexto dasolução acolhida pelo CPC de 2013. No que diz respeito à restituição provisória da posse,

esta providência é um meio de defesa da posse, visando a reconstituição da situaçãoanterior ao desapossamento violento. Requer-se assim a tutela de uma situação de factoou de uma situação de aparência de direito, podendo ser requerida na dependência deuma ação em que se discuta a posse ou a titularidade do direito de propriedade ou outrodireito real. As dúvidas sobre a utilidade de um pedido de inversão do contenciososurgem quanto à própria identificação do direito acautelado de forma a permitir aconsolidação da decisão como definitiva, sabendo-se que o recurso à tutela possessóriaé muitas vezes motivado pela dificuldade em provar diretamente a titularidade do direito,uma vez que o possuidor goza da presunção da titularidade do direito (artigo 1268.º CC).Não será talvez impossível que, num procedimento com estas características, o tribunal

consiga alcançar uma certeza sobre a existência do direito de propriedade, por exemplo;no entanto, a composição definitiva do litígio, neste caso, consistiria numa declaraçãosobre o titular do direito de propriedade, que não pode ser obtida pela via da simplesconsolidação da medida cautelar. O requerente terá de propor uma ação com esse objeto.

1) O caso particular da providência de suspensão de deliberações sociais: a situaçãomais complexa será a do procedimento cautelar especificado da suspensão dedeliberações sociais (artigos 380.º a 383.º CPC). A providência de suspensão temcomo finalidade paralisar a eficácia de deliberações sociais inválidas porcontrariedade à lei, aos estatutos ou ao contrato (artigos 56.º e 58.º CSC). Será assimuma providência cujo decretamento pressupõe a apreciação de certos aspetos queterão de ser considerados na sentença que vier a ser proferida na ação principal. Os

pressupostos do decretamento da providência são:a. A alegação e prova da qualidade de sócio;b. O respeito pelo prazo de 10 dias estabelecido para solicitação da providência;c. A alegação das razões de invalidade da deliberação;d. A alegação e prova sumária de factos de onde resulte a possibilidade de

ocorrência de dano apreciável causado pela futura execução da deliberação(artigo 380.º, n.º1 e 3 CPC). ;

e.

A junção da cópia da ata da assembleia em que a deliberação foi tomada oudocumento comprovativo da deliberação no caso de a lei dispensar a reuniãode assembleia (artigo 380.º, n.º2 CPC).

A providência de suspensão de deliberações sociais é instrumental relativamente auma ação principal em que o sócio ponha em causa a validade da deliberação (açãoanulatória ou ação de simples apreciação da nulidade), ação esta que deve serproposta contra a sociedade (artigos 56.º, 58.º, 59.º e 60.º CPC). Para a ação deanulação, têm legitimidade ativa o órgão de fiscalização ou qualquer sócio que nãotenha votado no sentido que fez vencimento nem posteriormente tenha aprovado adeliberação expressa ou tacitamente. A sentença que declarar nula ou anular umadeliberação é eficaz contra e a favor de todos os sócios, mesmo que não tenhamsido parte ou não tenham intervindo na ação (artigo 61.º CSC). É ainda de fazer notarque o prazo para a propositura da ação de anulação de deliberação social é de 30

dias a partir da data em que foi encerrada a assembleia geral; ou do 3.º diasubsequente à data do envio da ata de deliberação por voto escrito; ou da data em




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que o sócio teve conhecimento da deliberação, se esta tiver incidido sobre assuntoque não constava da ordem do dia (artigo 59.º, n.º2 CSC).

2)

Inversão do contencioso e propositura da ação de impugnação do direitoacautelado: o reconhecimento das especificidades da providência de suspensão dedeliberações sociais manifesta-se desde logo no facto de o CPC de 2013 incluir, nadisciplina relativa ao respetivo do contencioso. O artigo 382.º CPC refere-se ao inícioda contagem do prazo de 30 dias para a propositura da ação referida no artigo 371.º,n.º1 CPC (nº.1) e à legitimidade para a propor ou nela intervir (n.º2). Quanto aoprimeiro aspeto, o prazo de 30 dias para ser proposta a ação de impugnação dodireito acautelado conta-se a partir da notificação da decisão judicial que hajasuspendido a deliberação, e não da notificação do trânsito em julgado dessa decisão,como é a regra nos termos do artigo 371.º, n.º1 CPC (alínea a)); ou conta-se a partirdo registo, quando obrigatório, da decisão judicial (alínea b)). A alínea b) está

pensada para assegurar o conhecimento da decisão de inversão do contencioso dequem, não sendo parte, dela não foi notificado, mas que será afetado pelo efeito deconsolidação da providência. O n.º2 do artigo 282.º CPC refere que para propor aação de impugnação da existência do direito acautelado têm legitimidade, além dorequerido, aqueles que teriam legitimidade para a ação de nulidade ou anulação dasdeliberações sociais. Esta disposição tem de ser devidamente interpretada. Como foirequerido, a ação principal, se instaurada pelo requerente, seria uma ação deanulação ou de simples apreciação da nulidade. A ação de impugnação do direitoacautelado será uma ação em que o autor pugnará pela validade da deliberação emcausa: a procedência da ação determinará a caducidade da providência que

implicava a ineficácia daquela deliberação (artigo 371.º, n.º3 CPC). A legitimidadeativa para a propositura da ação de impugnação terá de ser estabelecida em termosde relação simétrica com os legitimados para a ação de nulidade ou de anulação.Como vimos, para a ação de anulação, têm legitimidade ativa o órgão de fiscalizaçãoe qualquer sócio que não tenha votado no sentido que fez vencimento nemposteriormente tenha aprovado a deliberação, expressa ou tacitamente (artigo 59.º,n.º1 CSC); a ação de declaração de nulidade pode ser requerida por qualquerinteressado, sendo de notar a especial intervenção do órgão de fiscalização dasociedade (artigo 57.º CSC). A legitimidade ativa para a ação de impugnação do

direito acautelado é, em primeiro lugar, de quem tenha legitimidade passiva paraintervir na ação de anulação, isto é, a própria sociedade (artigo 60.º, n.º1 CSC); mas,além disso, também deverá ser reconhecida legitimidade ativa aos que poderão terinteresse na caducidade da providência de suspensão e na eficácia da deliberação,ou seja, a qualquer sócio que tenha votado no sentido que fez vencimento ouposteriormente aprovou a deliberação, expressa ou tacitamente. A finalidade destaalínea b) será a de alargar o âmbito da legitimidade ativa para a ação de impugnação,para além da sociedade requerida, a outros sócios que terão interesse na eficácia dadeliberação. Compreende-se esta disposição na medida em que a inércia dasociedade requerida em propor a ação de impugnação pode ter como efeito aconsolidação da providência como definitiva, o que afeta todos os sócios que nãoestejam interessados na suspensão ad aeternum da deliberação. A ação de

impugnação do direito acautelado será, neste caso, uma ação de simples apreciaçãopositiva. Ao decretar a suspensão da deliberação e inverter o contencioso, o juiz terá




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formado convicção segura acerca da existência do direito acautelado, ou seja, dodireito de obter a anulação ou a declaração de nulidade da deliberação social. A açãode impugnação visará impugnar a existência do direito acautelado, ou seja, destinar-

se-á a declarar que a deliberação é válida, pelo que, para ser procedente, caberá aoautor o ónus de alegar e provar os factos que suportam a validade da deliberaçãoem causa.

3) O conteúdo da providência de suspensão de deliberações sociais e a

consolidação da providência como composição definitiva do litígio: é tambémdifícil de compreender neste caso o significado da consolidação da providência desuspensão como composição definitiva do litígio. Na verdade, o decretamento daprovidência de suspensão não importa a antecipação provisória dos efeitos dadecisão definitiva sobre a invalidade, apenas suspende a eficácia integral dadeliberação, inibindo a sua execução (artigo 383.º, n.º3 CPC). No caos de deliberação

anulável, o decretamento da providência determinará que os respetivos efeitos jurídicos fiquem num estado de quiescência até à sentença proferida na açãoanulatória que virá a operar a eliminação ou revivescência de tais efeitos. Apenas aanulação elimina os efeitos da deliberação, a suspensão não funciona como uma

anulação antecipada. Na hipótese de ser decretada a providência de suspensão einvertido o contencioso, o facto de não ser proposta ação de impugnação do direitoacautelado no prazo previsto, pela sociedade requerida (ou outro dos legitimados),importará a consolidação da decisão cautelar como definitiva, ou seja, a suspensãoad aeternum da deliberação, o que, embora possa equivaler em certos casos a umaanulação ou declaração de nulidade, não deixa de ser uma situação anómala. Sendoa providência de suspensão, em si mesma, transitória e temporária, como pode

consolidar-se como solução definitiva de um litígio que, no fundo, incide sobre avalidade de deliberação social? Parece assim que a inversão do contencioso noâmbito da providência de suspensão de deliberação social apenas poderá ter uminteresse diminuto. A consolidação da providência de suspensão terá interesse nocaso excecional das deliberações nulas, uma vez que não é necessário que a nulidadeseja declarada em ação especialmente intentada com esse fim. Poderá ainda terrelevância se com a própria suspensão se esgotar a modalidade de tutela requerida,por exemplo, quando o requerente apenas pretenda sustar a eficácia da deliberaçãoaté ter passado o dia em que teria lugar um evento nela previsto. Na maior partedos casos, porém, sendo a suspensão instrumental em relação à ação anulatória, não

se verificarão os pressupostos da inversão do contencioso, na medida em que asuspensão da deliberação social ad aeternum não será adequada a realizar acomposição definitiva do litígio, mesmo que o juiz alcance uma convicção segurasobre a anulabilidade da mesma.

Providências de jurisdição voluntária: como consequência da função que foi apontada às

normas do Direito Processual Civil, em rigor, situar-se-ia fora do seu âmbito as normas quemodelam formas de composição heterotutelares, como acontece nos chamados processosespeciais de jurisdição voluntária, muito embora alguns deles ainda seja regulados no Código deProcesso Civil (artigos 986.º e seguintes CPC). Estes processos são delineados de maneira apermitir que o tribunal ajuíze da oportunidade, da conveniência e da adequação da providência

requerida, tutelando o interesse fundamental que o Direito material faz prevalecer. A atividadeexercida pelo juiz será uma atividade administrativa e não propriamente jurisdicional, como nos




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processos de jurisdição contenciosa. Os elementos clássicos da distinção entre a jurisdiçãovoluntária e a jurisdição voluntária têm a ver com o posicionamento das partes, a atividaderealizada pelo juiz e os critérios de julgamento. A atividade de jurisdição voluntária caracteriza-se

fundamentalmente:

1) Pela consagração do princípio do inquisitório no plano da alegação dos factos e da prova(artigo 986.º, n.º2 CPC);

2) Por o juiz não estar subordinado a critérios de legalidade estrita mas por critérios deconveniência e oportunidade, devendo adotar a solução mais adequada à situaçãoconcreta (artigos 987.º CPC);

3)

Pelo facto de as decisões adotadas poderem ser alteradas quando circunstânciassupervenientes ou ignoradas justifiquem a modificação (artigo 988.º, n.º1 CPC);

4) Pelo facto de não ser admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (artigo 988.º,n.º2 CPC).




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Capítulo IV – A eficácia da composição da ação

§1.º - Caso julgado

Enquadramento:

1. Noção: o caso julgado é a insusceptibilidade de impugnação de uma decisão (despacho,

sentença ou acórdão) decorrente do seu trânsito em julgado (artigo 628.º CPC). O caso

julgado traduz-se na inadmissibilidade da substituição ou modificação da decisão por

qualquer tribunal (incluindo aquele que a proferiu) em consequência da

insusceptibilidade da sua impugnação por reclamação ou recurso ordinário. O caso julgado torna indiscutível o resultado da aplicação do direito ao caso concreto que é

realizada pelo tribunal, ou seja, o conteúdo da decisão deste órgão. Só as decisões

suscetíveis de trânsito em julgado – que, aliás, constituem a grande maioria – podem

adquirir o valor de caso julgado. Insuscetíveis de trânsito em julgado, porque

intrinsecamente incapazes de admitir recurso ordinário, são, por exemplo, os despachos

de mero expediente e os proferidos no uso de um poder discricionário (artigo 630.º,

n.º1 CPC), os quais, por isso, não adquirem qualquer valor de caso julgado (artigo 620.º,

in fine CPC). Estas decisões tornam-se irrevogáveis devido ao esgotamento do poder

jurisdicional do juiz (artigo 613.º, n.º1 e 3 CPC). O trânsito em julgado da decisão decorre

da insusceptibilidade de interposição de recurso ordinário ou de reclamação (artigo628.º CPC). Esse trânsito pode resultar, por isso, de duas ordens de fatores:

Da inadmissibilidade de recurso ordinário, atendendo, nomeadamente, ao valor da

causa ou ao montante da sucumbência da parte (artigo 629.º, n.º1 CPC), ao decurso

do prazo de interposição (artigo 638.º, n.º1 CPC) e à renúncia ao recurso pelas

partes da ação ou pela parte vencida (artigo 638.º, n.º1, e 2 3 CPC);

Da insusceptibilidade de reclamação da decisão com fundamento na sua nulidade

(artigo 630.º e 615.º CPC) ou para retificação de erros materiais, esclarecimento ou

reforma quanto a custas ou a lapsos manifestos (artigos 630.º, 613.º, n.º3, 614.º e

616.º CPC).

Essa reclamação também pode ser formulada quanto a acórdãos proferidos pelostribunais superiores (artigo 666.º, n.º1, 685.º, 752.º, n.º3 e 762.º, n.º1 CPC) e a sua

preclusão ocorre, em qualquer caso, com o decurso do prazo geral de 10 dias durante o

qual a parte pode reclamar (artigo 149.º, n.º1 CPC). Note-se que mesmo que a decisão

não seja recorrível, ela pode ser suscetível de reclamação, pelo que, nesse caso, o

trânsito em julgado não se verifica antes do esgotamento do respetivo prazo.

2. Relevância: o caso julgado é uma exigência da boa administração da justiça, da

funcionalidade dos tribunais e da salvaguarda da paz social, pois que evita que uma

mesma ação seja instaurada várias vezes, obsta a que sobre a mesma situação recaiam

soluções contraditórias e garante a resolução definitiva dos litígios que os tribunais são

chamados a dirimir. Ele é, por isso, expressão dos valores de segurança e certeza que

são imanentes a qualquer ordem jurídica. O caso julgado das decisões judiciais é uma




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consequência da caracterização dos tribunais como órgãos de soberania (artigo 113.º,

n.º1 CRP). Neste enquadramento, o artigo 208.º, n.º2 CRP estabelece que as decisões

dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas (nomeadamente, outros

tribunais e entes administrativos) e privadas, prevalecendo, por isso, sobre as dequaisquer outras entidades. Aquela obrigatoriedade, e esta prevalência são conseguidas,

em grande medida, através do valor de caso julgado dessas decisões. Expressão da

relevância constitucional do caso julgado é o limite à retroatividade da declaração de

inconstitucionalidade ou de ilegalidade de uma norma pelo Tribunal constitucional, O

artigo 282.º, n.º3 CRP determina que, em princípio, ficam ressalvados os casos julgados

produzidos durante a vigência da norma declarada inconstitucional ou ilegal, o que

significa que, no ordenamento jurídico português, não é constitucional uma

retroatividade extrema, isto é, uma retroatividade que destrua o valor de caso julgado

de uma decisão. Identicamente, a lei interpretativa, que é dotada de uma retroatividade

menos forte do que a da declaração da inconstitucionalidade ou ilegalidade, tambémdeve respeitar os casos julgados formados durante a vigência anterior da lei

interpretada (artigo 13.º, n.º1 CC). Um outro reflexo da importância concedida ao caso

julgado pelo ordenamento processual é a admissibilidade de recurso ordinário, qualquer

que seja o valor da causa, quando ele tenha por fundamento a ofensa de caso julgado

(artigo 629.º, n.º2 CPC). Assim, mesmo que a ação não exceda a alçada do tribunal que

proferiu a decisão (e, por maioria de razão, ainda que o valor da sucumbência da parte

não exceda metade desse valor), a parte pode recorrer dela se invocar o desrespeito do

caso julgado.

3. Modalidades: o caso julgado pode ser:

a.

Formal: só tem um valor intraprocessual, ou seja, só é vinculativo no próprioprocesso em que a decisão foi proferida (artigo 620.º CPC);

b. Material: além de uma eficácia intraprocessual, é suscetível de valer num processo

distinto daquele em que foi proferida a decisão transitada (artigo 619.º, n.º1 CPC).

Quer dizer: o caso julgado material é sempre vinculativo no processo onde a

decisão foi proferida, mas também o pode ser num outro processo.

As decisões proferidas numa ação pendente podem ser decisões de forma, se incidem

sobre aspetos processuais, ou decisões de mérito, se apreciam, no todo ou em algum

dos seus elementos, a procedência ou improcedência da ação. Esta distinção reflete-se

no respetivo valor de caso julgado: em regra, as decisões de forma adquirem apenas o

valor de caso julgado formal (artigo 620.º CPC); pelo contrário, as decisões de mérito

são, em princípio, as únicas que são suscetíveis de adquirir a eficácia de caso julgado

material (artigo 619.º, n.º1 CPC). Isto significa que tanto as decisões de forma, como as

decisões de mérito, são, quando transitadas, vinculativas no próprio processo em que

foram proferidas, mas que só as decisões de mérito podem ser obrigatórias num outro

processo. Esta diferente eficácia dessas decisões (decorrente do respetivo caso julgado)

explica-se pelo seu próprio objeto: como as decisões de forma recaem sobre aspetos

processuais (como, por exemplo, a apreciação de um pressuposto processual ou a

admissibilidade de um meio de prova), a sua eficácia restringe-se ao processo onde

forma proferidas; pelo contrário, as decisões de mérito confirmam ou constituem

situações jurídicas, que podem ser relevantes para a apreciação ou constituição de

outras situações (numa hipótese de relação de prejudicabilidade) e não podem sercontrariadas ou negadas noutro processo. Apenas algumas eventualidades constituem




Diogo Castro

164

Efeitos:

1. Efeitos processuais: após o proferimento de uma decisão judicial, verifica-se a extinção

do poder jurisdicional do juiz (artigo 613.º, n.º3 CPC), o que significa que o tribunal nãopode, motu próprio, voltar a pronunciar-se sobre a matéria apreciada. Desta extinção

decorrem dois efeitos:

a. Um efeito negativo: insusceptibilidade de o próprio tribunal que proferiu a

decisão tomar a iniciativa de a modificar ou revogar;

b. Um efeito positivo: vinculação desse tribunal à decisão por ele proferida.

Mas a extinção do poder judicial não obsta a que a decisão seja impugnada pela parte

interessada perante o próprio tribunal ou perante um tribunal de recurso; pelo contrário,

a admissibilidade dessa impugnação pressupõe que o juiz esgotou a possibilidade de se

pronunciar sobre a questão decidida, porque só podem ser impugnadas decisões

definitivas. É a essa impugnação que se vem opor o trânsito em julgado da decisão. O

caso julgado realiza, por isso, os seguintes efeitos:

a. Um efeito negativo: traduz-se na insusceptibilidade de qualquer tribunal

(mesmo, portanto, aquele que decidiu) se voltar a pronunciar sobre a decisão

proferida;

b.

Um efeito positivo: resulta da vinculação do tribunal que proferiu a decisão e,

eventualmente, de outros tribunais ao que nela foi definido ou estabelecido.

Estes efeitos característicos do caso julgado são os seus efeitos processuais. A

descoberta da dupla função do caso julgado foi realizada por F. Keller, que distinguiu

entre uma função positiva, que consiste na vinculação ao resultado do processo, e um

efeito negativo, que se traduz na consunção da actio. Pode suceder que estes efeitosprocessuais não venham a ser respeitados, situação que origina casos julgados

contraditórios (quer em processos distintos, quer num mesmo processo). Para aquela

eventualidade, o artigo 625.º, n.º1 CPC, estabelece que, havendo duas decisões

contraditórias sobre o mesmo objeto, vale aquela que primeiramente transitar em

julgado. Este princípio da prioridade do trânsito em julgado é igualmente aplicável, por

força do disposto no artigo 625.º, n.º2 CPC, às decisões que, num mesmo processo,

versem sobre a mesma questão concreta. Por isso, se tiver sido interposto recurso da

segunda decisão, o mesmo tem necessariamente de improceder, dada a vinculação do

tribunal e das partes ao caso julgado da primeira decisão. Se a contradição se verificar

entre uma sentença nacional e uma sentença estrangeira, a consequência é a

impossibilidade de reconhecimento desta última (artigo 980.º, alínea d) CPC; artigo 45,

n.º1, alínea c) R). Se existir contradição entre duas sentenças estrangeiras, só pode ser

reconhecida a que tiver sido proferida em primeiro lugar (artigo 45.º, n.º1, alínea d) R).

2. Efeitos substantivos: o caso julgado material produz efeitos substantivos, que são

diferenciados consoante a situação jurídica a que se refere a decisão transitada. O caso

julgado pode realizar um efeito confirmativo de uma situação jurídica preexistente:

nesta hipótese, o caso julgado fornece apenas um novo título para essa situação (como,

por exemplo, um direito de crédito resultante de um mútuo ou um direito de

propriedade proveniente de uma compra e venda). Mas o caso julgado também pode

manifestar-se num efeito constitutivo (lato sensu): nas ações constitutivas, isto é,




Diogo Castro

165

quando através da ação se exerce um direito potestativo, o caso julgado da respetiva

decisão constitui uma nova situação ou modifica ou extingue uma situação preexistente.

3. Efeitos normativos: o caso julgado integra, por vezes, a previsão de uma norma jurídica

da qual decorrem, ipso iure, certas consequências jurídicas: esse é o seu efeitonormativo. Assim, por exemplo, o caso julgado material levanta a interrupção da

prescrição decorrente da citação do réu (artigo 323.º, n.º1 e 327.º, n.º1 CC) e sujeita o

direito reconhecido ao prazo ordinário de prescrição (artigo 311.º, n.º1 CC); o caso

julgado da sentença que decreta a separação judicial de bens implica que o regime de

bens do casal passa a ser o de separação (artigo 1770.º CC); o caso julgado da sentença

de divórcio marca o momento da dissolução do casamento (artigo 1789.º, n.º1 CC).

Sobre outros exemplos do efeito normativo do caso julgado: artigos 829.º-A, n.º4, 845.º,

n.º2, 2002.º-D, n.º1 CC; artigo 142.º, n.º4 CSC.

Caso julgado material:

1. Casuísmo: o caso julgado material pode produzir efeitos num processo distinto daquele

em que foi proferida a decisão transitada. Mas, abstraindo, por agora, dos problemas

relacionados com o seu âmbito subjetivo, esse caso julgado produz efeitos diferenciados

consoante a relação entre o objeto da decisão transitada e o do processo posterior.

2. Relações de identidade: se o objeto da decisão transitada for idêntico ao do processo

subsequente, isto é, se ambas as ações possuírem a mesma causa de pedir e nelas for

formulado o mesmo pedido, o caso julgado vale, no processo posterior, como exceção

de caso julgado (artigos 580.º, n.º1, in fine CPC e 581.º, n.º3 e 4 CPC). Essa exceção tem

como finalidade evitar que o tribunal da ação posterior seja colocado na alternativa de

contradizer ou de reproduzir a decisão transitada (artigo 580.º, n.º2 CPC). Isto é, essaexceção implica para este tribunal quer uma proibição de contradição da decisão

transitada, quer uma proibição de repetição daquela decisão. Coerentemente com a

dupla proibição de contradição e de repetição,, o tribunal da ação posterior deve abster-

se de qualquer pronúncia sobre o mérito. Ou seja, a exceção de caso julgado constitui,

tal como a litispendência, um pressuposto processual negativo e, portanto, uma

exceção dilatória (artigo 577.º, alínea i) CPC). A função da exceção de caso julgado é

tanto a de proibir que o tribunal da segunda ação, dada a sua vinculação ao caso julgado

da decisão transitada, profira uma decisão contraditória com a anterior, como a de

obviar que esse órgão seja obrigado, numa situação de identidade de causas, a repetir

a decisão transitada. A abstenção de pronúncia de qualquer decisão sobre o mérito é,por isso, a única coerente com a dupla função da exceção de caso julgado.

3. Relações de prejudicabilidade: a relação de prejudicabilidade entre objetos processuais

verifica-se quando a apreciação de um objeto (que é o prejudicial) cosntitui um

pressuposto ou condição do julgamento de um outro objeto (que é o dependente).

Também nesta situação tem relevância o caso julgado: a decisão proferida sobre o

objeto prejudicial vale como autoridade de caso julgado na ação em que é apreciado o

objeto dependente. Nesta hipótese, o tribunal da ação dependente esta vinculado à

decisão proferida na causa prejudicial. Assim, por exemplo, o reconhecimento da

propriedade na ação de reivindicação vale como autoridade de caso julgado num

processo posterior em que o proprietário requer a condenação da contraparte no

pagamento de uma indemnização pela ocupação indevida do imóvel; a autoridade de




Diogo Castro

166

caso julgado da desistência de um pedido de simples apreciação de um direito (artigos

283.º, n.º1 e 285.º, n.º2 CPC) vincula o tribunal de uma posterior ação condenatória a

reconhecer que o direito não pertence ao autor e, nessa medida, impede que essa parte

instaure uma ação condenatória relativa ao mesmo direito.4. Relações de concurso: o concurso objetivo verifica-se quando vários objetos processuais

se referem a um mesmo efeito jurídico. Quanto à relevância do caso julgado nas

situações de concurso objetivo, importa distinguir entre as hipóteses em que os vários

objetos concorrentes se referem aos mesmos factos e aquelas em que os objetos,

apesar de concorrentes, se fundamentam em factos diversos. O caso julgado abrange

todas as possíveis qualificações jurídicas do objeto apreciado, porque o que releva é a

identidade da causa de pedir (isto é, dos factos com relevância jurídica) e não das

qualificações jur´diicas que podem ser atribuídas a esse fundamento (artigos 580.º, n.º1

e 581.º, n.º4 CPC). Assim, quando o objeto apreciado for suscetível de comportar várias

qualificações jurídicas – como sucede quando um mesmo facto preenchesimultaneamente a previsão da responsabilidade contratual e extracontratual –, o caso

julgado, ainda que referido a uma única dessas qualificações, abrange-as a todas elas,

porque o tribunal deve apreciar a procedência da caus segundo todas essas

qualificações. Nesta hipótese, a exceção de caso julgado impede que um efeito jurídico

pretendido ou obtido com fundamento numa qualificação jurídica possa ser requerido

com base numa outra qualificação dos mesmos factos. Por exemplo: se o autor não

conseguiu obter a condenação do demandado com fundamento na responsabilidade

contratual, a exceção de caso julgado impede a reapreciação da mesma situação

perspetivada como responsabilidade delitual. Ressalva-se, todavia, a hipótese de o

tribunal não ser competente para apreciar o objeto alegado segundo todas as suaspossíveis qualificações jurídicas: assim, se, por exemplo, a competência é determinada

pelo artigo 7.º, n.º2 R, o tribunal só pode apreciar a responsabilidade delitual do réu,

pelo que não fica precludida a apreciação, numa outra ação, da eventual

responsabilidade contratual do mesmo demandado. Se, contudo, os factos forem

distintos – isto é, se as causas de pedir se referirem a factos diferentes –, a exceção de

caso julgado não pode operar (artigos 580.º, n.º1 e 581.º, n.º4 CPC). Mas isso não

garante, por si só, a viabilidade de uma segunda ação sobre um objeto concorrente com

o da causa anterior. Há que distinguir entre as hipóteses em que a improcedência da

ação obstou a que se tenha produzido o efeito pretendido pelo autor e aquelas em que

da procedência da ação já resultou a produção desse efeito. Na eventualidade de a ação

relativa ao objeto concorrente ter sido improcedente, não existe, em princípio, qualquer

obstáculo à admissibilidade de uma segunda ação: se, por exemplo, o divórcio não foi

decretado com fundamento na violação culposa dos deveres conjugais (artigo 1779.º

CC), nada impede a admissibilidade de uma segunda ação de divórcio fundamentada na

situação de rutura da vida em comum (artigo 1781.º CC); se o credor não conseguiu o

pagamento com base na relação cambiária, nada obsta a que procure obtê-lo com

fundamento na relação subjacente que ainda subsista. As causas de pedir apresentadas

em cada uma daquelas ações dão distintas, pelo que a exceção de caso julgado não

opera (artigo 580.º, n.º1 581.º, n.º4 CPC). Mais complexa é a situação em que a

procedência da primeira ação determinou a produção do efeito jurídico pretendido pelo

autor. Em tal circunstância, em regra, a parte não possui interesse processual para apropositura de uma ação concorrente, pois que, após a procedência da primeira causa,




Diogo Castro

167

ela não carece de qualquer tutela jurisdicional. Mas admitem-se exceções no âmbito

dos chamados efeitos duplos: nalguns casos, aceita-se que um efeito produzido com

base num certo fundamento possa voltar a ser realizado com base numa outra previsão

legal, isto é, admite-se que a parte mantenha o interesse na tutela jurisdicional depoisda produção do efeito numa ação anterior. Assim, por exemplo, um casamento

dissolvido por divórcio pode ser declarado inexistente ou anulado, porque,

diferentemente da dissolução, aquela declaração ou anulação produz uma eficácia

retroativa (artigos 1647.º e 1648.º CC).

§2.º - Limites do caso julgado

Tipologia: o caso julgado não se estende a todos os fundamentos da decisão e preclude a

invocação de questões relacionadas com o thema decidendum, só vale enquanto se mantiver

inalterada a situação apreciada na decisão e, em princípio, só vincula as partes da ação. Isso

significa que o caso julgado possui limites objetivos, temporais e subjetivos.

Limites objetivos:

1. Enquadramento: o problema do âmbito objetivo do caso julgado respeita à

determinação do quantum da matéria que foi apreciada pelo tribunal recebe o valor de

indiscutibilidade do caso julgado. Uma orientação restritiva, segundo a qual o caso

julgado cobre apenas a parte decisória da sentença (artigo 607.º, n.º3, in fine e 663.º,

n.º2 CPC), favorece a concentração da discussão e do julgamento da causa, mas, ao

admitir que os fundamentos da decisão sejam reapreciados numa outra causa, propicia

o proferimento de decisões contraditórias. Em contrapartida, uma orientação ampla,

segundo a qual toda a matéria apreciada (incluindo os fundamentos da decisão, artigo

607.º, n.º3 CPC) fica abrangida pelo caso julgado, favorece a harmonização de julgados,

mas aumenta o campo da litigiosidade entre as partes e, ao vinculá-las às apreciações

sobre aspetos colaterais ou acessórios da causa, pode trazer-lhes consequências

inesperadas.

2. Decisão: o caso julgado abrange a parte decisória do despacho, sentença ou acórdão,

isto é, a conclusão extraída dos seus fundamentos (artigo 607.º, n.º3, in fine CPC e 663.º,

n.º2 CPC), que pode ser, por exemplo, a condenação ou absolvição do réu ou odeferimento ou indeferimento da providência solicitada. Como toda a decisão é a

conclusão de certos pressupostos (de facto e de direito), o respetivo caso julgado

encontra-se sempre referenciado a certos fundamentos. Assim, reconhecer que a

decisão está abrangida pelo caso julgado não significa que ela valha, com esse valor, por

si mesma e independente dos respetivos fundamentos. Não é a decisão, enquanto

conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio

silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como

conclusão de cetos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressupostos

daquela decisão. Diferentemente, Castro Mendes entende que «a decisão tem vida

autónoma e faz caso julgado absoluto», exemplificando que, se a propriedade éreconhecida com fundamento numa compra e venda, fica coberto pelo caso julgado não




Diogo Castro

168

que o autor é proprietário apenas na medida em que comprou a coisa, mas que o autor

e proprietário. O caso julgado da decisão também possui um valor enunciativo: essa

eficácia de caso julgado exclui toda a situação contraditória ou incompatível com aquela

que ficou definida na decisão transitada. Excluída está, desde logo, a situaçãocontraditória; se, por exemplo, o autor é reconhecido como proprietário, então não o é

o demandado; se o autor é reconhecido como herdeiro, o réu não pode instaurar uma

ação de apreciação negativa dessa mesma qualidade. Além disso, está igualmente

afastado todo o efeito incompatível, isto é, todo aquele que seja excluído pelo que foi

definido na decisão transitada. Se, por exemplo, o réu foi condenado, como devedor, a

cumprir uma prestação ao autor, aquele não pode demandar este último pedindo a

restituição, com base no enriquecimento sem causa, da quantia paga; se o réu foi

condenado a entregar uma coisa ao autor, aquele não pode instaurar uma ação pedindo

a restituição da mesma coisa; se o autor obteve a condenação do réu a cumprir a

prestação a que este se obrigou contratualmente, não pode invocar a invalidade docontrato na ação em que o réu pede o cumprimento da sua prestação sinalagmática. Se,

numa primeira ação, se reconheceu que o réu se encontrava na posse de um prédio por

força da vigência de um contrato de arrendamento, não pode, numa ação posterior,

entender-se que esse contrato fora revogado por acordo escrito anterior à propositura

da primeira ação.

3. Fundamento de facto: em regra, o caso julgado não se estende aos fundamentos de

facto da decisão. Ou melhor: estes fundamentos não adquirem valor de caso julgado

quando são autonomizados da respetiva decisão judicial. Esta solução justifica o

disposto no artigo 91.º, nº.2 CPC, sobre a apreciação incidental: pode inferir-se desse

preceito que, se só a apreciação incidental possibilita que os fundamento das decisãoadquiram valor de caso julgado fora do processo respetivo, é porque tais fundamentos

não possuem em si mesmos esse valor. Isto vale tanto para os fundamentos que

constituem a causa de pedir do pedido ou da reconvenção, como para os factos

(impeditivos, modificativos ou extintivos) que são invocados pelo réu como exceção

perentória. Portanto, pode afirmar-se que os fundamentos de facto não adquirem,

quando autonomizados da decisão de que são pressuposto, valor de caso julgado. Esses

fundamentos não valem por si mesmos, isto é, não são vinculativos quando desligados

da respetiva decisão, pelo que eles valem apenas enquanto fundamentos da decisão e

em conjunto com esta. Por exemplo: a relação de paternidade constitui um dos

fundamentos de uma ação de alimentos (artigo 2009.º, n.º1 CC), mas a procedência de

uma ação de alimentos proposta contra um pretenso progenitor não implica que se

considere estabelecida, com força de caso julgado, essa paternidade a paternidade só é

indiscutível enquanto fundamento do dever de alimentos e uma tal indiscutibilidade

significa apenas que o devedor não pode isentar-se do cumprimento da obrigação com

o fundamento de que não é o progenitor do alimentado. A jurisprudência tem reiterado

que são abrangidas pelo caso julgado as questões apreciadas que constituam

antecedente lógico indispensável da parte dispositiva da sentença. Importa acrescentar,

no entanto, que essas relações de prejudicabilidade ou sinalagmáticas só podem

conduzir à extensão do caso julgado aos fundamentos da decisão quando o processo no

qual ela foi proferida fornecer às partes, pelo menos, as mesmas garantias que lhe são

concedidas no processo em que é invocado o valor vinculativo daqueles fundamentos.A atribuição do valor de caso julgado com base numa relação de prejudicabilidade




Diogo Castro

170

se estender à sua qualificação jurídica. Encontram-se algumas exceções a este princípio.

Elas podem ser agrupadas em dois conjuntos.

a.

Num primeiro cabem as exceções impostas pelo exercício da função

jurisdicional: é o que se verifica no âmbito de um processo pendente: asdecisões definitivas proferidas pelos tribunais superiores sobre o regime

jurídico aplicável são vinculativas para os tribunais recorridos (artigo 4.º, n.º EMJ;

concretizando esta vinculação numa situação especial, artigos 682.º, n.º1 e

683.º, n.º1 CPC);

b.

Um outro conjunto inclui as situações em que uma determinada qualificação

jurídica integra uma previsão legal e em que, portanto, o caso julgado produz

um efeito normativo: assim, por exemplo, são incompensáveis os créditos

provenientes de factos ilícitos (artigo 853.º, n.º1, alínea a) CC), pelo que o

tribunal da execução não pode aceitar a extinção de um desses créditos com

base num contracrédito alegado pelo lesante executado. Dessa circunstânciatambém se pode concluir que, se o tribunal considerar que o lesante agiu com

negligência, o lesado não pode invocar, contra os embargos deduzidos pelo

executado (artigo 728.º, alínea g) CPC) numa ação executiva instaurada por

aquele, que a compensação declarada pelo executado não pode operar, porque

a sua conduta foi dolosa.

Limites temporais:

1. Generalidades: o caso julgado incide sobre uma decisão que apreciou uma questão

concreta. O momento de referência do caso julgado não é, todavia, aquele em que a

decisão é proferida, mas o do termo da discussão na fase da audiência final (sobre essemomento, artigo 604.º, n.º3, alínea e) CPC): isso é demonstrado pela circunstância de

os factos supervenientes só poderem ser alegados ou considerados pelo tribunal até ao

encerramento da discussão (artigo 588.º, n.º1 e 611.º, n.º1 CPC) e de só serem

admissíveis, como fundamento de embargos de executado, os factos extintivos ou

modificativos da obrigação que sejam posteriores a esse momento (artigo 728.º, alínea

g) CPC). Quer dizer: para efeito do caso julgado, apenas os factos ocorridos depois do

encerramento da discussão são considerados factos novos e podem ser invocados como

uma nova causa de pedir numa ação posterior. Essa referência temporal do caso julgado

determina várias consequências:

a. Uma referida ao passado: a preclusão da invocação num processo posterior de

questões não suscitadas no processo findo, mas anteriores ao encerramento da

discussão na fase de audiência final e que nele podiam ter sido apresentadas;

b. Duas outras respeitantes ao futuro: a caducidade do caso julgado e a

suscetibilidade de modificação da decisão transitada se se verificar uma

alteração na situação de facto após o encerramento da discussão na audiência

final.

2. Preclusão: o caso julgado incide sobre uma decisão que deve considerar a matéria de

facto tal como ela se apresenta no momento do encerramento da discussão: a sentença

deve decidir de acordo com a situação existente nesse momento, mesmo que para tal

haja que considerar, dentro dos limites da identidade do objeto, factos constitutivos,

modificativos ou extintivos da situação jurídica posteriores à propositura da ação (artigo

611.º, n.º1 CPC). Identicamente, as partes podem invocar, até esse mesmo momento,




Diogo Castro

171

todos os factos supervenientes à apresentação dos articulados. Também na liquidação

judicial, a data mais recente a que o artigo 566.º, n.º2 CC, manda atender para a fixação

do respetivo montante é o encerramento da discussão em 1.ª instância. Como o facto

constitutivo, modificativo ou extintivo é um facto principal, o tribunal não dispõe sobreele de qualquer inquisitoriedade e não pode considera-lo na sentença, pelo que o poder

que lhe é concedido pelo artigo 611.º, n.º1 CPC só pode referir-se à eventualidade em

que um desses factos foi alegado pelas partes e se constituiu, modificou ou extinguiu

durante o processo. Suponha-se, por exemplo, que o autor imputa a prática de um certo

ato ilícito ao réu; no momento da propositura da ação, essa parte ainda não o praticara,

mas vem a realizá-lo durante a pendência da causa; o tribunal deve considerar esse facto

constitutivo na sentença final. Além dos factos que podiam ter sido alegados nos

articulados normais (artigos 552.º, n.º1, alínea e), 573.º, n.º1, 584.º e 585.º CPC), ficam

igualmente precludidos os factos que o podiam ter sido em articulado superveniente

(artigo 588.º, n.º1 CPC) ou de que o tribunal podia conhecer até ao encerramento dadiscussão (artigo 611.º, n.º1 CPC). Daí que esteja precludida, num processo posterior

(incluindo a ação executiva, artigo 728.º, alínea g) CPC), a invocação de factos que

contrariam o decidido na sentença transitada. Por exemplo: após o decretamento do

divórcio a favor do cônjuge autor, não pode o ex-cônjuge demandado requerer que o

tribunal o decrete a seu favor. O âmbito da preclusão é substancialmente distinto para

o autor e para o réu. Quanto ao autor, a preclusão é definida exclusivamente pelo caso

julgado: só ficam precludidos os factos que se referem ao objeto apreciado e decidido

na sentença transitada. Assim, não está abrangida por essa preclusão a invocação de

uma outra causa de pedir para o mesmo pedido, pelo que o autor não está impedido de

obter a procedência da ação com base numa distinta causa de pedir. Isto significa que

não há preclusão sobre factos essenciais, ou seja, sobre factos que são suscetíveis de

fornecer uma nova causa de pedir para o pedido formulado. Mas está precludida a

invocação pelo autor de factos que visam completar o objeto da ação anteriormente

apreciada, mesmo que com uma decisão de improcedência. Portanto, quanto ao autor

a preclusão incide apenas sobre os factos complementares. Quanto ao âmbito da

preclusão que afeta o réu, há que considerar que lhe incumbe o ónus de apresentar

toda a defesa na contestação (artigo 573.º, n.º1 CPC), pelo que a preclusão que o atinge

é independente do caso julgado: ficam precludidos todos os factos que podiam ter sido

invocados como fundamento dessa contestação, tenham ou não qualquer relação com

a defesa apresentada e, por isso, com aquela que foi apreciada pelo tribunal. Suponha-

se que o autor alegou a prescrição do crédito do autor e não invocou o seu pagamento;a alegação deste último está definitivamente precludida, pelo que essa parte não pode

pretender a sua apreciação numa outra ação com o fundamento de que o tribunal da

causa anterior só desatendeu a prescrição invocada. A preclusão incide igualmente

sobre as qualificações jurídicas que o objeto alegado pode comportar e que não foram

utilizadas pelo tribunal. Se, por exemplo, a parte arguiu, num processo, a nulidade de

uma cláusula contratual, não pode invocar, em processo posterior, a conversão da

mesma cláusula (artigo 293.º CC).

3. Caducidade e substituição: a decisão reporta-se à situação de facto existente no

momento do encerramento da discussão (artigo 611.º, n.º1 CPC), mas não pode ser

indiferente uma alteração ocorrida posteriormente. Quer dizer: também o caso julgadose encontra submetido ao princípio rebus sic standibus e, por isso, deixa de valer quando




Diogo Castro

172

se alterem os condicionalismos de facto em que a decisão foi proferida. O caso julgado

pode perder a sua eficácia por caducidade ou por substituição da decisão transitada. A

caducidade do caso julgado ocorre quando deixa de se verificar a situação de facto

subjacente à decisão. Se, por exemplo, o autor foi reconhecido como proprietário combase num contrato de compra e venda e se, posteriormente, essa mesma parte

transmitiu a coisa a um terceiro, é claro que o réu vencido deixa de estar vinculado a

reconhecer como proprietário o autor alienante, passando antes a dever reconhecer

como proprietário o novo adquirente (com o qual não pode discutir a validade do

contrato celebrado por ele com o agora alienante e que já fora apreciado em juízo).

Eventualidades de caducidade do caso julgado são também aquelas que se encontram

enumeradas no artigo 621.º CPC: se a aparte decaiu por não estar verificada uma

condição, por não ter decorrido um prazo ou por não ter sido praticado determinado

facto (como, por exemplo, a notificação para cumprimento), o caso julgado não obsta À

renovação do pedido numa ação posterior quando a condição se verifique, o prazo sepreencha ou o facto seja praticado. Convém observar que essa previsão vale tanto para

a parte ativa, como para a parte passiva: se, por exemplo, o réu invocou a verificação de

uma condição resolutiva (artigo 270.º CC) e o tribunal decidiu que a condição ainda não

se tinha verificado, essa parte não está impedida de a voltar a alegar num processo

posterior se essa condição se vier a verificar posteriormente. O âmbito de aplicação do

artigo 621.º CPC é algo mais restrito do que aparente. Na verdade, esse preceito

pressupõe que o autor alega que a condição se verificou, o prazo já decorreu e o facto

já foi praticado e que, pela impugnação realizada pela contraparte, o tribunal conclui

que isso não aconteceu e, com esse fundamento, profere uma decisão de

improcedência. Diferente é a hipótese quando essas circunstâncias são invocadas pelo

réu como exceção (perentória) modificativa: então a ação procede, mas o réu é

condenado a realizar a prestação apenas após o decurso do prazo ou na eventualidade

de a condição se verificar ou de o facto ser realizado. A substituição da decisão

transitada por uma outra pode ser requerida quando se altera a situação de facto a ela

subjacente: também esta substituição é um reflexo da regra rebus sic standibus sobre o

caso julgado. Assim, como se estipula no artigo 619.º, n.º2 CPC, se o réu tiver sido

condenado a prestar alimentos ou a realizar qualquer prestação dependente de

circunstâncias especiais quanto À sua medida ou duração, pode a sentença ser alterada

desde que se modifiquem as condições que determinaram a condenação. O artigo 282.º,

n.º1 CPC, dispõe que a alteração se realiza através de um pedido deduzido como

dependência da causa principal e mediante a renovação da instância extinta e o artigo282.º, n.º2 CPC, alarga este regime a todos os casos em que a decisão proferida acerca

de uma obrigação duradoura pode ser alterada em função de circunstâncias

supervenientes ao seu trânsito em julgado.

Limites subjetivos:

1. Eficácia inter partes: o caso julgado apenas vincula, em regra, as partes da ação, não

podendo, também em regra, afetar terceiros. Isto é: quanto ao âmbito subjetivo, o caso

julgado possui, em geral, uma eficácia meramente relativa. Estas regras são um dos

reflexos do princípio do contraditório (artigo 3.º, n.º1 a 3 CPC), no sentido de que, quem

não pôde defender os seus interesses num processo pendente, não pode ser afetadopela decisão que nele foi proferida. Nalgumas situações, a lei reforça o princípio da




Diogo Castro

173

eficácia relativa do caso julgado com uma proibição expressa de vinculação de certos

terceiros: é o que se encontra, por exemplo, nos artigos 305.º, n.º3, 1819.º, n.º2, 1873.º,

1846.º, n.º2 e 2290.º, n.º3 CC. A mera possibilidade de desenvolver uma atividade

processual própria numa ação pendente é suficiente para justificar a inclusão dosterceiros no âmbito subjetivo do caso julgado, como se comprova pelo estatuído nos

artigos 328.º, n.º2, 323.º, n.º4 e 340.º, n.º2 CPC. Assim, os terceiros não podem ser nem

prejudicados, nem beneficiados pelo caso julgado de uma decisão proferida numa ação

em que não participaram, nem foram chamados a intervir (Paulus, D. 20.4.16: Nec res

inter alios iudicataa aliis prodesse aut nocere solet ). Dessa regra decorre, por exemplo

que, tendo, sido a ação proposta contra incertos (representados pelo Ministério Público,

artigo 22.º, n.º1 CPC), só aqueles que efetivamente tenham intervindo na ação ficam

abrangidos pelo caso julgado: é o que, de algum modo, se demonstra pelo disposto no

artigo 105.º CC, dado que este preceito admite que determinados incertos que

aparecem posteriormente possam preterir os herdeiros e demais interessadosreconhecidos como curadores definitivos. O processo de justificação da ausência é um

exemplo típico dos processos que são propostos contra incertos: artigo 881.º, nº.1 CPC.

Porque, ao analisar o âmbito subjetivo do caso julgado, se coloca o problema da

eventual vinculação de terceiros, convém referir que, nessa questão, muito depende da

própria situação jurídica apreciada e dos efeitos que ela pode produzir em relação a

esses terceiros. Por isso, importa diferenciar as hipóteses em que o caso julgado só pode

atingir terceiros se eles ficarem diretamente vinculados daquelas outras em que é

suficiente uma eficácia meramente reflexa do caso julgado. Isso depende, normalmente,

do objeto apreciado. Assim, por exemplo, enquanto a obrigação imposta ao adquirente

da coisa litigiosa de a restituir ao autor reivindicante (artigo 263.º, n.º3 CPC) só é

concebível através de uma vinculação direta ao caso julgado, já a oponibilidade erga

omnes do caso julgado de uma ação de estado (artigo 622.º CPC) – que, em princípio,

não se traduz para terceiros na constituição, modificação ou extinção de qualquer

situação jurídica – se basta com uma eficácia meramente reflexa. É, por exemplo, àquela

eficácia direta (para as partes e para terceiros) que o artigo 59.º CPC se refere ao

equiparar o âmbito subjetivo da exequibilidade da sentença condenatória ao do

respetivo caso julgado. Pode também questionar-se se a eficácia relativa do caso julgado

é compatível com o reconhecimento em juízo de um direito absoluto. Note-se que essa

compatibilidade pode ser negada tanto se houver que concluir que o caso julgado que

reconhece um direito absoluto é necessariamente oponível erga omnes, como se se

afirmar que um direito absoluto reconhecido in iudicio perde essa característica (isto é,torna-se, por essa circunstância, num direito relativo). A solução do problema assente

no correto atendimento do que qualifica o direito como absoluto. Os direitos absolutos

são aqueles que assentam em razões absolutas, ou seja, em razões que não se baseiam

em qualquer relação entre dois ou mais sujeitos. Portanto, as razões absolutas são

aquelas que podem ser alegadas pelo titular do direito (absoluto) contra qualquer outro

sujeito, ou, numa formulação processual, são as que valem como causa de pedir tanto

contra o sujeito que foi demandado, como contra qualquer outro eventual demandado.

Razão absoluta não significa, todavia, vinculação simultânea de todos os sujeitos e

eficácia erga omnes do respetivo caso julgado, pois que nada impõe que uma razão

absoluta invocada contra um sujeito implique uma vinculação não só desse demandado,mas também de quaisquer terceiros. O direito absoluto é aquele que se baseia numa




Diogo Castro

174

razão absoluta e não o que, uma vez reconhecido em juízo, é oponível erga omnes.

Assim, não existe qualquer contradição entre a natureza absoluta do direito apreciado

em juízo e o seu reconhecimento inter partes (ou seja, entre a natureza absoluta do

direito e a eficácia relativa do caso julgado), nem existe qualquer implicação necessáriaentre aquela característica do direito e a eficácia absoluta do caso julgado.

2. Eficácia reflexa: além da eficácia inter partes – que o caso julgado possui sempre –, o

caso julgado também pode atingir terceiros. Tal sucede através de uma de duas

situações: a eficácia reflexa do caso julgado e a extensão do caso julgado a terceiros.

Aquela eficácia verifica-se quando ação decorreu entre todos os interessados diretos

(quer ativos, quer passivos) e, portanto, esgotou os sujeitos com legitimidade para

discutir a tutela judicial de uma situação jurídica, pelo que aquilo que ficou definido

entre os legítimos contraditores (na expressão do artigo 2503.º, §único CC/1867) deve

ser aceite por qualquer terceiro. Pelo contrário, a extensão do caso julgado a terceiros

justifica-se quando, mesmo que a presença de todos os interessados diretos permite aprodução do efeito reflexo, importa abranger pelo caso julgado os terceiros para os

quais ele implica a constituição, modificação ou extinção de uma situação jurídica. O

efeito reflexo do caso julgado não constitui propriamente uma exceção à sua eficácia

inter partes. Esse efeito mais não é do que o correlativo daquela eficácia relativa: como

as partes da ação esgotam aqueles que para ela possuem legitimidade processual (dado

que todos os interessados são partes nela, artigo 30.º, n.º1 CPC), aquilo que vale –

relativamente – entre as partes vale igualmente perante qualquer terceiro. Do afirmado

também se pode concluir que, se as partes da ação não coincidirem com todos os

interessados diretos (isto é, se existirem interessados que não tenham participado da

ação), o efeito reflexo não se produz e, por isso, não há, por essa via, terceiros atingidospelo caso julgado da ação. Independentemente de o caso julgado produzir a referida

eficácia reflexa (isso pressupõe, como se disse, a presença em juízo de todos os

interessados diretos), pode entender-se que é vantajoso ou necessário que o caso

julgado vincule diretamente certos terceiros. As situações de extensão do caso julgado

a terceiros destinam-se a obter essa vinculação direta. Para justificar aquela extensão é

irrelevante que a ausência do terceiro abrangido pelo caso julgado na ação julgada de

mérito tenha decorrido de uma opção do autor numa situação de litisconsórcio

voluntário (artigo 32.º CPC). Da circunstância de o efeito depender da presença em juízo

de todos os interessados diretos resulta que, numa ação em que é alegado um direito

absoluto, o caso julgado da respetiva decisão nunca pode realizar aquele efeito. Como

esse direito não é individualizado por qualquer sujeito vinculado (exatamente pela

ausência de qualquer relação), não é possível delimitar os interessados diretos que

devem ser demandados, para que se realize essa eficácia reflexa. Portanto, nenhum

titular de um direito incompatível fica vinculado a aceitar um direito absoluto

reconhecido em juízo entre terceiros. Assim, o âmbito subjetivo do caso julgado

determina-se, nessa hipótese, por um critério paralelo Àquele que vale na esfera

negocial: também nesta, o negócio relativo a um direito absoluto não é oponível a

terceiros que se arrogam uma posição jurídica incompatível. Diferente é a situação

quanto aos direitos relativos, porque as razões relativas em que se baseiam esses

direitos decorrem de uma relação entre sujeitos determinados e, por isso, só podem ser

invocadas por certos sujeitos contra outros igualmente determinados. Também aquivale a coincidência entre o âmbito subjetivo do caso julgado e a oponibilidade a




Diogo Castro

175

terceiros de um negócio respeitante a um direito relativo: a regra é a eficácia reflexa do

caso julgado, que só não se verifica nas situações de inoponibilidade substantiva do

negócio celebrado e apreciado na ação (como acontece, por exemplo, na hipótese da

impugnação pauliana, artigo 610.º CC). O efeito reflexo do caso julgado baseia-se nopressuposto de que o que é definido em juízo entre todos os interessados diretos é

oponível a qualquer terceiro (que, por definição não é interessado direto). Como

primeiro exemplo de uma hipótese de efeito reflexo do caso julgado podem ser

referidas as ações de estado (que são aquelas que respeitam aos estados pessoais, como

a ação de divórcio, a ação de investigação da maternidade ou paternidade ou a ação de

interdição). Compreende-se a necessidade da eficácia absoluta do caso julgado nessas

ações, pois que, não podem ficar divorciados entre si mas casados em relação a terceiros.

Os requisitos dos quais depende essa eficácia absoluta estão enunciados no artigo 622.º

CPC. Um primeiro pressuposto exigido é o de que a ação tenha sido proposta contra

todos os interessados diretos (artigo 622.º, 2.ª parte CPC), ou seja, contra todos aquelesque têm interesse em contradizer e que, por isso, possuem legitimidade processual para

ser demandados na ação (artigo 30.º, n.º1 CPC). Em alguns casos, os interessados

diretos são facilmente delimitáveis: numa ação de divórcio, o interessado direto que

deve ser demandado é o outro cônjuge. Noutras hipóteses, todavia, a dificuldade da sua

delimitação é mais acentuada, o que justifica que a lei determine, para algumas ações

de estado, quais os interessados diretos que devem ser demandados: é o que faz nos

artigos 1819.º, n.º1, 1873.º e 1846.º e, ainda, 1831.º, n.º2 CC. Nem sempre, contudo,

apesar de terem sido demandados todos os interessados diretos na ação de estado, o

caso julgado da respetiva decisão realiza o seu efeito reflexo e vale erga omnes. Pode

suceder que, como exceção a esse efeito reflexo, a decisão não vincule certos terceiros

(artigo 622.º, in fine CPC). Assim, os herdeiros ou legatários cujos direitos sejam

atingidos pela procedência das ações de investigação da maternidade e paternidade e

de impugnação da paternidade – e que, por isso, são interessados indiretos – não são

abrangidos pelo âmbito subjetivo do caso julgado se não tiverem sido demandados

(artigos 1819.º, nº.1, 1873.º e 1846.º, n.º 2 CC). Dado o caráter excecional dessas

disposições, esses sujeitos são os únicos que não ficam submetidos à eficácia reflexa do

caso julgado se não tiverem sido demandados naquelas ações. Além da necessidade da

demanda de toos os interessados diretos (artigo 622.º, 2.ª parte CPC), a eficácia erga

omnes do caso julgado das ações de estado também depende – aliás, muito

discutivelmente, pois que se trata de uma situação de revelia inoperante (artigo 568.º,

alínea c) CPC) – de que nelas tenha sido deduzida oposição, isto é, tenha havidocontestação relativa ao mérito da causa (artigo 622.º, 3.ª parte CPC). Se existirem vários

demandados, basta que qualquer deles tenha contestado a ação. Considerando que o

regime constante do artigo 1819.º CC (aplicável à investigação da paternidade ex vi

artigo 1873.º CC) acautela suficientemente os direitos que podem ser afetados pela

sentença de reconhecimento da maternidade, a Relação do Porto, a 5 dezembro 1985,

entendeu que o caos julgado de uma ação de investigação de paternidade é oponível a

um donatário não demandado, mesmo que não tenha havido oposição. A exigência que

o artigo 622.º, 2.ª parte CPC faz quanto à demanda de todos os interessados diretos é

afloramento de um princípio geral: o de que a eficácia erga omnes do caso julgado da

ação de estado depende da presença em juízo, tanto na parte ativa, como na passiva,de todos os interessados diretos. O que resulta daquele preceito, como esta




Diogo Castro

176

interpretação extensiva quanto à legitimidade das partes, é que a verificação de que a

ação não correu entre todos os sujeitos legitimados (ativa e passivamente) é suficiente

para obstar à eficácia absoluta do respetivo caso julgado, por impossibilidade de se lhe

reconhecer o efeito reflexo. Assim, se, por exemplo, por impossibilidade de se lhereconhecer o efeito do respetivo caso julgado, por impossibilidade de se lhe reconhecer

o efeito reflexo. Assim, se, por exemplo, entre dois pretensos cônjuges for apreciada a

validade do (pretenso) casamento entre ambos e se, posteriormente, se vier a verificar

que, afinal, uma dessas partes não é o verdadeiro cônjuge, isso implica que a decisão

proferida não vale erga omnes, porque não se pode verificar o efeito reflexo do

respetivo caso julgado. O exemplo é apresentado, mas não resolvido por Manuel de

Andrade. Alberto dos Reis procura resolvê-lo aceitando, algo contraditoriamente, que a

sentença tem eficácia erga omnes, mas que, com base numa interpretação restritiva dos

terceiros referidos no artigo 622.º CPC, o titular de uma posição jurídica incompatível

com a definida na sentença não fica privado de a fazer valer em juízo. Como se afirmou,a eficácia reflexa do caso julgado, realiza-se sempre que as partes da ação sejam todos

os interessados diretos. É uma situação frequente na área contratual, dado que nela as

partes da ação coincidem normalmente com todos os contraentes. Por exemplo: o

reconhecimento da qualidade de arrendatário que é obtida numa ação instaurada

contra o locador é oponível a terceiros, porque a ação correu entre todos os

interessados diretos – o locador e o locatário. Só excecionalmente, tendo sido

demandado o interessado direto, o caso julgado da decisão não produz o

correspondente efeito reflexo. Um exemplo dessa situação excecional encontra-se no

artigo 305.º, n.º3 CC: a falta de alegação da exceção de prescrição pelo devedor

demandado e a consequente condenação desse sujeito não afetam o direito de os seus

credores invocarem essa mesma prescrição (artigo 305.º, n.º2 CC). No Supremo Tribunal

de Justiça – a 1 fevereiro 1995 – decidiu-se que a sentença que, na ação ente o

promitente-comprador e o promitente-vendedor, declara a existência de um direito de

retenção a favor daquele primeiro, não constitui caso julgado contra o credor

hipotecário e fundamentou-se a decisão na prevalência (que, aliás, se julgou indesejável)

desse direito sobre aquela hipoteca (artigo 759.º, n.º2 CC). A exclusão do efeito reflexo

do caso julgado é muito discutível.

3. Extensão a terceiros:

a. Generalidades: a extensão do caso julgado a terceiros caracteriza-se pela

vinculação direta desses sujeitos. Ao contrário da eficácia reflexa – que vincula

qualquer sujeito a aceitar aquilo que foi definido entre todos os interessados

diretos –, a extensão do caso julgado implica uma vinculação de interessados

(diretos ou indiretos) à constituição, modificação ou extinção de uma situação

subjetiva própria. Quer dizer: na eficácia reflexa, trata-se de impor erga omnes

o resultado de uma ação que decorreu entre todos os interessados diretos, isto

é, entre todos os sujeitos com legitimidade processual para nela participar; na

extensão a terceiros, estabelece-se a vinculação de certos interessados às

consequências e efeitos de uma decisão. Também quanto ao âmbito subjetivo

há uma diferença significativa entre a eficácia reflexa do caso julgado e a sua

extensão a terceiros. Na verdade, aquela eficácia vale necessariamente erga

omnes e é sempre, por isso, absoluta, dado que, em função dela, todos estãovinculados a aceitar a situação reconhecida ou constituída entre as partes na




Diogo Castro

177

decisão transitada. Várias circunstâncias podem justificar a extensão do caso

julgado a terceiros. Essa extensão pode fundamentar-se, designadamente, na

identidade da qualidade jurídica entre a parte e o terceiro, na situação de

substituição processual, na titularidade pelo terceiro de uma situação jurídicadependente do objeto apreciado e na oponibilidade resultante do registo.

b.

Identidade jurídica: vinculados ao caso julgado ficam todos aqueles que,

perante o objeto apreciado, possam ser equiparados, atendendo à sua

qualidade jurídica (artigo 581.º, n.º2 CPC), às partes da ação. Assim, a essas

partes são equiparados os terceiros que sucedem (inter vivos ou mortis causa)

na titularidade do objeto processual. Entre os herdeiros legitimários (que

podem impugnar por direito próprio, em vida do autor da sucessão, os negócios

realizados por este em seu prejuízo, artigo 242.º, n.º2 CC) e esse autor não há

identidade de sujeitos para efeitos de caso julgado

c.

Substituição processual: o caso julgado formado na ação em que intervémcomo parte o substituto processual é extensível à parte substituída. É o que

sucede com a vinculação do adquirente da coisa ou direito litigioso (artigo 263.º,

n.º3 CPC), a extensão do caos julgado favorável nas situações de solidariedade

(artigos 522.º e 531.º CC), o aproveitamento do caso julgado favorável pelo

credor de uma prestação indivisível (artigo 538.º, n.º2 CC) e a extensão do caso

julgado favorável ao devedor formado na ação entre o credor e o fiador (artigo

635.º, n.º2 CC). O mesmo pode ser afirmado da oponibilidade aos sócios da

sentença eu declara nula ou anula uma deliberação social (artigo 61.º, n.º1 CSC),

da oponibilidade a cada um dos sócios da sentença proferida relativamente à

generalidade dos sócios responsáveis pelo passivo superveniente de uma

sociedade liquidada e extinta (artigo 163.º, n.º2 CSC) e do aproveitamento pelos

liquidatários depois de encerrada a liquidação e de extinta a sociedade (artigo

164.º, nº3 CSC).

d.

Prejudicabilidade: a extensão do âmbito subjetivo do caso julgado também se

justifica quando o objeto apreciado for prejudicial relativamente a uma

situação jurídica de um terceiro. Assim, o caso julgado entre o credor e o

devedor beneficia o fiador (artigo 635.º, n.º1 CC) e o caso julgado entre o credor

e o devedor aproveita ao terceiro que haja constituído uma hipoteca a favor

daquele (artigos 717.º, n.º2 e 635.º, n.º1 CC). Pela mesma razão, o caso julgado

penal condenatório constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível da

prática da infração em qualquer ação civil em que se discutam relações jurídicasdependentes daquele ato (artigo 623.º CPC). Suponha-se que, por exemplo, o

condutor do veículo que provocou o acidente foi condenado por conduzir

embriagado; na ação de indemnização instaurada pelo lesado contra a

companhia seguradora, presume-se a prática desse ato. Regime idêntico vale

quanto à eficácia da decisão penal absolutória (artigo 624.º, n.º1 CPC).

e. Registo da ação: através do registo da ação obtém-se a oponibilidade do caso

julgado a terceiros. O registo da ação (a que se refere, no âmbito predial, o

artigo 3.º, n.º1 CRp) implica que o caso julgado é oponível a terceiros que hajam

adquirido ou constituído, na pendência da ação ou mesmo antes dela, um

direito incompatível com o reconhecido da decisão transitada. Assim, porexemplo, o registo da ação de declaração de nulidade ou de anulação de um




Diogo Castro

178

negócio jurídico que respeite a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo,

obsta à prevalência dos direitos adquiridos sobre os mesmos bens, a título

oneroso, por terceiro de boa fé, se aquele registo for anterior ao registo desta

aquisição (artigo 291.º, n.º1 CC); o registo da ação de execução específica docontrato-promessa instaurada pelo promitente-comprador torna oponível o

direito àquela execução a qualquer alienação do imóvel a terceiro que seja

posteriormente registada. Discute-se se, quando o contrato-promessa não

possui eficácia real, o registo da ação de execução específica produz esse

mesmo efeito relativamente a uma transmissão realizada para um terceiro

antes da propositura da ação (artigo 413.º CC). Na hipótese de transmissão da

coisa ou direito litigioso realizada por uma das partes durante a pendência da

causa, o registo da ação também assegura a oponibilidade do caso julgado ao

adquirente que não chega a intervir na ação (artigo 263.º, n.º3 CPC). É ainda

aquele registo que garante a oponibilidade a terceiros do caso julgado de umaação de preferência legal.

§3.º - Impugnação do caso julgado

Recursos extraordinários:

1. Função: os recursos podem ser (artigo 627.º, nº.2 CPC):

a.

Ordinários: constituem meios de impugnação de decisões ainda não transitadasem julgado;

b.

Extraordinários: são meios de impugnação de decisões, ainda que já transitadas,

quando o processo ou a decisão se encontrem afetados por vícios cuja

gravidade justifica que se sacrifique a segurança resultante do caso julgado à

justiça devida à situação apreciada. Estes recursos comportam-se como

verdadeiras ações com um duplo objetivo:

i.

Verificar a existência de algum vício na decisão transitada ou no

processo a ela conducente ( juízo rescindente);

ii.

Substituir a decisão proferida através da repetição da instrução e

julgamento da ação ( juízo rescisório).

2. Enunciado: os recursos extraordinários são a revisão e a oposição de terceiro (artigo

627.º, n.º2, 2.ª parte CPC). A revisão pode ter por fundamento:

a. Vícios in iudicando: integram-se nestes:

i. A prática pelo juiz da causa dos crimes de prevaricação (artigo 369.º CP),

concussão (artigo 379.º CP) e corrupção (peita ou suborno: artigos 372.º

e 373.º, n.º1 CP) (artigo 696.º, alínea a) CPC);

ii. A falsidade de documento, de depoimento ou de declarações dos

peritos (artigo 696.º, alínea b) CPC);

iii. A superveniência de documento essencial (artigo 696.º, alínea c) CPC);

iv. A declaração de nulidade ou anulação da confissão, desistência ou

transação (artigos 696.º, alíneas d) e e) e 291.º CPC);v.

A contradição com decisão anterior (artigos 696.º, alínea g) e 635.º CPC);




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179

b.

Vícios in procedendo: são:

i.

A falsidade de ato judicial (artigo 696.º, alínea b) CPC);

ii.

A falta ou nulidade da citação do réu (artigos 696.º, alínea f), conforme

188.º e 191.º CPC).O fundamento de oposição de terceiro é a simulação processual (artigo 778.º, n.º1 CPC).

O recurso extraordinário de oposição de terceiro pressupõe o reconhecimento, através

de uma decisão com trânsito em julgado, daquela simulação (artigo 780.º, n.º1 CPC),

tendo legitimidade para interpor esse recurso aquele que tenha sido prejudicado com a

decisão proferida no processo simulado (artigo 778.º, n.º1, in fine CPC).

Fases da tramitação: dado que os recursos extraordinários visam substituir a decisão

transitada por uma outra decisão – aquela que deveria ter sido proferida se não se tivesse

verificado o vício que fundamenta o recurso –, os recursos extraordinários comportam duas

fases:

1. A fase rescindente: na qual se verifica a existência do vício alegado como fundamento

do recurso e se revoga a decisão proferida (artigos 696.º e 779.º, n.º1 CPC);

2. A fase rescisória: na qual se reaprecia o processo julgado e se profere a decisão que

substitui a decisão anterior (artigos 701.º e 778.º, n.º.1 CPC).

Não ocorre a caducidade do direito de interpor recurso de revisão de sentença homologatória

de transação, mesmo que tenham decorrido mais de cinco anos depois de ter sido proferida

(artigo 697.º, n.º2, proémio), quando tal transação seja absolutamente nula.

§4.º - Preclusão e Caso Julgado18

Introdução:

6. Noção de preclusão: numa intervenção dedicada ao tema da preclusão e do caso

julgado, torna-se indispensável procurar tornar claro do que se vai tratar. A primeira

referência que importa deixar é sobre a noção de preclusão, que era assim definida por

Chiovenda: a preclusão é

« A perda, a extinção ou a consumação de uma faculdade processual ».

18 Texto igualmente disponibilizado pelo nosso Professor Assistente, publicado pelo Professor Regente emAcademia.eu, refere o autor:

« As reflexões [que serviram de base à intervenção no Colóquio Luso-Brasileiro de DireitoProcessual Civil, que ocorreu em Coimbra nos dias 24 e 25/2/2016] pretendem demonstrarque a preclusão pode atuar independentemente do caos julgado e que o caso julgado nãoconstrói nenhuma preclusão de um facto não alegado num processo anterior. O objetivo final da exposição é a demonstração de que a função de estabilização que é habitualmente

atribuída ao caso julgado é realmente produzida pela preclusão».ATENTE-SE! Este texto não foi atualizado: encontra-se apenas copiado/resumido do artigo original, já elaborado à luz do presente CPC (2013).




Diogo Castro

180

Esta definição não está longe daquela que pode ser construída com base no disposto no

artigo 139º, n.º3 CPC (que estabelece que o decurso do prazo perentório extingue o

direito de praticar o ato), mas talvez seja preferível uma definição que acentue, não o

efeito que a preclusão causa sobre a faculdade ou o direito da parte omitente, mas oefeito que a preclusão produz sobre o próprio ato omitido. Neste contexto, a preclusão

pode ser definida como a exclusão (e a consequente inadmissibilidade) da prática de um

ato processual depois do prazo perentório fixado, pela lei ou pelo juiz, para a sua

realização. É possível reconduzir a preclusão a outras causas que não a omissão do ato,

ou seja, é possível construir outras modalidades de preclusão alem da preclusão

temporal. Por exemplo: pode dizer-se que a aceitação, tácita ou expressa, da decisão

(artigo 632.º, n.º2 e 3 CPC) preclude a interposição do recurso. Certo é que não vale a

pena aprofundar esta questão, dado que toda a preclusão tem, qualquer que seja a

respetiva causa, a mesma consequência: a inadmissibilidade da realização do ato

precludido. Em todo o caso, a aceitação, como hipóteses de trabalho, de que a preclusãopode ter outras causas além do decurso do tempo tem a vantagem de permitir salientar

que qualquer preclusão constrói um nullum: a consequência de qualquer preclusão é

sempre a irrelevância do ato precludido. Daí que o estudo da preclusão implique

necessariamente conhecer como é que a lei processual civil se coloca perante esse

nullum.

7. Função da preclusão: a preclusão realiza duas funções primordiais:

a.

Ordenatória: dado que a preclusão garante que os atos só podem ser praticados

no tempo pela lei ou pelo juiz;

b.

De estabilização: uma vez inobservado o ónus de praticar o ato, estabiliza-se asituação processual decorrente da omissão do ato, não mais podendo esta situação

ser alterada ou só podendo ser alterada com um fundamento específico19.

Por exemplo, se o réu não contestar, estabiliza-se a sua situação de revelia, que apenas

justifica a revisão da sentença proferida pelo tribunal se a citação do réu tiver faltado ou

for nula (artigo 696.º, alínea e) CPC).

8. Preclusão e ónus:

a. Generalidades: a preclusão é sempre correlativa de um ónus da parte: é porque a

parte tem o ónus de praticar um ato num certo tempo que a omissão do ato écominada com a preclusão da sua realização. A preclusão não decorre da omissão

de um dever da parte, porque as partes não têm nenhum dever de praticar um ato

em juízo e não cometem uma ilicitude se omitirem a realização de um ato

processual: não é mais possível falar de uma poena praeclusi . Poder-se-ia então

pensar que a preclusão recairia sobre um direito da parte. A verdade é que tal

também não é correto, não só porque a situação subjetiva relacionada com a

prática de atos processuais é o ónus (e não o direito), mas também porque os

efeitos do tempo sobre os direitos são a prescrição e a caducidade (e não a

19

Discutindo as vantagens da substituição de um parâmetro de imutabilidade por um de segurança-continuidade, Passo Cabral propõe a substituição da preclusão por cadeias de vínculos construídos apartir das interações decorrentes do contraditório.




Diogo Castro

182

da não realização do ato no processo legalmente adequado. O processo civil

português contém um exemplo – aliás significativo – desta preclusão espacial. Em

matéria de efeitos da citação, o artigo 564.º, alínea c) CPC, determina que a citação

do réu inibe esta parte de propor uma ação destinada à apreciação da questão jurídica colocada pelo autor. Quer dizer: a propositura de uma ação impõe ao

demandado um ónus de concentração de toda a sua defesa na ação pendente,

obstando, portanto, à admissibilidade de uma ação destinada a contrariar o efeito

pretendido pelo autor. Por exemplo: se um demandante intentar uma ação de

reivindicação, a citação do demandado nesta ação preclude a propositura por este

réu de uma ação de apreciação negativa destinada a obter a declaração de que

aquele autor não é o proprietário da coisa reivindicada.

b. Intra vs. extraprocessual: a preclusão (temporal) obsta a que, num processo

pendente, um ato possa ser praticado depois do seu momento de realização

definido pela lei ou pelo juiz: é a preclusão intraprocessual. Por exemplo:

(i) Na petição inicial, o autor tem o ónus de alegar os factos que constituem a

causa de pedir (artigo 552.º, n.º1, alínea d) CPC); se o não fizer, não pode

alegar esses factos em momento posterior da ação;

(ii) No final da petição inicial, o autor tem o ónus de indicar o rol de

testemunhas e requerer outros meios de prova (artigo 552.º, n.º2, 1.ª parte

CPC); se não cumprir este ónus, esse demandante não pode entregar mais

tarde rol de testemunhas e requerer outros meios de prova.

A preclusão intraprocessual torna-se uma preclusão extraprocessual quando o quenão foi praticado num processo anterior também não pode ser realizado num

processo posterior. Importa salientar um aspeto essencial: a preclusão

intraprocessual e a preclusão extraprocessual não são duas modalidades

alternativas da preclusão (no sentido de que a preclusão é intraprocessual ou

extraprocessual), mas duas manifestações sucessivas de uma mesma preclusão:

primeiro, verifica-se a preclusão da prática do to num processo, torna-se

inadmissível a prática do ato num processo posterior. Portanto, a preclusão começa

por ser intraprocessual e transforma-se em extraprocessual quando se pretende

realizar o ato num processo posterior. Um exemplo simples mostra que assim é.

Utilize-se, novamente, o ónus de concentração da defesa do réu na contestação

(artigo 573.º, n.º1 CPC); suponha-se que, na contestação, o réu não invoca esta

invalidade naquele mesmo processo e também não pode alegar essa mesm

invalidade num processo posterior (designadamente, no processo executivo

proposto contra ele pelo credor vencedor na anterior ação condenatória – artigo

729.º, alínea g)). Isto confirma que a preclusão, antes de ser extraprocessual (ou

seja, antes de operar no posterior processo executivo) é intraprocessual, porque já

atuou no processo anterior (ou seja, na ação condenatória): a invalidade do negócio

não pode ser alegada no processo posterior porque também já não podia ter sido

alegada no processo anterior.




Diogo Castro

183

Preclusão vs. caso julgado:

1. Generalidades: na análise das relações entre a preclusão e o caso julgado são duas as

questões a que importa procurar das resposta:

a. Saber se a preclusão só pode atuar através do caso julgado ; e

b. Determinar se o caso julgado produz algum efeito preclusivo.

2. Preclusão e efeito de caso julgado:

a. Irrelevância do caso julgado: a preclusão intraprocessual é, naturalmente,

autónoma de qualquer caso julgado, designadamente do caso julgado de

qualquer decisão interlocutória ou da decisão de mérito proferida no processo

em que se verificou a preclusão. Por exemplo: muito antes de haver qualquer

decisão no processo pendente, já se verifica a preclusão nesse processo quantoà junção pelo autor do rol de testemunhas não apresentado com a petição

inicial ou quanto ao fundamento de defesa não alegado pelo réu na contestação.

Poder-se-ia pretender concluir que, se a preclusão intraprocessual é

independente de qualquer caso julgado, a preclusão extraprocessual – isto é, a

preclusão da prática do ato omitido num processo posterior – estaria

dependente do caso julgado da decisão proferida na primeira ação. Noutros

termos: poder-se-ia pensar que a preclusão extraprocessual necessitaria do

caso julgado da decisão do processo anterior para poder operar no processo

exterior. No entanto, não é assim, como é possível comprovar de um exemplo

muito simples. Suponha-se que um credor intenta uma ação condenatória

contra o devedor e obtém uma decisão de procedência; o réu condenado

recorre, mas o credor vencedor instaura uma execução contra o devedor (isto é

possível porque uma apelação tem, em regra, efeito meramente devolutivo:

artigo 647.º, n.º1 e 704.º, n.º1 CPC); nesta execução provisória, o executado

defende-se, por embargos, invocando a nulidade do contrato que constitui a

fonte da obrigação; os embargos são inadmissíveis se esse fundamento de

invalidade já podia ter sido alegado na anterior ação condenatória (artigo 729.º,

alínea g) CPC). Quer dizer: apesar de a sentença que constitui título executivo

ainda não se encontrar transitada em julgado, não deixa de operar na execução

a preclusão de um fundamento de defesa que podia ter sido invocado na

anterior ação condenatória.

b. Primeira conclusão intermédia: o exposto terá demonstrado que a chamada

preclusão extraprocessual é independente do caso julgado, porque opera

mesmo que o processo no qual se produziu a correspondente preclusão

intraprocessual não esteja terminado com sentença transitada em julgado.

Sendo assim, pode concluir-se que a preclusão não necessita do caso julgado

para produzir efeitos num outro processo

3. Caso julgado e efeito preclusivo:

a.

Generalidades: na análise das relações entre a preclusão e o caso julgadoimporta verificar se – como constitui uma afirmação bastante comum – o caso




Diogo Castro

184

julgado produz, em si mesmo, um efeito preclusivo. Se se impuser uma resposta

afirmativa a esta questão, então haverá que concluir que, apesar de, como já se

demonstrou, a preclusão ser independente do caso julgado, este caso julgado

também constitui uma fonte de preclusão. Se, em contrapartida, se impuseruma resposta negativa à questão de saber se o caso julgado produz um efeito

preclusivo, então a res iudicata não pode ser vista como uma causa da preclusão,

restando então analisar que relação pode ser estabelecida entre o caso julgado

e a preclusão.

b.

Análise jurídico-positiva: a demonstração de que o caso julgado não produz um

efeito preclusivo próprio pode ser realizada através da análise da sua referência

temporal. No processo civil português, o caso julgado toma como referência o

momento do encerramento da discussão em 1.ª instância, tal como decorre do

disposto no artigo 611.º, n.º1 CPC: a sentença deve tomar em consideração os

factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo autor

que se produzam posteriormente à propositura da ação, de modo que a mesma

corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão.

Este regime é aplicável ao tribunal e às partes. Para o tribunal, o disposto no

artigo 611.º, n.º1 CPC impõe que este órgão considere na sentença final quer os

novos factos constitutivos, modificativos ou extintivos que se verifiquem até ao

encerramento da discussão em 1.ª instância (situação correspondente a uma

superveniência forte), quer a verificação superveniente de factos constitutivos,

modificativos ou extintivos alegados pelas partes no seus articulados (hipótese

respeitante a superveniência fraca). Para as partes, o estabelecido no artigo

611.º, n.º1 CPC significa que elas têm o ónus de alegar os factos supervenientesou a verificação superveniente de factos alegados que ocorram até ao

encerramento da discussão em 1.ª instância é, naturalmente, a preclusão da sua

alegação posterior. Nesse contexto, importa esclarecer que o encerramento da

discussão em 1.ª instância não é o único momento preclusivo, mas o último

momento preclusivo: é até esse momento que a parte tem o ónus de invocar os

factos constitutivos, modificativos ou extintivos que forem supervenientes ao

articulado apresentado pela parte (artigo 588.º, n.º1 CPC). No entanto, se o

facto superveniente ocorreu ou foi conhecido antes da audiência final, a

preclusão da alegação do facto verifica-se igualmente antes do encerramento

da discussão na 1.ª instância (que é o último ato daquela audiência). Porexemplo: se o facto extintivo ocorreu ou foi conhecido durante a audiência

prévia, é nesta que esse facto deve ser alegado (artigo 588.º, n.º3, alínea a) CPC);

se isso não acontecer, alegação do facto encontra-se precludida após o

encerramento da audiência prévia. O regime descrito demonstra que os factos

cuja alegação o caso julgado da decisão proferida na ação pode precludir não

são outros que não aqueles cuja invocação se encontra precludida por força do

disposto no artigo 611.º, n.º1 CPC. Tanto é assim que aquele caso julgado não

pode considerar precludida a alegação de um facto que seja posterior ao

encerramento da discussão em 1.ª instância. Se, por exemplo, o pagamento da

dívida ocorreu depois deste momento, este facto extintivo não pode ser

considerado na decisão do tribunal, mas não se encontra precludida a sua




Diogo Castro

185

alegação numa ação posterior (nomeadamente, na execução na qual o credor

pretenda obter a satisfação do seu crédito: artigo 729.º, alínea g) CPC). Do

exposto decorre que o pretenso efeito preclusivo do caso julgado, já se tinha

produzido na ação pendente quanto a factos ou ocorrências supervenientesanteriores ao encerramento da 1.ª instância; essa preclusão já se produzia antes

de a sentença estar transitada em julgado, pois que a parte deixou de poder

invocar o facto ou a ocorrência a partir do encerramento da discussão (e não a

partir do posterior trânsito em julgado da decisão da ação). Fica assim

demonstrado que o caso julgado não produz nenhum efeito preclusivo próprio.

c.

Preclusão e estabilização: a referência temporal do caso julgado coincide com

um momento preclusivo: o encerramento da discussão em 1.ª instância (artigo

611.º, n.º1 CPC). Isto é suficiente, como se verificou, para que se possa concluir

que o caso julgado não produz nenhum efeito preclusivo próprio. Avançando

um pouco mais neste ponto, é possível afirmar que o caso julgado não produz

nenhuma função estabilizadora - isto é, a imutabilidade da decisão – que é

normalmente atribuída ao caso julgado não é afinal outra que não a função de

estabilização que decorre da preclusão. É o que se vai procurar demonstrar se

seguida. O encerramento da discussão em 1.ª instância é o momento até ao

qual podem ser invocados no processo pendente os factos supervenientes

(superveniência forte) ou a verificação superveniente de factos alegados

(superveniência fraca). O encerramento da discussão em 1.ª instância é também

o momento a partir do qual não podem ser invocados em juízo nem factos

supervenientes, nem ocorrências supervenientes de factos alegados. Isto

significa que o encerramento da discussão, mas nenhuma daquela que tenhaocorrido e, eventualmente, sido alegada após este momento. Por exemplo: a

sentença final deve considerar o pagamento de dívida que tenha sido alegado

até ao encerramento da discussão, mas não pode considerar nem o pagamento

que tenha ocorrido antes deste encerramento e que só tenha sido alegado

depois deste momento, nem o pagamento que se tenha verificado e alegado

depois daquele momento. No primeiro caso, a alegação do pagamento

encontra-se precludida pela circunstância de não ter sido realizada no tempo

adequado; no segundo caso, a alegação do pagamento não é admissível, não

porque a parte tenha desrespeitado um prazo perentório, mas porque o regime

legal não permite a alegação de nenhuns factos depois do encerramento dadiscussão. Poder-se-ia pensar que o que não pode contribuir para a sentença

não pode afetar o caso julgado desta sentença ou, dito de outro modo, que o

que é irrelevante para a sentença também é irrelevante para o seu caso julgado.

A verdade é que não é totalmente assim: os factos precludidos são irrelevantes

para a sentença e para o caso julgado, mas os factos posteriores ao

encerramento da discussão em 1.ª instância são irrelevante para a sentença,

mas não são irrelevantes para o caso julgado. Se, por exemplo, o réu pagar a

dívida depois do encerramento da discussão em 1.ª instância, esse pagamento

não pode ser alegado no processo pendente e não pode ser considerado na

sentença final deste processo; no entanto, esse mesmo pagamento permite vir

a modificar na sentença final deste processo; no entanto, esse mesmo




Diogo Castro

186

pagamento permite vir a modificar ou a inutilizar o caso julgado da decisão

condenatória do devedor. Para que isto suceda, basta que o devedor

condenado invoque numa ação posterior (por exemplo, nos embargos

deduzidos em oposição à execução) esse pagamento. Quer dizer: oencerramento da discussão releva como um momento ad quem para a sentença

(porque esta só pode considerar os factos alegados até esse encerramento),

mas releva como um momento a quo para o caso julgado (porque este pode ser

afetado com base em qualquer facto que seja posterior a esse encerramento).

Do exposto decorre que um mesmo momento – que é o encerramento da

discussão em 1.ª instância – é perspetivado como um momento a partir do qual

a sentença fica estabilizada e o caso julgado fica instabilizado. O facto que, por

ser posterior ao encerramento da discussão, não pode ser alegado no processo

e não pode ser considerado na sentença final é exatamente aquele que pode

servir de fundamento para modificar ou inutilizar o caso julgado desta sentença.O afirmado permite concluir que o que há de estabilização (ou de imutabilidade)

no caso julgado é o que resulta da preclusão ou, mais em concreto, da preclusão

dos factos ou das ocorrências supervenientes verificadas até ao encerramento

da discussão em 1.ª instância, mas não alegadas em juízo até esse momento. A

medida da estabilização oferecida pelo caso julgado coincide com a medida dos

factos que estão precludidos e que, por isso, não podem atingir esse caso

julgado. O facto que não está precludido por ser posterior ao encerramento da

discussão é precisamente o facto que é suscetível de afetar o caso julgado.

Sendo assim, o caos julgado não oferece nenhuma estabilização diversa daquela

que resulta da preclusão. Quer dizer: na estabilização das situações processuais,

a centralidade não pertence ao caso julgado, mas antes à preclusão. Impõe-se

ainda uma última observação sobre este ponto. Se o que há de estável no caso

julgado é o que se encontra precludido esse o caso julgado pode ser afetado por

um facto não precludido, então há que concluir que a preclusão é um fator de

estabilização mais forte do que o caso julgado. Enquanto a preclusão não é

reversível e está adquirida para todo o sempre, o caso julgado pode ser a

afetado por um facto não precludido : um facto precludido nunca pode vir a ser

alegado em nenhum processo, mas o caso julgado pode ser atingido por um

facto não precludido. Neste contexto, é possível afirmar que nada é mais estável

do que a preclusão e nada é mais instável do que o caso julgado. Estas reflexões

suscitam uma questão importante. Se a preclusão produz uma tão importantefunção estabilizadora, cabe perguntar se não há que instituir meios de defesa

das partes contra preclusões injustificadas. No processo civil português, ocorre

mencionar, como meios de reação contra uma preclusão injustificada, a

invocação do justo impedimento (artigo 140.º CPC) e a apresentação de

documento novo superveniente como fundamento do recurso de revisão

(artigo 696.º, alínea a) CPC). O que se pode questionar é se não se deveria ir

mais além na proteção da parte afetada por uma preclusão, introduzindo,

designadamente, parâmetros de diligência na aferição da justificação para a não

realização do ato no tempo devido. Este aspeto – que constitui todo um

programa para um novo paradigma de processo civil – não pode ser agoraaprofundado.




Diogo Castro

188

« A regra da consumção através do processo pode ser realizada

desde o momento da L[itis]. C[ontestation]. até ao da sentença

exclusivamente da Exc[eptio]. rei in iudicium deductae, mas depois

em parte ainda através desta, em parte através da Exc[eptio]. reiiudicatae; e ambas podem ser opostas, segundo a livre escolha do

demandado, à repetição da actio».

No Direito Romano, a actio tinha uma dupla identidade material e processual.

Esta perspetiva era concordante com a visão pragmática e com o pensamento

tópico (isto é, orientado para o problema) dos juristas romanos. A evolução

posterior não é linear, mas as sucessivas receções do Direito Romano

favoreceram um contínuo retorno ao classicismo romano. Na Idade Média,

depois de alguma tendência para uma separação entre o Direito material e o

Direito processual, a receção do Direito Romano voltou a privilegiar a conceção

unificada da actio. Este movimento pendular haveria de se repetir alguns

séculos mais tarde: depois de o Humanismo, o Usus Modernus Pandectarum e

a Escola do Direito Natural terem operado com uma separação entre o Direito

material e o Direito processual – e terem contribuído, de modo significativo, par

a evolução do Direito Processual Civil –, a Escola Histórica, muito como

consequência da redescoberta em 1816 das Institutiones de GAIUS em Verona,

voltou a defender uma conceção agregada da actio. A mudança fundamental foi

obra de Windscheid. Windscheid inverteu a relação entre a ação e o direito:

«Para a consciência jurídica atual, o direito (Recht) é o prius, a ação

(Klage) o subsequente, o direito é o producente, a ação o produzido».

Isto é: a actio clássica foi cindida numa parte processual e numa parte material,

originando na doutrina alemã uma distinção entre a ação e a pretensão e, num

plano mais geral, uma diferenciação entre um meio de tutela e um objeto de

tutela. Apesar de algumas tentativas de perspetivar de modo unitário o direito

material e o direito processual (de que a pretensão à tutela jurídica –

Rechtsschutzanspruch – de Wach e o direito judiciário material – materialles

Justizrecht – de Goldschmidt constituem as mais eloquentes expressões), os

Direitos de base romano-germância operam com uma distinção entre o Direito

Processual e o Direito material. Este breve bosquejo histórico permite concluirque hoje já não se opera com a actio romana (embora ainda se utilize a exceptio),

pelo que não tem sentido falar de uma consunção da actio através da

propositura ou da decisão da causa. A demonstração de que assim é encontra-

se no quase unânime abandono da teoria material do caso julgado material

(ligada a uma ideia de novação do direito reconhecido em juízo) e na sua

substituição pela atualmente prevalecente teoria processual (defensora de que

– como, aliás, se dispõe expressamente no artigo 580.º, n.º2 CPC – o caso

julgado impõe uma proibição de contradição ou uma proibição de repetição da

decisão transitada). Em vez de uma conceção material e, num certo sentido,

privada, prevalece hoje uma conceção processual e publicista do caso julgado,pelo que, como acentuava Schwartz, a antiga fórmula romana bis de eadem re




Diogo Castro

189

ne sit actio deve ser substituída pela expressão bis de eadem quaestione ne

judicetur . No entendimento contemporâneo maioritário, a exceção de caso

julgado não consome nada e, por isso, também não cria em sua substituição.

b.

Terceira conclusão intermédia: muito possivelmente por influência da longa

tradição histórica antes referida, é costume falar-se, como já se salientou, de

um efeito preclusivo das exceções de litispendência e de caso julgado. A

afirmação apenas permite tirar a conclusão de que se identifica um efeito

preclusivo com a inadmissibilidade de uma duplicação de ações, dado que as

exceções dilatórias de litispendência e de caso julgado tornam inadmissível uma

segunda ação entre as mesmas partes com o mesmo objeto (artigo 580.º, n.º1

e 577.º, alínea I) CPC). Trata-se, portanto, da preclusão da duplicação de um

mesmo ato e destinada a evitar o ne bis in idem, não da preclusão da prática de

um ato omitido. Isto basta pra que se possa concluir que a preclusão que muitos

qualificam como um efeito da litispendência e do caso julgado nada tem em

comum com a preclusão que é efeito da omissão de um ato: uma não permite

a prática do mesmo ato duas vezes, a outra não permite a prática do ato uma

única vez. Estes resultados são totalmente concordantes com a conclusão já

acima enunciada de que o caso julgado não produz nenhuma preclusão de

factos não alegados. Todavia, estando afastado que a exceção de caso julgado

possa produzir a preclusão destes factos, não está excluído que essa a exceção

possa ser um meio dessa preclusão. É o que agora importa analisar.

Atuação da preclusão:

1.

Enquadramento do problema: a exceção de caso julgado serve para assegurar o ne bis

in idem e obstar à repetição de uma causa (artigo 580.º, n.º1 e 581.º, n.º1 CPC). Dado

que a preclusão incide sobre um facto diferente daqueles que foram alegados no

primeiro processo, parece que a exceção de caso julgado nunca pode operar se num

segundo processo for alegado um facto precludido, dado que o objeto deste segundo

processo é distinto do objeto do primeiro processo. A tarefa subsequente é a de

procurar verificar se assim é efetivamente.

2. Análise casuística:

a. Oposição à execução: em referência ao caso julgado da decisão proferida nos

embargos de executado, o artigo 732.º, n.º5 CPC, estabelece que a decisãoproferida nos embargos à execução constitui, nos termos gerais, caso julgado

quanto à existência, validade e exigibilidade da obrigação exequenda. Deste

regime decorre que, se o executado invocar, por exemplo, que a obrigação

exequenda se encontra prescrita (artigo 729.º, alínea g) CPC) e se o tribunal

considerar os embargos improcedentes com este fundamento, o executado não

pode invocar, nem na execução pendente, nem em qualquer outra ação,

nenhum outro fundamento que demonstre que a obrigação não existe, é

inválida ou é inexigível. Atendendo ao que já se referiu, do disposto no artigo

732., n.º5 CPC, não decorre que é o caso julgado da decisão proferida nos

embargos que preclude a invocação de um fundamento diverso daquele que oexecutado invocou nos embargos à execução. Posto isto, supõe-se que o




Diogo Castro

190

sentido do estabelecido no artigo 732.º, n.º5 CPC, só pode ser este: a partir do

momento em que se verifica o trânsito em julgado da decisão de improcedência

da oposição à execução deduzida com um certo fundamento de inexistência,

invalidade ou inexigibilidade da obrigação exequenda, a preclusão da invocaçãode um fundamento distinto daquele que foi alegado pelo executado passa a

operar através da exceção de caso julgado. Quer dizer: a preclusão da alegada

de um fundamento distinto que já se verificava a partir do momento da entrega

da petição inicial dos embargos de executado passa a atuar através da exceção

de caso julgado, se esse fundamento for indevidamente alegado numa ação

posterior. Portanto, a exceção de caso julgado não origina a preclusão do

fundamento não alegado nos embargos de executado, mas é um meio para

impor a estabilização decorrente da preclusão desse fundamento num outro

processo. Fornecendo um exemplo: o executado embargou a execução com

fundamento no pagamento do crédito exequendo; os embargos sãoconsiderados improcedentes; numa outra execução para obtenção de uma

parcela restante do mesmo crédito, o mesmo executado opõe-se à execução

com fundamento na invalidade do contrato que constitui a fonte desse crédito;

contra esta invocação opera a exceção de caso julgado, dado que, nos primeiros

embargos, ficou decidido com força de caso julgado que nada obstava À

execução da obrigação exequenda. Como o exemplo demonstra, não é a

exceção de caso julgado que produz a preclusão, mas a preclusão que se serve

desta exceção para impor a sua função estabilizadora.

b. Providências cautelares: algo de semelhante pode ser afirmado quanto ao

estabelecido no artigo 362.º, n.º4 CPC: na pendência da mesma causa, não éadmissível a repetição de providência cautelar que haja sido julgada

injustificada (ou que tenha caducado). Também aqui se poderia procurar

encontrar uma preclusão decorrente do caso julgado da decisão de

improcedência do procedimento cautelar: quando a providência requerida não

pode ser decretada com base no fundamento alegado pelo requerente, este

mesmo requerente não pode voltar a requerer a mesma providência com um

outro fundamento. Mas também aqui o que se verifica é que a preclusão da

alegação de um fundamento instinto passa a operar através da exceção de caso

julgado após o trânsito em julgado da decisão que considerou improcedente o

procedimento cautelar. Portanto, a preclusão verifica-se antes do trânsito em julgado da decisão de improcedência do procedimento cautelar, mas essa

mesma preclusão passa a operar através da exceção de caso julgado depois do

trânsito em julgado daquela decisão.

c. Quarta conclusão intermédia: na oposição a execução e nos procedimentos

cautelares, o embargante e o requerente têm o ónus de concentrar na respetiva

petição ou no requerimento inicial todos os fundamentos que podem justificar

o pedido por eles formulado. A inobservância deste ónus de concentração

implica a preclusão dos fundamentos não alegados naquela petição ou naquele

requerimento. Após o trânsito em julgado da decisão proferida na oposição à

execução ou no procedimento cautelar, aquela preclusão, em vez de operar perse, atua através da exceção de caso julgado, apesar de não existir entre a




Diogo Castro

191

primeira e a segunda ação identidade de fundamentos e, portanto, identidade

de objetos.

3.

Enquadramento dogmático:a. Solução proposta: da análise dos casos acima referidos resulta que a exceção

de caso julgado também opera quando a diferença entre o objeto da primeira

ação e o da segunda ação decorre da alegação nesta última de um fundamento

não invocado naquela primeira. A questão que se coloca é a de saber como se

compatibiliza esta conclusão com a afirmação comum de que a exceção de caso

julgado pressupõe a repetição de uma causa quanto às partes e ao objeto

(artigos 580.º, n.º1 e 581.º, n.º1 CPC). A resposta a eta questão tem tanto de

simples, como talvez de inesperado: a exceção de caso julgado através da qual

opera a preclusão de um facto não se compatibiliza com a exigência da

repetição de uma causa quanto ao objeto. A verdade é que aquela exceção decaso julgado através d qual opera a preclusão de um facto obsta à apreciação

de um aliud ; a exceção de caso julgado que impede a repetição de uma mesma

causa obsta a reapreciação de um idem. O que a solução mostra é que a exceção

de caso julgado pode ter um âmbito de aplicação mais vasto do que

habitualmente lhe é reconhecido. Normalmente, a exceção de caso julgado

cumpre uma função negativa: esta exceção garante, como se estabelece no

artigo 580.º, n.º2 CPC, a proibição de repetição de uma causa anterior. Basta

atentar, no entanto, no disposto no artigo 580.º, n.º2 CPC, para se perceber que

a exceção de caso julgado também pode realizar uma função positiva: não a

função de excluir a repetição do mesmo, mas a função – também referida noartigo 580.º, n.º2 CPC – de obstar à contradição do decidido numa causa

anterior. É precisamente isso o que sucede quando a exceção de caso julgado

impede a apreciação de um aliud num facto precludido. O afirmado pode ser

testado em três exemplos:

(i)

Um autor propõe uma ação de reivindicação com fundamento na

sucessão por morte e obtém o reconhecimento da sua

propriedade; depois do trânsito em julgado da decisão de

procedência, o réu instaura uma ação de apreciação negativa

contra o anterior reivindicante, procurando demonstrar a

invalidade do testamento que constituiu o título de aquisição porsucessão; esta segunda ação é inadmissível, porque, como nela se

invoca um facto precludido, opera a exceção de caso julgado;

(ii) Um credor propõe uma ação condenatória contra um devedor; a

ação é julgada procedente; depois do trânsito em julgado da

decisão, o devedor condenado propõe um ação destinada a fazer

valer um fundamento de extinção da dívida que já podia ter

alegado na anterior ação condenatória; dado que a invocação

deste fundamento se encontra precludida, a exceção de caso

julgado obsta à admissibilidade da segunda ação;




Diogo Castro

194

(iii)

O objeto da segunda ação é igual ao objeto da primeira ação ;

nesta situação, o que importa excluir é uma repetição da

pronúncia do tribunal da primeira ação; para conseguir este

desiderato há que impor a proibição de repetição da decisãoanterior e a aplicação da exceção de caso julgado.

A diversidade das soluções encontra a sua justificação na finalidade primordial

do caso julgado: este instituto destina-se a garantir que sobre uma questão há

apenas uma decisão do tribunal. A proibição de contradição e a proibição de

repetição são apenas soluções deônticas destinadas a assegurar que, como já

referiam as fontes romanas, a uma única controvérsia corresponde a uma única

ação e, portanto, uma única decisão do tribunal. Até agora, a doutrina sobre o

caso julgado tem sido construída a partir da igualdade ou diversidade dos

objetos da primeira e segunda ação; talvez devesse antes ser construída

tomando como base a exclusão de uma nova pronúncia do tribunal sobre a

mesma questão ou sobre uma questão diferente, acentuando, portanto, não

tanto o caráter imutável da decisão proferida, mas mais o seu caráter único e

exaustivo. Esta metodologia é a única que consegue explicar todos os efeitos do

caso julgado, porque é a única que mostra a verdadeira extensão da exceção de

caso julgado: esta exceção opera repetição desta decisão. Além disso, aquela

metodologia tem ainda uma outra vantagem: ela permite conceber a exceção

de caso julgado como um meio de fazer valer a preclusão extraprocessual, ou

seja, dispensa a necessidade de operar com qualquer outra exceção dilatória

quando se trata de obstar à admissibilidade de uma ação na qual é alegado um

facto que se encontra precludido.

c. Extensão do regime: o que se disse sobre a exceção de caso julgado vale

igualmente para a exceção de litispendência (artigos 580.º, n.º1, 581.º, n.º1 e

577.º, alínea i) CPC). Esta exceção opera quando, encontrando-se ainda

pendente o processo no qual se originou a preclusão, a parte intenta uma

segunda ação na qual invoca o facto precludido.

d.

Conhecimento oficioso: a circunstância de a preclusão extraprocessual atuar

através das exceções de litispendência e de caso julgado garante o seu

conhecimento oficioso pelo tribunal da segunda ação. Qualquer dessas

exceções é conhecida oficiosamente por este tribunal (artigo 577.º, alínea i) e578.º CPC).

Preclusão e parte ativa:

1. Preclusão factual: como já houve oportunidade de afirmar, o autor não tem, no

processo civil português, o ónus de alegar todas as possíveis causas de pedir do

pedido que formula. Quer isto dizer que o ónus de concentração que vale para o

réu quanto à matéria de defesa (artigo 573.º,n.º1 CPC) não vale para o autor

quanto às várias causas de pedir. É isso que justifica que, não tendo obtido a

procedência da ação com base numa causa de pedir, o autor possa propor uma

nova ação na qual venha a invocar uma diferente causa de pedir. Deste regime




Diogo Castro

195

não se pode retirar, contudo, que sobre o autor não recai nenhum ónus de

concentração. É verdade que esse ónus não se verifica quanto às várias possíveis

causas de pedir que podem fundamentar o pedido, mas também não deixa de

ser verdade que o autor tem um ónus de alegação de todos os factos que se

referem à causa de pedir invocada na ação. Assim, por exemplo, o autor de uma

nova ação destinada a obter a reparação dos danos não invocados (mas

invocáveis) na ação anterior. Se esta preclusão não for respeitada, a exceção de

caso julgado obsta à admissibilidade da segunda ação.

2. Preclusão jurídica:

a. Generalidades: a preclusão também pode incidir sobre a alegação de

uma qualificação jurídica: isso sucede quando um autor obtém um efeito

jurídico com base numa certa factualidade e depois procura conseguirum efeito incompatível com base nessa mesma factualidade. Suponha-

se, por exemplo, que um autor invoca um determinado título de

aquisição de um direito real e pede com base nele o reconhecimento de

que é usufrutuário de uma coisa; depois de obter uma decisão de

procedência, o mesmo autor instaura uma outra ação, pedindo agora,

com fundamento no mesmo título de aquisição, o reconhecimento de

que é proprietário daquela mesma coisa; nesta hipótese, não pode deixar

e se entender que o reconhecimento do autor como usufrutuário

preclude o seu reconhecimento como proprietário. O mesmo há que

entender se o autor, após ter obtido a condenação do réu na

indemnização de um dano, pretender obter desse mesmo réu a

restituição do quantum (mais elevado) do seu enriquecimento sem causa.

Também nestas situações opera, na segunda ação proposta pelo mesmo

autor, a exceção de caso julgado: não a exceção de caso julgado que

pressupõe a repetição de causas e obsta à reapreciação de um idem, mas

a exceção de caso julgado que, com base na preclusão, obsta à apreciação

de um aliud .

b.

Dívidas dos cônjuges: no Direito português, a preclusão da qualificação jurídica pode ser ilustrada com um exemplo retirado da execução das

dívidas dos cônjuges. Estas dívidas podem ser comuns, mesmo que

tenham sido contraídas por um único cônjuge (artigo 1691.º, n.º1, alíneas

b) a d) CC); esta circunstância possibilita que, apesar de se formar um

título executivo apenas entre esse cônjuge e o respetivo credor, ainda

assim a dívida seja comum. Nesta eventualidade, o artigo 741.º, n.º1 CPC,

permite que o exequente, apesar de possuir título executivo apenas

contra o cônjuge que contraiu a dívida, alegue na execução que a dívida

é comum. Depois da citação do cônjuge do executado, o tribunal da

execução decide se a divida é da responsabilidade de ambos os cônjugesou apenas da responsabilidade do cônjuge inicialmente executado




Diogo Castro

196

(artigo 741.º, n.º5 e 6 CPC): no primeiro caso, a execução prossegue

também contra o cônjuge não (inicialmente) executado (artigo 741.º,

n.º5 CPC). O regime é distinto se o título de que o credor dispõe for uma

sentença condenatória obtida por aquele credor apenas contra o cônjuge

que contraiu a dívida. Nesta situação, conforme resulta expressamente

do disposto no artigo 741.º, n.º1 CPC, ao credor já não é reconhecida a

faculdade de alegar o caráter comunicável da dívida. Isto é: a não

demanda do cônjuge que não contraiu a dívida na anterior ação

declarativa preclude a alegação, numa posterior ação executiva, de que

a dívida é comum. Também nesta hipótese a preclusão ( in casu, da

alegação da comunicabilidade da dívida) é anterior ao trânsito em

julgado de qualquer sentença: essa preclusão ocorre quando o credor

demanda, na ação declarativa, apenas um dos cônjuges e, por isso, deixade poder invocar o caráter comunicável da dívida nessa mesma ação.

Ainda assim, a preclusão da qualificação da dívida como comum opera,

depois do trânsito da decisão de mérito proferida na ação declarativa,

através da exceção de caso julgado. Quer dizer: depois de o credor ter

demandado apenas um dos cônjuges e ter obtido uma sentença

condenatória somente contra este cônjuge, é a exceção de caso julgado

que obsta à invocação do caráter comunicável da dívida na ação

executiva.

Conclusão: das reflexões anteriores terá resultado que a preclusão extraprocessual podeoperar num outro processo antes de se constituir qualquer caso julgado nesse processo:

portanto, os efeitos dessa preclusão não estão dependentes do caso julgado. Dessas mesmas

reflexões poderá também extrair-se que o caso julgado e a exceção de caso julgado não

produzem nenhum efeito preclusivo distinto daquele que, quanto aos factos não alegados, se

verifica no processo em que é proferida a decisão transitada em julgado. Supõe-se que também

ficará demonstrado que, depois de haver no processo uma decisão transitada em julgado, a

preclusão extraprocessual deixa de operar per se, passando a atuar através da exceção de caso

julgado. Em suma: pode falar-se de preclusão e caso julgado, mas não de caso julgado e

preclusão.




Diogo Castro

197

Capítulo V – A Tramitação Processual

§3.º - Fases do processo comum

20

Os atos da sequência processual ordenam-se em fases sucessivas, findas as quais pode precludir

a possibilidade de praticar atos que, nelas se integrando, não hajam sido praticados. São as

seguintes as fases do processo comum na ação declarativa em primeira instância e os atos que

as integram:

Fase dos articulados

: ao longo da qual as partes alegam a matéria de facto e de direito

relevante para a decisão e requerem os meios de prova (artigo 147.º, n.º1 CPC): petiçãoinicial (artigo 552.º CPC), distribuição (artigos 203.º e 204.º CPC), citação do réu (artigos

219.º, n.º1 e 225.º CPC), contestação (artigos 569.º, n.º1 e 571.º e 572.º CPC) e a sua

notificação ao autor (artigo 220.º, n.º2 CPC); eventualmente, a seguir, réplica (Artigo

584.º CPC); excecionalmente, despacho judicial liminar após a apresentação da petição

inicial, precedendo a citação (artigos 226.º, n.º1 e 590.º, n.º1 CPC).

Fase da condensação: visando verificar e garantir a regularidade do processo, identificar

as questões de facto e de direito relevantes (com a possibilidade de serem suprimidas as

insuficiências e imprecisões na alegação da matéria de facto), decidir o que possa já ser

decidido, enunciar os temas da prova a efetuar subsequentemente e preparar as

diligências probatórias: despacho pré-saneador (artigo 590.º, n.º2 a 6 CPC), notificaçãodas partes para a audiência prévia (artigo 220.º, n.º1 CPC) e audiência prévia (Artigo 591.º

CPC); não havendo lugar a esta, despacho saneador autónomo (artigo 595.º CPC),

despacho de identificação do objeto do litígio e enumeração dos temas da prova (artigo

596.º, n.º1 CPC), despacho a marcar a data da audiência final (artigo 593.º, n.º2, alínea

d) CPC), notificação desses despachos às partes (Artigo 593.º, n.º3 CPC), eventuais

reclamações e alterações dos requerimentos de prova (artigos 593.º, n.º3, 596.º, n.º2 e

598.º, n.º1 CPC), notificação das partes, havendo reclamação, para audiência prévia

(artigo 593.º, n.º3 CPC) e realização desta (artigo 593.º, n.º3 CPC).

Fase da instrução: repartida por atos de produção de cada meio de prova,

tendencialmente concentrados na audiência final (artigos 604.º, n.º3, alíneas a) a d) e

607.º, n.º1 CPC), mas tendo lugar antes dela quando a natureza do meio de prova, como

é o caso da perícia, ou outras circunstâncias (a urgência, a impossibilidade da

comparência da testemunha ou da parte no tribunal, a qualidade de testemunha, a

conveniência em realizar a inspeção antes da audiência: artigos 419.º, 456.º, 457.º, 490.º,

491.º e 503.º a 506.º CPC, conforme o imponham ou aconselhem).

Fase da discussão e julgamento

: em que as partes expressam os seus pontos de vista

sobre as decisões, de facto e de direito, a proferir e o tribunal decide: alegações

(sucessivas) do autor e do réu, com possibilidade de réplica (artigo 604.º, n.º3, alínea e)

CPC), sentença (artigo 607.º CPC), notificação desta às partes (artigo 220.º, n.º1 CPC),

20 Freitas, José Lebre de; A Ação Declarativa Comum, à luz do Código de Processo Civil de 2013; 3.ªedição; Coimbra Editora, setembro 2013, Coimbra.




Diogo Castro

198

eventuais reclamações das partes, quando não seja admissível recurso (artigo 615.º, n.º4

e 616.º, n.º3 CPC), e sua decisão (artigo 613.º, n.º2 CPC), seguidamente notificada (artigo

220.º, n.º1 CPC).

Assim terminado o processo em 1.ª instância, pode abrir-se, no prazo do artigo 638.º CPCinstância de recurso ordinário dirigido à Relação. O processo seguirá então novas fases, mediante

o encadeamento de atos processuais igualmente tipificados na lei de processo.

§4.º - Articulados

Conteúdo: a fase dos articulados recebe o nome das «peças em que as partes expõem os

fundamentosdaaçãoedadefesae formulamospedidoscorrespondentes» (artigo 147.º, n.º1

CPC). Através dos articulados, autor e réu (representados ou não por advogado, cuja constituiçãoa lei impõe nas ações com valor superior à alçada do tribunal de comarca: artigo 40.º, n.º1, alínea

a) CPC) introduzem no processo os factos principais da causa. Havendo mandatário constituído,

sela ele advogado ou solicitador (artigo 42.º CPC), é feita dos factos uma narração seca e concisa,

subordinada, tal como os textos legais, a artigos, cada um dos quais deve conter um facto (artigo

147.º, n.º2 CPC). Além destes fundamentos de facto, devem as partes, já sem obrigatoriamente

o deverem fazer por artigos (embora, na prática forense, usem fazê-lo), invocar as razões que, no

entender de cada uma delas, deverão constituir fundamento de direito da decisão, por aplicação

das normas jurídicas aos factos por elas alegados. Destes fundamentos (de facto e de direito)

extraem, deduzindo pedidos (sempre, o autor contra o réu; eventualmente, o réu contra o autor),

dizendo da improcedência dos pedidos contra sido deduzidos ou entendendo não ser possível,por se verificar uma exceção dilatória, o conhecimento de mérito.

Espécies: constituem articulados normais do processo ordinário a petição inicial, em que o autor

deduz o pedido, e a contestação, com que o réu dele se defende. Constitui articulado eventual a

réplica com que o autor responde à reconvenção, quando haja, ou à contestação da ação de

simples apreciação negativa. Constituem articulados supervenientes; também eles de caráter

eventual, aqueles em que qualquer das partes alega factos supervenientes, os que, a convite do

juiz, completam os articulados deficientes e os de resposta às exceções deduzidas no último

articulado apresentado.

§5.º - Petição Inicial

Conteúdo e forma:

1. Pedido: o processo inicia-se com a apresentação da petição inicial, considerando-se a

ação proposta logo que o ato é ou se tem por praticado (artigo 259.º, n.º1 CPC). Constitui-

se assim a instância, como relação jurídica entre o autor (solicitante da tutela jurisdicional)

e o tribunal (a quem a solicitação é dirigida), dizendo-se a partir daí pendente a ação, e é

impedida a caducidade do direito, através dela feito valer, que só judicialmente possa serexercido (artigo 331.º, n.º1 CC). A iniciativa do autor é insubstituível, pois ó a ele cabe




Diogo Castro

199

solicitar a tutela jurisdicional, que não pode ser oficiosamente concedida (artigo 3.º, n.º1

CPC). Perante uma situação de violação do seu direito, uma ameaça de violação, a mera

incerteza sobre a existência ou o conteúdo dum seu direito ou dever, ou sobre a

verificação dum facto jurídico, ou a vontade de exercer um direito potestativo que só judicialmente possa ser exercido, o autor requer a providência jurisdicional adequada

para, respetivamente, reparar a violação consumada, prevenir a violação ameaçada,

declara a existência ou inexistência do direito, ou do facto, ou alterar as situações

jurídicas das partes em conformidade com o direito exercido. O autor formula, assim, na

petição inicial, um pedido (artigo 552.º, n.º1, alínea e) CPC), o qual se apresenta

duplamente determinado: por um lado, o autor afirma ou nega uma situação jurídica

subjetiva, ou um facto jurídico, de direito material, ou manifesta a sua vontade de

constituir uma situação jurídica nova com base num direito potestativo; por outro lado,

requer ao tribunal a providência processual adequada à tutela do seu interesse. O pedido

do autor, conformando o objeto do processo, condiciona o conteúdo da decisão demérito, com que o tribunal lhe responderá: o juiz, na sentença, «deveresolvertodasas

questõesqueaspartestenhamsubmetidoàsuaapreciação », não podendo ocupar-se de

outras (Artigo 608.º, n.º1 CPC), e «nãopodecondenaremquantidadesuperiorouem

objetodiversodoquesepedir » (artigo 609.º, n.º1 CPC), sob pena de nulidade (artigo

615.º, n.º1, alíneas d) e c) CPC). O pedido pode não ser único: ao autor é facultado deduzir

mais de um pedido contra o mesmo réu, em cumulação (artigo 555.º CPC) ou em relação

de subsidiariedade (artigo 554.º CPC), ou, em certas condições, discriminadamente

contra réus diversos, também em cumulação (artigo 36.º CPC) ou em relação de

subsidiariedade (artigo 39.º CPC). Há, além disso, lugar à dedução de pedidos alternativos

(artigo 553.º CPC), quando o direito que se quer fazer valer é, por sua natureza ou origem,

alternativo ou pode resolver-se em alternativa. A lei permite também a dedução de

pedido genérico, ou ilíquido, isto é, de pedido respeitante a um bem não rigorosamente

determinado. De acordo com o artigo 556.º CPC, é admitido o pedido genérico

respeitante a uma universalidade, de facto ou de direito, à indemnização decorrente de

facto ilícito ou a um quantitativo dependente de prestação de contas ou de outro ato a

praticar pelo réu. No primeiro caso, o autor não tem de individualizar os elementos que

integram a universalidade. No segundo caso, o autor pede uma indemnização cujo

quantitativo não precisa, quer por tal lhe ser ainda impossível (não é ainda conhecida

toda a extensão do dano), quer por querer usar da faculdade que lhe confere a 1.ª parte

do artigo 569.º CC (a de não indicar a quantia exata em que avalia ao dano). No terceiro

caso, é pedida a condenação do réu no saldo que venha a resultar das contas queapresente ou no montante resultante de outro ato que deva praticar. Por seu lado, o

artigo 557.º, n.º1 CPC admite o pedido de condenação em prestações vincendas, que

configura igualmente um pedido genérico. Este só pode ter lugar nos casos excecionais

em que a lei o admite. A determinação do objeto a que o pedido respeita faz-se: nos

casos da universalidade e da indemnização por facto ilícito, mediante o incidente de

liquidação, a deduzir, na ação declarativa, até ao momento do início da discussão da

causa em 1.ª instância (artigo 358.º, n.º1 CPC).

2. Fundamentação do pedido: ao autor não basta formular o pedido: este tem de ser

fundamentado, de facto e de direito (artigo 552.º, n.º1, alínea d) CPC). Por um lado, o

autor há-de indicar os factos constitutivos da situação jurídica que quer fazer valer ounegar, ou integrantes do facto cuja existência ou inexistência afirma, os quais constituem




Diogo Castro

200

a causa de pedir (artigo 581.º, n.º4 CPC). Esta corresponde ao núcleo fáctico essencial

tipicamente previsto por uma ou mais normas como causa do efeito de direito material

pretendido. Pela própria natureza das coisas, essa indicação não tem, nas ações de

simples apreciação negativa da existência de um direito, o mesmo rigor que naquelas emque o autor afirma a existência dum seu direito. O autor observa, assim o ónus da

substanciação. A causa de pedir exerce função individualizadora do pedido para o efeito

da conformação do objeto do processo. Por isso, o tribunal tem de a considerar ao

apreciar o pedido e não pode basear a sentença de mérito em causa de pedir não

invocada pelo autor (artigo 608.º, n.º2 CPC), sob pena de nulidade da sentença (artigo

615.º, n.º1, alínea d) CPC). Por isso também, a sentença de mérito que venha a ser

proferida só vincula no âmbito objetivamente definido pelo pedido e pela causa de pedir

(artigo 581.º, n.º1 CPC). Por outro lado, o autor deve, na petição, invocar as razões de

direito pelas quais entende que o seu pedido merece acolhimento. Trata-se de aplicar o

direito aos factos que constituem a causa de pedir, de modo que permita a conclusãoconstante do pedido. Ao contrário do que acontece com a causa de pedir, a

fundamentação de direito da petição não condiciona o conteúdo da sentença: o juiz

permanece livre na indagação, interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º3 CPC).

Mas a fundamentação de direito, não tendo embora função individualizadora da

pretensão, não deixa de constituir um ónus, na medida em que o autor, se não fizer, no

mínimo, a indicação da norma jurídica ou do princípio jurídico que tenha por aplicável,

não poderá vir a arguir a nulidade da sentença que venha a ser proferida, sem prévia

audião das partes, com fundamento jurídico que elas não tenham anteriormente

considerado.

Vícios da petição inicial:

1.

Ineptidão: a falta de formulação do pedido ou de indicação da causa de pedir, traduzindo-

se na falta do objeto do processo, constitui nulidade de todo ele por ineptidão da petição

inicial, o mesmo acontecendo quando, embora aparentemente existente, o pedido ou a

causa de pedir é referido de modo tão obscuro que não se entende qual seja ou a causa

de pedir é referida em termos tão genéricos que não constituem a alegação de factos

concretos (artigo 186.º, n.º1 e 2, alínea a) CPC). Pode também acontecer que o pedido

tenha sido claramente formulado e a causa de pedir claramente indicada, mas entre eles

haja contradição, caso que te igualmente o tratamento da nulidade por ineptidão da

petição inicial (artigo 186.º, n.º1 e 2, alínea b) CPC), pois gera também a inexistência do

objeto do processo. Não está aqui em causa a inconcludência jurídica, situação em que éalegada uma causa de pedir da qual não se pode tirar, por não preenchimento de

qualquer previsão normativa, o efeito jurídico pretendido, improcedendo a ação com

consequente absolvição do réu do pedido; o que integra a ineptidão da petição inicial é

a contradição lógica entre o pedido e a causa de pedir. Esta distinção, que o direito

comum não estabelecia, pois exigia que só quando há uma negação recíproca entre o

pedido e a causa de pedir, por o pedido brigar com a causa de pedir, opondo-se-lhe, não

jurídica, mas logicamente, é que se verifica a contradição geradora de nulidade.

Finalmente, podendo o autor deduzir contra o réu vários pedidos em cumulação, para

serem todos eles atendidos, e fundar o mesmo pedido, também cumulativamente, em

causas de pedir diversas, gera também a nulidade por ineptidão da petição inicial a

incompatibilidade material que haja entre esses pedidos ou essas causas de pedir (artigo




Diogo Castro

201

186.º, n.º1 e 2, alínea c) CPC), pois também aqui a contradição no objeto do processo

(pedido individualizado pela causa de pedir) impede a sua necessária identificação. A

nulidade do processo por ineptidão da petição inicial é sanável quando, resultando da

ininteligibilidade (ou, mais dificilmente, da falta) do pedido ou da causa de pedir, o réuconteste, ainda que arguindo a ineptidão, e se verifique, após a audição do autor, que

interpretou convenientemente a petição inicial, a despeito do vício verificado (artigo

186.º, n.º3 CPC). Finalmente, o disposto no artigo 6.º, n.º2 CPC leva a que o tribunal deva

convidar o autor a aperfeiçoar a petição inicial em que tenha deduzido pedidos

incompatíveis, mediante a escolha daquele que pretende que seja apreciado na ação ou

a ordenação de ambos em relação de subsidiariedade. Fora destes casos, a ineptidão da

petição inicial dificilmente deixará de constituir nulidade insanável cuja ocorrência cabe

ao juiz verificar oficiosamente no despacho saneador, absolvendo o réu da instância

(artigos 196.º, 200.º, n.º2, 278.º, n.º1, alínea b) CPC) e 595.º, n.º1, alínea a) CPC) – sem

prejuízo de o poder fazer no despacho liminar, indeferindo liminarmente a petição inicial,se ele, excecionalmente, tiver lugar (artigos 226.º, n.º2, alíneas c) e f) e 590.º, n.º1 CPC),

e de o réu poder arguir a nulidade na contestação (artigos 198.º, n.º1, 571.º, n.º2 e 577.º,

alínea b) CPC).

Atos subsequentes:

1. Distribuição: recebida na secretaria a petição inicial, há que determinar, quando na

instância (central ou local) do tribunal de comarca haja mais do que uma, a secção em

que o processo há de correr seus termos. Esta determinação faz-se através do ato da

distribuição, o qual visa, por um lado, igualar o número ode processos que corre em cada

secção e, consequentemente, a repartição do serviço entre juízes e funcionários (artigo

203.º CPC) e, por outro, evitar a intervenção da vontade na determinação do juiz doprocesso, que há de ser o juiz natural. A distribuição, que é automática, tem lugar

diariamente (artigo 208.º CPC). O despacho pelo qual o juiz recusa a distribuição é, nos

mesmos termos que o proferido em reclamação do ato de recusa do recebimento,

suscetível de recurso até à Relação, aplicando-se analogicamente o artigo 559.º, n.º2 CPC.

O autor goza, também neste caso, da possibilidade de apresentar nova petição (artigo

560.º CPC, este bem expresso em equiparar a recusa da distribuição da petição à recusa

do seu recebimento).

2.

Despacho liminar: em casos excecionais, o processo é, após a distribuição, apresentado

ao juiz para despacho liminar. Tal acontece quando o autor tenha requerido a

intervenção principal de terceiro para com ele constituir litisconsórcio necessário equando a secretaria se afigure manifesto que ocorre fundamento de indeferimento

liminar, por manifesta improcedência do pedido ou falta insanável dum pressuposto

processual de conhecimento oficioso (artigo 590.º, n.º1 CPC). Levando o processo ao juiz,

este pode indeferir liminarmente a petição inicial, quando o pedido seja manifestamente

improcedente e quando ocorra uma exceção dilatória (artigo 278.º, n.º1 CPC) e a falta do

pressuposto não seja suscetível de sanação. O despacho de indeferimento liminar é

sempre suscetível de recurso até à Relação (artigo 629.º, n.º3, alínea c) CPC). Havendo

recurso, o réu é citado para nele se assegurar o contraditório, mas com eficácia também

para os termos subsequentes da causa em 1.ª instância (artigo 641.º, n.º7 CPC). Quando

se torne definitiva a decisão de indeferimento liminar, o autor pode, tal como no caso de

recusa da petição, continuar a beneficiar dos efeitos da propositura da ação, se




Diogo Castro

202

apresentar nova petição dento de 10 dias (artigo 590.º, n.º1, infine CPC). Mantém-se a

distribuição efetuada e aproveita-se a taxa de justiça já paga. Duvidosa é a

admissibilidade do despacho liminar de aperfeiçoamento: será também admissível que o

juiz, quando verifique a falta sanável dum pressuposto processual, ou uma irregularidadeou deficiência da petição, profira, aproveitando o momento em que o processo lhe é

concluso, uma decisão que, respetivamente, promova a sanação da falta, nos termos do

artigo 6.º, n.º2 CPC, ou convide o autor a sanar a irregularidade ou a insuficiência? Na

falta de despacho liminar, o momento adequado para estas atuações é o do despacho

pré-saneador (artigo 590.º, n.º2 CPC); mas, nos casos de exceção dilatória e de petição

irregular, não há razão alguma para não permitir, desde logo, a prática, com evidente

economia processual, dum ato judicial que o juiz não deixará de praticar ulteriormente;

já no caso da petição deficiente, é invocável contra tal procedimento a igualdade das

partes, pois melhor poderá o juiz analisar todas as deficiências dos articulados de ambas

as partes depois de todos terem sido apresentados. A citação urgente tem lugar, arequerimento do autor, quando se justifique que, excecionalmente, a citação deva ter

prioridade sobre as restantes a realizar pela secretaria; a petição, uma vez distribuída, é

logo apresentada a despacho do juiz (artigo 226.º, n.º4, alínea f) CPC), o qual, se julgar

justificadas as razões apresentadas pelo autor, ordenará a precedência requerida (artigo

561.º CPC).

§6.º- Citação

Finalidade, conteúdo e formalidades gerais: há agora que dar conhecimento ao réu da ação que

contra ele foi proposta, proporcionando-lhe o exercício do direito de defesa. É este um direito

fundamental, que, tal como o direito de ação, integra o direito de acesso aos tribunais, e a sua

garantia pressupõe um ato que dê ao réu o conhecimento efetivo do processo contra ele

instaurado. Esse ato fundamental de comunicação entre o tribunal e o réu, com a tripla função

de transmissão de conhecimento, de convite para a defesa e de constituição do ´reu como parte,

é a citação (artigo 219.º, n.º1 CPC), misto de declaração de ciência e de ato jurídico constitutivo.

Pelo ato de citação, faz-se chegar ao réu o duplicado da petição inicial que a ele se destinava e a

cópia dos documentos que a acompanharam. Mas não só: há que lhes dar as indicações

necessárias para que ele fique consciente do alcance do direito de defesa e do modo como

poderá exercê-lo. Constam do artigo 227.º CPC estes elementos imprescindíveis do conteúdo do

ato: ao réu é comunicado que fica citado para a ação a que o duplicado se refere, identificada

mediante indicação do tribunal e secção por onde corre o processo; são-lhe indicados o prazo

dentro do qual pode contestar; as cominações em que incorre se não o fizer a obrigatoriedade

se fazer representar por advogado.

Modalidades:

1. Enunciação: desejável seria que, para haver a certeza do que o réu toma efetivo

conhecimento da ação, a citação se fizesse por contacto pessoal do funcionário dela

encarregado. É o modo tradicional de a fazer, que em outros sistemas jurídicos continua

a ser a regra. Mas a complexidade das relações sociais hodiernas tem levado a recorrer,cada vez mais insistentemente, a modalidades de citação que não podem garantir com o




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203

mesmo grau de segurança que o réu tome conhecimento da ação contra ele proposta.

No nosso Direito atual, começa por ser tentada a citação por via postal (artigos 228.º e

246.º, n.º2 CPC) e só se essa via se frustrar é eu tem lugar a citação por agente de

execução ou funcionário judicial (artigo 231.º CPC), que, porém, frequentemente toma aforma de citação com hora certa (artigo 232.º CPC); como último recurso, surge a citação

edital (artigo 240.º e 243.º CPC); modalidade existente desde a revisão do CPC de 1961,

possível de ser utilizada a todo o tempo, mas raramente o sendo, é a citação promovida

por mandatário judicial (artigo 237.º CPC).

Oficiosidade e intervenção do juiz: fora o caso da citação promovida por mandatário judicial, a

iniciativa e a prática do ato cabem, em princípio, à secretaria do tribunal, que, nos termos do

artigo 226.º, n.º1 CPC, para tanto não necessita que o juiz lho ordene e deve remover, ela própria,

as dificuldades práticas que obstem à realização do ato. Esta atuação da secretaria é, porém,

sujeita a um duplo controlo: pelo autor, que, ao fim de 30 dias sem que o ato esteja efetuado, é

informado das diligências efetuadas e dos motivos por que a citação não foi feita, a fim decolaborar com as informações que possa obter para a prática do ato (artigo 226.º, n.º2 CPC); pelo

juiz, a quem, passado mais 30 dias, o processo é concluso com semelhante informação, a fim de

ordenar à secretaria o procedimento a adotar (artigo 226.º, n.º3 CPC), sem prejuízo do novo

regime geral de controlo do artigo 162.º, n.º5 CPC. Só nos casos excecionais da citação edital e

da citação urgente é que ao juiz cabe previamente ordenar a citação.

Efeitos: com a citação, a instância iniciada com a propositura da ação converte-se de bilateral em

triangular: o ato de propositura, agora do conhecimento do réu, estende-lhe a sua eficácia (artigo

259.º, n.º2 CPC) e a instância estabiliza, ficando, em princípio, definida quanto aos sujeitos e ao

objeto do processo (artigos 260.º e 564.º, alínea b) CPC). O termo instância traduz, a partir daqui,

a ideia da relação, por natureza dinâmica, existente entre cada uma das partes e o tribunal, bemcomo entre as próprias partes, na pendência da causa. Não é esse o único efeito da citação. Outro

seu efeito é o de inibir o réu de propor contra o autor ação destinada à apreciação do mesmo

objeto processual (artigo 564.º, alínea c) CPC), isto é, de um pedido normalmente deduzido ao

contrário, mas não necessariamente. Se o fizer, haverá litispendência e a segunda ação não

poderá prosseguir (artigos 580.º, n.º1 e 582.º CPC).

§7.º - Contestação

Prazo: no prazo de 30 dias contados da citação, ou do termo da dilação que tenha lugar, o réu

pode contestar a ação contra ele proposta (artigo 569.º, n.º1 CPC). Havendo, porém, vários réus

e terminando em duas diferentes o prazo para a respetiva defesa, beneficiam todos do prazo que

termine em último lugar, podendo contestar até esse limite (Artigo 569.º, n.º2 CPC). Podem, por

isso, os réus citados aguardar a última citação para, quando ocorra, ficarem a saber até quando

poderão efetivamente contestar; mas, se o autor entretanto desistir da instância ou do pedido

relativamente a um réu não citado, serão os que ainda não contestaram notificados da

desistência, a partir do que corre o prazo para a sua contestação (artigo 569.º, n.º3 CPC). O

decurso do prazo da contestação, como prazo perentório que é, faz precludir o direito a contestar

(artigo 139.º, n.º3 CPC), salvo o caso de justo impedimento (artigos 139.º, n.º4 e 140.º CPC) eressalvada a possibilidade da prática do ato nos três dias úteis imediatos ao termo do prazo,




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204

mediante o pagamento de multa (artigo 139.º, n.º5, 6 e 7 CPC). No entanto, pode o juiz,

excecionalmente e sem audição do autor, prorrogar o prazo da contestação por período não

superior a 30 dias, quando motivo ponderoso impeça ou dificulte anormalmente a organização

da defesa (artigo 569.º, n.º5 CPC), para tanto bastando, quando o réu é representado peloMinistério Público, que este careça de informação que não possa obter dentro do prazo ou tenha

de aguardar resposta a consulta feita a instância superior (artigo 569.º, n.º4 CPC).

Ónus da contestação e revelia:

1.

Noção

: vimos que a citação constitui o réu, em regra, no ónus de contestar. Se este ónus

não for observado, não apresentando o réu qualquer defesa, constitui-se ele em situação

de revelia. Quando, dentro do prazo da contestação, o réu intervém de outro modo no

processo, nem que seja apenas para constituir, por procuração, mandatário judicial, a

revelia diz-se relativa é absoluta quando o réu não intervém de modo algum no processo

(artigo 566.º CPC). A revelia produz, em regra, efeito probatório; mas há casos em que,excecionalmente, o efeito não se produz. É corrente denominar de revelia operante o

regime regra e de revelia inoperante o que o exceciona.

2. Regime regra da revelia: a revelia tem, em regra, como consequência que os factos

alegados pelo autor se consideram provados por admissão (artigo 567.º, n.º1 CPC). É

prova desconhecida nos sistemas ditos de fictalitiscontestatio, ou contestação ficta, em

que a omissão de contestar não tem o valor de prova legal e mantém incólumes as

normas sobre a distribuição do ónus da prova. Entre nós, fica definitivamente adquirida

no processo: não pode o réu vir posteriormente negar os factos sobre os quais se

manteve silencioso. Não é assim em todos os sistemas de fictaconfessio, porém.

3.

Exceções: o efeito de prova nem sempre se produz, pois o artigo 568.º CPC introduz-lheexceções. Além disso, por aplicação analógica do artigo 574.º, n.º2 CPC, não podem ser

dados como provados os factos física ou legalmente impossíveis e os notoriamente

inexistentes (artigo 354.º-C CC).

Conteúdo e forma:

1. Sentido material e sentido formal da contestação: a contestação é, em sentido material, a

peça escrita com que o réu responde à petição inicial, deduzindo os meios de defesa que

tenha contra a pretensão do autor. Em sentido forma, é um articulado de estrutura

semelhante à da petição inicial: começa por um intróito, em que basta que o réu

identifique o processo (individualizar a ação); segue-se a narração, em que são expostos

os factos, mediante a tomada de posição perante os alegados pelo autor e a alegação denovos facos trazidos ao processo pelo réu, e as razões de direito, por aplicação da norma

jurídica aos factos expostos; segue-se a conclusão, em que o réu remata dizendo se deve

ser absolvido da instância, por proceder uma exceção dilatória, ou do pedido, por

improceder a ação; finalmente, há que propor os meios de prova constituendos, sem

prejuízo de o réu poder ainda, no caso de reconvir, alterar o requerimento probatório

que apresente, no prazo de 10 dias contados da notificação da réplica (artigo 572.º CPC).

Após este núcleo essencial, há lugar a indicações complementares, tais como a menção

do número de duplicados, dos documentos e da procuração eventualmente

apresentados, a eventual escolha de domicílio para notificações, a eventual indicação de

valor diferente do indicado pelo autor, do qual o réu discorde (artigo 305.º, n.º1 CPC).Com a contestação, há que fazer prova documental de que o réu pagou a taxa de justiça,




Diogo Castro

205

de que lhe foi concedido apoio judiciário ou de que o requereu, sem que tenha tido ainda

despacho o requerimento (artigo 570.º, n.º1 CPC). Mas tem sido assinalado: por um lado,

que não deixa de ser contestação em sentido formal, não o sendo em sentido material,

o articulado, apresentado no prazo e sob forma de contestação, em que o réu se limita aconfessar o pedido contra ele deduzido (artigo 283.º, n.º1 CPC) ou os factos alegados

pelo autor (artigo 356.º, n.º1 CC), ou a reconvir; por outro lado, que deve ser admitida

como contestação, embora não obedeça às exigências do articulado, a mera

apresentação, pelo réu, no prazo da contestação, de documentos que provem não ser

verdadeiros os factos alegados pelo autor ou provem factos impeditivos, modificativos

ou extintivos do efeito dos que o autor tenha alegado, constituindo-se assim contestação

em sentido material que não o é em sentido formal. Ao controlo formal externo da

contestação pela secretaria não faz a lei qualquer referência. Tratando-se de ato a

praticar em prazo perentório, a recusa só é admissível quando seja inevitável. Tal

acontece quando não é identificado o processo (através do seu número ou de outroselementos que o individualizem), quando o articulado é entregue em tribunal diverso do

do processo, quando ele não se apresente assinado, quando não esteja redigido em

língua portuguesa e quando não tenha sido utilizado o papel regulamentar (caso exista).

Em todos os outros casos, o controlo há de ser feito pelo juiz, no despacho pré-saneador.

2. Modalidades de defesa: duas são as modalidades de defesa ao alcance do réu: a defesa

por impugnação e a defesa por exceção (artigo 571.º CPC). A impugnação pode ser de

facto ou de direito. É de facto quando o réu se opõe à versão da realidade apresentada

pelo autor, negando os factos alegados na petição inicial. É de direito quando o réu

contradiz o efeito jurídico (normalmente, o direito subjetivo material por eles constituído)

que o autor deles pretende extrair, pondo em causa a determinação, interpretação ou

aplicação da norma de direito feita pelo autor na petição inicial. A exceção é dilatória ou

perentória. É dilatória quando é invocada a falta dum pressuposto processual, isto é,

duma das condições (relativas às partes, ao tribunal, ao objeto do processo ou à relação

entre as partes e o objeto) exigidas para que o tribunal se possa ocupar do mérito da

causa, respondendo ao pedido formulado pelo autor. É perentória quando é alegado um

facto impeditivo, modificativo ou extintivo da situação jurídica que o autor se arroga ou,

na ação de mera apreciação da existência de factos, um facto impeditivo da existência do

facto jurídico que o autor pretende que seja declarada. Todos os meios de defesa

(impugnações e exceções) que o réu tenha contra a pretensão formulada pelo autor

devem, em princípio, ser deduzidos na contestação. Este princípio da concentração da

defesa, que a necessidade dum processo quanto possível célere explica e que o artigo573.º, n.º1 CPC, na sua 1.ª parte, estabelece, é, em princípio, alargado aos incidentes que

o réu queira levantar e excecionado nos casos de defesa diferida do artigo 573.º, n.º2

CPC: meios de defesa supervenientes, abrangendo quer os casos em que o facto em que

eles se baseiam se verifica supervenientemente (superveniência objetiva), quer aqueles

em que esse facto é anterior à contestação, mas só posteriormente é conhecido pelo réu

(superveniência subjetiva), devendo em ambos os casos ser alegado em articulado

superveniente (artigo 588.º, n.º2 CPC); meios de defesa que a lei expressamente admita

posteriormente à contestação; meios de defesa de que o tribunal pode conhecer

oficiosamente, abrangendo a impugnação de direito (artigo 5.º, n.º3 CPC) e a maioria das

exceções dilatórias (artigo 578.º CPC) e perentórias (artigo 579.º CPC), sem prejuízo deos factos em que as exceções se baseiem só poderem ser introduzidos no processo pelas




Diogo Castro

206

partes (salvo nos casos excecionais em que é permitido o seu conhecimento oficioso:

artigo 412.º CPC), na fase dos articulados ou com os limites definidos para a alegação de

facto em articulado superveniente. Corolário do princípio da concentração é a preclusão.

O réu tem o ónus de, na contestação, impugnar os factos alegados pelo autor, alegar osfactos que sirvam de base a qualquer exceção dilatória ou perentória (excetuadas apenas

as que forem supervenientes) e deduzir as exceções não previstas na norma excecional

do artigo 573.º, n.º2 CPC. Se não o fizer, preclude a possibilidade de o fazer.

Exceção:

1.

Classificação

: ao conceito de exceção subjaz a ideia de defesa indireta, que, sem pôr em

causa a realidade dos factos alegados como causa de pedir nem o efeito jurídico que o

autor deles pretende extrair, consiste na alegação de factos novos dos quais o réu

entende que se retira que o tribunal em que a ação foi proposta não poderá declarar o

efeito pretendido – ou porque tais factos impedem que esse tribunal aprecie o pedido

formulado pelo autor (exceção dilatória) ou porque levam o tribunal, ao apreciá-lo, a

julga-lo improcedente (exceção perentória).

2. Exceção dilatória: sabemos já que, para que o tribunal se possa ocupar do mérito da causa,

decidindo-a, é necessário que se verifiquem determinadas condições, que são os

pressupostos processuais, e que, quando algum deles não se verifica, ocorre uma

exceção dilatória. Se a falta do pressuposto não for sanada (artigos 6.º, n.º2 e 278.º, n.º2

CPC), o juiz deverá proferir sentença de absolvição (do réu) da instância (artigos 278.º,

n.º1 e 576.º, n.º2 CPC), salvo se o processo dever ser remetido para outro tribunal (artigo

99.º, n.º2, 105.º, n.º3, 278.º, n.º2 e 576.º, n.º2 CPC) ou ocorrer a situação prevista no

artigo 278.º, n.º3 CPC. Pressuposto processual e exceção dilatória constituem, assim, o

ve3rso e o reverso da mesma realidade. A exceção dilatória é, em regra, de conhecimentooficioso (artigo 578.º CPC; mas, mesmo sendo-o, o réu pode argui-la na contestação e,

embora possa também fazê-lo posteriormente, enquanto não houver decisão (artigo

573.º, n.º2 CPC), é dele o ónus de alegar os factos em que se baseie, quando ela não se

funde apenas na versão apresentada pelo autor. O artigo 57.º CPC contém um elenco

extenso, mas não taxativo («sãodilatórias,entreoutras,asexceçõesseguintes»), das

exceções dilatórias. Entre as exceções dilatórias inominadas, é polémica a do interesse

processual ou interesse em agir.

3.

Exceção perentória: constitui exceção perentória, segundo o artigo 576.º, n.º3 CPC, a

invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do efeito jurídico dos factos

articulados, como causa de pedir, pelo autor. Ao contrário da exceção dilatória, fundadano Direito processual, a exceção perentória vai buscar o seu fundamento ao Direito

material: tal como o efeito do facto constitutivo, o dos factos que o impedem, modificam

ou extinguem é determinado pelas normas de Direito substantivo, constituindo

problema de interpretação destas a individualização dos respetivos tipos. Por isso, a

procedência da exceção perentória leva à absolvição do pedido (artigo 571.º, n.º2, infine

CPC). Os factos modificativos e os factos extintivos são de ocorrência posterior ao

momento da constituição do direito e por isso a sua distinção dos factos constitutivos é

mais fácil. O efeito do facto modificativo pode produzir-se no objeto do direito, no plano

da sua oponibilidade ou no da possibilidade do seu exercício.. Mais difícil é, por vezes,

identificar o faco impeditivo, distinguindo-o do constitutivo, pois um e outro são

contemporâneos e o facto impeditivo inibe ab initio os efeitos do facto constitutivo




Diogo Castro

208

mesma estrutura formal da petição inicial (fundamentos de facto; fundamentos de

direito; pedido; valor da causa; elementos complementares eventuais). A contestação

não pode ser recusada pela falta de indicação do valor da reconvenção; mas esta não

será atendida se o reconvinte, convidado a indicá-lo, não o fizer (artigo 583.º, n.º2 CPC).A reconvenção pode ser inepta, como a petição inicial; mas a consequência da ineptidão

não é, evidentemente, a nulidade de todo o processo, mas a nulidade circunscrita da

própria reconvenção, com a consequente absolvição do reconvindo da instância

reconvencional. Veiculando, tal como a petição inicial, o exercício do direito de ação (do

reconvinte contra o reconvindo). O reconvindo é absolvido da instância quando o

prosseguimento da ação reconvencional esteja dependente de qualquer ato a praticar

pelo reconvinte e este não o pratique (artigo 583.º, n.º3 CPC). Pra que a reconvenção

seja admissível, terá de se verificar algum dos elementos de conexão com o pedido do

autor indicados no artigo 26.º, n.º2 CPC e não poderá verificar-se nenhum dos requisitos

negativos de compatibilidade processual a que se refere o artigo 266.º, n.º3 CPC, semprejuízo do disposto no artigo 37.º, n.º2 e 3 CPC). A absolvição do réu (do pedido ou da

instância) não obsta à apreciação do pedido reconvencional, a menos que este seja

dependente do formulado pelo autor (artigo 266.º, n.º6 CPC).

§8.º - Réplica

Funções: quando o réu haja deduzido reconvenção, o autor tem, para lhe responder, um outro

articulado: réplica (artigo 584.º, n.º1 CPC). Esta tem também lugar quando, em ação de simplesapreciação negativa, o réu tenha legado, na contestação, os factos constitutivos do direito, ou os

elementos constitutivos do facto negado pelo autor na petição inicial (artigo 584.º, n.º2 CPC). No

CPC 2013, a réplica deixou de ter lugar para resposta às exceções deduzidas na contestação,

função esta que anteriormente também desempenhava. Nela o autor impugnava os factos que o

réu tivesse alegado como fundamento das exceções deduzidas, sob pena de se terem por

provados por admissão, em termos idênticos e com as mesmas exceções que vigoram para o réu

na contestação. O autor estava, pois, sujeito, na réplica, ao ónus da impugnação dos factos

constitutivos das exceções deduzidas pelo réu. Na réplica tinha ainda o autor, com sujeição ao

mesmo regime de preclusão a que está sujeito o ́ reu, a contestação, o ónus de deduzir as contra-

exceções (exceções às exceções deduzidas pela parte contrária) que tivesse a opor à contestação,

alegando os factos impeditivos, modificativos ou extintivos dos efeitos alegados pelo réu em sede

de exceção. Finalmente, cabia ao autor invocar os fundamentos jurídicos que tivesse a opor às

exceções deduzidas pelo réu, bem como aq1ueles em que fundasse as contra-exceções que

deduzisse, com a vantagem, quanto a estes, de preservar a faculdade de arguir eventual nulidade

por violação judicial do princípio do contraditório. Com outro regime, a função desaparecida é

agora desempenhada pelo articulado do artigo 3.º, n.º4 CPC, sem prejuízo de, havendo réplica

(num dos casos em que a lei a continua a admitir), o autor a dever aproveitar para antecipar esse

articulado de resposta às exceções (se o quiser apresentar), com manifesta economia processual.

Desaparecida esta função, a réplica desempenha, em face da reconvenção, o mesmo papel que

a contestação (defesa) do réu em face da petição inicial: é, por sua natureza, uma contestação

da reconvenção, inteiramente sujeita, ressalvadas as devidas adaptações, ao regime da

contestação. Também nas ações de simples apreciação negativa o autor tem o ónus de impugnar,




Diogo Castro

209

na réplica, os factos constitutivos alegados pelo réu, bem como o de deduzir as exceções

perentórias, baseadas em factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo

réu ou em elementos impeditivos do facto jurídico cuja existência o réu haja afirmado. Havendo

réplica (num dos dois casos em que a lei a continua a admitir), nada exclui que o autor nela possareduzir o pedido ou ampliá-lo em desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo (artigo

265.º, n.º2 CPC) e alterar ou ampliar a causa de pedir com factos confessados pelo réu, por ele

aceites na réplica ou nos 10 dias anteriores (artigo 265.º, n.º1 CPC), bem como completar ou

concretizar a matéria de facto alegada na petição inicial (Artigo 590.º, n.º4 CPC). O autor pode,

na réplica, alterar o requerimento probatório inicialmente apresentado (artigo 552.º, n.º2 CPC).

Tal como o réu com a contestação, o autor deve pagar, antes da réplica, reforço da taxa de justiça

idêntico ao pago pelo réu por ter reconvindo, ressalvando o regime do apoio judiciário.

Prazo: o prazo para a réplica é de 30 dias, contados da data da notificação da contestação ao

autor (artigo 585.º, n,.º3 CPC). Este prazo, igual ao da contestação, justifica-se pela natureza (da

contra-ação) da reconvenção. Na ação de simples apreciação negativa, tendo o réu nela alegado

os factos constitutivos do seu direito, também o autor está em situação semelhante, embora não

idêntica, à do réu perante a petição inicial. Se, havendo vários réus, a secretaria notificar

separadamente as contestações apresentadas, embora não deva fazê-lo, o prazo para a réplica

só se inicia com a última notificação, sem prejuízo de valer, quanto às contestações já notificadas,

a réplica que o autor apresente antes de ela ser efetuada. O prazo par a réplica é prorrogável nos

mesmos termos em que o é o prazo para a contestação (artigo 586.º CPC).

Revelia do reconvindo: a falta de réplica implica a revelia do reconvindo quanto ao pedido

reconvencional. Aplicando-se o regime cominatório (regra e exceções) predisposto para a revelia

do réu, o pedido reconvencional será decidido no despacho saneador se, consequentemente,todos os factos relevantes alegados pelo reconvinte deverem ser considerados provados.

§9.º - Articulados supervenientes

Espécies: terminada a fase dos articulados, em três casos é ainda admissível a apresentação, pelas

partes, de peças com a função de articulado:

a. Havendo sido deduzida uma exceção no último articulado (normal ou eventual) integrado

na respetiva fase a parte contrária pode responder-lhe na audiência preliminar ou na

audiência final (artigo 3.º, n.º4 CPC);

b.

Havendo insuficiências ou imprecisões na alegação da matéria de facto (articulado ou

articulados deficientes), o juiz pode convidar a parte a supri-las, com direito a parte

contrária (artigos 590.º, n.º2, alínea b) e 4 e 591.º, n.º1, alínea c) CPC);

c.

Ocorrendo factos supervenientes, a parte a quem aproveitam pode alega-los em

articulado superveniente (strictosensu), com direito a resposta da parte contrária (artigo

588.º CPC).

No caso da alínea c., a superveniência da matéria alegada acarreta a superveniência

(relativamente à fase dos articulados) da apresentação do articulado. Nos outros dois casos, oconteúdo da peça não é superveniente, só o sendo o momento da sua apresentação. Embora a




Diogo Castro

210

lei continue a reservar par aa primeira figura, existente desde 1961, a denominação de articulado

superveniente pode, com base nesta característica comum de superveniência da apresentação

do articulado, ser estendida às duas restantes figuras, ambas oriundas da revisão de 1995-1996.

Falaremos porém, de articulado superveniente strictosensu apenas quanto à primeira.

A garantia do direito ao contraditório: as exceções (incluindo, embora muito limitadamente no

novo Código, as contra-exceções) podem suceder-se na fase dos articulados, podendo acontecer

que o último articulado do processo contenha uma exceção, a que o princípio fundamental do

contraditório impõe que seja assegurado o direito de resposta. O artigo 3.º, n.º4 CPC visa essa

finalidade. Sempre que se realize, na fase da condensação, a audiência prévia (Artigo 591.º CPC),

a resposta à última exceção terá aí lugar. Quando ela não se realize em causa que prossiga após

a fase da condensação (artigo 593.º CPC), a resposta é dada no início da audiência final, isto é,

antes de começar, nela, a produção da prova (artigo 604.º, n.º3 CPC). Ter a resposta lugar em

audiência implica que seja dada oralmente e consignada na ata. É o que a lei dispõe para o

articulado superveniente strictosensu (artigo 589.º, n.º2 CPC) e que deve igualmente aplicar-se

ao articulado apresentado nos termos do artigo 3.º, n.º4 CPC. Mas constituiria formalismo

excessivo negar a admissibilidade da apresentação escrita do articulado, desde que seja lido na

audiência e fique anexo à ata que desta for elaborada. Na falta de norma legal que sujeite a parte

ao ónus de impugnação, deve entender-se que a apresentação deste articulado constitui uma

faculdade e não um ónus. Não é assim por constituir um ato a realizar em audiência, pois não há

nenhuma conexão necessária entre a forma escrita do articulado e a cominação; mas, dado o

momento tardio da sua apresentação, designadamente quando só tenha lugar na audiência final,

a cominação já não se justificaria. A parte pode, por isso, responder às exceções, mas não deve,

como o réu ao contestar (artigo 574.º, n.º1 CPC) ou o autor ao replicar (artigo 587.º, n.º1 CPC).

O completamento de articulados deficientes:

1.

Quando tem lugar: o convite ao aperfeiçoamento pode ser dirigido, quer ao autor (para

completar ou concretizar a causa de pedir), quer ao réu (para completar ou concretizar

uma exceção), considerado o conjunto dos articulados por cada um deles apresentado.

Constitui um remédio para casos em que os factos alegados por autor ou réu (os que

integram a causa de pedir e os que fundam as exceções) são insuficientes ou não se

apresentam suficientemente concretizados. No primeiro caso, está em causa a falta de

elementos de facto necessários à completude da causa de pedir ou duma exceção, por

não terem sido alegados todos os que permitem a subsunção na previsão da norma

jurídica expressa ou implicitamente invocada. No segundo caso, estão em causaafirmações feitas, relativamente a alguns desses elementos de facto, de modo conclusivo

(abstrato ou jurídico) ou equívoco. Fora da previsão do preceito estão os casos em que a

causa de pedir ou a exceção não se apresentem identificadas, mediante a alegação de

elementos de facto suficientes para o efeito, casos esses que são de ineptidão da petição

inicial ou de nulidade da exceção. Excluída está também a utilização do despacho de

aperfeiçoamento para suscitar a invocação, pela parte, de nova, ou diferente, causa de

pedir ou de nova, ou diferente, exceção. O despacho de aperfeiçoamento e o

subsequente articulado da parte deverão conter-se no âmbito da causa de pedir ou

exceção invocada.

2.

Regime: o convite do juiz é feito na base da condensação: em regra, no despacho pré-saneador (artigo 590.º, n.º1, alínea a) e 4 CPC); se aí não o tiver feito, na audiência prévia




Diogo Castro

211

(artigo 591.º, n.º1, alínea c) CPC). No primeiro caso, é fixado prazo à parte para a

apresentação do articulado de aperfeiçoamento (artigo 508.º, n.º4 CPC). No segundo

caso, o aperfeiçoamento é feito verbalmente e ditado para a ata (artigo 155.º, n.º1 CPC),

sem prejuízo de a audiência poder ser suspensa para o efeito e o articulado serapresentado por escrito (como a lei expressamente admite para o despacho saneador:

artigo 595.º, n.º2 CPC),. Aplicam-se as regras gerais sobre contrariedade e prova (artigos

590.º, n.º5 CPC), de onde se retira que:

a.

Constituindo o articulado apresentado um complemento de articulados (normais

ou eventuais) do processo, a parte contrária pode sempre responder, sem

prejuízo de, quando o articulado-complemento tenha por objeto o

aperfeiçoamento exclusivo do último articulado admitido na forma processual

em causa, a resposta se fazer nos termos do artigo 3.º,n.º4 CPC;

b. Fora deste último caso, o prazo para a resposta é de 10 dias (artigo 149.º, n.º1

CPC), contados, quando o convite é feito no despacho pré-saneador, a partir danotificação do articulado (artigo 149.º, n.º2 CPC) e, quando é feito na audiência

prévia e, nela apresentado o articulado, a parte contrária não prescinde do prazo

para responder, da data da apresentação, com imediato conhecimento da parte

contrária;

c. Fora também desse caso, observa-se o ónus de impugnação;

d. Com o articulado de aperfeiçoamento e a resposta, são propostas as provas

relativas aos novos factos alegados.

Se o juiz não fizer o convite ao aperfeiçoamento, carecendo dele os articulados, a parte

pode, na audiência prévia, ou enquanto não é proferido o despacho saneador, se ele não

tiver lugar, fazê-lo por sua iniciativa, sujeita, evidentemente, ao controlo judicial. Por

outro lado, constituindo hoje o despacho de aperfeiçoamento um despacho vinculado, a

sua omissão, quando deva ter lugar, está sujeita ao regime das nulidade processuais.

Os factos supervenientes:

1.

Quando são admissíveis: podem, depois do último articulado da parte, ocorrer novos

factos – ou elementos de facto – constitutivos da situação jurídica do autor (ou do facto

objeto da ação de simples apreciação) ou factos modificativos ou extintivos dessa

situação (superveniência objetiva). Pode também ocorrer que só depois do seu último

articulado o autor tenha conhecimento de outros factos – ou elementos de facto –

constitutivos, ou o reu conhecimento de factos impeditivos, modificativos ou extintivos,

embora uns e outros tivessem ocorrido anteriormente (superveniência subjetiva). Em

ambos os tipos de situação, pode ter lugar articulado superveniente, em que a parte a

quem o facto é favorável o alegará (artigo 588.º, n.º1 e 2 CPC), juntamento, se for caso

dela, com a superveniência subjetiva. Relativamente ao réu, não joga a preclusão do

artigo 573.º, n.º1 CPC para estas exceções supervenientes (artigo 573.º, n.º2 CPC).

Quanto ao autor, tem sido controvertido se a alteração ou ampliação da causa de pedir

é admissível fora do circunstancialismo dos artigos 264.º e 265.º CPC (Casto Mendes, em

sentido negativo). O princípio da economia processual e a consideração de que o alcance

do preceito seria quase nulo se a sua previsão fosse reduzida, quanto ao autor, aos factos

que completem a causa de pedir já invocada, atendendo ao que a alegabilidade desses

factos já está prevista em outras disposições, leva a perfilhar a solução de não o limitarpelo disposto nos artigos 264.º e 265.º CPC. A alegação superveniente do facto está




Diogo Castro

212

sujeita, sim, a momentos de preclusão específicos, dependentes do momento da sua

ocorrência ou conhecimento, que o artigo 588.º, n.º3 CPC indica: audiência prévia; termo

do prazo de 10 dias contados da notificação da data da realização da audiência final;

audiência final.2.

Regime: apresentado o articulado, com oferecimento da prova relativa aos factos

alegados, o juiz profere despacho de admissão, ordenado a notificação da parte contrária

para responder em 10 dias, ou rejeição, podendo esta ter um de dois fundamentos:

apresentação fora de tempo, por culpa da parte; manifesta inviabilidade. Notificada a

parte contrária, esta está sujeita ao ónus de impugnação, pelo que, quando não responda

ou não impugne todos os factos alegados, estes ou aqueles que não forem impugnados

são dados como provados por admissão (artigo 588.º, n.º4, infine CPC). Com a resposta

é oferecida priva. Os factos impugnados e aqueles relativamente aos quais não jogue a

cominação, nos termos do artigo 574.º CPC, vão ser objeto de prova (artigo 588.º, n.º6

CPC).

Outras peças supervenientes: além destes articulados supervenientes, há outras peças que, fora

da fase dos articulados, desempenham algumas das funções dos articulados e, por isso, alguma

doutrina denomina ainda como articulados supervenientes. É o caso do requerimento de

modificação unilateral do pedido, por redução ou ampliação, nos termos do n.º2 ou do n.º4 do

artigo 265.º CPC; é o caso da dedução de exceção que, não sendo superveniente, a lei admita

depois da fase dos articulados ou seja de conhecimento oficioso (artigo 573.º, n.º2 CPC); é o caso,

por fim, da alteração do pedido ou da causa de pedir por acordo (artigo 264.º CPC).

§10.º - A condensação

Terminada a fase dos articulados, em que os atos do processo são fundamentalmente praticados

pelas partes e pela secretaria, segue-se uma fase em que o juiz tem papel predominante. Até

agora, as partes, dirigindo-se ao juiz, definiram o objeto do processo e tomaram posição sobre

ele, alegando os factos da causa e dizendo como, em seu entender, a eles se deve aplicar o direito

constituído. Na nova fase, o julgador toma conhecimento do que se passou na fase anterior e,

assumindo a direção do processo, vai, em diálogo com as partes, controlar a regularidade da

instância, convidar autor e réu a colmatar deficiências dos articulados e passar pelo seu crivo as

posições das partes, decidindo aquilo que pode desde já ser decidido, definindo as grandes

questões, que vão ser objeto da prova e julgamento e tomando as medidas que se imponham

para que, adequada a forma processual abstrata ao caso concreto, a justa composição do litígio

tenha lugar em prazo razoável. Se nesta sua intervenção, verificar que o processo contém já os

elementos suficientes para que o litígio possa, com segurança, ser decidido de mérito, ou que

ocorre a falta de um pressuposto insuscetível de sanação, o juiz julga imediatamente a causa e,

neste caso, a fase da condensação acaba por absorver, sob forma simplificada, a de discussão e

julgamento. Caso contrário, quando as partes nela não transijam, são fixados nesta fase os termos

essenciais da causa, funcionando a audiência prévia, sempre que tem lugar, como o pivot de

ligação entre a fase anterior, que agora se completa, e as fases ulteriores do processo, que nela

são programadas. A denominação desta fase processual como fase da condensação é suficientee pode manter-se, desde que nela se compreenda, não só o peneirar de que, após eventual




Diogo Castro

213

aperfeiçoamento de articulados deficientes, resulta o apuramento das questões essenciais da

causa, mas também o saneamento do processo, isto é, a verificação da sua regularidade, com

eventual correção das irregularidades dos articulados e sanação das nulidades e da falta de

pressupostos processuais, gerais ou específicos.

§11.º - Despacho pré-saneador

Função: apresentando o último articulado do processo ou terminado o prazo para o apresentar,

o processo é concluso pela secretaria ao juiz, que, sendo caso disso, profere despacho destinado

a providenciar pela sanação da falta de pressupostos processuais e (ou) a convidar as partes ao

aperfeiçoamento dos articulados (artigo 590.º, n.º2 CPC). A este despacho chama o novo Código

despacho pré-saneador, considerada a sua finalidade de regularização da instância processual edas irregularidades dos articulados, em momento lógica e cronologicamente anterior ao do

despacho saneador. Desempenha uma quádrapla função:

Sanação da falta de pressupostos processuais (artigo 590.º, n.º2, alínea a) CPC);

Correção das irregularidades dos articulados (artigo 590.º, n.º2, alínea b) e 3 CPC)M

Junção de documento que perita a imediata apreciação de exceção dilatória ou o

imediato conhecimento do pedido (artigo 590.º, n.º2, alínea c) CPC);

Completamento dos articulados deficientes (artigo 590.º, n.º2, alínea b) e 4 CPC).

É, porém, de acrescentar duas notas. O novo Código atribui ao juiz um poder vinculado, que o

juiz tem o dever de exercer quando ocorram nos articulados «insuficiências ou imprecisões na

exposição ou concretização da matéria de facto alegada». A omissão do despacho constitui, pois,

nulidade processual, sujeita ao regime dos artigos 195.º, 197.º, 199.º, 200.º, n.º3 e 201.º CPC.

Proferido o despacho de aperfeiçoamento, ele não é recorrível (artigo 590.º, n.º7 CPC) porque

reveste natureza provisória: convidada a aperfeiçoar os articulados, a parte corresponde ou não

ao convite do juiz; em qualquer dos casos, a ação prossegue, correndo a parte o risco, quando

não aperfeiçoa ou o aperfeiçoamento é insuficiente, de que a decisão de mérito lhe seja

desfavorável, por inconcludência ou falta de concretização da causa de pedir, se for o autor (ou

o reconvinte), ou dos factos em que se funda a exceção. Quanto à não sanação da falta do

pressuposto ou da irregularidade do articulado, as suas consequências diretas são, em princípio,

processuais.

Sanação da falta de pressupostos processuais: a preocupação da lei com a realização da função

processual, mediante a pronúncia de decisão de mérito, leva a estabelecer o dever do juiz de

providenciar pela sanação da falta de pressupostos processuais que seja sanável: o juiz deve

determinar a realização dos atos necessários à regularização da instância e, quando não o possa

fazer oficiosamente, por se estar no campo da exclusiva disponibilidade das partes, convidar estas

a praticá-lo (artigo 6.º, n.º2 CPC). A lei é expressa quanto à sanabilidade da falta de determinados

pressupostos e ao modo de a sanar. Mas a norma geral do artigo 6.º, n.º2 CPC não se limita a

remeter para estas e outras disposições específicas: abrange todos os pressupostos cuja falta

possa, por sua natureza, ser sanada, sem que tal necessariamente implique a inutilidade de tudo

o que se tiver processado, pois a ideia que a ela preside é que devem ser removidos todos osimpedimentos da decisão de mérito que possam sê-lo. Algumas vezes, a sanação pode ter lugar




Diogo Castro

214

oficiosamente; mas na maior parte dos casos, a iniciativa oficiosa tem de ser seguida por um ato

da parte, do seu representante ou curador ou do terceiro titular do poder de autorizar ou

consentir. E há casos em que, por estar em causa a conformação subjetiva ou objetiva da instância,

o juiz mais não pode fazer do que convidar a parte a determiná-la. Se o juiz não providenciar, nodespacho pré-saneador, pela sanação, pode a parte – ou a pessoa cuja falta origina o vício –

praticar espontaneamente o ato que dela dependa, com o que o pressuposto fica verificado. Pode

ainda acontecer que só na audiência preliminar, nomeadamente quando convocada para os fins

do artigo 591.º, n.º1, alínea c) CPC, se torne patente a falta do pressuposto; ou ainda que o juiz

só dela dê conta no momento em que vai proferir o despacho saneador. O artigo 6.º, n.º2 aplica-

se em qualquer caso e, antes de proferir o despacho saneador, o juiz deve providenciar pela

sanação.

Correção das irregularidades dos articulados:

1.

Regime: o despacho de aperfeiçoamento proferido perante articulado irregular é umdespacho vinculado, que, como tal, o juiz tem o dever de proferir, pelo que, se não o fizer,

a omissão constitui nulidade processual, nos termos do artigo 195.º CPC. Mas, se for

proferido, ele não é recorrível (artigo 590.º, n.º7 CPC), porque reveste natureza

provisória: convidada a aperfeiçoar os articulados, a parte corresponde ou não ao convite

do juiz; no primeiro caso, este verifica se o aperfeiçoamento é suficiente e, se assim for,

o processo prosseguirá, sem que o juízo emitido constitua caso julgado; se o

aperfeiçoamento não for suficiente ou a parte nada aperfeiçoar, o juiz proferirá novo

despacho, em que tirará as consequências que se impõem, despacho este recorrível. As

consequências do não aperfeiçoamento variam consoante o tipo de situação que se

verifique:a. Quando falte um requisito legal : o tribunal deve rejeitar, por nulidade, o

articulado ou a parte dele que esteja inquinada pelo vício;

b. Quando falte documento essencial à verificação dumpressupostoprocessual :

este deve ter-se por não verificado;

c.

Quando falte documento essencial ao prosseguimento da ação: esta não

prossegue sem que o documento seja junto, o que terá como consequência,

quando a falta respeite ao autor, a suspensão da instância e, quando respeite ao

reconvinte, a absolvição do reconvindo da instância (artigo 583.º, n.º3 CPC);

d.

Quandofaltedocumentoessencialàprovadumpressupostodasituaçãojurídica

que se quer fazer valer em juízo: a consequência é, normalmente, a

improcedência da ação ou da exceção.

Excetuada a suspensão da instância, que deve ser ordenada logo que decorra o prazo

concedido (inicialmente ou em prorrogação do prazo inicial), as outras consequências do

não aperfeiçoamento devem ser extraídas pelo juiz no despacho saneador.

§12.º - Audiência prévia

Designação: após os atos praticados em execução do despacho pré-saneador ou, não tendo este

lugar, logo que o processo lhe vai concluso no fim da fase dos articulados, o juiz designa dia paraa audiência prévia, observando o preceituado pelo artigo 151.º, n.º1 a 3 CPC, e indicando o seu




Diogo Castro

215

objeto e finalidade (artigo 591.º, n.º2 CPC), de entre os constantes do artigo 591.º, n.º1 CPC,

salvo:

a Quando ocorra revelia inoperante do réu ou, havendo vários réus, de todos eles (artigo592.º, alínea a) CPC);

b Quando o processo deva findar no despacho saneador pela procedência da ação de exceção

dilatória já debatida nos articulados

(artigo 592.º, n.º1, alínea b) CPC);

c Quando, destinando-se a audiência apenas aos fins enunciados nas alíneas d a f do artigo

591.º, n.º1 CPC

: o juiz a entenda dispensável (artigo 593.º, n.º1 CPC), ressalvada, porém,

neste caso, a possibilidade da sua ulterior realização por iniciativa de parte reclamante.

A realização da audiência previa constitui, portanto, regra no processo ordinário e para ela são

sempre convocados os mandatários das partes, e ainda estas próprias quando o objeto da causa

se contenha no âmbito do direito disponível, a tentativa de conciliação constitua um dos fins para

os quais a audiência é realizada e se verifique o condicionalismo do artigo 594.º, n.º2 CPC.

Finalidades: constituem finalidades principais, cumulativas ou alternativas, da audiência prévia,

as seguintes, que, quando cumulativas, definem, mas só em princípio, a ordem pela qual têm

lugar os atos que nela são praticados:

a Tentativa de conciliação das partes (artigo 591.º, n.º1, alínea a) CPC): o juiz promove o

encontro das partes, que se podem fazer representar por advogado com poderes

especiais para o efeito (artigo 45.º, n.º2 conforme artigo 290.º, n.º3 CPC), para uma

negociação de que possa resultar, no campo do direito disponível (artigo 289.º, n.º1 CPC),

auto-composição do litígio, ou de parte dele, mediante transação (artigo 277.º, alínea d),

283.º, n.º2, 284.º e 290.º, n.º4 CPC);

b Discussão sobre as exceções dilatórias (artigo 591.º, n.º1, alínea b) CPC): o despachosaneador constitui o momento tipicamente adequado à verificação dos pressupostos

processuais e, portanto, ao conhecimento das exceções dilatórias decorrentes da sua

falta (artigo 595.º, n.º1, alínea a) CPC). Sem prejuízo da sanação que possa ter tido lugar

na sequência do despacho pré-saneador, ou por iniciativa da parte, o juiz terá de se

pronunciar, não só sobre as exceções que tenham sido suscitadas pelas partes, mas

também sobre aquelas que deva conhecer oficiosamente, não as tendo as partes

suscitado. Estas últimas devem ser objeto de prévia discussão, em obediência ao

princípio do contraditório, excetuado apenas o caso em que a falta do pressuposto seja

de tal modo evidente – e insanável – que é manifesta a desnecessidade da discussão

(artigo 3.º, n.º3 CPC). Quanto às restantes, pode acontecer que a exceção tenha sidoinvocada no último articulado, tendo então a contraparte o direito de responder na

audiência prévia (artigo 3.º, n.º4 CPC); mas, mesmo quando já tenha tido resposta em

articulado posterior àquele em que fora invocada, a ulterior discussão em audiência pode

trazer novos argumentos ou esclarecer os já utilizados pelas partes. O CPC de 2013,

apesar da intenção do legislador de revigorar a audiência prévia, optou pela solução de

dispensar a sua realização quando, havendo o processo de findar no despacho saneador

pela procedência da exceção dilatória, eta já tinha sido debatida nos articulados.

Parecerá que o preceito implica estar vedado ao juiz convocar a audiência sempre que

alguma, mesmo que insuficiente, discussão da exceção tenha tido lugar entre as partes,

desde que entenda que a exceção procede, e que, ao invés, deve coloca-la quandoentenda que a exceção dilatória debatida nos articulados improcede. Ora, por um lado,




Diogo Castro

217

a prolação do despacho saneador é sempre dispensável pelo juiz (artigo 593.º, n.º1 CPC)

e normalmente não se justificará quando esse seja o seu único fim concreto.

g Determinação da adequação formal, da simplificação ou da agilização processual

(artigo

591.º, n.º1, alínea e) CPC): proferido o despacho saneador, deve o juiz verificar se a formalegal do processo carece de ser adaptada, tidas em conta as especificidades da causa, e

adotar, sendo caso disso, a tramitação rocessual adequada, bem como adaptar o

conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, em obediência à dupla

finalidade de assegurar um processo equitativo e de garantir a justa composição do litigio

em prazo razoável (artigo 6.º, n.º2 e 547.º CPC). Esta adequação é particularmente visada,

com intuito de simplificação, nas causas cujo valor não exceda metade da alçada da

Relação (artigo 597.º CPC), mas pode, ao invés, tornar mais complexa a tramitação das

causas para as quais, por razão de economia processual ou de equidade, o modelo legal

se revele insuficiente.

h Despacho de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova (artigo591.º, n.º1, alínea f) CPC): proferido após contraditoriedade, o despacho, no qual o juiz

identifica o objeto do litígio e enuncia os temas da prova (artigo 596.º, n.º1 CPC), as

partes podem ainda reclamar (artigo 596.º, n.º2 CPC), nomeadamente com fundamento

em deficiência, excesso ou obscuridade. O juiz decide na própria audiência e o despacho

que profere não é sanável de recurso autónomo, só podendo ser impugnado no recurso

que seja interposto da sentença final (artigo 596.º, n.º3 PC). O juiz pode dispensar a

audiência prévia para este fim (artigo 592.º, n.º1, alínea a) CPC).

i Programação da audiência final (artigo 591.º, n.º1, alínea g) CPC): o juiz designa, por

acordo com as partes presentes, nos termos do artigo 151.º, n,º.1 CPC, a data da

audiência final – ou as datas, se se previr mais do que uma sessão –, tendo para o efeito

em conta a duração provável das diligências probatórias a efetuar antes dela (perícias,

diligências por carta rogatória e outras). Os atos a realizar em audiência são programados,

mediante o estabelecimento do número de sessões e da sua provável duração. No

exercício do poder de gestão processual, o juiz, ouvidas as partes, pode determinar um

limite razoável de tempo folgado) para os depoimentos a prestar em audiência, desde

que com flexibilidade suficiente para que seja plenamente respeitado o direito à prova.

§13.º - Despacho saneador e despacho do artigo 596.º CPC

Despacho saneador:

1.

Função

: o despacho saneador, seja ditado para a data da audiência prévia, seja proferido

por escrito quando esta não se faz ou, fazendo-se, a complexidade das questões a

resolver o justifiquem (artigo 595.º, n.º2 CPC), tem uma dupla finalidade: a verificação da

regularidade da instância, mediante o apuramento da ocorrência dos pressupostos

processuais ou de uma exceção dilatória, e a apreciação de nulidade; o conhecimento

imediato do mérito da causa. A primeira constitui função normal do despacho saneador

e razão de ser da sua própria designação; a segunda é uma função eventual, destinada a




Diogo Castro

218

evitar o retardamento da decisão de mérito quando ela é, com segurança, já possível na

fase da condensação.

2.

Conhecimento das exceções dilatórias

: dizia-se, em primeiro lugar, na redação primitiva

do artigo 510.º, n.º1, alínea a) CPC (de 1961), que o despacho saneador se destinava aoconhecimento das exceções dilatórias, segundo a ordem por que eram enumeradas no

então artigo 288.º (atual 278.º CPC), e das nulidades. Com a revisão de 1995-1996 passou

a dizer-se, quer quanto às exceções dilatórias, quer quanto às nulidades processuais, que

o juiz deve conhecer das que hajam sido suscitadas pelas partes e das que, face à matéria

de facto lhe cabia apreciar oficiosamente. Este texto passou para o artigo 595.º, n.º2,

alínea a) do atual CPC. Esse texto não impõe, como aliás, na melhor interpretação, o

anterior também não impunha, que seja referida no despacho saneador a ocorrência de

todos os pressupostos processuais (e a inocorrência de qualquer nulidade), ainda que só

dos que a lei enumera; impõe tão só que expressamente sejam apreciadas as exceções

dilatórias e as nulidades que as partes tenham suscitado e as que o juiz entendaoficiosamente que concretamente se verificam ou são de verificação duvidosa, entre as

não excetuadas pela norma agora no artigo 578.º CPC. De qualquer modo, se o juiz referir

genericamente que se verificam determinados pressupostos, dos constantes do artigo

577.º ou outros, o despacho saneador não constitui, nessa parte, caso julgado formal,

pelo que continua ser possível a apreciação duma questão concreta do que resulte que

o pressuposto genericamente referido afinal não ocorre ou que há nulidade (artigo 595.º,

n.º3 CPC). Verificado que ocorre uma exceção dilatória, quando a falta ou irregularidade

que a origine não possa ou não tenha sido sanada, o juiz profere a absolvição do réu da

instância, a menos que a lei determine a remessa do processo para outro tribunal (artigo

278.º, n.º1 e 2 CPC) ou que seja possível o conhecimento de mérito antecipado, nos

termos do artigo 595.º,n.º1, alínea b) CPC e a decisão deva ser inteiramente favorável à

parte cujo interesse o pressuposto se destina a tutelar (artigo 278.º, n.º3 CPC).

3.

Conhecimento de nulidades processuais: entre as nulidades processuais de que cabe ao

juiz conhecer no despacho saneador, contam-se as decorrentes do não aperfeiçoamento

de articulado irregular. Quando este for a petição e a nulidade for total, configura-se a

nulidade de todo o processo, que tem, tal como a ineptidão da petição inicial, o

tratamento das exceções dilatórias. Nos outros casos, há nulidade, total ou parcial, do

articulado irregular, que o juiz declarará. Com a exceção do caso em que, por nada se

aproveitar do processado (nomeadamente porque tal representaria diminuição das

garantias do réu), constitui a exceção dilatória do artigo 278.º, n.º1, alínea b) CPC, o erro

na forma do processo deve também ser conhecido no despacho saneador, sob pena desanação, se não o tiver sido anteriormente, em omento em que o processo seja concluso

ao juiz, nomeadamente para despacho liminar ou no fim dos articulados (artigo 590.º,

n.º1 e 2 CPC). O juiz anulará então aí os atos que tenham de ser anulados, praticará e

mandará praticar aquele3s que forem necessários para que o processo se aproxime da

forma estabelecida na lei e fará seguir, para o futuro, a forma adequada (artigo 193.º,

n.º1 CPC). Deve ainda o juiz conhecer no despacho saneador das nulidades da

contestação e dos atos subsequentes praticados pelo réu, quando falte um seu

pressuposto. Das que não são oficiosamente cognoscíveis (artigo 196.º, 2.ª parte CPC),

conhece logo que sejam reclamadas (artigo 200.º, n.º3 CPC) e, portanto, tal só

acontecerá o despacho saneador quando a reclamação da parte, a fazer no prazo geraldo artigo 199.º CPC, imediatamente o anteceda.




Diogo Castro

219

4.

Conhecimento de mérito: o juiz conhece do mérito da causa no despacho saneador, total

ou parcialmente, quando para tal, isto é, para dar resposta ao pedido ou à parte do

pedido correspondente, não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já

estão adquiridas no processo.5.

Valor do despacho saneador

: é diferente a força do despacho saneador consoante nele

se julguem questões processuais (exceções dilatórias e nulidades) ou questões de Direito

material (conhecimento de mérito, incluindo toda a apreciação sobre exceções

perentórias). No primeiro caso, a decisão é vinculativa apenas no âmbito do processo

(artigo 620.º CPC), podendo consequentemente repetir-se uma ação com o mesmo

objeto e entre as mesmas partes. No segundo, produz também, tal como a sentença final

de mérito, caso julgado material (artigo 619.º e 621.º CPC); equiparado à sentença,

impede a repetição da causa (artigos 577.º, incisivo i), 580.º, n.º1 e 581.º CPC) e impõe a

sua autoridade nas causas relativamente às quais a primeira seja prejudicial.

Despacho do artigo 596.º CPC:

6. Matéria de facto e matéria de direito: a seleção dos factos da causa pressupõe a distinção

rigorosa entre matéria de facto e matéria de direito. Trata-se de uma distinção

fundamental, que atravessa todo o Processo Civil, desde a fase dos articulados, em que

fundamentos de facto e fundamentos de direito devem ser tratados de modo

estruturalmente distinto, porque cumprem funções distintas, até à fase do julgamento,

em que o tribunal começa por apurar os factos da causa para só a seguir lhes aplicar o

direito, e ainda à fase de recurso. Sabido que a norma jurídica se decompõe em previsão

(hipótese de facto, fattispécie ou Tatbestand ) e estatuição (efeito jurídico), a delimitação

entre esta e os factos que, uma vez julgado que se verificaram, integram a previsão

normativa não é normalmente complicada, embora algumas questões possa colocar noplano da interpretação da lei. Mais difícil é, por vezes, estabelecer a fronteira entre o

conceito jurídico utilizado pela lei na sua previsão e o facto que nele se subsume. O facto

é um acontecimento ou circunstância do mundo exterior ou da vida intima do homem,

pertencente ao passado ou ao presente, concretamente definido no tempo e no espaço

e como tal apresentando as características de objeto (designadamente, da alegação

processual e da prova feita em juízo). A previsão legal e, em certa medida, a própria

estatuição recorrem, por sua vez, a tipos de facto, gerais e abstratos, e descrevem-nos

utilizando conceitos de direito, que resultam do tratamento de outros tipos de facto por

outras normas do sistema, como seu efeito jurídico. A pura descrição dos factos, a que

depois, se aplica a norma jurídica, deve abstrair, não só do efeito da norma, mas tambémdos conceitos utilizados na operação de subsunção. Mas – e aqui começa a dificuldade –

na descrição corrente dos factos da vida são utilizados conceitos jurídicos vulgarizados,

quer porque o envolvimento jurídico da vida social impregna a linguagem corrente de

termos jurídico, quer porque a própria norma jurídica surge por utilização, pelas partes

nos articulados e pelo juiz na decisão de facto, de conceitos jurídicos simples e

inequívocos, correntemente utilizados na linguagem vulgar, desde que não incidam

sobre o ponto dúbio do litigio.

7. Identificação do objeto do litígio e enumeração dos temas da prova: a revisitação da

seleção da matéria de facto no Código revogado não foi gratuita, pois, não só ajuda a

entender a evolução que levou à opção do legislador de 2013, mas também contribui

para fixar, com maior rigor, o sentido desta nova opção, tida por fundamental. O projeto




Diogo Castro

220

proveniente da comissão encarregada da reforma do CPC de 1961, em momento em que

ainda não se se aventura a hipótese da elaboração dum novo Código, visava voltar à ideia

que levara, em 1995-1996, a substituir o questionário pela base instrutória, mas

suprimindo a seleção dos factos assentes e determinando que o juiz, após o despachosaneador, proferisse, quando a ação tivesse sido contestada, um

«despacho destinado a fixar os temas controvertidos, segundo as várias

soluçõesplausíveisdedireito,easquestõesessenciaisdefactocarecidasde

prova».

Estaformulaçãofoicriticada: questões essenciais de facto e temas controvertidos não

estão no mesmo plano e entre eles havia que optar. Numa segunda formulação, optou-

se por dizer que o despacho a proferir se destinaria a

«identificaroobjetodolitígioeaenunciarasquestõesessenciaisdofacto

queconstituemtemadaprova».

Finalmente,comarevisãoministerialmanteve -se a identificação do objeto do litígio, masdeixou de ser feita referência às questões essenciais de facto: são enunciados, mais

simplesmente, os temas da prova. Ficou assim arredada a ideia de elencar factos

descritos segundo a perspetiva do juiz, ainda que por natureza provisória, sobre a

distribuição do ónus da prova. As questões fundamentais (causa de pedir e exceção)

controvertidas constituem os grandes quadros de referência desta enunciação. Com isto,

a prova não deixa de incidir sobre os factos concretos que o autor alegou como

constitutivos do seu direito, tal como plasmados nos articulados (petição, réplica,

articulado superveniente), bem como sobre os factos probatórios de onde se deduza, ou

não, a ocorrência desses factos principais e sobre os factos acessórios que permitam ou

vedem esta dedução, uns e outros denominados no artigo 5.º, n.º2, alínea b) CPC como

factos instrumentais. Nesta medida, a norma geral do artigo 410.º CPC não é rigorosa,

como aliás resulta das normas, também gerais, dos artigo 412.º CPC e 420.º, n.º1 CPC e

das normas especiais, entre outras, dos artigos 452.º e 454.º, 456.º, 475.º e 487.º, n.º3,

495.º, n.º1 e 503.º, n.º3 CPC, bem como das normas de direito material contidas no

Código Civil (máxime, as normas gerais dos artigos 341.º e 347.º CC). Os articulados

continuam a realizar a sua função de meio de alegação dos factos da causa, essencial no

que respeita aos factos principais e facultativo no que respeita aos factos instrumentais.

Por sua vez, a decisão de facto continua a incluir todos os factos relevantes para a decisão

da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados), quer sejam

os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja

verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factosprincipais: o tribunal relata tudo o que, quanto ao tema controvertido, haja sido provado,

ainda sem qualquer preocupação quanto à distribuição do ónus da prova. Sobre esta

distribuição apenas a decisão de direito se preocupará. Consequentemente, se o tribunal

de recurso, em apelação ou em revista, vier a fazer uma interpretação diferente da do

tribunal de 1.ª instância, da norma, geral ou especial, de distribuição do ónus da prova,

os factos que interessem a esta nova perspetiva constarão todo da decisão de facto, que

por esse motivo não terá de ser alterada ou completada. A distinção entre matéria de

facto e matéria de direito esbate-se no despacho do artigo 596.º CPC, que poderá

enunciar os temas da prova usando qualificações jurídicas que ana anterior base

instrutória eram inadmissíveis. Quanto à identificação do objeto do litígio, consiste naenunciação dos pedidos deduzidos (objeto do processo) sobre os quais haja controvérsia.




Diogo Castro

221

2.

Preparação das fases seguintes: nem todos os atos que se praticam na fase da

condensação se dirigem à realização de funções próprias da condensação do processo.

Nela têm também lugar os atos preparatórios das fases seguintes. Assim, os fins da

audiência prévia referidos nas alíneas e) e g) do artigo 591.º, n.º1 CPC, bem como afaculdade de nela alterar o requerimento probatório (artigo 598.º, n.º1 CPC), destinam-

se, com caráter preparatórios, à prossecução de objetivos da fase de instrução e da

subsequente fase de discussão e julgamento. Quando seja dispensada a audiência prévia,

o despacho saneador e o despacho do artigo 596.º, n.º1 CPC, bem como os despachos

de adequação, simplificação ou agilização e de programação da audiência final, são

notificados às partes pela secretaria. Se a parte quiser reclamar de algum destes

despachos (coma exceção do saneador), requererá, em 10 dias, a realização de audiência

prévia, onde as questões suscitadas serão apreciadas (artigo 593.º, n.º3 CPC). Se não for

feita reclamação, as partes têm a faculdade de, no mesmo prazo, alterar o requerimento

de prova constituenda.

§14.º - Instrução

Noção de prova:

1.

Aceções: o termo prova tem sentidos diferentes, consoante a perspetiva em que é

utilizado. Num estudo, hoje clássico, sobre o conceito de prova, Castro Mendes

distinguiu e analisou sucessivamente três sentidos principais: a prova como atividade;

a prova como meio; a prova como resultado. Julgamos preferível, em sinonímia, aliás,com a definição do meio de prova em Castro Mendes, reduzir a dois esses sentidos:

fundamentalmente, a prova pode ser tomada como meio ou como resultado.

2.

Fonte de prova e fator probatório: enquanto meio, a prova pode ser considerada em

duas perspetivas: na perspetiva estativa da fonte de prova e na perspetiva dinâmica

do ato de produção, em que se manifesta como fator probatório. A fonte de prova é

uma pessoa ou uma coisa. Constituem fontes de prova pessoal a parte e a

testemunha, enquanto conhecedoras de factos relevantes para o processo. Não se

trata já do papel das partes enquanto sujeitos da relação processual, aos quais

fundamentalmente se deve a introdução dos factos na causa, mediante a alegação

constante dos articulados. Trata-se, sim, de saber se os factos introduzidos severificaram ou não e a essa verificação interessa o conhecimento que as pessoas

humanas deles têm. De qualquer modo, não se podendo, no capítulo da prova,

abstrair da qualidade de parte processual, por definição interessada no objeto do

litígio, a parte ou o seu representante legal (artigos 452.º, 453.º, n.º1 466.º CPC) e a

testemunha, terceiro relativamente ao processo recrutado entre todos aqueles que

não podem depor como parte (artigos 495.º e 496.º CPC), constituem fontes de prova

pessoal distintas. Distinto é ainda o papel da pessoa que serve à prova enquanto

portadora, não dum conhecimento, mas dum indício natural do facto relevante: é o

caso da parte que, vítima dum acidente de viação, apresenta uma perna partida ou

uma cicatriz. Constituem fontes de prova real os documentos e os monumentos. Nosprimeiros encontram-se registados, com alguma semelhança com o registo na




Diogo Castro

222

memória da parte ou da testemunha, factos relevantes para o processo por via duma

intervenção humana intencional (artigo 362.º CC). Os segundos são coisas portadoras

de indícios naturais do facto relevante (o objeto semidestruído pelo fogo; o vídeo

com uma impressão digital). Este percurso pelas fontes de prova pessoal e real revelaoutra distinção entre as fontes de prova. De um lado, estão aquelas em que o facto

a provar está registado, representando ou reproduzindo: são as fontes de prova

representativa, também chamadas históricas, que permitem extrair do registo que

contêm a ilação sobre a realidade do facto a que ele se reporta.. De outro lado, estão

as fontes de prova que, não contendo um registo do facto a provar, que não

representam nem reproduzem, permitem a extração de ilações sobre a ocorrência

desse facto a partir de indícios de que são naturalmente portadoras: são as fontes de

prova indiciária, também chamadas críticas. Numas e noutras, há o recurso a ilações,

ou presunções, que permitem a conclusão sobre a realidade do facto a provar, o qual,

instantâneo ou duradouro, ocorreu no passado. Só assim não é quando se trata deindagar da realidade de factos de natureza duradoura presentes na própria fonte de

prova (a composição dum bem imóvel, a constituição física duma pessoa), casos estes

em que esta funciona como fonte de prova direta. A fonte de prova de nada servirá

se não revelar os factos relevantes para o processo: o documento escrito tem de ser

lido; a fotografia tem de ser vista; o filme tem de ser exibido ou a gravação

reproduzida; a testemunha ou a parte tem de narrar os factos que a sua memória

regista; a parte, o prédio ou o bem móvel tem de ser examinado ou inspecionado.

Neste ato de revelação ou manifestação dos factos que dele resulta, o meio de prova

torna-se fator probatório. No caso da prova real, tal como no da prova pessoal

indiciária, o contacto com a fonte probatória, que se mantém passiva, revela, ainda

que só após descodificação ou análise, o conteúdo do seu registo ou os indícios de

que é portadora, podendo parecer artificiosa, quando a ela aplicada, a distinção entre

fonte de prova e fator probatório. Mas a produção da prova pessoa representativa

exige uma atitude ativa da parte ou da testemunha, que consiste no seu depoimento,

através do qual o registo existente na sua memória é comunicado: a distinção entre

a fonte de prova (a pessoa) e o fator probatório (o depoimento que ela produz) ganha

nitidez. E, se bem virmos, nítida também ela se torna quando, entre a fonte de prova

e o juiz, se verifica a intermediação do perito (artigo 388.º CC), necessária em virtude

dos seus conhecimentos técnicos e (ou) apreciando o registo ou os indícios da fonte

de prova, o perito intervém no processo da sua manifestação como fator probatório.

3.

A prova como resultado: a produção dos meios de prova no processo visa demonstrar

a realidade dos factos alegados pelas partes, em outra perspetiva, demonstrar a

verdade da alegação por elas feita. Esse resultado probatório, alcançado por um meio

de prova isolado ou pelo conjunto dos meios de prova produzidos sobre um facto,

pode ser ainda denominado como prova. Quer na linguagem vulgar, quer na

linguagem jurídica, estas aceções são utilizadas. Assim, quando se diz que o autor

detém importantes provas dos factos que alegou ou que a prova por testemunhas

está tendo lugar, está-se usando o termo no sentido de meio de prova (no primeiro

caso, como fonte; no segundo, como fator); mas, quando se diz que o autor

conseguiu provar, ou que o juiz deu como provado, determinado facto, está-se

reportando o termo ao resultado probatório alcançado. Diz o artigo 341.º CC que «asprovas têm por função ademonstração da realidade dos factos», definição que,




Diogo Castro

223

fazendo coincidir o resultado com a função da prova, apela para o conceito da prova

como meio probatório. Fiéis a este conceito permanecem os artigos 388.º e 390.º CC,

bem como os artigos 413.º, 415.º, 420.º, 421.º, 604.º, n.º8 CPC; mas já quando trata

do ónus da prova a lei utiliza prevalentemente o prisma do resultado, o mesmoacontecendo quando trata da força probatória legal de alguns meios de prova e ao

tratar do julgamento sobre a matéria de facto.

Objeto da prova: a prova tem por objeto os factos pertinentes para o objeto do processo; do seu

objeto são excluídos os conceitos de direito. Eliminadas a especificação (matéria de facto

considerada como assente na fase da condensação) e a base instrutória (factos controvertidos e

aqueles que, apesar de não imputados, não podiam ser objeto de admissão), os temas da prova

constituem apenas quadros de referência, dentro do quais há que recorrer aos factos alegados

pelas partes. Esses factos são, em primeira linha, os factos principais da causa. Mas, com os factos

instrumentais se constituindo a via a seguir, de acordo com as regras da experiência, para atingir

a prova dos factos principais, também eles são objeto de prova. Temos assim, por exemplo, que,

numa ação em que haja de apurar se autor e réu fizeram as declarações negociais constitutivas

de determinado contrato verbal, o depoimento das testemunhas pode versar sobre factos tais

como as declarações das partes e o seu comportamento posteriores à data em que o contrato

terá sido celebrado, os atos pelos quais deram cumprimento às obrigações nele contraídas, o

relato que lhes tenha sido feito por terceiros, etc., e não sobre a sua própria observação direta

do momento da celebração do contrato. Ponto é que os factos instrumentais se situem na cadeia

dos factos probatórios que permitem chegar aos factos principais que as partes tenham alegado,

ou constituam factos acessórios relativamente a esses, sem prejuízo dos casos excecionais (factos

notórios, factos de que o juiz conhece no exercício das suas funções e factos de que resulte a

fraude ou a simulação processual) em que o juiz pode oficiosamente introduzir factos principaisna causa. Assim, é incorreção terminológica que o artigo 410.º CPC diz que a instrução tem por

objeto os temas da prova enunciados e, pleonasticamente, que, só na falta dessa enunciação o

seu objeto são os factos necessitados de prova. Provam-se factos; não se provam temas.

Ónus da prova:

1.

Articulação com o ónus da alegação

: sabemos que o autor, bem como o réu reconvinte e

aquele contra quem é proposta ação de simples apreciação negativa, têm o ónus de

alegar os factos constitutivos da sua situação jurídica, ou os elementos constitutivos do

facto jurídico cuja existência querem que seja declarada, ao passo que o réu, bem como

o autor reconvindo e o que move ação de simples apreciação negativa, têm o ónus dealegar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa situação jurídica, ou os

elementos impeditivos daquele facto, voltando ainda aos primeiros a ter o ónus de alegar

os factos que impeçam, modifiquem ou extingam os efeitos dos que a contraparte alegue.

Ora, em princípio, quem tem o ónus de alegar (os factos que constituem a causa de pedir

e os que fundam as exceções) tem também o ónus de provar os factos que do primeiro

são objeto (artigos 342.º, n.º1 e 2 e 343.º, n.º1 CC). Mas esta coincidência do âmbito do

ónus da prova com o do ónus da alegação cessa quando a lei ou as partes determinam a

inversão primeiro. Tal pode acontecer em consequência de:

a. Presunção legal artigo 344.º, n.º1 CC): consiste na ilação que a lei tira de um facto

conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349.º CC). Este não tem deser provado, bastando que o seja o facto (exterior à previsão normativa em que




Diogo Castro

224

se integra o facto presumido) que serve de base à ilação. Embora toda a prova

indireta se baseie em presunções, isto é, em ilações tiradas dum facto para outro

até se chegar ao facto principal, o que inclusivamente acontece quando a lei

impõe que de um meio de prova (o documento, a confissão, a admissão) se retirea prova de determinados factos, o preceito abrange tão-só os casos em que a

presunção legal constitui um meio de prova autónomo (presunção strictosensu),

que são os diretamente visados pelo artigo 349º CC. Veja-se os exemplos de

presunção strictosensu dos artigos 68.º, n.º3, 312.º, 458.º, n.º1, 830.º, n.º2 CC

e 7.º CRPr. A presunção legal apela sempre a regras da experiência que, atendido

o elevado grau de probabilidade ou verosimilhança da ligação concreta entre o

facto que constitui base da presunção e o facto presumido, permitem dar este

por assente quando o primeiro é provado.

b. Dispensa ou liberação legal do ónus da prova artigo 344.º, n.º1 CC): ao passo que

a presunção legal se baseia na prova do facto que lhe está na base, a dispensaou liberação do ónus da prova traduz-se na obtenção dum resultado probatório

sem a apresentação dum meio de prova ou qualquer atividade probatória: o

facto dispensado de prova é dado por assente por razões diversas duma regra da

experiência. Assim, por exemplo, o artigos 68.º, n.º2, 779.º e 360.º CC.

c. Dispensa ou liberação convencional do ónus da prova artigo 344.º, n.º1 CC e 345.º,

n.º1 CC): também as partes podem, no âmbito do direito disponível,

convencionar a inversão do ónus da prova, dela dispensando a parte de outro

modo onerada, salvo se tal tornar excessivamente difícil a posição da parte

contrária. Esta convenção do ónus da prova atua normalmente no âmbito dos

factos constitutivos e impeditivos, onerando o titular do direito com a prova da

inocorrência dum facto impeditivo ou o titular do dever com a prova da

inocorrência dum elemento da fattispecie constitutiva; mais dificilmente, por

tornar excessivamente difícil a posição do titular do direito, poderá traduzir-se

na estipulação de que lhe incumbe a prova da inocorrência dum facto extintivo.

d.

Impossibilidade culposa da prova pela contraparte do onerado artigo 344.º, n.º1

CC): o preceito aplica-se quando, por exemplo, o condutor do automóvel destrói,

após a colisão, os indícios da sua culpa no acidente de viação, quando uma das

partes impede a testemunha oferecida pela outra de se deslocar ao tribunal,

quando a parte notificada para apresentar um documento não o apresenta

(artigo 430.º CPC) ou declara que não o possui, tendo-o já possuído e não

provando que ele desapareceu ou foi destruído sem culpa sua (artigo 431.º CPC),quando o réu em ação de investigação de paternidade se recusa a permitir o

exame do seu sangue e quando, duma maneira geral, a parte recusa colaborar

para a descoberta da verdade (artigo 417.º, n.º2 CPC).

Em nenhum destes casos a inversão do ónus da prova dispensa do ónus de alegação, que

se mantém.

2.

Alcance: ter o ónus da prova não significa que se tenha o exclusivo da prova. Por um lado,

paralelamente ao que acontece no plano da alegação, a parte não onerada pode provar

os factos que lhe são desfavoráveis, os quais, uma vez provados, ficam definitivamente

adquiridos no processo (artigo 413.º CPC). Por outro lado, diversamente do que acontece

no plano da alegação (artigo 5.º, n.º1 CPC), o juiz pode oficiosamente –

e deve –

tomariniciativas de prova (artigo 411.º CPC). Mas ter o ónus da prova implica a conveniência




Diogo Castro

226

de prova, cuja função não se limita ao processo jurisdicional. Desta natureza substantiva

da figura do meio de prova, que importante corrente doutrinária contesta, resulta a

inserção no Código Civil, além das que distribuem o ónus da prova, das normas que

estabelecem o quadro geral dos meios de prova e das que regulam a sua admissibilidadee força probatória. Constituem elas o Direito probatório material.

2.

Procedimento probatório: ao direito probatório material contrapõe-se o Direito

probatório Formal cuja sede é, no Direito interno, o Código de Processo Civil. Trata-se

agora do conjunto de normas que rege os chamados procedimentos probatórios,

sequências de atos processuais que, respeitando à utilização da prova em juízo, se iniciam

com a prática de um ato comum aos diversos meios de prova (a proposição das provas)

e continuam com atos próprios de cada meio de prova (admissão; produção; assunção).

No seu núcleo específico (admissão e produção), o esquema do procedimento probatório

varia consoante o meio de prova é produzido no processo (prova constituenda) ou fora

do processo ao qual é subsequentemente trazido (prova preconstituída). No primeirocaso, oferecida a prova pelas partes, o juiz pronuncia-se sobre a sua admissão, seguindo-

se os atos respeitantes à produção da prova (atos preparatórios e de produção

propriamente dita), que se realizam em contraditório, isto é, ambas as partes são para

eles convocadas e podem neles ter intervenção; no segundo caso, uma vez que já não

têm de ter lugar atos de produção de prova, a fase da admissão ganha maior relevo e,

devendo ser assegurado o contraditório, a parte contra a qual a prova é oferecida pode,

antes da admissão pelo juiz, tanto impugnar a admissibilidade como atacar a força

probatória do meio (artigo 415.º CPC). Quanto à assunção ou receção da prova no

processo, com efetiva integração neste, não tem autonomia do ato de produção, nos

próprios autos, da prova constituenda, só a ganhando quanto à prova préconstituida ouà prova constituenda produzida fora dos autos. A tramitação do procedimento sofre

adaptação quando a iniciativa da prova é do juiz, ao abrigo do princípio do inquisitório. A

proposição da prova tem lugar nos articulados, após a notificação da contestação e da

réplica e nos momentos do artigo 598.º, n.º1 CPC. Têm regime especial o documento e

o monumento (a apresentar, em princípio, com os articulados, mas ainda, com sujeição

a multa, até 20 dias antes da data em que se realiza a audiência final: artigos 423.º e

416.º, n.º1 CPC), bem como as testemunhas (até 20 dias antes da data em que se realiza

a audiência final, quando em aditamento ou alteração ao rol primitivo: artigo 598.º, n.º2

CPC) e as declarações de parte (até ao início das alegações orais em 1.ª instância: artigo

466.º, n.º1 CPC). O juiz pode a todo o tempo ordenar oficiosamente diligências de prova

(artigo 411.º CPC), sendo, porém, aconselhável que o faça na fase da condensação, sem

prejuízo das diligências que só depois dela entenda serem necessárias. Nenhuma norma

geral impõe que se indique, no ato da proposição de prova, os factos a provar. No entanto,

a exigência é feita relativamente a alguns meios de prova: o artigo 423.º, n.º1 CPC exige-

o indiretamente, para o documento, que deve acompanhar o articulado em que se

alegue os factos que através dele se pretende provar, e os artigos 429.º, n.º1 e 432.º CPC

exigem-no quando se requer a junção de documento em poder da contraparte ou de

terceiro; o artigo 452.º, n.º2 CPC exige-o quando se requer o depoimento de parte; os

artigos 475.º n.º1 e 477.º CPC exigem-no para a prova pericial; o artigo 503.º, n.º3 CPC

exige-o para a prova testemunhal a produzir por entidades com o privilégio de serem

ouvidas na sua residência ou na sede dos respetivos serviços, ou por escrito, o mesmotende de se entender para as testemunhas a ouvir por carta rogatória, ou por carta




Diogo Castro

227

precatória expedida para consulado português, quando não haja possibilidade de as ouvir

por teleconferência. Além disso, o artigo 420.º, n.º1 CPC impõe a indicação dos factos a

provar em caso de produção antecipada de qualquer meio de prova. A admissibilidade

do meio de prova pode ser posta em causa por impugnação, quando a parte se limita acontradizer os factos alegados, explícita ou implicitamente, no ato da apresentação e

estes não devam ter-se por legalmente provados. Quando, ao invés, a parte alega factos,

diversos dos que a constituem, que impedem a admissibilidade do meio probatório,

destróiem21 a sua força probatória ou ilidem a presunção de que resulta a sua natureza

de meio de prova legal, encontramo-nos perante exceções probatórias. Porque

respeitam À admissibilidade ou à força do meio de prova, estes meios fundam-se no

Direito Civil, mas os atos processuais a que dão lugar são regulatórios no Direito

Processual Civil.

3.

Registo da prova: o ato de produção da prova constituenda é registado, quando:

Tratando-se de depoimento de parte ou testemunha), ele deva ter lugar

antecipadamente, por haver o justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito

difícil a sua obtenção artigo 419.º CPC), por carta, precatória ou rogatória, ou na

residência ou sede dos serviços da testemunha artigos 503.º, n.º1, 504.º, n.º5 e 505.º,

n.º1, in fine CPC): do depoimento há-de forçosamente ser feito e conservado registo,

por gravação, ou na sua impossibilidade, por redução a escrito (artigo 422.º CPC).

Seja prestado na audiência final: que é gravada, em regra por sistema sonoro (artigo

155.º CPC).

O registo da prova tem, além do mais, a utilidade de permitir ao tribunal, em caso de

dúvida no momento da decisão da matéria de facto, a reconstituição do conteúdo do ato

de produção da prova e a função de permitir às partes o recurso dessa decisão, que deoutro modo escaparia ao controlo do Tribunal da Relação.

4.

Valor extraprocessual da prova: norma de Direito probatório material, apesar de constar

da lei processual, é a do artigo 421.º CPC. A prova preconstituida admitida em

determinado processo pode, sem problema, ser também proposta em outro processo;

mas, sendo a prova constituenda produzida no processo em que é proposta, põe-se a

questão de saber se pode ser invocada em outro processo. A esta questão dá resposta o

artigo 421.º CPC: quer os depoimentos (de parte ou testemunha), quer a prova pericial,

podem ser invocados em processo diverso daquele em que tenham sido produzidos,

desde que:

a. Tenha havido audiência contraditória, nos termos do artigo 415.º CPC: a parte

contra quem a prova é produzida, isto é, aquela que resulte desfavorecida com

o resultado probatório, há-de ter tido possibilidade de intervenção no ato de

produção ou no procedimento de admissão da prova.

b.

Seja a mesma, nos dois processos, a parte contra quem a prova é produzida.

c.

O ato de produção da prova não tenha sido atingido por nulidade processual feita

valer, trate-se da nulidade de todo o processo, que necessariamente o atingirá,

trate-se de nulidade parcial da qual resulte, nos termos do artigo 195.º CPC, a

anulação desse ato.

21 Atentamos ao regionalismo da grafia por parte do autor ao desviar-se da forma (hegemónica euniformizadora) de Lisboa: destroem.




Diogo Castro

228

A prova invocada no segundo processo tem, em princípio, o mesmo valor (de prova legal

ou de prova livre) que tinha no primeiro. Mas, se o segundo processo oferecer às partes

garantias superiores às do primeiro, a eficácia da prova neste produzida é resuzida à de

mero princípio de prova. Por princípio de prova entende-se um resultado insuficientepara a prova do facto, mas suscetível de, combinado com o de outros meios de prova

que sejam produzidos no processo, a ela conduzir; trata-se dum contributo para o

resultado probatório final sem força autónoma, mas concretamente relevante quando

os meios de prova com que se combine não sejam, por si só, suficientes para gerar no

julgador a convicção de que o factoprobando se verificou. A introdução do registo da

prova no processo civil conferiu ao preceito do artigo 421.º CPC condições de aplicação

de que anteriormente carecia. Na falta de gravação, o juiz do segundo processo é, no

caso de depoimento não escrito, confrontado com o resultado da prova, em

conformidade com a convicção formada, mas não com o conteúdo do ato da sua

produção. Apenas lhe chega a resposta sobre a realidade do facto que nela se baseie. Porsua vez sujeita à livre apreciação do juiz do novo processo, a resposta deve ser valorada

em conjunto com os meios de prova com que ele é diretamente confrontado e

dificilmente constituirá mais do que um princípio de prova (tal como no caso de as

garantias oferecidas pelo regime de produção de prova do primeiro processo serem

inferiores às do segundo processo): se ao juiz, impossibilitado de apreciar o conteúdo do

depoimento, fosse consentido assentar uma decisão de facto na mera resposta dada por

outro tribunal sobre a realidade do facto – isto mesmo pressupondo a total identidade

da configuração do facto em causa e a não produção sobre ele de outras provas no

segundo processo – à livre formação da sua convicção estar-se-ia substituindo o exercício

dum poder, vinculado (se se entendesse que teria de concluir como no processo anterior)

ou discricionário (se se entendesse que apenas podia fazê-lo), que em qualquer dos casos

a lei não lhe atribui e que teria como base a formação da convicção de outrem. Só

poderíamos ter mais do que um mero princípio de prova, por aplicação da norma do

artigo 412.º, n.º2 CPC, se o segundo processo corresse no mesmo tribunal e perante os

mesmos juízos. Havendo registo do depoimento, por meio de gravação ou por redução a

escrito, já o juiz do segundo processo pode ser confrontado com o seu conteúdo, que

pode valorar, de acordo com a sua convicção e tal como faz o Tribunal da Relação em

instância de recurso. O mesmo se passa no caso da perícia, em que o juiz é confrontado

com o relatório pericial (artigos 484.º e 485.º, n.º3 e 4 CPC), embora a eventual prestação

de esclarecimentos em audiência (artigo 486.º CPC) só seja cognoscível quando registada.

Elenco dos meios de prova: encontramos elencados no Código Civil, como meios de prova, os

seguintes:

Presunções (artigo 349.º CC);

Confissão (artigo 352.º CC);

Prova documental (artigo 362.º CC);

Prova pericial (artigo 388.º CC);

Prova por inspeção (artigo 390.º CC);

Prova testemunhal (artigo 392.º CC).

À exceção da presunção, que não é verdadeiramente um meio de prova, mas uma etapa no iter probatório, necessária sempre que a prova é indireta, todos estes meios de prova são também




Diogo Castro

229

tratados no Código de Processo Civil. Contém este também, na secção das disposições gerais

sobre a prova, uma relativa à apresentação de coisas móveis ou imóveis (artigo 416.º CPC), a qual

usa ser tida na doutrina como constituindo outro meio de prova, mas que, rigorosamente, se

reduz a uma prova por inspeção, por documento ou pericial, não constituindo uma categoriaautónoma no elenco legal das provas- A lei processual consagra, porém, outros meios de prova:

A admissão;

A conduta processual da parte;

A sentença penal; e

A sentença estrangeira não revista.

Segundo o artigo 345.º,n.º2 CC é nula a convenção que exclua algum meio legal de prova ou

admita um meio de prova diverso dos legais, quando isso torne excessivamente difícil a uma das

partes o exercício do direito se trate de direito indisponível ou a determinação legal quanto À

prova tiver por fundamento razões de ordem pública. Desta disposição resulta: por um lado, queo elenco legal das provas não é oficiosamente alterável pelo tribunal; por outro, que, no campo

do Direito disponível, é admissível, com esses limites, a sua restrição ou alargamento pelas partes.

Em primeiro lugar, podem as partes, com esses limites, restringir a certo meio a prova dum facto

ou excluir certo meio para a prova dele. Em segundo lugar, podem as partes, com os mesmos

limites, criar um meio de prova diverso dos legais. No âmbito do Direito probatório tradicional,

dificilmente se imaginará um meio de prova que não integre alguma das categorias legais. Mas,

com os avanços da eletrónica, é possível que tal aconteça.

§15.º - Prova documental

Conceito e classificação dos documentos:

1.

Conceito: o artigo 326.º CC define o documento como «qualquerobjetoelaboradopelo

homemcomofimdereproduzirourepresentarumapessoa,coisaoufacto». Esta ampla

definição abrange, não só os documentos escritos, cujo traço distintivo é conterem uma

declaração, de ciência ou de vontade do conteúdo representativo exprimem-se pela sua

subscrição, quando se trata de documentos assinados, e, nos não assinados, pela feitura

material da declaração, direta (escrevendo-) ou indireta (mediante instruções fornecidas

– ou autorização concedida – para essa feitura). Nos documentos não escritos, a autoria

humana respeita à formação dum conteúdo representativo de outra natureza, por ato

material próprio ou de outrem a quem ele é ordenado ou por predisposição das

condições de natureza técnica necessárias a essa formação. Pessoa, coisa ou facto, o

objeto do documento, sendo-lhe exterior, é nele representado através de sinais (gráficos,

sonoros, luminosos, eletrónicos) que ficam constituindo como que o registo de um

momento (ou de sucessivos momentos) da pessoa ou da coisa ou da ocorrência do facto.

Esta afirmação da exterioridade da porção da realidade representada no documento não

pode fazer esquecer, quando se trate de documento escrito, que a declaração do autor

assume, ela própria, a forma escrita, não sendo normalmente possível dela autonomizar

uma equivalente declaração, mesmo quando ela reveste apenas a forma escrita, e o factode a declaração, mesmo quando ela reveste apenas a forma escrita, e o facto de a




Diogo Castro

230

declaração ficar registada no documento. No documento fica assim representado, com

permanência, um facto – de natureza instantânea, de que ele dá notícia: a leitura,

audição, visão ou impressão do documento permite deduzir do facto do registo a

realidade do facto nele representado. O elemento teleológico do conceito de documentoem geral não vai além da vontade de que ela tenha um conteúdo representativo, sendo

irrelevante que o seu autor queira que ele tenha eficácia (jurídica) probatória. Uma

fotografia tirada numa festa de aniversário ou durante uma viagem turística não é

querida para provar coisa alguma; e, no entanto, pode, independentemente da vontade

de quem a tirou, vir a desempenhar função probatória de factos relevantes no âmbito de

certa relação jurídica ou dum processo civil determinado. Mas, dentro da categoria dos

documentos autênticos, há aqueles que provêm de oficial público provido de fé pública

e esses, sem prejuízo da finalidade de garantia da validade dos atos jurídicos para os quais

constituam forma necessária, são, por definição, formados para a prova (atestação) de

certos factos, gozando de destinação probatória que os outros não têm.2.

Classificação: entre os documentos, têm tradicionalmente maior importância os

documentos escritos, isto é, aqueles que incorporam declarações, de ciência ou de

vontade. Distinguem-se entre autênticos e particulares (artigo 363.º, n.º1 CC), havendo

ainda a distinguir, entre estes, os assinados (artigo 373.º CC) e os não assinados que não

é costume assinar (artigos 380.º CC a 383.º CC). São equiparados aos documentos

escritos particulares os documentos eletrónicos suscetíveis de representação como

declaração escrita (artigo 3.º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 290-D/99, 2 agosto). Constituem

documentos não escritos as reproduções fotográficas ou cinematográficas, os registos

fonográficos e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas de factos ou coisas

(artigo 368.º CC), assim como os documentos eletrónicos não suscetíveis derepresentação como declaração escrita (artigo 3.º, n.º3 Decreto-Lei n.º 290.º-D/99, 2

agosto). As cópias de documentos escritos e eletrónicos têm, quando expedidas ou

atestadas por entidade competente, o valor dos documentos escritos (artigos 383.º a

387.º CC e artigo 4.º Decreto-Lei n.º290-D/99, 2 agosto) e, fora disso, o valor das

reproduções mecânicas.

Documentos escritos:

1.

Documentos autênticos: dizem-se autênticos os documentos escritos que provêm de

oficial público provido de fé pública, dentro do círculo de atividades que lhe é atribuído,

ou duma autoridade pública que os exare, com as formalidades legais, nos limites da sua

competência (artigo 363.º, n.º2 CC). Oficial público e autoridade pública têm,

naturalmente, de ser funcional e territorialmente competente e não impedidos (artigo

369.º, n.º1 CC), condições sem as quais o documento não é autentico: ao conceito de

documento autêntico é essencial a sua formação no exercício da atividade pública do

documentador e, portanto, dentro dos limites em que a lei a circunscreve. Tão-pouco o

documento e autêntico se não se apresentar assinado pela autoridade pública ou pelo

oficial público documentador. Todos estes são requisitos da autenticidade do documento,

cuja verificação a lei presume quando a assinatura do documentador se apresente

notarialmente reconhecida, na respetiva qualidade, ou o documento tenha aposto o selo

do respetivo serviço (artigo 370.º, n.º1 CC); trata-se duma presunção ilidível mediante a

prova de que o autor aparente do documento não é o seu autor real (contrafação dodocumento) ou de que, sendo-o, carecia de competência ou estava impedido à data em




Diogo Castro

231

que o formou (artigo 370.º CC). Faltando algum destes requisitos de autenticidade, o

documento, se contiver as assinaturas das partes, como normalmente acontece no ato

notarial, vale como documento particular (artigo 363.º, n.º1, infine CC). Diversamente, a

falta duma formalidade legal diversa da da assinatura, tal como a de outro requisitoexigido por lei, não afasta a autenticidade do documento, apenas afetando a sua força

probatória: o documento deixa de ter força probatória plena e passa a estar sujeito à livre

apreciação do julgador (artigo 366.º CC). Se este entender que é de lhe atribuir valor

probatório dos fatos que, a ter força de prova legal, ele provaria por via desta, o

documento, uma vez que continua a ser autentico, manterá a sua eventual eficácia como

elemento constitutivo dum negócio jurídico formal. O documento autêntico faz prova

plena dos factos (declarações e outros) que nele são referidos como praticados pela

autoridade ou oficial público documentador, bem como dos que nele são atestados como

objeto da sua perceção direta; mas não daqueles que constituem objeto de declarações

de ciência perante ele produzidas ou constantes de documentos que lhe sejamapresentados, nem tão-pouco dos que sejam objeto de apreciações ou juízos pessoais

seus (artigo 371.º, n.º1 CC). Entre os atos praticados pelo documentador contam-se as

declarações de vontade que ele próprio tenha produzido em documento dispositivo:

embora o artigo 371.º, n.º1 CC abranja, na sua letra, apenas documentos narrativos e

nem quanto a estes confira força probatória plena à declaração (de ciência) do próprio

documentador, da sua aproximação ao artigo 376.º, n.º1 CC, relativo à força probatória

plena de documento particular, resulta que as declarações do autor do documento

(declarações atribuídas ao seu autor) são plenamente provadas pelo documento

autêntico, quer sejam de ciência, quer sejam de vontade. Sem prejuízo de o julgador

poder determinar livremente a exclusão ou redução da força probatória do documento

que apresente vícios externos, não ressalvados, para os quais lei especial não determine

a consequência da nulidade, a força probatória plena do documento autêntico só pode

ser ilidida mediante a arguição e a prova de falsidade, isto é, de que um ou mais factos

abrangidos pela força probatória do documento na realidade não se verificaram, não

sendo, portanto, quanto a eles, verdadeira a declaração do documentador (artigo 372.º,

n.º1 CC). O documento autêntico narrativo é, assim, falso quando o documentador não

tenha praticado um facto que atesta ter praticado ou quando não se tenha verificado um

facto que ele atesta ter sido objeto da sua perceção (artigo 372.º, n.º2 CC); narrativo ou

dispositivo, o documento autêntico é ainda falso quando a própria declaração que dele

contra como tendo sido feita pelo respetivo autor na realidade não teve lugar. É

irrelevante que a desconformidade entre o conteúdo do documento, na data em que éutilizado deste ou a alteração posterior ao momento da documentação. A falsidade é um

status (estado de facto) do documento, cuja causa não releva. É tradicional, porém,

distinguir a falsidade material da falsidade ideológica: a primeira respeita à própria

materialidade do documento, pode ocorrer quer nos documentos narrativos quer nos

dispositivos e consiste na sua alteração em momento posterior àquele em que foi

formado; a segunda respeita ao conteúdo da declaração do documentador, traduzindo

uma falsa atestação, contemporânea da formação do documento e só possível nos

documentos (autênticos) narrativos. A parte contrária ao apresentante do documento

pode arguir a falsidade (material ou ideológica) no prazo de 10 dias contados da

apresentação, se estiver presente no ato, ou da notificação dela (artigo 427.º CPC), nocaso contrário (artigo 446.º, n.º1 CPC), propondo logo a prova (artigo 449.º, n.º1 CPC);




Diogo Castro

232

mas, se só mais tarde vier a ter conhecimento da falsidade, tem, para o fazer, 10 dias

sobre o momento desse conhecimento (artigo 446.º, n.º2 CPC). Ao apresentante é

facultada a arguição, no ato da apresentação:

a.

Da falsidade parcial do documento que apresente, por se querer valer da parte

não viciada artigo 447.º, n.º1 CPC);

b.

Da falsidade total de documento em seu poder que seja notificado para apresentar

nos termos do artigo 429.º CPC.

Pode, além disso, o apresentante arguir supervenientemente a falsidade (total ou parcial)

de documento que não era, ou ele não sabia que era, falso à data da apresentação (artigo

447.º, n.º2 CPC). Arguida a falsidade, seguem-se os termos dos artigos 448.º e 449.º CPC.

O tribunal pode oficiosamente declarar falso o documento, quando a falsidade é evidente

em face dos seus sinais exteriores (artigo 372.º, n.º2 CC), o que é dificilmente verificável

fora do caso de falsidade material manifesta (alteração do documento).

2.

Documentos particulares: são particulares os documentos escritos que não reúnam osrequisitos de origem respeitantes aos documentos autênticos (artigo 363.º, n.º2, infine

CC). Diferentemente do que acontece com o documento autêntico, em que, à exceção

dos que sejam anteriores ao século XVIII, vigora a presunção de autenticidade, a

genuídade do documento particular carece de ser provada por meios que estão para

além da apresentação do próprio documento. A genuídade do documento consiste na

coincidência entre autor real e autor aparente, reportada ao facto da subscrição, e pode

fundar-se na desconformidade entre o nome do autor real do documento e aquele que

nele figura como sendo o do subscritor (o autor real assina com o nome do autor

aparente) ou na imputação do documento a uma pessoa que, embora com o mesmo

nome do subscritor, realmente não o subscreveu (o autor real tem o mesmo nome queo autor aparente). No primeiro caso, dá-se a contrafação, idêntica à dos documentos

autênticos. No segundo, encontramo-nos perante uma situação não configurável no

documento autêntico, que explica a utilização do termo autoria para também a abranger.

A apresentação do documento contém em si, expressa ou implicitamente, a afirmação

de que provém da pessoa a quem é imputado. Se a parte contrária, confrontada com a

apresentação, expressamente reconhecer a assinatura do documento como verdadeira,

ou não a impugnar, esta confissão (no primeiro caso) ou admissão (no segundo caso) da

verdade da afirmação feita pelo apresentante tem como consequência a prova da autoria

do documento, sem a ulterior possibilidade de prova em contrário (artigo 374.º, n.º1 CC).

A prova da autoria do documento pode também ser estabelecida por reconhecimento

presencial da assinatura. Considerado em si mesmo, o ato de reconhecimento presencial

constitui um verdadeiro documento autêntico (o termo de reconhecimento), aposto ao

documento particular cuja subscrição é reconhecida: nele, o notário atesta que a

assinatura é produzida na sua presença ou que o signatário está presente no ato de

reconhecimento, assim como a forma como verificou a sua identidade (artigos 153.º, n.º4

CNot e 155.º, n.º2 CNot), pelo que estas atestações, relativamente às quais se têm de

verificar os requisitos essenciais (de origem) do documento autêntico, são dotadas da

mesma força probatória deste, provando a autoria do documento. Se a parte contrária

negar que a assinatura do documento é da pessoa (ela própria ou terceiro) a quem é

imputada, ou, no caso de a autoria ser imputada a terceiro, declarar desconhecer que a

assinatura é dele, a prova da autoria constituirá ónus do apresentante (artigo 347.º, n.º2CC), contra ela podendo o impugnante oferecer contraprova ou, se for caso disso, prova




Diogo Castro

233

do contrário. Uma vez estabelecida a veracidade da subscrição do documento particular

pela pessoa a quem é atribuído, dela resulta a veracidade do respetivo conteúdo: o

documento particular faz prova plena das declarações atribuídas ao seu autor (artigo

376.º, n.º1 CC). De âmbito mais restrito do que a força probatória do documentoautêntico, a do documento particular nunca abrange os factos que nele sejam narrados

como praticados pelo subscritor do documento ou como objeto da sua perceção direta:

apenas as declarações, de ciência ou de vontade, nele constantes ficam

documentalmente provadas. Daqui resulta que, sem prejuízo da sujeição da falsidade do

reconhecimento presencial da assinatura que nele seja aposto ao regime da falsidade dos

documentos menos autênticos, a utilização como meio de prova do documento

particular cuja assinatura seja da pessoa a quem é imputado só pode ser posta em causa

alegando-se e provando-se:

a. A alteração do documento: o texto escrito pelo subscritor, ou preexistente à

subscrição, é graficamente alterado, pelo que o conteúdo do documento à datada apresentação já não é o inicial, ocorrendo falsidade material.

b. O preenchimento abusivo de documento assinado em branco, em violação de

pacto estabelecido com o signatário ou em consequência de subtração artigo

378.º CC): o detentor do documento insere neste, imputando-a ao signatário,

uma declaração que ele na realidade não fez e que o autor do preenchimento

não estava autorizado a inserir; se tiver havido um pacto de preenchimento, que

assim é violado, a declaração (real) do subcritor, que no documento devia ter

sido exarada, diverge da que nele se vê inserta à data da apresentação,

configurando-se outro caso de falsidade material do documento; se o

documento tiver sido subtraído, a assinatura nele aposta não tem qualquer

significado, não se podendo sequer dizer que quem assinou emitiu um

documento escrito, visto que este contém, por definição, ou é destinado pelo

seu atuor a conter, uma declaração, razão por que, rigorosamente, o

preenchimento por terceiro constitui contrafação.

c.

Que o signatário não sabia ou não podia ler à data da subscrição, não tendo esta

sido feito nem confirmada perante notário após leitura do documento ao

subscritor artigo 373.º, n.º3 CC): a falta da intervenção notarial determina não

poder o documento valer como documento particular (stricto sensu), mas

apenas como meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador (artigo 336.º

CC).

Em todos estes casos, é um ónus da parte contra quem o documento é apresentadoalegar e provar os vícios que impedem a utilização do documento como meio de prova

com força probatória plena. A arguição do vício e os termos subsequentes do incidente

processam-se do mesmo modo que nos casos de impugnação da autenticidade e de

arguição de falsidade do documento autêntico. O âmbito definido para o documento

particular pelo artigo 363.º, n.º2 CC, por exclusão do documento autêntico, abrange,

além daquele que é assinado, o documento particular não assinado que não é costume

assinar. Trata-se dos registos e outros escritos em que alguém habitualmente tome nota

dos pagamentos que lhe são efetuados (artigo 380.º CC), das notas escritas pelo credor

em documento em seu poder ou em poder do devedor (artigo 381.º CC) e dos livros de

escrituração comercial (artigo 44.º CCom). Contendo, como qualquer outro documentoescrito, uma declaração, esta não se apresenta subscrita pelo seu autor, pelo que a




Diogo Castro

234

autoria dum documento deste tipo é estabelecida por outros meios. Autor do documento

é quem o escreve (o autor da letra a que se refere o artigo 374.º CC, que exige que, no

caso de impugnação, ela seja provada) ou manda escrever (sendo então necessário

provar, não só a autoria da letra, mas também as instruções com base nas quais odocumentos manuscritos, a impugnação da autoria, nos termos gerais dos artigo 374.º,

n.º2 CC e 444.º, n.º1 CC, tem o alcance de forçar o apresentante a prova-la por outro

meio que não a veracidade da letra do seu autor material. Dz a lei que, estabelecida a

autoria destes documentos, eles fazem prova contra o seu autor (artigos 380.º, n.º1 e 2,

381.º, n.º1 e 2 CC e 44.º, n.1 CCom). Os livros de escrita comercial fazem-na ainda a favor

do comerciante seu titular, quando estejam regularmente arrumados e o comerciante

contra quem forem apresentados não apresentar, por sua vez, assentos opostos em

livros igualmente arrumados (artigo 44.º, n.º2 e 4, §único Ccom). Neste último caso, a

prova resulta duma cominação (pela não observância do ónus de boa arrumação dos

livros); nos restantes, as declarações desfavoráveis do autor do documento constituemum meio de prova plena simples (nos termos do artigo 347.º CC), ilidível mediante a prova,

por qualquer meio, de que os factos que são seu objeto na realidade não se verificaram

(artigos 380.º, n.º1, infine e 381.º, n.º3 CC), em regime menos apertado do que aquele

para que aponta a norma, aliás deslocada porque respeitante à prova por confissão, do

artigo 376.º, n.º2 CC.

3.

Documentos eletrónicos: é equiparado ao documento particular o documento eletrónico

cujo conteúdo seja suscetível de apresentação como declaração escrita (artigo 3.º, n.º1

Decreto-Lei n.º 290-D/99, 2 agosto). O documento eletrónico é equiparado, no seu valor,

ao documento particular assinado, quando:

Lhesejaapostaumaassinaturadigital,medianteutilizaçãodumachaveprivadacujalegítimautilizaçãoseja verificável pelodestinatário,medianteumachave pública

assimétrica,ambasaschavessendoemitidas,comexclusividadeeinterdependência,

por entidade certificadora credenciada ou pelos meios técnicos por esta

disponibilizadosparaoefeitoaotitular(artigos2.º,alíneasd)eg),3.º,n.º2e28.º,

n.º1DL290-D/99;artigo9.ºDReg25/2004,15julho);

Lhesejaapostaoutramodalidadedeassinaturaeletrónicaavançadaquesatisfaça

exigências de segurança idênticas às da assinatura digital e seja igualmente

certificadaporentidadecertificadoracredenciada(artigos2.º,alíneasc)e g),3.º,

n.º2e28.º,n.º1DL290-D/99;artigo9.ºDReg25/2004,15julho).

O documento nessas condições, dito dotado de assinatura eletrónica qualificada, goza

das presunções de que a aposição da assinatura foi do respetivo titular ou seu

representante, de que foi feita com a intenção de subscrever o documento e de que este

não sofreu alteração posterior (artigo 7.º, n.º1 DL 290-D/99). Estas presunções são

ilidíveis, nos termos gerais. A presunção de que a assinatura foi feita com a intenção de

subscrever o documento e de que este não sofreu alteração posterior decore já da

equiparação ao regime do documento particular, cabendo ao subscritor alegar e provar

que não sabia ou não podia ler, que a assinatura foi aposta em branco ou que o

documento foi posteriormente alterado, nos termos do artigo 446.º CPC. Quanto à

presunção de genuinidade (presunção de que a assinatura foi do respetivo titular ou seu

representante), característica do documento eletrónico paralela à presunção de

autenticidade do documento autêntico, é ilidida mediante a prova do contrário, nostermos gerais do artigo 347.º CC. Na falta de assinatura eletrónica qualificada, em




Diogo Castro

235

conformidade com o regime descrito, a autoria e a integridade do documento eletrónico

podem ser estabelecidas por outro meio que tenha sido convencionado pelas partes,

dentro dos limites definidos no artigo 345.º,n.º2 CC, ou seja aceite pela pessoa a quem

for oposto o documento (artigo 3.º, n.º4 DL 290-D/99). Não havendo neste casopresunção legal a considerar, a autoria da sua integridade é reportada ao conteúdo de

todo o documento, não se distinguindo da sua integridade; mas as partes podem ter

convencionado um meio de prova da assinatura eletrónica e, neste caso, mostrando-se

o documento assinado e estabelecida a autoria, ao apresentante cabe apenas provar a

sua integridade. O documento eletrónico desempenha, quando assinado, a função

constitutiva do documento particular legalmente exigido como forma do negócio jurídico

(artigo 3.º, n.º1 DL 290-D/99). Nos outros casos, o valor probatório do documento

eletrónico está sujeito à livre apreciação do tribunal (artigos 3.º, n.º3 DL 290-D/99 e 366.º

CC); mas se for comunicado por meio de telecomunicação e contiver validação

cronológica emitida por uma entidade certificadora, têm-se por provadas as datas da suacriação, expedição e receção (artigo 6.º, n.º2 DL 290-D/99).

4.

Cópias: cada vez se recorre hoje mais à cópia e à reprodução do documento para fim de

prova. No caso do documento autêntico, a menos que constitua um documento avulso

que, uma vez formado, é entregue ao particular (procuração, testamento cerrado,

autorização, licença, etc.), a cópia é mesmo o único meio que este tem para provar a sua

celebração: designadamente, o notário e o conservador guardam nos seus livros os

documentos originais, dos quais emitem certidões ou fotocópias para os particulares.

Quanto aos documentos particulares, quem os detém tenderá a conservá-los, deles

extraindo fotocópia para apresentação extrajudicial ou em juízo. No caso do documento

eletrónico, dele são impressos tantos exemplares quanto os necessários. Muitoimportante também é hoje a reprodução por telecópia. Põe-se assim o problema de

determinar a força probatória destas cópias. Têm tratamento especial as cópias emitidas,

nos termos da lei, por oficial público ou depositário de documentos públicos para tanto

autorizado. Constitui certidão a cópia de documento, autêntico ou particular, arquivado

em repartição notarial ou outra repartição pública, cujo teor reproduz por meio não

fotográfico (artigo 383.º, n.º1 CC). É-lhe equiparada em valor a cópia fotográfica

(fotocópia, microfilme) cuja conformidade com o original seja atestada pela entidade que

guarda o original (artigo 387.º, n.º1 CC). Constitui pública-forma a cópia, expedida por

oficial público autorizado (máxime o notário), de documento avulso, autêntico ou

particular, cujo teor reproduz por meio não fotográfico (artigo 386.º, n.º CC). É-lhe

equiparada em valor a cópia fotográfica cuja conformidade com o original o oficial

público ateste (artigo 387.º, n.º2 CC). A qualquer destas cópias é atribuída a força

probatória do original; admite-se ainda a emissão de certidões, que ficam com a mesma

força probatória das certidões de que são extraídas (artigo 384.º CC). Há, porém, uma

diferença importante a ter em conta entre a certidão (ou cópia fotográfica equivalente)

e a pública-forma(ou cópia fotográfica equivalente): apresentada a certidão, a parte

contrária tem a faculdade de exigir o confronto com o original ou com a certidão de onde

ela foi extraída e, feito o confronto, a força probatória da certidão é invalidada ou

modificada na medida em que se verifique desconformidade com o documento com que

é confrontada (artigos 385.º e 387.º, n.º1 CC); apresentada a pública-forma, não lhe será

reconhecido o valor probatório do original se a parte contrária requerer a sua exibição eele não for apresentado ou, sendo-o, se mostrar desconforme com ela (artigos 386.º,




Diogo Castro

236

n.º2 e 387.º, n.º2 CC). Todas estas cópias, expedidas por entidades a tanto autorizadas,

são, na parte relativa à atestação da sua conformidade com o original, documentos

autênticos. O problema da sua força probatória coloca-se em dois planos: no das relações

entre a cópia e o original (ou a cópia de onde aquela foi extraída) e no das relações entreestes e os factos por ele provados. No primeiro plano, a cópia prova, com força probatória

plena, o teor do próprio original; no segundo, e em consequência, a cópia assume a força

probatória do original. Em ambos os planos podem surgir questões de falsidade. No

primeiro plano, tratar-se-á de falsidade da própria cópia, na medida em que a atestação

de conformidade dela constante (e por lei presumida verdadeira) não corresponde à

realidade. Três são as situações possíveis: emissão de cópia dum original inexistente;

emissão de cópia desconforme com um original existente; alteração de cópia emitida

sem vícios. Nos dois primeiros casos, a falsidade é ideológica, enquanto no terceiro é

material. Limitando-se a lei civil a referir, como meio de ilisão da força probatória da cópia,

o pedido de confronto com o original, este é o único meio, simultaneamente mais simplese seguro, consentido, na generalidade dos casos, para fazer valer a falsidade da cópia, no

prazo do artigo 444.º, n.º3 CPC. Mas, tratando-se de certidão ou cópia fotográfica

equivalente, no caso de original inexistente, tal como quando o original tenha sido

destruído ou extraviado, não existindo a possibilidade de confronto, só resta estabelecer

por outros meios a falsidade, nos termos do incidente dos artigos 446.º a 449.º CPC. No

plano da prova dos factos abrangidos pela eficácia legal do documento original, é

admissível a arguição da falsidade deste perante a própria cópia apresentada, sem

prejuízo de o original poder ser apresentado sempre que tal seja conveniente para o

efeito de prova. Do mesmo modo, podem ser levantadas perante a cópia apresentada as

questões respeitantes à genuídade do documento original, seja este autêntico, gozando

da presunção de autenticidade, seja ele particular e sujeito à mera impugnação de

autoria. A fotocópia (ou microfilme) de documento, autêntico ou particular,

desacompanhada da atestação da sua conformidade ao original por entidade a tanto

autorizada, integra o âmbito de previsão do artigo 368.º CC, de que a seguir tratamos:

não sendo impugnada a exatidão, assume a força probatória do original; sendo ela

impugnada, não tem qualquer valor probatório. Quando não impugne a exatidão, a parte

contrária pode sempre impugnar, através dela, a genuinidade do original ou deduzir uma

exceção contra a força probatória deste. A assunção da força probatória do original não

pode, porém, suprir o documento (original) que a lei exija para a forma do negócio

jurídico (artigo 364.º, n.º1 CC), não se podendo considerar assente o desempenho da

função constitutiva do documento exigido. No entanto, a lei tem evoluído no sentido depresumir a fidelidade da cópia não impugnada, quando ela é transmitida eletronicamente,

mas conferindo ao juiz o poder de ordenar, em qualquer momento, a exibição, para

confronto, do original. O controlo oficioso da validade do ato jurídico formal, sem se

perder, é assim fortemente restringido. No caso de documento eletrónico, o exemplar

que constitua sua representação escrita tem, tal como a sua reprodução eletrónica, o

valor da pública-forma, se a sua conformidade com o original se mostrar certificada nos

termos exigidos para a equiparação do documento eletrónico ao documento particular

assinado (artigo 4.º DL 290-D/99).




Diogo Castro

237

Documentos não escritos: sobre os documentos não escritos rege o artigo 368.º CC:

« Asreproduçõesfotográficasoucinematográficas,osregistosfonográficose,deum

modogeral,quaisqueroutrasreproduçõesmecânicasdefactosoudecoisasfazemprovaplenadosfactosedascoisasquerepresentam,seapartecontraquemos

documentossãoapresentadosnãoimpugnarasuaexatidão».

Expressamente sujeitos a este regime estão os documentos eletrónicos cujo conteúdo não seja

suscetível de representação como declaração escrita, quando lhes tenha sido aposta assinatura

eletrónica qualificada certificadora credenciada (artigo 3.º, n.º3 DL 290-D/99). A lei prescinde,

quanto a todos estes documentos, da determinação da autoria: uma vez apresentados, a

impugnação facultada à parte contrária é, não uma impugnação de autoria, mas uma impugnação

da sua exatidão. À lei não interessa a autoria do documento, mas apenas a correspondência da

representação nele contida à realidade. A sua força probatória está inteiramente dependente da

não impugnação da sua veracidade. Tal como no caso do documento particular (quanto à autoria),bem como no da certidão e da pública-forma (quanto à fidelidade da cópia), a contraparte do

apresentante tem o ónus de impugnação e o seu silêncio tem o valor probatório próprio da

admissão: fica provado que o documento apresentado é exato, isto é, que o facto reproduzido se

verificou ou que a pessoa ou coisa representada (designadamente em fotografia) existia, tal qual,

no momento da reprodução. Quando a reprodução constitui a cópia dum documento escrito

(fotocópia desprovida de atestação, microfilme ou telecópia), este é tomado como coisa para os

efeitos do preceito e a fidelidade da cópia fica estabelecida, sem prejuízo de a parte contra quem

é apresentada poder, através dela, impugnar a genuinidade do original ou atacar, quando ele a

tenha, a sua força probatória plena. Sendo impugnada a exatidão da reprodução, cabe ao

apresentante dela convencer o tribunal.Proposição e admissão da prova documental: os documentos destinados a provar os fundamentos

da ação e da defesa (factos principais), bem como os factos instrumentais que constituam a base

duma presunção legal ou facto contrário ao legalmente presumido, devem ser apresentados com

o articulado em que sejam alegados os factos correspondentes (artigo 423.º, n.º1 CPC). A violação

deste dever dá lugar a multa, mas, não se tratando de um ónus (salvo quando o documento seja

essencial ou a lei dele faça depender o prosseguimento da causa), as partes continuam a poder

apresentar os documentos que provem os factos principais da causa, tal como os que provem

factos instrumentais, até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final (artigo 423.º,

n.º2 CPC). Posteriormente, e até ao encerramento da discussão em 1.ª instância (artigo 604.º,

n.º3, alínea e) CPC), são ainda admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sidopossível até àquele momento, bem como os que provem factos posteriores a ele ou que,

provando factos anteriores, se formem posteriormente ou se tornem necessários por virtude de

ocorrência posterior (artigos 423.º, n.º3 CPC). Por iniciativa oficiosa (artigo 436.º CPC) ou

mediante requerimento de parte (artigos 429.º e 432.º CPC), deve o tribunal ordenar que as

partes ou terceiros, incluindo organismos oficiais, sejam notificados para juntar ao processo

documentos como interesse para a decisão da causa que estejam em seu poder, sob pena de

multa (artigos 417.º, n.º2, 430.º e 437.º CPC), com possibilidade do uso de meios coercitivos

(mesmo artigos e artigo 829.º-A CC) e da apreensão da recusa ou omissão injustificada para

efeitos probatórios e até da inversão do ónus da prova, nos termos do artigo 344.º, n.º2 CC

(artigos 417.º n.º2 e 430.º CPC). Se o notificado declarar que não possui o documento, a parteque tiver requerido a junção poderá provar que a declaração é falsa (artigos 431.º, n.º1 e 433.º




Diogo Castro

238

CPC) sem prejuízo de o notificado que seja parte poder demonstrar que, sem culpa sua, ele

desapareceu ou foi destruído (artigo 431.º, n.º2 CPC). Se alegar justa causa para não efetuar a

entrega, o terceiro possuidor deverá facultar o documento para o efeito de ser examinado,

fotografado ou de outro modo reproduzido (artigo 434.º CPC). Ressalvam-se os casos de recusalegítima (da parte ou do terceiro) enunciados no artigo 417.º, n.º3 CPC e o regime de exibição de

livros de escrita comercial (artigos 42.º, 43.º CCom e 1048.º e 1049.º, n.º3, alínea a) CPC). A

apresentação do documento e sempre notificada à parte que não o tiver apresentado (artigo

427.º e 439.º CPC), a qual pode, no prazo de 10 dias, deduzir, conforme os casos, o incidente

probatório dos artigos 444.º e 445.º CPC ou o dos artigos 546.º e 549.º CPC. Seja ou não

deduzindo um incidente probatório, o juiz admite a junção ou rejeita-a, mandando restituir o

documento ao apresentante, se verificar que o documento ao apresentante, se verificar que o

documento é impertinente para a matéria da causa ou desnecessário (artigo 443.º, n.º1 CPC),

sem prejuízo, quando posta em causa a sua genuinidade ou força probatória, da decisão que

venha a ser tomada. Sendo deduzido o incidente dos artigos 446.º a 449.º CPC, a parte contrária,quando notificada da arguição, pode declarar que não quer fazer uso do documento, caso em

que ele não e atendido para efeito algum, o mesmo ocorrendo se não responder (artigo 448.º,

n.º2 CPC); apresentada a resposta, o juiz negará seguimento ao incidente se a arguição for

manifestamente improcedente ou meramente dilatória, bem como se o documento não puder

ter influencia na decisão da causa (artigo 448.º, n.º3 CPC).

§16.º - Prova por confissão

Conceito e modalidades:

1.

Conceito

: diz-se confissão o reconhecimento da realidade dum facto (passado, ou

presente duradoiro) desfavorável ao declarante (artigo 352.º CC), isto é, dum facto

constitutivo dum seu dever ou sujeição, extintivo ou impeditivo dum seu direito ou

modificativo duma situação jurídica em sentido contrário ao seu interesse, ou, ao invés,

a negação da realidade dum facto favorável ao declarante, isto é, dum facto constitutivo

dum sei direito, extintivo ou impeditivo dum seu dever ou sujeição ou modificativo duma

situação jurídica no sentido do seu interesse. Com base na regra de experiência segundo

a qual ninguém mente contrariamente ao se interesse, esta declaração de ciência

constitui presunção da realidade do facto (desfavorável ao confitente) ou, ao invés, da

inocorrência do facto (favorável ao confitente) que dela é objeto. Esta presunção, que

explica a prova por confissão, não pode, evidentemente, jogar quando a declaração tem

por objeto um facto fisicamente impossível ou notoriamente inexistente (artigo 354.º,

alínea c) CC): a afirmação da sua existência encerra um absurdo que impede que seja

erigida em meio de prova. Semelhante, quando a lei proíbe o reconhecimento ou a

investigação dum facto, encontramo-nos perante a impossibilidade legal de este ser dado

como provado (artigo 354.º, alínea a), 2.ª parte CPC): alei considera-o total e

absolutamente irrelevante, pelo que inviabiliza a eficácia jurídica da sua representação

pelo confitente. Além destes casos, em que estamos perante factos insuscetíveis em

absoluto de constituir objeto de prova (por confissão ou outra), outros há em que a leiadmite que, por outros meios, seja provada a realidade de factos que tem por inidóneos




Diogo Castro

239

para objeto da declaração confessória. É o caso dos factos relativos a direitos

indisponíveis (artigo 354.º, alínea b) CC): sempre que a disposição dum direito subjetivo

atribuído pelo ordenamento não possa ter lugar a confissão dum facto que tenha

semelhante efeito dispositivo, pois caso contrário, produzir-se-ia, através do ato(voluntario) da confissão, um efeito prático (indireto) que as partes não poderiam

diretamente atingir por via negocial. É também o caso quando a lei declara a confissão

insuficiente (artigo 354.º, alínea a), 1.ª parte CPC), seja por exigir forma escrita ad

constitutionem (artigo 364.º, n.º1 CC), seja por reconhecer a convenção das partes sobre

a forma do negócio jurídico (artigo 223.º, n.º1 CC).

2. Modalidades: a confissão pode ser judicial ou extrajudicial (artigo 355.º, n.º1 CC): é

judicial (meio de prova constituenda) quando produzida em processo que corra perante

um tribunal do Estado ou em juízo arbitral, ainda que se trate de processo de jurisdição

voluntária (artigo 355.º, n.º2 CC); é extrajudicial (meio de prova preconstituida) quando

produzida fora dum processo (artigo 355.º, n.º4 CC); mas, no primeiro caso, passa aextrajudicial quando invocada fora do processo em que é produzida, considerado este

como englobando os respetivos incidentes e procedimentos preliminares (artigo 355.º,

n.º3 CC). A confissão judicial pode ser feita, espontaneamente, nos articulados, pela parte

ou pelo seu advogado, ou em outro ato do processo, mas neste caso só pela parte ou por

procurador com poderes especiais para o efeito; e pode ser feita, provocadamente, em

depoimento de parte ou em ato de prestação de informações ou esclarecimentos ao

tribunal (artigo 356.º CC). A confissão judicial pode ser feita, espontaneamente, nos

articulados, pela parte ou pelo seu advogado, ou em outro do processo, mas neste caso

só pela parte ou por procurador com poderes especiais para o efeito; e pode ser feita,

provocadamente, em depoimento de parte ou em ato de prestação de informações ou

esclarecimentos ao tribunal (artigo 356.º CC). O depoimento de parte tem lugar por

iniciativa oficiosa (artigo 452.º, n.º1 CPC) ou a requerimento da parte contrária ou dum

seu comparte (artigo 453.º, n.º3 CPC), devendo, neste caso, ser logo indicados os factos

sobre que há de recair (artigo 452.º, n.º2 CPC). Estes devem ser factos pessoais ou de

que o depoente deva ter conhecimento (artigo 454.º, n.º1 CPC), em delimitação análoga

à que o artigo 574.º, n.º3 CPC faz dos factos sobre os quais o réu tem, na contestação, o

ónus de tomar posição definida; não podem, além disso, ser factos criminosos ou torpes,

de que a parte seja arguida (artigo 454.º, n.º2 CPC). Obtida a confissão dum facto, o

depoimento deve, nessa parte, ser reduzido a escrito (artigo 463.º, n.º1 CPC). Em

conformidade com a nossa tradição jurídica, o CPC 191 não admitia que o depoimento

da parte pudesse ser probatoriamente valorado na parte em que lhe fosse desfavorável,ao contrário da opção feita por sistemas jurídicos, máxime os de tradição anglo-saxónica,

que o sujeitam à livre apreciação do julgador, em juízo reportado à sua globalidade e

abrangendo, por conseguinte, também o conteúdo favorável ao depoente. Já o CPC de

2013 admite a prova por declaração de parte (artigo 466.º CPC). Embora as tenha como

ato de prova distinto do depoimento de parte, afigura-se que, no ato de produção deste,

o depoente poderá manifestar a vontade de que as declarações favoráveis que faça

sejam valoradas como prova sujeita à livre apreciação do julgador, desde que a parte

contrária esteja presente, ou lhe seja dada a possibilidade de igualmente ser ouvida. A

prestação de informações e esclarecimentos ao tribunal tem lugar a convite oficioso,

tendente à clarificação das posições das partes sobre a matéria de facto ou de direito dacausa, quando não tenha tido lugar no despacho pré-saneador (artigo 590.º, n.º4 CPC),




Diogo Castro

240

constituindo a audiência prévia o momento processual para ela mais adequado (artigo

591.º, n.º1, alínea c) CPC), mas pode ser ordenada em qualquer estado do processo

(artigo 452.º, n.º1 CPC). No plano da matéria de facto, visa-se o esclarecimento da

alegação e não um fim probatório. No entanto, o esclarecimento prestado que resulteno reconhecimento, pela parte, da realidade de um facto que lhe é desfavorável é

aproveitado como confissão. Deve, neste caso, tal como no de depoimento de parte, ser

reduzido a escrito.

Confissão com força probatória plena:

1.

Requisitos: o artigo 358.º CC atribui à confissão força probatória plena:

Quandojudicial,escritaoureduzidaaescrito(n.º1);

Quando,sendoextrajudicial,constededocumento,autênticoouparticular(subscrito

peloconfitente),esejafeitaàpartecontráriaouaquemarepresente(n.º2).

Este ultimo requisito tem como razão de ser a consideração de que a declaraçãoconfessória é, em regra, mais credível quando feita, por escrito, à parte favorecida pela

realidade do facto confessado. Com ele, a confissão extrajudicial não se torna, ainda que

só para surtir eficácia probatória plena, uma declaração recetícia: baseando-se o

requisito na maior probabilidade de seriedade da declaração, a exigência da sua direção

à contraparte do confitente visa uma finalidade que prescinde da efetiva receção pelo

destinatário, esgotando-se com o sentido que lhe é imprimido pelo declarante ao dirigi-

la; basta, por isso, a iniciativa por este tomada, independentemente de a declaração

chegar efetivamente à esfera de controlo da parte contrária; a declaração confessória

feita à parte contrária, na previsão do artigo 358.º, n.º2 CC, é uma declaração dirigida,

mas não uma declaração recetícia. Consequentemente, deve ser tido comorepresentante, para o efeito do mesmo artigo, não só o efetivo titular de poderes de

representação (representante em sentido técnico), mas também toda a pessoa que atue

no interesse da contraparte no âmbito do conflito de interesses a que se reporta o facto

confessado ou que, pela sua proximidade dela, deva ser reputada, por um indivíduo

normal colocado no lugar do confitente, como normal transmissário da declaração

confessória. Para que a confissão, judicial ou extrajudicial, tenha força probatória plena,

é ainda necessário que se verifiquem os requisitos de capacidade e de legitimidade do

artigo 353.º CC:

O confitente há de ter capacidade para dispor do direito, ou para constituir a

vinculação, a que o facto confessado se refira (n.º1). Não tem, por isso, força

probatória plena o reconhecimento, pelo incapaz de exercício, da realidade dum

facto com eficácia ou mera relevância impeditiva, modificativa ou extintiva dum

direito subjetivo de que ele não possa dispor, ou constitutiva ou modificativa duma

vinculação em que não se possa constituir, ou ainda da inocorrência de um facto

com relevância inversa a alguma destas;

Oconfitentehádeteropoderdedispor,oudeconstituiravinculação,aqueofacto

confessado se refira (n.º1). Não te, por isso, força probatória plena o

reconhecimento, por uma pessoa casada em regime de comunhão geral ou de

adquiridos, sem o consentimento do cônjuge, ou, no campo da incapacidade, o

reconhecimento pelo inabilitado sujeito ao regime de assistência do artigo 153.º,

n.º1 Cc, sem o consentimento do curador, dum facto de que resulte a perda dumdireito de que o confitente não podia dispor, só por si, por ato entre vivos. A ideia a




Diogo Castro

241

reter, paralela à que explica o regime dos factos referentes a direitos objetivamente

indisponíveis, é a de que a autorização ou o consentimento deve ser exigido par a

confissão sempre que a eficácia do facto confessado (eficácia indireta do ato de

confissão) seja semelhante a do ato negocial que dele carece. Noscasosdecontitularidadedesituaçõesjurídicas,ativasoupassivas,cadaumdos

contitularespodeconfessarisoladamente,semprequeoefeitodofactoconfessado

possasercindidodemodoarestringir-seaointeressedoconfitente,comoacontece

noscasosquepodemdarlugaralitisconsórciovoluntário: podendo dispor sozinho,

da sua situação jurídica (artigo 288.º, n.º1 CPC), o litisconsorte pode também fazer

confissões de factos com efeito dispositivo prático idêntico.. Já nos casos de

contitularidade de situações jurídicas em que esse fracionamento não se possa dar,

como acontece nos que devem dar lugar a litisconsórcio necessário, a confissão

isolada de um dos contitulares não é admissível com eficácia indireta equivalente à

do ato que, isoladamente, ele não pode praticar (artigo 288.º, n.º2 CPC). Assim, porexemplo, o devedor solidário pode confessar o facto constitutivo da obrigação, o

que só perante ele e o credor surtirá efeito, mas o cocontraente ou o credor da

obrigação indivisível não pode confessar, por si, facto de que resulte a nulidade do

contrato. A norma do artigo 353.º, n.º2 CC deriva da natureza contra se da

declaração confessionária.

Noscaosdesubstituiçãoprocessual,emqueháumarelaçãodedependênciaentre

asituaçãojurídicadosubstitutoeadosubstituído,osubstituto,sendoadmitidoa

litigarsobrerelaçãojurídicaalheia(ouinteressejurídicoalheio),nãopodeproduzir

confissãoeficazperanteosubstituído,queéo titulardarelação(oudointeresse)

controvertida(artigo353.º, n.º3 CC): a substituição dá-se em virtude da inércia do

substituído no exercício ou na defesa dos seus direitos; não faria sentido que servisse

para o substituto deles dispor ou realizar, através da confissão, um ato com efeito

pratico semelhante ao de uma disposição.

2.

Irretratabilidade: a confissão é irretratável (artigo 465.º, n.º1 CPC). Aplicada à confissão

judicial, ou à confissão extrajudicial invocada no processo, esta norma resulta já, em parte,

do princípio da aquisição processual (artigo 413.º CPC): uma vez produzidos, os meios de

prova já não podem ser retirados, devendo ser considerados pelo tribunal na decisão

sobre a matéria de facto. Neste sentido, é tão irretratável a confissão com força

probatória plena como a que tem força de prova livre. Mas a irretratabilidade te, quanto

à primeira, maior alcance: o de tornar inadmissível uma nova declaração de ciência sobre

o mesmo facto que possa pôr em causa os efeitos legais resultantes, ou suscetíveis de

resultar, da anterior, sem prejuízo da possibilidade de impugnação desta. Em regra – só

assim não é quando a confissão se integra numa declaração indivisível –, a confissão

produz imediatamente o seu efeito probatório e, consistindo este na prova plena do facto

confessado, não faria muito sentido admitir posteriores declarações, com conteúdo

diverso e podendo até não ser confessórias, por parte do confitente. Um caso, porém,

há em que a confissão é retratável: a confissão em articulado, quando feita pelo

mandatário do confitente, pode ser retirada ou retificada enquanto a parte contrária não

a aceitar expressa e especificadamente (artigo 46.º e 465.º, n.º2 CPC). A razão de ser

desta exceção reside na menor intensidade com que a regra da experiência joga no caso

da confissão feita, pelo mandatário judicial, com base em poderes forenses gerais:embora a confissão se suponha inspirada pela parte ou feita em conformidade com as




Diogo Castro

242

instruções e informações por ela fornecidas, o que explica a sua força probatória, o

mandatário pode ter compreendido mal as informações do seu constituinte; de qualquer

modo, não é a própria parte a fazê-la.

3.

Impugnabilidade: a forma probatória da confissão só pode ser destruída nos termosrestritos determinados na lei (artigo 347.º, infine CC). Além dos casos em que não se

verifique algum dos requisitos (elemento do ato ou seu pressuposto) de que a lei faz

depender a sua força probatória plena, o ato da confissão só pode ser impugnado nos

termos constantes do artigo 359.º CC. O artigo 359.º, n.º1 CC sujeita a confissão ao

regime de nulidade e anulabilidade dos negócios jurídicos, resultante da falta ou de vícios

da vontade, sem prejuízo de o artigo 359.º, n.º2 CC dispensar a anulação por erro dos

requisitos, salvo o da essencialidade, exigidos para o negócio jurídico. Também esta

equiparação tem na sua base a ideia de que, através do ato da confissão, é possível atingir

um resultado prático semelhante ao do negócio jurídico. Mas a confissão não é uma

declaração de vontade e, por isso, na aplicação do preceito à confissão há que ter emconta a natureza desta, como declaração de ciência. Assim é que a confissão, como ato

para cuja definição não releva a vontade do efeito, própria das declarações de vontade,

mas apenas a consciência da declaração, como declaração de ciência, e do seu concreto

conteúdo representativo:

a.

Não suscetível, em si, de ser simulada, mas pode ser predisposta, por afirmação

da realidade dum facto que não se verificou, num esquema de fraude á lei ou de

simulação negocial.

b.

Pode ser produzida por coação física, com falta de consciência ou de seriedade

da declaração ou com erro na declaração, vícios estes que, excluindo elementos

subjetivos (a vontade de ação, a consciência de que se esta fazendo umadeclaração de ciência, a consciência do conteúdo representativo concreto desta

declaração) exigidos para qualquer declaração, de ciência ou de vontade, privam

de eficácia a declaração confessória, independentemente da realidade do facto

que é afirmado como se tendo verificado.

c. Pode dever-se a erro-vício, que consiste ou num erro sobre o objeto da confissão,

isto é, sobre a representação da realidade que constitui o próprio conteúdo da

declaração, e que, por isso, uma vez provado que esse conteúdo diverge da

realidade e que o confitente tinha formado erradamente a sua convicção sobre

ele, é causa de anulação da confissão, independentemente da verificação de

outros requisitos, ou na ignorância de que se verificou também um facto sem

cuja verificação o facto confessado não poderia, natural ou fisicamente, influir

numa situação jurídica do confitente, o que constitui ainda erro sobre a

configuração dos factos, no plano da causalidade natural, estando sujeito ao

mesmo regime do erro sobre o objeto; mas nunca pode relevantemente consistir

em erro sobre as consequências jurídicas diretas (erro sobre o efeito probatório)

ou indiretas (erro sobre os efeito do facto confessado) da confissão.

d. Pode dever-se a dolo ou coação moral, que atuam como vícios da vontade de

declarar um certo conteúdo querido como representativo (ou de cujo significado

representativo se tem consciência) e cuja invocação dispensa,

consequentemente, a prova de que não se verificou na realidade o facto

confessado.




Diogo Castro

243

O artigo 464.º CPC prevê a propositura duma ação autónoma para a declaração da

nulidade ou a anulação da confissão. Transitada em julgado a sentença que venha a ser

proferida no processo em que a confissão judicial e feita ou a confissão extrajudicial

invocada, esse foi, até ao Decreto-Lei n.º 38/2003, 8 março, o único meio de fazer valera nulidade ou a anulação da confissão que tivesse determinado a decisão (artigo 359.º,

n.º1 CC), ao qual se seguia, em caso de procedência, o recurso de revisão da sentença,

com fundamento na norma hoje constante do artigo 629.º, alínea b) CPC: na ação,

atacava-se a declaração confessória; no recurso de revisão, a sentença com base nela

proferida. Atualmente, é imediato o acesso ao recurso de revisão, cujo prazo se

compadece mal com a propositura daquela ação (artigo 697.º, n.º2, alínea c) CPC). A

nulidade da confissão pode também ser feita valer, até ao trânsito em julgado da

sentença e sem prejuízo do artigo 613.º, n.º1 CPC, no processo em que é produzida ou

invocada, mediante uma exceção probatória a que há que, analogicamente, aplica, com

as devidas adaptações, o disposto nos artigo 446.º, 448.º e 449.º CPC quanto às exceçõesprobatórias deduzidas contra os documentos. O pedido de anulação há de ser deduzido

no prazo de um ano do artigo 287.º, n.º1 CC, entendendo-se como cumprimento, para o

efeito do artigo 287.º, n.º2 CC (arguição sem dependência de prazo), a produção dos

efeitos do facto confessado, dependa ele ou não dum ato ato das partes. Mas, transitada

em julgado a sentença proferida no processo em que a confissão foi feita ou invocada,

há que contar também com os prazos do artigo 697.º, n.º2 CPC: o recurso de revisão tem

de ser interposto no prazo de cinco anos, contados do trânsito em julgado da decisão, e

no de 60 dias, contados do conhecimento do fundamento de nulidade ou anulação que

se faz valer.

4.

Indivisibilidade: segundo o artigo 360.º CC, se a declaração confessória for acompanhadada narração de factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do facto

confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, a parte que dela quiser aproveitar-

se como prova plena tem de aceitar também a realidade desses factos ou circunstâncias,

salvo se provar a sua inexatidão. Esta norma, tradicionalmente conhecida como princípio

da indivisibilidade da confissão ou da confissão indivisível, respeita, na realidade, a uma

declaração complexa que, contendo a afirmação de factos desfavoráveis ao declarante,

mas também de factos que lhe são favoráveis, só em parte é confessória e é na outra

parte meramente assertória: dado que uns e outros desses factos são objeto da mesma

declaração, entende-se que a contraparte que se queira aproveitar da parte da

declaração que lhe e favorável deve igualmente aceitar a realidade dos factos que lhe

são desfavoráveis. Para isso, não basta a unidade formal da declaração, sendo preciso

que factos favoráveis e factos desfavoráveis estejam entre si em relação: o declarante

afirma, por um lado, a realidade de factos constitutivos que lhe são desfavoráveis e, por

outro, a realidade de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito dos

primeiros. Ao contrário da simples confissão, que produz logo o seu efeito probatório,

este declaração complexa só faz prova depois de a parte contrária se pronunciar. Três

vias lhe são possíveis:

a.

Prescindir da confissão, com o que esta não terá eficácia de prova plena, mas só

a de meio de prova sujeito a livre apreciação do julgador (artigo 361.º CC);

b.

Aceitar, como tendo-se verificado, os factos e circunstâncias que lhe são

desfavoráveis, caso em que a confissão ganha eficácia de prova plena e, por sua




Diogo Castro

244

vez, a declaração de aceitação corresponde a uma segunda confissão, em sentido

inverso, desses factos ou circunstâncias;

c.

Declarar que se quer aproveitar da confissão, mas se reserva o direito de provar

a inexatidão dos factos ou circunstâncias que lhe são desfavoráveis, caso em quea confissão tem também eficácia de prova plena, mas a realidade desses factos

ou circunstâncias só ficará definitivamente estabelecida se não for feita prova do

contrário.

No último caso, uma vez que cabia ao autor da declaração complexa provar o facto

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte contrária – ou de outro efeito

jurídico resultante do facto constitutivo – dá-se a inversão do ónus d aprova, que passa

a caber à contraparte. O mesmo acontece quando, confrontada com a declaração

complexa (feita em documento escrito junto ao processo, por ela própria ou pelo autor

da declaração, ou em ato de depoimento de parte reduzido a escrito, nos termos do

artigo 463.º, n.º1 CPC), a parte contrária não toma, no prazo que tem para se pronunciarsobre o documento (artigo 444.º, n.º1 e 2 CPC por analogia) ou no prazo geral do artigo

149.º CPC, qualquer das três atitudes referidas, silenciando uma tomada de posição

sobre a declaração. Tenho entendido que o princípio da indivisibilidade não é observável

no plano da confissão judicial espontânea em articulado, dado o tratamento

individualizado que tem cada facto dele constante: a exposição dos factos e feita em

artigos separados (artigo 47.º, n.º2 CPC); têm-se por admitidos os factos não impugnados

(artigos 574.º, n.º2 e 587.º, n.º1 CPC); há que fazer separadamente a defesa por exceção

(artigo 572.º, alínea c) CPC). Esse afastamento do princípio era, porém, mais nítido

quando, na fase da condensação, havia que selecionar os factos assentes e os factos

controvertidos. Perante o CPC de 2013, a opinião contrária torna-se também defensável.

Confissão com força de prova livre: quando é feita sem os requisitos exigidos para que tenha

eficácia probatória plena, a declaração de reconhecimento de factos desfavoráveis pode

constituir meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador (artigo 361.º CC). É assim, em

princípio, quando falte algum dos pressupostos do artigo 353.º CC. É-o também quando a

confissão não seja escrita ou reduzida a escrito e quando falte o requisito da direção à arte

contrária (artigo 358.º, n.º3 e 4 CC). É-o ainda quando a confissão conste duma declaração

complexa, nos termos do artigo 360º CC, e a parte contrária não se queira dela prevalecer como

meio de prova plena. Já nos casos em que a confissão com eficácia probatória plena é declarada

nula ou anulada nos termos do artigo 359.º CC, a declaração feita não pode, em regra, ser

aproveitada com valor de prova livre, pois não se vê como pode a regra de experiência segundoa qual não se mente contra o próprio interesse jogar em casos em que a confissão é desviada da

sua função (simulação, fraude à lei, reserva mental, usura), ocorre falta ou desvio da vontade

(coação física, falta de consciência da declaração, incapacidade acidental, falta de seriedade, erro

na declaração) ou se verifica na formação da representação de confitente (erro-vício) ou na

formação da vontade (erro em confissão baseada em declaração indivisível, dolo ou coação

moral): em alguns destes casos, há que produzir prova de facto contrário ao confessado para

destruir a eficácia probatória da confissão; nos outros, mostra-se falseada a liberdade de

apreciação pelo confitente, que a regra da experiência pressupõe. Apenas num caso se justifica

o aproveitamento da confissão, com o valor de prova livre: quando o confitente a dirige à parte

contraria, julgando dirigi-la a terceiro. A confissão com valor de prova livre constitui um ato

distinto do da confissão com valor de proa plena, que tem requisitos de forma e pressupostos,




Diogo Castro

245

necessários à sua validade, mais amplos do que os daquela. A sua eficácia probatória exige que o

juiz a confronte com todos os outros elementos de prova produzidos sobre o facto confessado

para que tire a sua conclusão sobre se este se verificou ou não.

Produção da confissão judicial: quando extrajudicial, a confissão é, enquanto facto que constitui

um meio de prova, preconstitutido, trazido ao processo, mediante a apresentação do documento,

escrito ou outro, que a contem (o documento que prova a declaração de ciência da parte e esta,

por sua vez, prova a realidade do facto confessado), pelo que os atos de produção de prova que

têm lugar no processo são os respeitantes, respetivamente, à prova documental ou testemunhal.

Mas a confissão judicial produz-se no processo – nos articulados ou em outro ato do processo,

quando espontânea; em depoimento de parte ou ato de prestação de informações ou

esclarecimentos ao tribunal, quando provocada. Requerido (artigos 452.º, n.º2 e 453.º, n.º3 CPC)

ou ordenado (artigo 452.º, n.º1 CPC) o depoimento da parte, e esta convocada para comparecer

– em regra, na audiência de discussão e julgamento (artigo 456.º, n.º1 CPC), mas antes dela, se

houver urgência no depoimento (artigos 419.º e 420.º CPC) ou impossibilidade de comparência

(artigo 457º, n.º2 CPC) ou o juiz ordenar a prestação do depoimento na audiência prévia (artigo

456.º, n.º3 CPC). Quando a parte resida fora da comarca ou da ilha das Regiões Autónomas em

que corre o processo, a prestação do depoimento tem lugar por teleconferência (artigo 456.º,

n.º2 CPC). A parte jura dizer a verdade (artigo 459.º CPC) e é seguidamente interrogada pelo juiz

sobre os factos indicados como objeto do depoimento (artigo 460.º CPC). Os advogados do

depoente e da parte contrária podem pedir esclarecimentos, ou solicitar ao juiz eu os peça, para

concretização ou complemento das respostas (artigos 461.º, n.º1 e 462.º, n.º1 CPC). Ao

esclarecimento pretendido por um dos advogados pode opor-se o advogado da parte contrária,

com fundamento em que a pergunta e inadmissível, pela sua substância ou pela forma como (no

caso de ser o advogado a fazê-lo) é feita: gera-se então um incidente probatório, que o juiz decide(artigo 462.º, n.º2 CPC). Na falta de comparência da parte, bem como no caso de ela recusar o

depoimento, sem provar justo impedimento, ou o responder que não se recorda ou nada sabe,

o tribunal aprecia livremente o valor da conduta para efeitos probatórios (artigo 357.º, n.º2 CC).

As declarações de parte: o CPC de 2013 introduziu, ao lado da prova por confissão, mas como

meio de prova autónomo, a figura da prova por declarações de parte. Através dela, a parte (autor

ou o reu, ou o seu representante legal) pode, até ao início das alegações orais em 1.ª instância,

requerer a prestação de declarações sobre factos em que tenha tido intervenção pessoal ou de

que tenha conhecimento direto (artigo 466.º, n.º1 CPC), isto e, sobre factos pessoais, na aceção

que a esta expressão é dada nos artigos 454.º, n.º1 e 574.º, n.º3 CPC. As declarações de parte

não podem ser ordenadas oficiosamente nem, obviamente, ser requeridas pela parte contraria.

A sua valoração esta sujeita à regra da livre apreciação da prova (artigo 466.º, n.º3 CPC). Do

requerimento deste meio de prova por uma parte tem de ser dado conhecimento à outra,

nomeadamente quando as declarações de parte tenham sido requeridas na audiência final. Se a

outra parte estiver presente no ato, poderá igualmente usar da faculdade de ser ouvida. Mas,

não estando, tem de ser notificada para o efeito, na pessoa do seu advogado (ou pessoalmente,

se não tiver advogado constituído e o patrocínio não for obrigatório). Assim o impõe o princípio

da igualdade de armas (artigo 4.º CPC). A apreciação que o juiz faça declarações de parte

importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e,

quando outros não haja, como prova subsidiária, máxime se ambas as partes tiverem sido

efetivamente ouvidas.




Diogo Castro

246

§17.º - Prova testemunhal

Admissibilidade e direito de escusa:

1. Admissibilidade

: fonte de prova pessoal representativa, a testemunha é um terceiro em

face da relação jurídica processual, ainda que não perante a relação jurídica material ou

os interesses que no processo se discutem, estando, pois, excluída como tal a parte

(artigo 452.º, n.º2 e 453.º,n.º3 CPC) e o seu representante legal (artigo 453.º, n.º2 CPC),

aos quais é reservado o depoimento de parte (artigo 496.º CPC), bem como o juiz que

não se declare ou seja declarado impedido (artigo 115.º, n.º1, alínea h) e 499.º, n.º 1CPC).

Não obstante qualquer terceiro poder, em princípio, depor como testemunha (artigo

392.º CC), desde que não interdito por anomalia psíquica e com capacidade natural, física

e mental, para depor sobre o objeto da prova (artigo 495.º, n.º1 CPC), há factos sobre osquais não é admissível depoimento testemunhal. Tal acontece, em primeiro lugar, como

consequência indireta da exigência de determinado meio de prova, por disposição da lei

ou estipulação das partes. As declarações negociais que devam revestir a forma escrita

(artigo 223.º, n.º1 e 364.º, n.º1 CC), bem como aquelas que só possam ser provadas por

documento ou confissão documentada (artigo 364.º, n.º2 CC), não podem, obviamente,

ser objeto de prova por testemunhas (artigo 393.º, n.º1 CC), tal como não podem ser

objeto de prova por outro meio que não o exigido. Tal não impede, porém, o recurso à

prova testemunhal para a prova do facto material da declaração, não já enquanto

elemento constitutivo do negocio jurídico, mas como elemento de facto produtor de

outros efeitos de direito, designadamente da responsabilidade decorrente de, dolosa ou

culposamente, se ter emitido uma declaração nula. Tal não impede tão pouco o recurso

à prova testemunhal para:

a.

A interpretação do negócio jurídico (artigo 393.º, n.º3 CC), designadamente

mediante o apuramento da posição do real destinatário (artigo 236.º, n.º1 CC),

da vontade real do declarante (artigos 236.º, n.º2 e 238.º, n.º2 CC), do seu

conhecimento pelo declaratário (artigo 236.º, n.º2 CC) e do próprio sentido do

documento;

b. A prova de divergência relevante entre a vontade real e a vontade declarada

(salvo tratando-se de provar o acordo simulatório e o negócio dissimulado,

invocados pelos simuladores, mas já não quando invocados por terceiros: artigo

394.º, n.º2 e 3 CC) ou de vicio relevante da vontade real;c. A ilisão, nos termos admitidos por lei, da genuinidade do documento, ou a sua

reforma (Artigo 367.º C).

O mesmo se aplica quando a lei exige determinado meio de prova (não documental) para

a prova do facto (ex. só por confissão se pode provar o incumprimento no caso de

prescrição presuntiva: artigo 313.º CC). Tal acontece, em segundo lugar, e com os

mesmos limites, em consequência, também indireta, de um facto que podia ser provado

por meio sujeito à livre apreciação do julgador estas já plenamente provado por

documento, confissão ou admissão (artigo 393.º, n.º2 CC), fora os casos em que alei

admite a ilisão da força desse meio de prova. Em terceiro lugar, no caso de haver

documento autêntico ou particular (strictosensu), seja ele exigido pela lei ou pelas partes,seja formado voluntariamente, não é admissível a prova por testemunhas de (outras)




Diogo Castro

247

convenções que sejam contrárias ou adicionais ao seu conteúdo, ainda que tais

convenções não sejam contemporâneas da formação do documento, mas anteriores a

ela ou até posteriores (artigo 394.º, n.º1 CC). Esta proibição, que tem por objeto atos não

abrangidos pela força probatória do documento e pressupõe que eles não sejam nulospor via do artigo 221.º CC ou do artigo 222.º CC, não é aplicável a terceiros (artigo 394.º,

n.º3 CC). Ao documento particular é sempre equiparado o documento eletrónico

suscetível de representação escrita, em que seja aposta assinatura digital certificada por

entidade certificadora credenciada e com os requisitos previstos no DL 290-D/99 (artigo

3.º, n.º2). Em quarto lugar, não é admitida prova testemunhal para prova do

cumprimento, da remissão (artigo 863.º CC), da novação (artigos 857.º e 858.º CC), da

compensação (artigo 847.º CC) e, de modo geral, de contrato extintivo da relação

obrigacional (designadamente, a dação em cumprimento: artigo 837.º CC), sem prejuízo

também de a proibição não jogar quando a invocação do facto extintivo seja feita por

terceiros (artigo 395.º CC) nem quando circunstâncias objetivas, diversas dumaconvenção entre as partes, tornem esta verosímil, limitando-se a prova testemunhal a

completar ou esclarecer o significado de tais circunstâncias.

2.

Direito de escusa: a testemunha tem, de acordo com a normal geral do artigo 417.º, n.º1

COC, o dever de prestar depoimento, salvo nos casos indicados no artigo 497.º, n.º1 CPC,

em que pode recusar-se a depor, e no caso previsto no artigo 497.º, n.º3 CPC, em que

tem o dever de não depor sobre determinados factos. A testemunha pode recusar-se a

depor quando entre ela e uma das partes haja uma relação de parentesco ou afinidade

na linha reta (artigo 497.º, n.º1, alíneas a) e b) CPC), de casamento, ainda que extinto

(artigo 497.º, n.º1, alínea c) CPC), ou de união de facto análoga à dos cônjuges (artigo

497.º, n.º1, alínea d) CPC). Devem escusar-se a depor os que estejam adstritos a sigiloprofissional, de funcionário público ou de Estado, quanto aos factos por ele abrangidos

(artigo 497.º, n.º3 CPC). No entanto, o dever de sigilo, uma vez verificada a legitimidade

da sua invocação, nos termos dos artigos 135.º n.º2, 136.º, n.º2, 137.º, n,.º3, 1.ª parte

CPP, pode ser dispensado, nos termos dos artigos 135.º, n.º3, 136.º, n.º2 CPP, ou cessar

nos termos do artigo 137.º, n.º3, 2.ª parte PP (artigo 417.º, n.º4 CPC).

Valor probatório: a testemunha narra ao tribunal factos passados de que teve perceção e que,

consequentemente, ficaram registados na sua memória. Mesmo fora dos casos em que procede

a um depoimento parcial, ocultando ou até deturpando os factos sobre os quais é chamada a

depor, erros de perceção e falhas de memória podem falsear as declarações de ciência que

produz, não constituindo meio de prova representativa tão fidedigno como o documento. Porisso, o depoimento testemunhal está sujeito à livre apreciação do julgador (artigo 396.º CC), que

o valorará tendo em conta todos os factos que abonam ou, pelo contrário, abalam a credibilidade

do depoimento, quer por afetarem a razão de ciência invocada pela testemunha, quer por

diminuírem a fé que ela possa merecer (artigo 521.º CPC), e no confronto com todas as outras

provas produzidas (artigo 607.º, n.º5, 1.ª parte CPC; em especial artigo 523.º CPC). Neste

contexto, os advogados das partes, além de interrogarem e instarem a testemunha (artigo 516.º,

n.º2 CPC) e de, mais tarde, após a produção da prova, se pronunciarem sobre o resultado do seu

depoimento (artigo 604.º, n.º3, alínea e) CPC), podem, uma vez o interrogatório terminado,

deduzir os incidentes de acareação, que também pode ter lugar oficiosamente, e de contradita,

este sempre a requerer pela parte contrária à que ofereceu a testemunha. O primeiro consisteno confronto (cara a cara) duma testemunha com a outra ou com a parte que tenha deposto,




Diogo Castro

248

para resolução de contradições verificadas ente os respetivos depoimentos (artigos 523.º e 524.º

CPC). O segundo consiste na alegação de circunstâncias que possam afetar a razão de ciência

invocada ou a fé que a testemunha mereça, podendo a parte que o requer oferecer documentos

ou testemunhas sobre essas circunstâncias, se a testemunha as negar (artigos 521.º e 522.º CPC).

Procedimento probatório:

1.

Proposição e admissão: a iniciativa da prova testemunhal é correntemente tida como

devendo ser das partes, constituindo uma zona remanescente do princípio do dispositivo

no âmbito da instrução do processo, largamente dominada pelo inverso princípio do

inquisitório (artigo 411. CPC). No entanto, a norma do atual artigo 526.º CPC, cuja

redação data da revisão de 1961, constitui o juiz no dever de ordenar a notificação para

depor de qualquer pessoa que não tenha sido proposta como testemunha, quando haja,

no decurso da ação, razões para presumir que tem conhecimento de factos importantes

para a boa decisão da causa. Fora desta margem de iniciativa oficiosa, a proposição daprova testemunhal cabe às partes, que a farão nos termos gerais, mas com a

possibilidade de aditamento ou alteração do rol nos termos do artigo 598.º, n.º2 CPC, da

possibilidade de desistência, em qualquer altura, da inquirição da testemunha (artigo

498.º, n.º2 CPC) e da possibilidade de substituição daquelas que, depois de propositas,

fiquem impossibilitadas para depor, mudem de residência, não sejam notificadas por

omissão do tribunal, não compareçam por outro motivo justificado ou, não

comparecendo sem motivo justificado, não sejam encontradas para vir depor sob

custódia (artigo 508.º, n.º3 CPC). As testemunhas são designadas pelos seus nomes,

profissões, moradas e outras circunstâncias eventualmente necessárias à sua

identificação (artigo 498.º, n.º1 CPC). Em regra, não é preciso indicar logo os factos a quedeporão; mas tal e exigido quando:

a.

Residindo a testemunha no estrangeiro, o tribunal ou o consulado da área da sua

residência não disponha dos meios técnicos necessários para a sua inquirição por

teleconferência (artigo 500.º, alínea b) e 502.º, n.º4 CPC).

b. Seja proposto o testemunho de alguma das entidades constantes do artigo 503.º,

n.º1 CPC, que gozam do privilégio de ser inquiridas na sua residência ou na sede

dos respetivos serviços ou por escrito, ou do artigo 503.º, n.º2 CPC, que gozam

privilégio de depor primeiro por escrito (artigo 503.º, n.º3 CPC);

c. Haja lugar à antecipação do testemunho, nos termos gerais do artigo 419.º


O rol não pode exceder, por cada parte, o total de 10 testemunhas, quanto à matéria da

ação, e de outro tanto quando haja reconvenção, sendo este número reduzido a cinco

nas ações de valor não superior à alçada do tribunal de 1.ª instância; consideram-se não

escritos os nomes das testemunhas em excesso (artigo 511.º, n.º1 a 3 CPC). Pode, porém,

o juiz, atendendo à extensão dos temas da prova, admitir, por decisão irrecorrível, a

inquirição de testemunhas para além desse limite (artigo 511.º, n.º4 CPC). Proposta a

prova testemunhal, o juiz decide sobre a sua admissão e determina o local e a forma de

prestação do depoimento, se este não dever ter lugar, como e regra, na audiência afinal,

quer por ocorrer algum dos casos que acabam de ser referidos (artigo 500.º, alíneas a) a

c) CPC), quer por a testemunha estar impossibilitada de comparecer no tribunal (artigo

500.º, alínea d) CPC). Neste último caso, verificada a impossibilidade, a inquirição realiza-se no local que o juiz designar (artigos 457.º, n.º2 e 506.º CPC, a aplicar analogicamente




Diogo Castro

249

fora dos casos de doença), sem prejuízo da possibilidade de autorização de depoimento

escrito (artigo 518.º, n.º1 CPC) ou de esclarecimentos a prestar pelo telefone ou outro

meio de comunicação direta (artigo 520.º, n.º1 CPC).

2.

Produção: as testemunhas são notificadas pela secretaria para depor, salvo se a parte secomprometer a apresenta-las (artigo 251.º, n.º1 e 2 CPC). Havendo mais do que uma

testemunha a inquirir na mesma sessão, os depoimentos são produzidos pela ordem da

sua menção no rol, primeiro as do autor e depois as do réu, salvo determinação do juiz

ou acordo das partes em contrário (artigo 512.º, n.º1 CPC). Prestado juramento e feito o

interrogatório preliminar do artigo 513.º CPC, destinado a identificar a testemunha,

verificar a relação entre ela e as partes e confirmar a admissibilidade do depoimento,

sem prejuízo do incidente de impugnação que a parte contrária À que a ofereceu pode

seguidamente deduzir (artigo 514.º e 515.º CPC), a testemunha é interrogada pelo

mandatário da parte que a ofereceu, podendo a seguir o mandatário da parte contrária

dirigir-lhe perguntas (instâncias), visando completar ou esclarecer o deu depoimento(artigo 516.º, n.º2 e 4, e 40.º, n.º3 CPC), e o juiz, no final, interroga-la como melhor

entenda para o apuramento da verdade (artigo 516.º, n.º4 CPC). Podem seguir-se os

incidentes probatórios de contradita e de acareação. O depoimento é, em princípio, oral,

só assim se garantindo a imediação mínima que o princípio da livre apreciação da prova

postula. Mas nem sempre é presencial: as testemunhas residentes fora da comerca ou

da ilha das Regiões Autónomas em que o julgamento se realiza são ouvidas por

teleconferência; para tanto, deslocam-se ao tribunal de comarca da área da sua

residência, onde a comunicação com o tribunal da ação é estabelecida (artigo 502.º, n.º1

a 3 CPC); o mesmo se faz com o depoimento da testemunha residente no estrangeiro,

quando, na área da sua residência, o tribunal (no caso de expedição de carta rogatória)ou o consulado (no caso de expedição de carta precatória) disponha dos meios técnicos

necessários para a inquirição (artigo 502.º, n.º4 CPC). Tem, porém, ligar por escrito

quando:

a. Seja testemunha alguma das entidades referidas no artigo 503.º, que opte por

essa forma de o prestar. A atuação do princípio do contraditório limita-se então

à faculdade de as partes formularem pedidos de esclarecimento escritos (artigo

505.º, n.º3 CPC), que, no caso do Presidente da República, só lhe são

endereçados com o consentimento do tribunal (artigo 504.º, n.º3 CPC). Mas,

salvo no caso do Presidente da República e no de existência de norma de Direito

internacional que imponha outro procedimento para os agentes diplomáticos

estrangeiros, essas entidades podem vir a ser convocadas para depoimento oral

a prestar na audiência de discussão e julgamento, em esclarecimento do

depoimento escrito, quando tal seja necessário, a requerimento da parte que as

ofereceu como testemunhas ou oficiosamente (artigo 505.º, n.º1, 4 e 5 CPC).

b. Se verifique impossibilidade ou grave dificuldade de comparência da testemunha

no tribunal, haja acordo das partes e o juiz o autorize. Prestado o depoimento

nos termos dos artigos 518.º, n.º1 e 519.º, n.º1 a 3 CPC, o juiz pode determinar,

oficiosamente ou a requerimento das partes, a prestação, de novo por escrito,

dos esclarecimentos que esse revelem necessários, bem como a renovação do

depoimento na sua presença (Artigo 518.º, n.º4 CPC).

c.

As partes acordem na prestação do depósito no domicílio profissional de um dosmandatários, ficando o depoimento a constar em ata, assinada pelo depoente e




Diogo Castro

250

pelos mandatários das partes, aplicando-se o regime descrito em b. quanto à

renovação do depoimento (artigo 517.º CPC).

O artigo 639.º-B, n.º1 CPC permite ainda que, ocorrendo impossibilidade ou grave

dificuldade de comparência atempada de testemunha que deva depor em audiência, o juiz determine, com o acordo das partes, que sejam prestados pelo telefone, ou por outro

meio de comunicação direta com o tribunal, os esclarecimentos indispensáveis à boa

decisão da causa, desde que a natureza dos factos a averiguar ou a esclarecer se mostre

compatível com a diligência. O tribunal pode determinar que o depoente seja

acompanhado por oficial de justiça durante a prestação do depoimento, de cuja

autenticidade e plena liberdade se deve assegurar e que ficará registado na ata da

audiência (artigo 639.º-B, n.º2 CPC). Do mesmo modo como no caso de prestação de

depoimento escrito, o juiz pode determinar a prestação de esclarecimentos e a

renovação do depoimento na sua presença (artigo 639.º-B, n.º3 CPC).

§18.º - Prova pericial

Função: a manifestação da fonte de prova real representativa ou da prova, real ou pessoal,

indiciária pode carecer da intermediação dum perito que, pelos seus conhecimentos

especializados, permita ao tribunal apreendê-la em todo o seu alcance. Tem então lugar a prova

pericial (artigo 388.º CC). Distinguiam-se expressamente no CPC 1961, até à revisão de 1995-1996,

três modalidades de prova pericial: o exame, a vistoria e a avaliação. O exame e a vistoria tinham

por fim a averiguação de factos, por inspeção ou exame ocular, em coisas móveis ou pessoas(exame) ou coisas imóveis (vistoria); a avaliação tinha por fim a determinação do valor de bens

ou direitos. A distinção deixou de dar lugar a subespécies de prova pericial, com o que deixou de

ser explícita; mas o termo exame continua a ser usado, com o sentido anterior, em algumas

disposições (artigos 478.º, n.º2 e 482.º, n.º1 e 600.º CPC). A prova pericial tanto pode visar a

perceção indiciária de factos por inspeção de pessoas ou de coisas, móveis ou imóveis, como a

determinação do valor de coisas ou direitos, ou ainda a revelação do conteúdo de documentos

ou o reconhecimento de assinatura, letra (artigo 482.º CPC), data, alteração ou falta de

autenticidade de documentos.

O perito: a perícia é realizada, sempre que possível e conveniente, por estabelecimento,

laboratório ou serviço oficial apropriado e, quando assim não seja, em regra por um único perito,

nomeado pelo juiz (artigo 467.º, n.º1 CPC) ou acordado pelas partes, sem que haja razão para

duvidar da sua idoneidade e competência (artigo 467.º, n.º2 CPC). Mas é feita por um colégio de

dois ou três peritos quando, sendo a perícia da iniciativa da parte, ela ou a parte contrária o

requeira (artigo 468.º, n.º1, alínea b) CPC) e quando o juiz oficiosamente o determine, por

complexidade da perícia ou necessidade do conhecimento de matérias distintas (artigo 468.º,

n.º1, alínea a) CPC). É aplicável aos peritos, com as necessárias adaptações, o regime de

impedimentos e suspeições que vigora para os juízes (artigo 470.º, n.º1 CPC), havendo ainda

causas de dispensa ou exercício da função de perito (artigo 470.º, n.º2 CPC). Verificada uma causa

de impedimento (artigo 115.º, n.º1 e 117.º, n.º1 CPC), de suspeição (artigo 120.º, n.º1 CPC) ou

de dispensa (artigo 470.º, n.º2 CPC), o próprio perito e as partes podem invoca-la nos prazos doartigo 471.º, n.º1 e 2 CPC. Oficiosamente, o juiz deve dela conhecer até à realização da diligência




Diogo Castro

251

(artigo 471.º, n.º1, in fine CPC). Afastado o perito, procede-se a nova nomeação. Esta tem

também lugar quando o perito seja negligente no desempenho do cargo (artigo 469.º, n.º2 CPC).

A nova nomeação é feita pelo juiz, a menos que o afastamento do perito primitivo se deva a causa

superveniente que não lhe seja imputável nem, por maioria de razão, à parte que o designou(artigo 472.º CPC).

Procedimento probatório:

1.

Proposição e admissão: a perícia pode ser oficiosamente ordenada pelo juiz, ou requerida

por qualquer das partes (artigo 467.º, n.º1 CPC) em momento processual de proposição

da prova. Quando a ordene oficiosamente, o juiz indica no mesmo despacho as questões

de facto que constituirão o seu objeto, podendo depois as partes sugerir o alargamento

a outra matéria (artigo 477.º CPC); mas, salvo quando requisite a perícia a

estabelecimento, laboratório ou serviço oficial, só procede à nomeação do perito depois

de ouvidas as partes (Artigo 467.º, n.º2 CPC). Quando a perícia tem lugar a requerimentosda parte, esta indica nele as questões de facto que pretende ver esclarecidas (artigo 475.º,

n.º1 CPC) e requer, se o entender, a perícia colegial (artigo 468.º, n.º1, alínea b) CPC),

designando então logo o respetivo perito (artigo 468.º, n.º3 CPC). A parte contrária,

seguidamente ouvida, pode aderir ao objeto proposto ou propor a sua ampliação ou

restrição (artigo 476.º, n.º1 CPC), e requerer, se o proponente da prova não o tiver feito,

a perícia colegial (artigo 468.º, n.º1, alínea b) CPC), designando, neste caso, logo o seu

perito só dois ou acordar sobre a escolha do terceiro perito (artigo 468.º, n.º1 e 2 CPC).

Segue-se o despacho que ordena a realização da diligência, em que o juiz determina o

respetivo objeto, indeferindo as questões propostas pelas partes que considere

inadmissíveis ou irrelevantes e aditando outras que considere necessárias (Artigo 476.º,n.º2 CPC), nomeia o terceiro perito (artigo 468.º, n.º2 CPC) e designa a data e o local para

o começo da diligência (artigo 478.º, n.º1 CPC) ou, quando esta tenha ligar em

estabelecimento, laboratório ou instituto oficial, o prazo em que deve ser efetuada

(artigo 478.º, n,º.2 CPC). Como não podia deixar de ser, o objeto da perícia recorta-se

sempre no âmbito dos factos alegados pelas partes (artigo 475.º, n.º2 CPC, aplicável

também à perícia oficiosamente ordenada).

2.

Produção: feitas as notificações para o efeito necessárias (artigos 247.º, n.º1, 249.º, n.º1

e 251.º, n.º1 CPC), os peritos reúnem e, depois de prestarem o compromisso de

cumprirem conscientemente a sua missão (artigo 479.º CPC), procedem às inspeções e

averiguações necessárias (artigo 480.º, n.º1 CPC). A elas podem assistir o juiz e as partes,

podendo estas fazer observações e, quando o juiz esteja presente, requerer o que

entendam conveniente em relação ao objeto da diligência (artigo 480.º n.º2 a 4 CPC). Os

preitos podem requerer ao juiz que ordene a realização de diligências e a prestação de

esclarecimentos, solicitar eles próprios esclarecimentos às partes que estejam presentes

e aceder a quaisquer elementos constantes do processo (artigos 480.º, n.º4, 481.º, n.º1

e 482.º CPC). Quando a perícia deva ainda prosseguir, o juiz fixa o prazo para a diligência,

que não pode exceder 30 dias, prorrogáveis por uma só vez, se para tal ocorrer

justificação (artigo 483.º, n.º2 e 3 CPC).ç Elaborado pelos peritos, e notificado às partes,

relatório em que se pronunciam fundamentadamente sobre o objeto da perícia (artigos

484.º e 485.º, n.º1 CPC), o juiz pode determinar, oficiosamente ou sob reclamação das

partes, a prestação de esclarecimentos e aditamentos, por deficiência, obscuridade,contradição ou falta de fundamentação, o que os peritos farão por escrito adicional




Diogo Castro

252

(artigo 485.º, n.º2 a 4 CPC). Podem ainda as partes requerer segunda perícia, no prazo

de 10 dias sobre o conhecimento do resultado da primeira, isto é, sobre a notificação do

relatório ou dos esclarecimentos adicionais, havendo-os, alegando fundamentadamente

as razões por que discordam desse resultado (artigo 487.º, n.º1 CPC). Também o juizpode ordenar oficiosamente, e a todo o tempo, uma segunda perícia (artigo 487.º, n.º2

CPC). A segunda perícia tem por objeto a averiguação dos mesmos factos sobre que a

primeira incidiu (artigo 487.º, n.º3 CPC). Nela não pode participar nenhum dos peritos

que tenha participado na primeira (artigo 488.º, alínea a) CPC). É colegial, sempre que a

primeira o tenha sido (artigo 488.º, alínea d) CPC).

Valor probatório: a prova pericial é sempre livremente apreciada pelo tribunal, juntamente com

as restantes provas que forem produzidas sobre os factos que dela são objeto (artigo 389.º CC).

Não tem, inclusivamente, de haver qualquer prevalência dos resultados da segunda perícia sobre

os da primeira e, embora aquela se destine a corrigir a eventual inexatidão dos resultados desta

(artigo 487.º, n.º3 CPC), os resultados de ambas são valorados segundo a livre convicção do

julgador (artigo 489.º CPC).

§19.º - Meios de prova de âmbito processual

Inspeção judicial:

« Aprovaporinspeçãotemporfimaperceçãodiretadefactospelotribunal ».

(artigo 390.º CC). Através dela, por sua iniciativa ou a requerimento das partes, o tribunal,

«sempre que o julgue conveniente», confronta-se, sem intermediário, com fontes de prova

indiciária (pessoal ou real), assim se esclarecendo sobre a realidade de factos duradouros,

normalmente instrumentais, que interessem à decisão da causa (artigo 490.º, n.º1 CPC).

Tratando-se de coisas móveis facilmente deslocáveis ou de pessoas não impossibilitadas de se

deslocar, a inspeção tem lugar no tribunal e, sempre que possível, na audiência final. Mas, se

assim não for, inclusivamente por se tratar de coisas imóveis, o tribunal pode deslocar-se ao local

em que a fonte de prova se encontre (artigo 490.º, n.º1 CPC), incumbindo à parte que tiver

requerido a diligência fornecer ao tribunal os meios adequados para o efeito, salvo se gozar de

isenção ou dispensa de custas (artigo 490.º, n.º2 CPC). Tal como no ato da inspeção pericial (artigo

480.º, n.º3 e 4 CPC), as partes, notificadas para o efeito, podem estar presentes no de inspeção

judicial, aí devendo prestar ao tribunal os esclarecimentos de que ele careça e podendo fazer as

observações que reputem de interesse para a finalidade da diligência (artigo 491.º CPC). O

resultado da diligência fica a constar em auto, que conterá todos os elementos úteis para a prova

dos factos da causa, isto é, os factos principais de natureza duradoira que o juiz observe e os

factos instrumentais relevantes para aprova dos factos principais (artigo 5.º, n.º2, alínea a) CPC),

sem prejuízo de serem tiradas fotografias para junção ao processo (artigo 493.º CPC) ou

documentação da parte contrária (artigo 416.º, n.º1, infine CPC, interpretado extensivamente).

A inspeção tem como limite a ressalva da intimidade da vida privada e familiar e da dignidade

humana (artigo 490.º, n.º1 CPC), bem como o sigilo profissional, de funcionário-público ou de

Estado (artigo 417.º, n.º3, alínea c) CPC por analogia). O resultado da inspeção está sujeito À livredo julgador (Artigo 391.º CC). Insuscetível de produzir efeito extraprocessual, que o artigo 421.º




Diogo Castro

253

CPC reserva aos depoimentos e perícias, circunscreve ao processo a sua relevância e eficácia e,

tendo também lugar no processo todos os elementos do respetivo Tatbestand , não pode deixar

de ser considerado que o meio de prova por inspeção judicial tem natureza exclusivamente

processual, não obstante a aparência decorrente da sua regulamentação no Código Civil. Nocapítulo da inspeção, trata o novo Código daquilo que denomina verificação não judicial

qualificada. Aí se diz que, sendo legalmente admissível a inspeção judicial, mas entendendo o juiz

que concretamente não se justifica fazê-la pessoalmente, pode ele incumbir um técnico ou

pessoa qualificada de proceder aos atos de inspeção de coisas ou locais ou de reconstituição de

factos e de apresentar o seu relatório, aplicando-se subsidiariamente, devidamente adaptado, o

regime da inspeção judicial (artigo 494.º CPC). Mas não se trata do que de uma perícia

oficiosamente ordenada, com um só perito e sem a possibilidade de alargamento, pelas partes,

do respetivo objeto nem de reclamações contra o relatório apresentado. Qualificada pode ela,

rigorosamente, ser dita quando a pessoa designada tenha poderes de atestação e o relatório

constitua documento autêntico; mas esta situação, ressalvada na parte final do n.º2 do artigo494.º CPC, configura prova documental.

Outras provas: de natureza também exclusivamente processual, porque inteiramente formados

no processo e sem eficácia extraprocessual, são o meio de prova por admissão, o resultante da

conduta processual da parte e os decorrentes da sentença penal e da sentença estrangeira não

revista. A prova por admissão constitui a consequência normal do silêncio da parte sobre uma

alegação de facto em articulado, mas produz-se também perante o silêncio da parte sobre a

apresentação de determinados meios de prova, como é o caso dos documentos particulares e

dos não escritos (artigos 368.º, 374.º, n.º1, 386.º, n.º1, 387.º, n.º2 CC e 444.º CPC). Constituem

preceitos que consagram como meio de prova a conduta processual da parte os artigos 417.º,

n.º2, 430.º, 612 CPC e 357.º, n.º2 CC. A conduta da parte é, em todos os casos, livrementevalorada para efeitos probatórios – sem prejuízo de poder levar à inversão do ónus da prova, nos

termos conjugados dos artigos 344.º, n.º2 CC e 417.º, n.º2 CPC. A sentença proferida em processo

penal constitui presunção ilidível da existência dos factos constitutivos em que se tenha baseado

a condenação, bem como da existência dos factos impeditivos, dados como assentes, em que se

tenha baseado a absolvição, em quaisquer ações de natureza civil em que sejam discutidas

relações jurídicas dependentes ou relacionadas com a pratica da infração (artigos 623.º e 624.º

CPC). Não se trata, diretamente, da eficácia extraprocessual da prova produzida no processo

penal, mas da eficácia probatória da própria sentença, independentemente das provas com base

nas quais os factos tenham sido dados como assentes. Por outro lado, a presunção estabelecida

difere das presunções strictosensu, na medida em que a ilação imposta ao juiz cível resulta do juízo de apuramento dos factos por um ato jurisdicional com trânsito em julgado. A sentença

estrangeira não revista pode ser invocada em ação que corra em tribunal português como meio

de prova dos factos que nela são dados como provados, mas com sujeição à livre apreciação do

julgador (Artigo 978.º, n.º2 CPC). Também este meio de prova produz a sua eficácia com

independência relativamente aos meios de prova que tenham levado o julgador estrangeiro a dar

como provados os factos em que a decisão tenha assentado.




Diogo Castro

254

§20.º - Discussão

Au

diência final:

1.

Conteúdo: a instrução do processo termina, como sabemos, na audiência final, cuja data

é designada na audiência prévia (artigo 591.º, n.º1, alínea g) CPC) ou, quando ela seja

dispensada, em despacho proferido nos termos do artigo 593.º, n.º2, alínea d) CPC – em

qualquer caso tendo em conta a duração provável das diligências de prova a efetuar

antes dela. Feita uma tentativa inicial de conciliação, que se realiza sempre que o objeto

do processo se contenha no âmbito do direito disponível (artigo 604.º, n.º2 CPC), têm

sucessivamente lugar na audiência final, quando devam realizar-se, os depoimentos de

parte, a exibição de documentos não escritos, os esclarecimentos dos peritos para

complemento da prova pericial e a inquirição de testemunhas (artigo 604.º, alínea a) a d)CPC), sem prejuízo de esta ordem poder ser alterada por decisão do juiz que a ela preside

(artigo 604.º, n.º8 CPC). Terminada a produção da prova, entra-se na fase da discussão

da causa (artigo 604.º, n.º3, alínea e) CPC). Na audiência final, reúnem-se o tribunal, as

partes e os intervenientes acidentais necessários à produção da prova, assim como à

ajuda técnica ao tribunal e Às partes, para com imediação, oral e concentradamente, bem

como em contraditório, realizarem os atos conducentes ao apuramento da prova da

matéria de facto. Nela passou também a ter lugar a discussão, entre as partes, da matéria

de direito da causa.

2. O tribunal: a audiência final decorre, no CPC de 2013, sempre perante juiz singular (artigo

599.º CPC), haja ou não prova a produzir. Cabe às leis de organização judiciáriadeterminar o juiz singular competente (artigo 599.º CPC), que na LOSJ é sempre o da

causa. A audiência é sempre gravada (artigo 155.º, n.º1 CPC).

3. Procedimento: o novo Código só admite o adiamento da audiência com três fundamentos:

Impedimentodotribunal;

Faltadeadvogado,quandoojuiznãotenhaprocedidoàmarcaçãodaaudiência

medianteprévioacordocomosmandatáriosjudiciais,nostermosdoartigo151.º,

n.º1a3CPC;

Justo impedimento, isto é, evento, não imputável à parte nem aos seus

representantesoumandatários,que impeçaapresençadepessoaquetenhasido

convocada(artigo140.ºCPC).

Realizando-se a audiência, nela têm – ou podem ter – lugar os seguintes atos:

Tentativa de conciliação (artigo 604.º, n.º2 CPC);

Atos de instrução a ter lugar, como é regra, na audiência final (artigo 604.º, n.º3,

alíneas a) a d) CPC);

Discussão sobre a matéria da causa, de facto e de direito (artigo 604.º, n.º3, alínea

e) e 5 e 6 CPC).

Discussão: o início dos debates, englobando alegações de facto e de direito pressupõe a prévia

produção de todas as provas constituendas, assim como a apresentação de todas as provas

preconstituídas cuja manifestação, como fator probatório, não seja imediata. Na parte das

alegações relativa à matéria de facto, farão os advogados a análise crítica da prova produzida, demodo a concluir sobre os factos que, na sua opinião, devem – e os que não devem – ser dados




Diogo Castro

255

como provados. Segue-se, na mesma alegação, a perspetiva do advogado sobre a seleção das

normas jurídicas aplicáveis ao caso, a sua interpretação e a subsunção, nelas, dos factos por ele

considerados assentes, prevenindo embora a probabilidade de entendimento diversos sobre a

prova dos factos. Na parte de direito das suas alegações, os advogados não estão condicionadospela fundamentação jurídica que tenham invocado nos articulados: não estando o juiz sujeito, na

sentença, às alegações de direito das partes (artigo 5.º, n.º3 CPC), tão pouco estas o estão, ao

expressarem o que, no seu entender, deve ser o conteúdo jurídico da sentença. É dada primeiro

a palavra ao advogado do autor e depois ao advogado doo réu, podendo seguir-se resposta de

cada um deles (artigo 604.º, n.º3 CPC). As alegações têm, para cada advogado, o limite de tempo

de uma hora e cada uma das respostas o de 30 minutos, sendo, porém, estes períodos reduzidos

para metade nas ações de valor não superior à alçada do tribunal da 1.ª instância; pode, porém,

o juiz permitir, a requerimento do advogado no uso da palavra, a continuação da alegação,

quando tal se justifique em consequência da complexidade da causa (artigo 604.º, n.º5 CPC).

Concluídos os debates, a audiência é encerrada e o processo é concluso ao juiz. Mas, se esteentender que há ainda que esclarecer algum ponto da matéria de facto, pode ordenar a

reabertura da audiência para nela se complementar qualquer meio de prova produzido ou até

produzir novo meio de prova (artigo 607.º, n.º1 CPC).

§21.º - Sentença

Conteúdo:

2. Julgamento da matéria de facto: no novo Código, a sentença engloba a decisão de facto,

e já não apenas a decisão de direito. Na decisão de facto, o tribunal declara quais os

factos, dos alegados pelas partes e dos instrumentais que considere relevantes, que julga

provados (total ou parcialmente) e quis os que julga não provados, de acordo com a sua

convicção, formada no confronto dos meios de prova sujeitos à livre apreciação do

julgador; esta convicção tem de ser fundamentada, procedendo o tribunal à análise

crítica das provas e à especificação das razões que o levaram à decisão tomada sobre a

verificação de cada facto (artigo 607.º, n.º4, 1.ª parte, e 5 CPC). A sua análise crítica

constitui um complemento fundamental da gravação; indo, nomeadamente, além do

mero significado das palavras do depoente (registadas em audiência e depois transcritas),

evidencia a importância do modo como ele depôs, as suas reações, as suas hesitações e,

de um modo geral, todo o comportamento que rodeou o depoimento. Por outro lado, a

necessidade de fundamentação séria leva, indiretamente, o juiz a melhor confrontar os

vários elementos de prova, não se limitando à sua intuição ou às impressões mais fortes

recebidas na audiência decorrida e considerando, um a um, todos os fatores probatórios

submetidos à sua livre apreciação, incluindo, nos casos indicados na lei, os relativos à

conduta processual da parte. A fundamentação exerce, pois, a dupla função de facilitar

o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o autocontrolo do julgador,

sendo um elemento fundamental na transparência da justiça, inerente ao ato

jurisdicional. Além dos factos cuja verificação está feita à livre apreciação do julgador, o

juiz deve considerar na sentença aqueles cuja prova resulte da lei (artigo 607.º, n.º4, 2.ªparte CPC. Factos dados como provados em aplicação da regra da livre apreciação da




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prova e factos provados como provados por existência dum meio de prova legal

constituem o substrato, reportado ao momento do encerramento da discussão de facto

(artigo 604.º, n.º3 CPC), da operação de subsunção que ao juiz cabe seguidamente

efetuar.3.

Julgamento de direito

: a aplicação do direito pressupõe a delimitação das parcelas da

realidade a subsumir na norma jurídica, isto é, o apuramento de todos os factos da causa

que, tidos em conta os pedidos e as exceções deduzidas, sejam relevantes para o

preenchimento das respetivas previsões normativas, sejam elas de normas processuais,

sejam de normas de direito material. Aos factos assim assentes o juiz aplica o direito, sem

sujeição ao que as partes tiverem sobre isso alegado (artigo 5.º, n.º3 CPC), pois iuranovit

curia, mas com respeito pelo artigo 3.º, n.º3 CPC, que proíbe as decisões-surpresa. A

verificação dos pressupostos processuais já teve, em princípio, lugar no despacho

saneador (artigo 595.º, n.º1 CPC); mas, por falta de apuramento de elementos de facto

para tanto necessários, pode ter sido relegada para a decisão final (artigo 595.º, n.º4 CPC).Por outro lado, as exceções dilatórias que, como é regra, sejam de conhecimento oficioso

(artigo 578.º CPC) podem ser arguidas pelas partes (Artigo 573.º, n.º2 CPC) ou

oficiosamente suscitadas pelo tribunal a todo o tempo (artigo 97.º, n.º1 CPC para a

incompetência absoluta), salvo nos caos em que a lei determine, para tanto, um

momento limite, sendo que o despacho saneador só constitui caso julgado formal quanto

às questões que concretamente aprecie (artigo 595.º, n.º3 CPC). A sentença final deve,

por isso, começar pelo conhecimento das questões processuais que possam conduzir à

absolvição da instância (artigo 608.º, n.º1 CPC). Não havendo lugar à absolvição da

instância, segue-se a apreciação do mérito da causa. O juiz vai agora responder aos

pedidos deduzido pelo autor e pelo réu reconvinte, a todos devendo sucessivamente

considerar, a menos que, dependendo algum deles da solução dada a outro, a sua

apreciação esteja prejudicada pela decisão deste; o mesmo fará quanto às várias causas

de pedir invocadas, quando mais do que uma, em relação de subsidiariedade, funde o

pedido, bem como quanto as exceções perentórias que tenham sido deduzidas pelo réu

ou pelo autor reconvindo e àquelas que deva ter conhecimento oficioso (artigo 608.º,

n.º2 CPC). «Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua

apreciação» não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à

partida plausíveis, de solução do pleito, as partes tenha deduzido ou o próprio juiz possa

inicialmente ter admitido. Por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as

soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica

ficou reduzida. Por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto àindagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas (artigo 5.º, n.º3 CPC) e, uma

vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam

defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente

analisadas. Ao dispensar a referência a outras vias de fundamentação jurídica

(alternativas ou subsidiárias) da decisão tomada, a boa fundamentação da decisão obriga,

porém, a afastar, ainda que sumariamente, os argumentos contrários que, com seriedade,

as partes tenham deduzido. Limitado pelos pedidos das partes, o juiz não pode, na

sentença, deles extravasar: a decisão, seja condenatória, seja absolutória, não pode

pronunciar-se sobre mais do que o que foi pedido ou sobre coisa diversa daquela que foi

pedida (artigo 609.º, n.º1 CPC). O objeto da sentença coincide assim com o objeto doprocesso, não podendo o juiz ficar aquém nem ir além do que lhe foi pedido. Pode, porém,




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acontecer que, em ação de condenação, os factos provados, embora conduzam à

condenação do réu, não permitam concretizar inteiramente a prestação devida. Tal pode

acontecer tanto nos casos em que foi deduzido um pedido genérico não

subsequentemente liquidado como naqueles em que o pedido se apresentadeterminado, mas os factos constitutivos da liquidação da obrigação não foram provados.

Em qualquer dos casos, o artigo 609.º, n.º2 CPC impõe a condenação genérica: o tribunal

condena o réu no que se vier a liquidar sem prejuízo de condenação parcial na parte já

liquidada (e provada).

4.

Estrutura

: a sentença compõe-se de três partes:

a. Relatório: o juiz identifica as partes e enuncia os pedidos deduzidos, bem como

as questões relativas à causa de pedir e às exceções, tanto as suscitadas pelas

partes como aquelas de que ao tribunal cumpre oficiosamente conhecer (artigo

607.º, n.º2 CPC);

b.

Fundamentação: o juiz discrimina os factos que considera provados, determinaas normas jurídicas aplicáveis, interpreta-as e aplica-as (artigo 607.º, n.º3 CPC),

em obediência ao imperativo constitucional do artigo 205.º, n.º1 CRP;

c. Decisão: o juiz, consoante o casos, absolve o réu da instância ou responde ao

pedido deduzido pelo autor, nele condenando o réu ou dele o absolvendo.

Acessoriamente, a sentença condena nas custas do processo a parte que lhe tenha dado

causa (artigo 527.º, n.º1, e 607.º, n.º6 CPC). Esta é, em princípio, a parte vencida (artigo

527.º, n.º2 CPC); mas será o autor se o réu, embora vencido, não tiver contestado:

Ação constitutiva não originada em facto ilícito por ele praticado e que não seja

imposta pela finalidade de tutelar um seu interesse (artigo 535.º, n.º2, alínea a)

e 3 CPC);

Ação de condenação em obrigação que vença com a citação ou depois de

proposta a ação (artigo 535.º, n.º2, alínea b) CP;

Ação de condenação, ou de simples apreciação, relativa a obrigação que conste

de título com manifesta força executiva (artigo 535.º, n.º2, alínea c) CPC);

Alão de declaração de falsidade de prova ou de declaração de nulidade ou

anulação de confissão, desistência ou transação, proposta em vez de se recorrer

diretamente ao recurso de revisão (Artigo 535.º, n.º2, alínea d) e 696.º, alíneas

b) e d) CPC).

Cabe ainda ao autor pagar as custas quando a instância se extinga por impossibilidade ou

inutilidade da lide (artigo 277.º, alínea e) CPC) que não resulte de facto imputável ao réu

(artigo 536.º, n.º3 CPC). Quando a atuação da parte (ação do autor; defesa do réu) seja

inicialmente fundada, mas circunstâncias supervenientes que não lhe sejam imputáveis

a ornem infundada, as custas são repartidas por autor e réu em partes iguais (artigo 536.º

CPC). Acessoriamente também, sendo caso disso, a sentença condena a parte – ou, sendo

esta incapaz, o seu representante legal (artigo 544.º CPC) – que tenha litigado de má fé

em multa e indemnização para reparação do dano causado à parte contrária, se esta a

pedir (artigos 542.º, n.º1 e 543.º, n.º1 CPC). A litigância de má fé pressupõe dolo ou

negligência grave e consiste na dedução de pretensão ou oposição infundamentada(artigo 542.º, n.º2, alínea a) CPC), na apresentação duma versão dos factos deturpada ou




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omissa (artigo 542.º, n.º2, alínea b) CPC), em omissão do dever de cooperação (artigo

542.º, n.º2, alínea c) CPC) e, em geral, no uso reprovável do processo ou de meios

processuais, visando um objetivo ilegal, o impedimento da descoberta da verdade, o

entorpecimento da ação da justiça ou o protelamento, sem fundamento sério, do trânsitoem julgado da decisão (artigo 542.º, n.º2, alínea d) CPC). Como qualquer outra decisão

judicial, a sentença é notificada às partes, por iniciativa oficiosa da secretaria (artigo 220.º,

n.º1 CPC). A revelia não obsta à notificação, desde que o domicílio do réu (ou o seu local

de trabalho) seja conhecido (artigo 249.º, n.º5 CPC).

Vícios:

1.

Elenco

: além dos vícios respeitantes À formação ou expressão da livre convicção do juiz

no julgamento da matéria de facto, aflorados já, a sentença pode apresentar vícios que

geram nulidade, tornando-a totalmente inaproveitável para a realização da função que

lhe compete, e vícios de conteúdo, que podem afetá-la total ou apenas parcialmente. Ossegundos podem ainda respeitar á estrutura, aos limites ou à inteligibilidade da decisão,

gerando anulabilidade, ou em erro material, a retificar, todos caracterizando o que a

doutrina tradicional usava designar por erroresinprocedendo, ou consubstanciar erro de

julgamento (erroriniudicando), gerando a injustiça da decisão. Neste quadro de vícios

específicos da sentença não entram as invalidades decorrentes da sua prolação em

momento processual inadequado. Não se trata então de vício de um ato que devesse ter

lugar, ma s da prática de um ato processual que não devia ter lugar no momento em que

foi praticado. Tão pouco cabe no quadro dos vícios específicos da sentença a prolação da

sentença for ado processo. Não constituem, finalmente, vícios da sentença os casos em

que ela é ineficaz, por circunstâncias extrínsecas ao ato, preenchendo, porém, osrequisitos do respetivo tipo legal. A anulabilidade e a anulabilidade resultam de vícios

genéticos do ato jurídico, consistentes na falta dum requisito (pressuposto, elemento ou

função) que exprime uma divergência entre o ato concreto e o tipo legal ou, no campo

do direito disponível, a violação duma exigência das partes feita em conformidade com a

lei, enquanto a ineficácia resulta duma circunstância extrínseca ao ato que, por

imperativo da lei ou, no campo do direito disponível, por vontade das partes, impede ou

retroativamente destrói os efeitos jurídicos do ato; os pressupostos, que são por

definição circunstâncias extrínsecas ao ato que os pressupõe, constituem simples

requisitos de eficácia, quando não entram, por imposição da lei ou pela natureza das

coisas, a fazer parte do núcleo essencial dos requisitos do ato. Estão, no caso de ineficácia:

a.

A sentença proferida contra pessoa inexistente ou incapaz, cuja falta de

personalidade ou incapacidade não tenha sido verificada no processo;

b.

A proferida (pelo menos em certos casos) sem intervenção nem chamamento

dum litisconsorte necessário, sem que a sua falta fosse manifesta;

c.

A proferida contra pessoa com imunidade diplomática, sem que a falta de

jurisdição do tribunal português tenha sido declarada;

d.

A proferida sobre objeto já coberto pelo caso julgado (artigo 625.º CPC), não

excecionado ou não reconhecido no processo;

e.

As destinadas a atuar, constitutivamente, numa relação jurídica inexistente.




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2.

Nulidades: geram nulidade da sentença, impedido a produção dos seus efeitos, não

obstante a inércia das partes na invocação do vício:

a.

A falta absoluta de poder jurisdicional de quem a profere;b.

A falta ou ininteligibilidade (artigo 615.º, n.º1, alínea c) CPC) da parte decisória,

como conteúdo mínimo essencial da sentença;

c.

A falta de assinatura do juiz, como requisito de forma essencial, cuja

insanabilidade só se harmoniza com a sua aposição ulterior, a requerimento das

partes ou por iniciativa oficiosa, pelo juiz que a proferiu (artigo 615.º, n.º1, alínea

a), 2 e 3 CPC).

3. Anulabilidade: respeitam à estrutura da sentença os fundamentos de anulabilidade

(nulidade, segundo a lei – terminologia que, apenas por razão de simplicidade, passamos

a usar) das alíneas b) (falta de fundamentação –

artigo 607.º, n.º3 CPC) e c), 1.ª parte(oposição entre os fundamentos e a decisão), aos seus limites os das alíneas d) (omissão

ou excesso de pronúncia – artigo 608.º, n.º2 CPC) e e) (pronúncia ultrapetitum) e à sua

ininteligibilidade o da alínea c), 1.ª parte, do artigo 668.º CPC. A nulidade da sentença

pode ser total. Mas é meramente parcial quando o vício apenas em parte a afete.

Efeitos:

1. Enunciação: a sentença produz efeitos, quer na ordem substantiva, quer na ordem

processual. Quando se torna definitiva, por já não ser suscetível de reclamação nem de

recurso ordinário, quer nenhuma impugnação tenha tido lugar nos prazos legais, quer se

tenham esgotado os meios de impugnação efetivamente utilizados, transita em julgado(artigo 628.º CPC) e extingue a instância (artigo 277.º, alínea a) CPC). Forma-se, então, o

caso julgado, só formal (com efeitos apenas no processo concreto) quando a sentença

tenha sido de absolvição da instância e simultaneamente formal e material (com efeitos

dentro e fora do processo) quanto tenha sido de mérito. É este o mais importante dos

efeitos da sentença. Mas a sentença tem outros efeitos: o esgotamento do poder

jurisdicional; a exequibilidade; o direito à constituição de hipoteca judicial; efeitos

reflexos ou laterais de direito material.




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Di i P l Ci il II | P f Mi l T i i d S

direito processual civil ii - miguel teixeira de sousa

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