direito penal legislacao especial - renato brasileiro

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 1

Direito Penal – Legislação Especial – Renato Brasileiro

LAVAGEM DE CAPITAIS – LEI 9.613/98 1) Histórico da Lei: Convenção das Nações Unidas em 1991, tem haver como foi concluído em Viena na data 20/12/98. Essa convenção é ratificada no Decreto nº 154.

2) Expressão Lavagem de Dinheiro ou Lavagem de Capitais: De acordo com a doutrina essa expressão tem origem nos EUA com correspondência Money Laundering, em 1.920. Em alguns Países da Europa utilizam a expressão Branqueamento de Capitais. No Brasil não é utilizado porque lavagem é mais conhecida no Brasil e segundo a expressão da ideia de que branqueamento é o dinheiro é negro.

3. Conceito: por meio da lavagem de capitais, bens, direitos e valores obtidos com a prática de

crimes são integrados ao sistema econômico financeiro, com a aparência de terem sido obtidos de

maneira lícita.

OBS: não é necessária uma complexidade das operações nem tampouco um vulto assustador das

quantias envolvidas. (STF > um simples depósito de um cheque já é capaz de caracterizar a lavagem

de capitais).

4. Gerações de Leis de Lavagem de Capitais:

1ª Geração: o único crime antecedente era o de tráfico de drogas.

2ª Geração: houve uma ampliação do rol de crimes antecedentes, porém permanece um rol taxativo (ou seja, o tráfico já não é o único crime, porém o rol é taxativo – numerus clausus). É O QUE OCORRE NA LEI BRASILEIRA. A LEI BRASILEIRA É DE 2ª GERAÇÃO – ART. 1º.

3ª Geração: consideram que qualquer crime grave pode figurar como delito antecedente do delito de lavagem de capitais. (P.Ex: é o que acontece na Espanha e na Argentina).

5. Fases da Lavagem de Capitais: de acordo com o chamado “GAFI – Grupo de Ação Financeira sobre

Lavagem de Dinheiro”. Criado pelos países mais ricos para coibir a lavagem de dinheiro.

1ª Fase – Colocação (Placement): consiste na introdução do dinheiro ilícito no sistema financeiro, dificultando a identificação da procedência dos valores;

- Utiliza-se a técnica SMURFING, que é o fracionamento de grandes quantias em pequenos

valores.

- Utiliza-se, também, a técnica de estabelecimentos comerciais que trabalham com dinheiro

em espécie. (Ex: Cinemas; Doleiro).

2ª Fase – Dissimulação (Layering): Nessa fase é realizada uma série de negócios ou movimentações financeiras a fim de impedir o rastreamento e encobrir a origem ilícita dos valores.


3ª Fase – Integração (Integration): Nessa fase, já com a aparência lícita, os bens são formalmente incorporados ao sistema econômico, geralmente por meio de investimento no mercado mobiliário ou imobiliário.

OBS: não é necessária a ocorrência das três fases para que o delito de lavagem de capitais esteja

consumado (STF RHC 80816 – processo da máfia dos fiscais SP).

6. Bem Jurídico Tutelado: (há 4 correntes na doutrina)

1ª). diz ser o mesmo bem jurídico tutelado pelo delito antecedente: diante da diversidade de crimes antecedentes, não parece ser a melhor posição.

2ª). diz que é a administração da justiça: o cometimento da lavagem torna difícil a recuperação do produto do crime. (posição do Prof. Rofolfo Tigre Maia).

3ª). diz que é a ordem econômico-financeira: ESSA É A POSIÇÃO DE PREVALECE.

4ª). diz que a lavagem de capitais ofende dois bens jurídicos: o sistema econômico financeiro e o bem jurídico tutelado pelo crime antecedente. (posição do Prof. Alberto Silva Franco).

Se o bem jurídico tutelado é a ordem econômico-financeira, a doutrina entende que é cabível o PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, cuja aplicação está condicionado a quatro pressupostos:

I- mínima ofensividade da conduta;

II- ausência de periculosidade social da ação;

III- reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

IV- inexpressividade da lesão jurídica provocada.

7. Da Acessoriedade da Lavagem de Capitais: o processo e julgamento do crime de lavagem de

capitais não precisa tramitar obrigatoriamente em um simultaneus processus com o crime

antecedente. Se isso for possível, deverá ocorrer. Mas daí não se pode concluir que a reunião dos

processos seja obrigatória.


Não basta indicar o trânsito de valores (dinheiro) para caracterizar o crime de lavagem. Para isso, tem que haver necessariamente comprovação que o dinheiro é proveniente dos delitos previstos no art. 1º.

Se for proveniente de outra espécie de delito, não caracteriza o delito de lavagem.

A condenação pelo crime antecedente não é pressuposto para a condenação do crime de lavagem. (STJ HC 36837).

A comprovação da ocorrência do crime antecedente figura como uma questão prejudicial homogênea do mérito da ação penal relativa ao crime de lavagem.

Para a caracterização do delito de lavagem de capitais, o fato anterior previsto como crime antecedente deve ser típico e ilícito, não se exigindo a culpabilidade (PRINCÍPIO DA ACESSORIEDADE LIMITADA).

Caso haja a absolvição do autor do crime antecedente com o fundamento na inexistência do fato, não constituir o fato infração penal, ou existir circunstância que exclua o crime, NÃO SERÁ POSSÍVEL A PUNIÇÃO DO DELITO DE CAPITAIS.

Basicamente, olhando para o art. 386, os incisos I, II e V – impede a condenação do crime de lavagem.

Por outro lado, o autor do crime antecedente for absolvido com base em alguma causa excludente da culpabilidade, subsiste a possibilidade de punição pelo crime de lavagem de capitais.

Presente uma causa extintiva da punibilidade em relação ao crime antecedente (Ex: extinção punibilidade pela morte do agente), nada impede a condenação pelo crime de lavagem de capitais.

Duas espécies de extinção da punibilidade IMPEDEM a condenação pelo crime de lavagem. É a ABOLITIO CRIMINIS e ANISTIA.

No que toca ao crime antecedente TENTADO, nada impede a condenação do agente pelo crime de lavagem, mas desde que tenham sido produzidos bens aptos a serem lavados.

8. Sujeitos do Crime de Lavagem:

Sujeito passivo: ESTADO.

Sujeito ativo: é um crime comum, ou seja, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

O autor do crime antecedente pode ser autor do crime de lavagem?


2 correntes:

1º). Não é possível que o autor do crime antecedente responda pelo delito de lavagem de capitais, da mesma forma que acontece com os crimes de receptação e favorecimento real. - A ocultação dos bens é mero exaurimento do delito antecedente.

- A punição pelo delito de lavagem violaria o princípio que veda a Auto-Incriminação.

2º). Nada impede que o autor do crime antecedente também responda pelo delito de lavagem de capitais.

- não caracteriza exaurimento do delito antecedente, pois fere bem jurídico

diferente, não sendo cabível o Princício da Conssunção.

- É A CORRENTE QUE PREVALECE.

- Portanto, se o agente for traficante e também realizar a lavagem de capitais,

responderá pelos dois crimes em concurso material.

Para responder pelo crime de Lavagem de Capitais precisa praticar o crime antecedente?

R: a participação no crime antecedente não é condição sine qua nom para que o agente

responda por lavagem de capitais, desde que tenha conhecimento quanto a origem criminosa dos

valores. (STJ RMS 16813).

a tendência hoje é que a lavagem seja “terceirizada”.

9. Tipo Objetivo:

OCULTAR: significa esconder a coisa, dissimulando a posse. É quando se pratica algum tipo de conduta, objetivando dificultar o impedir que se encontre essa coisa.

o verbo ocultar é exemplo de CRIME PERMANENTE. OBS: caso os depósitos tenham sido efetuados antes da vigência da lei,

responderá o agente normalmente pelo delito caso essa ocultação se prolongue no tempo (04/03/1998 – data da vigência da lei) Súmula 711 STF.

DISSIMULAR: significa disfarçar, ou seja, o agente visa garantir a ocultação. Dissimulação significa ocultação com fraude.

Os crimes de lavagem de capitais são crimes de ação múltima ou de conteúdo variado.


- Princípio da Alternatividade: nos crimes de ação múltima ou de conteúdo variado, responderá por crime único o agente que praticar mais de uma conduta dentro do mesmo contexto fático.

A lavagem de capitais é exemplo, de acordo com a doutrina, de CRIME DIFERIDO ou REMETIDO ou ACESSÓRIO, porque depende da prática do crime antecedente.

O caput do art. 1º, tem natureza formal, enquanto o §1º teria natureza material. > entretanto a Doutrina majoritária entende ser CRIME FORMAL.

Tipo congruente: há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do

tipo penal. No tipo congruente, é como se dissesse que o tipo objetivo é absolutamente idêntico ao

tipo subjetivo. (Ex. homicídio – tipo subjetivo: matar alguém – tipo subjetivo: querer matar alguém).

Tipo incongruente: não há uma perfeita adequação, sendo que o tipo subjetivo é acrescido

de um dolo específico ou especial fim de agir. Também é conhecido como tipo incongruente

assimétrico.

O art. 1º, caput, é exemplo de um TIPO CONGRUENTE.

O §1º é exemplo de um TIPO INCONGRUENTE.

O tráfico de drogas é um exemplo de TIPO CONGRUENTE.

O porte de drogas para consumo pessoal é exemplo de TIPO INCONGRUENTE ou

INCONGRUENTE ASSIMÉTRICO.

10. Tipo Subjetivo: No Brasil, o tipo de lavagem de capitais somente é punido a título de DOLO. Culpa

não é punido.

Alguns doutrinadores dizem que o crime de lavagem somente seria punido a título de DOLO DIRETO.

Quando o legislador quer afastar o DOLO EVENTUAL, ele o faz de forma expressa.

EX: art. 339. Denunciação Caluniosa = “de que o sabe inocente” – crime exige o dolo direito.

EX: Art. 180. Receptação = “que sabe ser produto de crime” – o crime exige o dolo direto.


Todas as condutas do art .1º são puníveis tanto a título de dolo direito, quanto a título de dolo eventual. Salvo no caso do §2º, em que as condutas somente são puníveis a título de dolo direto.

§2º - inciso I - “que sabe”.

inciso II – “tendo conhecimento”.

É indispensável que o agente tenha conhecimento de que os bens, direito ou valores ocultados são provenientes dos crimes antecedentes previstos no art. 1º.

Teoria da Cegueira Deliberada: também é conhecida como Teoria ou Instruções da Avestruz. O lavador prefira não saber a origem do dinheiro. O agente deliberadamente evitar saber para dizer que não tinha conhecimento (ausência de dolo).

> quando o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem ilícita dos

bens, assume o risco de produzir o resultado, respondendo pelo delito de lavagem de

capitais a título de DOLO EVENTUAL.

> Ex: caso do Banco Central de Fortaleza. Empresários venderam veículos aos

assaltantes, recebendo milhões de reais e não informaram às autoridades a movimentação

suspeita.

11. Objeto Material: são os bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente dos

crimes antecedentes definidos no art. 1º. É dividido em produto direto e produto indireto:

Produto direto (producta sceleris): é o resultado imediato do delito. Ex: no tráfico de drogas, o dinheiro obtido com a venda.

Produto indireto ou proveito da infração (fructus sceleris): é o resultado mediato do crime, ou seja, é o proveito obtido pelo criminoso como resultado da utilização do produto direto do delito.

Ex: a compra de um veículo com o dinheiro do tráfico.

12. Crimes Antecedentes: A legislação brasileira adota um rol taxativo (numerus clausus).

Do rol do art. 1º não consta:

I- CONTRAVENÇÕES PENAIS (mesmo que for praticada por organização criminosa não enquadra);

II- CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA; III- CRIMES AMBIENTAIS (tráfico de animais gera muita lavagem).


12.1. Tráfico Ilícito de Drogas:

Na lei 6368/76 a jurisprudência sempre considerou como tráfico o art. 12 e o art. 13.

Veja que o art. 14, que à época trazia a Associação para o Tráfico, de acordo com a

jurisprudência majoritária, não era equiparado a hediondo (HC 83417).

Na Lei 11343/08, o art. 33, caput, é tráfico.

O §1º - também é considerado tráfico.

O §2º - não resulta nenhum benefício para ser lavado.

Os crimes de tráfico seriam o do art. 33, caput, e §1º, e também os do art. 34, 36 e 37 da lei

nova.

Os arts. 36 e 37 são equiparados ao tráfico.

O art. 35 – Associação para o Tráfico não é hediondo. A mera associação não resulta

dinheiro, não teria como lavar.

12.2. Terrorismo e seu financiamento:

A maioria da doutrina entende que o delito de Terrorismo não está definido no ordenamento

jurídico brasileiro.

Alguns doutrinadores (prof. Antonio Scarance Fernandes), todavia, definem que o delito de

Terrorismo estaria previsto no art. 20 da Lei 7170/83 – Lei de Segurança Nacional.

Elemento normativo é um elemento constante do tipo penal, cuja compreensão

demanda um juízo de valor.

ART. 233 ECA: A legalidade desse artigo foi questionada perante o STF que concluiu por sua

constitucionalidade, sob o argumento de que o conceito de tortura poderia ser apreendido a partir

das convenções internacionais das quais o Brasil fosse signatário.

(Referido artigo foi revogado pela lei de torturas)


Caso o delito de terrorismo seja praticado em outro país, entende a doutrina que não será

possível a punição pelo delito de lavagem de capitais praticado em território nacional, sob pena de

violação ao princípio da dupla incriminação.

12.3. Contrabando ou Tráfico de Armas:

O tráfico de armas (comércio) está previsto no art. 17 e 18 da Lei 10826/03 – Estatuto do

Desarmamento, e além disso doutrina aponta o tráfico de armas no crime do art. 12 da Lei 7170/83 –

Lei de Segurança Nacional – prevê os crimes políticos.

12.4. Extorsão mediante seqüestro:

Previsto no art. 159 CP.

O crime de extorsão mediante seqüestro da justiça militar não é crime antecedente. Não está

abrangido e pode violar o princípio da legalidade.

12.5. Crime contra a Administração Pública:

A parte final do inciso V caracteriza a concussão, e está enquadrado nos crimes contra a

adm.pública.

OBS: crimes conta a adm.pública, mas desde que resulte proveito econômico a ser lavado.

Estão previstos entre os arts. 312 a 359, “h”, do CP, na Lei de Licitações, e ainda na Lei dos

Crimes de Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores – Dec-Lei 201/67.

Ato de improbidade administrativa não é crime e não pode figurar como antecedente na

lavagem de capitais, salvo se esse ato de improbidade também for crime.

12.6. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional:

Estão previstos na Lei 7492/86 e também na Lei 6385/76.

- Organização criminosa:

- Conceito:

- segundo uma primeira corrente, não existe conceito legal de organizações criminosas no Brasil. Essa corrente fica mais forte uma vez que há no Brasil vários projetos de lei buscando conceituar o instituto. De acordo com o projeto de lei 7.223 organização criminosa é caracterizada por pelo menos três das seguintes características:

a) hierarquia estrutural;

b) planejamento empresarial

c) uso de meios tecnológicos avançados;


e) recrutamento de pessoas;

f) divisão funcional das atividades;

g) conexão estrutural ou funcional com ou poder público ou seus agentes;

h) oferta de prestações sociais;

i) divisão territorial das atividades ilícitas;

j) alto poder de intimidação;

k) alta capacitação para a prática de fraude;

l) conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa;

- uma segunda corrente diz que enquanto a lei brasileira não fornecer um conceito legal de organizações criminosas, é possível a utilização do conceito dado pela Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Internacional, realizada em Palermo em 15 de dezembro de 2.000. Assim, organização criminosa seria o grupo estruturado de três ou mais pessoas existente a algum tempo, e atuando concertadamente com fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter benefício econômico ou moral. O decreto legislativo 231 ratificou essa Convenção no Brasil, e também pelo decreto 5.115/04. No TRF da 4ª região já há julgados usando esse conceito de organização criminosa. Fernando Capez concorda com essa tese;

- o professor Luiz Flávio Gomes entende que a definição de crime por meio de tratado internacional estaria violando o princípio da legalidade, exatamente por violar uma das garantias, a da “lex populi”, uma vez que crimes e penas somente podem ser estabelecidos com a participação dos representantes do povo na elaboração e aprovação do texto final.

- Crime praticado por particular contra a administração pública estrangeira:

- tais crimes foram inseridos no Código Penal pela lei 10.467/02 (art. 337-B; art. 337-C; art. 337-D). A mesma lei que criou esse delito no Código Penal o inseriu na lei de lavagem de capitais como crime antecedente. Esse crime, mesmo cometido de forma habitual, não incide a causa de aumento de pena do §4º do artigo 1º da lei de lavagem de capitais;

- Tentativa:

- por ser crime subsistente, admite-se tentativa;

- deve-se ter cuidado com o artigo 1º, §3º da lei 9.613/98, que remete ao Código Penal em relação à tentativa, sendo um dispositivo absolutamente desnecessário e redundante, em virtude do que dispõe o artigo 12 do Código Penal (segundo o art. 12, as regrais gerais deste código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso);

- Habitualidade:

- essa habitualidade será importante devido ao §4º do artigo 1º da lei 9.613/98, uma vez que prevê o aumento de um a dois terços se o crime for cometido de forma habitual;

- diante do artigo 1º, §4º, conclui-se que a habitualidade não é uma elementar do crime de lavagem;

- deve ter cuidado para não confundir o crime habitual com a chamada habitualidade criminosa: no crime habitual, a prática de um ato isolado não gera tipicidade, ou seja, exige-se do agente uma prática reiterada da conduta a fim de restar caracterizado o delito (ex.: exercício ilegal da medicina – art. 282 do CP); habitualidade criminosa é sinônimo de


reiteração delituosa ou de criminoso habitual, assim, na habitualidade criminosa há pluralidade de crimes, sendo a habitualidade uma característica do agente, e não da infração penal; na habitualidade criminosa tem-se uma sequência de atos típicos que demonstram um estilo de vida do autor.;

- não é necessária uma homogeneidade de circunstâncias de tempo, lugar e modus operandi para a incidência do aumento de pena do artigo 1º, §4º;

- Delação premiada:

- a delação premiada, também conhecida como chamada de co-réu consiste na possibilidade de o associado ou participante de infração penal, ter sua pena reduzida, substituída por restritiva de direitos, ou até mesmo extinta mediante a denúncia de seus comparsas à autoridade, possibilitando o desmantelamento do bando ou quadrilha, a descoberta de toda a trama delituosa, a localização do produto do crime ou a facilitação da libertação do seqüestrado, no caso do crime de extorsão mediante seqüestro cometido em concurso de agentes;

- delação vem do verbo delatar, que significa apontar comparsas. O Professor Luiz Flávio Gomes, a partir disso, vai dizer que a colaboração premiada seria o gênero do qual seria espécie a delação premiada;

- previsão legal da delação premiada:

- artigo 25, §2º da CEI 7.492/86 (lei dos crimes contra o sistema financeiro);

- artigo 8º, parágrafo único, da lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos);

- artigo 159, §4º do CP (crime de extorsão mediante seqüestro);

- art. 16, parágrafo único, da lei 8.137/90 (lei dos crimes contra a ordem tributária);

- art. 6º da lei 9.034/95 (lei das organizações criminosas);

- a delação premiada, na lei de lavagem de capitais, traz uma diminuição da pena;

- art. 1º, §5º da lei 9.613/98, prevê três benefícios para a delação premiada1:

- diminuição da pena de um a dois terços e fixação de regime inicial aberto;

- substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

- perdão judicial como causa extintiva da punibilidade;

- artigo 35-B e 35-C da lei 8.884/94 (a lei dispões de crimes contra a ordem econômica) que prevê o acordo de leniência, também chamado de acordo de doçura ou acordo de brandura ;

- art. 13 e 14 da lei 9.807 (lei de proteção as testemunhas) prevê a delação premiada, que segundo alguns doutrinadores, age como lei geral da delação premiada em nosso ordenamento;

- art. 41 da lei 11.343/06 (lei de drogas) traz a previsão da delação premiada, reduzindo a pena de um a dois terços;

- momento para a delação premiada:

- para a doutrina, a delação premiada por ser acordada com o criminoso desde a fase investigatória até o momento da sentença. Porém, para alguns doutrinadores, a delação premiada poderia ser feita mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que a delação fosse objetivamente eficaz. Nesse caso o benefício deverá ser conseguido através de uma revisão

1 Tais benefícios vão variar de acordo com o grau de colaboração.


criminal, com fundamento no artigo 621, III (exemplo prático seria a ocultação de valores, assim, após o trânsito em julgado, o agente, resolve por devolver os valores que até então encontravam-se ocultos);

- proposta:

- tanto a autoridade policial quanto o Ministério Público devem alertar indiciados e acusados sobre a possível pena a que estarão sujeitos em caso de condenação e sobre os benefícios que poderão obter em virtude de uma efetiva colaboração. Caso haja consenso, poderá ser lavrado um acordo sigiloso entre acusação e defesa, a ser homologado pelo juiz. Esse acordo não deve constar dos autos, nem se tornar público, nem mesmo para os advogados dos demais acusados delatados (julgado do tema: AP 479). A publicidade do depoimento do delator somente irá ocorrer quando ele for ouvido formalmente no processo, mas desde que essa oitiva seja necessária;

- esse acordo de delação premiada tem fundamento nos dispositivos legais acima citados e também no artigo 129, I, da CRFB/88;

- valor probatório:

- para a jurisprudência, a delação premiada por si só não pode fundamentar uma condenação, devendo estar corroborada por outros elementos probatórios (STF, RE 213.937);

- comunicabilidade:

- a delação premiada é um benefício pessoal aplicado unicamente ao autor que colaborou com as autoridades;

- Procedimento:

- o procedimento obedece as disposições relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão;

- a lei de lavagem de capitais, em seu artigo 2º, inciso I, diz o enunciado acima elencado, afirmando que o procedimento usado seria o procedimento comum dos crimes punidos com reclusão. Ocorre que a lei 11.719/08 alterou o sistema de procedimento, passando a usar como parâmetro não a qualidade da pena, mas sim o quantum da pena. Atualmente, o procedimento comum ordinário vai ser aplicada aos delitos cuja pena máxima aplicada seja igual ou superior a 4 anos. O procedimento comum sumário, atualmente, é aplicável aos crimes cuja pena máxima seja inferior a 4 anos e superior a 2 anos. O procedimento dos juizados especiais, ou seja, o procedimento comum sumaríssimo, engloba as contravenções e crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a 2 anos, cumulada ou não com multa, e, submetido ou não os crimes, a procedimento especial;

- segundo o artigo 1º da lei de lavagem (lei 9.613/98) a pena suplanta 4 anos, sendo portanto o rito a ser seguido o ordinário;

PERGUNTA: Caso haja conexão probatória com a conseqüente reunião dos processos de lavagens e de tráfico de drogas, qual seria o procedimento?

RESPOSTA: A lei 6.369/76, em seu artigo 28, trazia regulamentação expressa sobre o assunto prevendo o procedimento como o da infração mais grave, ressalvada a competência do júri e das jurisdições especiais. Porém, a lei 6.369/76 foi expressamente revogada pela lei 11.343/06, que não trouxe dispositivo semelhante ao antigo artigo 28. Diante da revogação desse artigo, surge a dúvida de qual será o procedimento. A resposta é tranqüila, uma vez que quando o artigo 28 estava vigente, a doutrina já criticava sua regra, uma vez que diante de delitos com procedimentos distintos, deve-se buscar o procedimento mais amplo (é aquele que mais assegure às partes o exercício de suas faculdades processuais). Assim, o procedimento comum


ordinário é mais amplo do que o procedimento da lei de drogas (esse é entendimento pacífico na doutrina), sendo a única vantagem da lei de drogas a defesa preliminar.

- Autonomia do processo:

- essa autonomia vem citada no artigo 2º, II, da lei 9.613/98, que não precisa tramitar em conjunto com o processo do crime antecedente. Ou seja, o processo pelo crime de lavagem de capitais não precisa tramitar obrigatoriamente com o processo em relação ao crime antecedente, o que, no entanto, não significa dizer que a reunião dos processos seja proibida (nesse sentido: STJ, HC 48.300 e HC 59.663). O caso concreto que deve definir se o processo por lavagem de capitais corre junto ou separado do processo por crime antecedente;

- mesmo que o crime antecedente seja praticado em outro país, a lavagem será puna no Brasil caso aqui seja feita;

- mesmo que o delito de lavagem de capitais fosse praticado em outro país, também estaria sujeito à lei brasileira (extraterritorialidade condicionada da lei penal brasileira – art. 7º, inciso II, “a” do CP), na medida em que tal crime está previsto em tratado ou convenção internacional;

- Competência criminal:

- o artigo 109, VI, da CRFB/88, que trata da competência da justiça federal, prevendo que compete à justiça federal julgar, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico financeira: crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico financeira somente serão de competência da justiça federal quando a lei assim o determinar;

- o inciso III do artigo 2º da lei 9.613/98 prevê a possibilidade de competência da justiça federal em dois casos apenas, sendo que nos demais casos a competência é da justiça estadual (STJ, CC, 96.678 e STJ, HC 11.462). Portanto, em regra, compete à justiça estadual o processo e julgamento dos crimes de lavagem de capitais. Os casos listados na lei como de competência da justiça federal são:

a) o crime for praticado contra os sistema financeiro ou em detrimento de bens, serviços, ou interesses da União, suas empresas públicas ou autarquias federais;

b) quando o crime antecedente for de competência da justiça federal;

- Criação de varas especializadas para o julgamento de crime de lavagem de capitais:

- a resolução 314/2003 do Conselho da Justiça Federal determinava que os Tribunais Regionais Federais deveriam especializar varas no combate à lavagem de capitais, sendo feito no prazo de 60 dias. A partir desse momento, criaram-se varas especializadas:

- 1ª Região -> 2ª Vara de Salvador; 10ª Vara do Distrito Federal; 11ª Vara de Goiânia; 1ª Vara de São Luiz; 4ª Vara de Belo Horizonte; 4ª Vara de Belém;

- 2ª Região -> 2ª, 3ª, 5ª e 7ª Vara do Rio de Janeiro; 5ª Vara de Vitória;

- 3ª Região -> 2ª e 6ª Vara de São Paulo; 1ª Vara de Campinhas; 4ª Vara de Ribeirão Preto; 3ª Vara de Campo Grande;

- 4ª Região -> 1ª Vara de Porto Alegre; 3ª Vara de Florianópolis; 2ª e 3ª Vara de Curitiba;

- 5ª Região -> 11ª Vara de Fortaleza e 4ª Vara de Recife;

- os TRF´s começaram a editar provimentos e resoluções criando essas varas especializadas. O Provimento de número 238/04 especializou a 2ª e 6ª Vara Federal, o problema, foi que, ao


especializar as duas varas, os processos que tramitavam perante outra Vara deveriam ser redistribuídos, salvo se já estivesse com a instrução encerrada;

- existe previsão legal para a especialização de varas federais (artigo 12 da lei 5.010/66). Além disso, a própria Constituição Federal assegura ao poder judiciário autonomia administrativa e financeira, podendo proceder a sua auto-organização administrativa. Apesar do artigo 12 dizer que o Conselho da Justiça Federal poderá especializar varas, diante da Constituição de 1.988, tal atribuição passou a ser dos próprios TRF´s;

- quanto à redistribuição dos processos que estavam em andamento nas demais varas às varas especializadas, entendeu o STJ não ser possível a aplicação da regra da perpetuação da jurisdição prevista no artigo 87 do CPC, na medida em que teria ocorrido uma alteração da competência em razão da matéria (STJ, CC 57.838 e STJ, REsp 628.673);

- posição do STF quanto ao tema: o STF, no HC 86.670, entendeu que a Resolução 314 do Conselho da Justiça Federal seria inconstitucional, pois o conselho teria extrapolado suas atribuições ao definir competência de órgãos jurisdicionais, o que, no entanto, não contaminou as resoluções e provimentos dos TRF´s. Para o Supremo, portanto, o tema “organização judiciária” não está restrito ao campo de incidência exclusiva da lei, uma vez que depende da integração de critérios estabelecidos na Constituição, nas leis e nos Regimentos Internos dos Tribunais (o HC 85.060, no mesmo sentido). Portanto, o STF entendeu que foi legal;

- Requisitos da denúncia:

- previstas no art. 2º, §1º, lei 9.613/98;

- a denúncia deverá ser instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isente de pena o autor daquele crime. Surge o fenômeno que a doutrina chama de justa causa duplicada, que se refere ao fato do MP dever trazer um lastro probatório não só em relação à lavagem, como também em relação ao crime antecedente. Quando se referiu à palavra indício, na verdade, usou-se o tema como sinônimo de “prova semi-plena”, ou seja, aquela com uma capacidade persuasiva atenuada;

- Suspensão do processo:

- a suspensão do processo está prevista no artigo 366 do CPP e visa basicamente preservar o direito da ampla defesa. Ocorre a incidência do artigo 366 na seguinte hipótese:

- citação por edital;

- não comparecimento do acusado;

- não constituição de defensor;

- assim, fica suspenso o processo e também a prescrição. Para o STF a prescrição fica suspensa por prazo indeterminado. Em alguns Tribunais Estaduais havia inclusive entendimento de que a prescrição só poderia ficar suspenso pelo prazo máximo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato;

- além de suspender o processo e a prescrição, tal artigo ainda prevê a produção de provas consideradas urgentes, e se for o caso, decretar a prisão preventiva, mas claro, se preenchidos os pressupostos do artigo 312;

- deve-se ter cuidado com a aplicação do artigo 366 na lei de lavagem de capitais. De acordo com o §2º do artigo 2º, na lei de lavagem de capitais, não se aplica o artigo 366 do CPP;


- apesar do teor do dispositivo (art. 2º, §2º), há uma segunda corrente que diz que existe uma antinomia entre o artigo 2º, §2º da lei 9.613/98 e o art. 4º, §3º da mesma lei. Assim, na dúvida, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao acusado, assim, a aplicação do artigo 366 do CPP seria mais coerente até pelo fato de garantir de forma mais efetiva a preservação do dispositivo da ampla defesa;

- Liberdade provisória:

- é uma medida de contra-cautela que substitui a prisão em flagrante, desde que o indivíduo preencha determinados requisitos, podendo ou não ficar sujeito ao cumprimento de determinadas condições;

- a CRFB/88 no seu artigo 5º, XLVI, trouxe previsão expressa da liberdade provisória. Liberdade provisória somente é para prisão em flagrante, não se aplicando liberdade provisória em prisão cautelar (preventiva/temporária);

- segundo o artigo 3º da lei 9.613/98 , não seria cabível liberdade provisória na lei de lavagem de capitais, seja com ou sem fiança;

- além da Lei de Lavagem de Capitais, vários outros dispositivos também vedam a liberdade provisória:

*art. 31 da lei 7.492/86;

*art. 2º, II, lei 8.072/90;

*art. 7º da lei 9.034/95;

*art. 1º, §6º da lei 9.455/97;

*art. 14, parágrafo único, art. 15, parágrafo único e art. 21 da lei 10.826/03;2

*art. 44 da lei 11.343/06;

- possibilidade do legislador vedar a liberdade provisória:

- parte da doutrina entende que não é dado ao legislador vedar de maneira absoluta a concessão da liberdade provisória. Tal vedação violaria o princípio da presunção de inocência, criando-se hipótese de prisão obrigatória àquele que foi preso em flagrante, além de que a prisão de qualquer indivíduo antes do trânsito em julgado de sentença condenatória depende de decisão fundamentada da autoridade judiciária competente (nesse sentido: Luiz Flávio Gomes; Eugênio Pacceli de Oliveira; dentre outros);

- a alteração da lei 8.072/90 pela lei 11.464/07. Anteriormente, a lei dizia eu crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de: liberdade provisória com fiança e liberdade provisória com fiança. A nova lei apagou a redação em relação à liberdade provisória com fiança, sendo possível nos crimes hediondos e equiparados, atualmente, admitir (pelo menos em tese) liberdade provisória sem fiança (art. 310, parágrafo único do CPP – essa liberdade se dá quando o juiz verificar a inocorrência de qualquer hipótese que autorize a prisão preventiva);

- para a doutrina, portanto, se é cabível liberdade provisória sem fiança em crimes hediondos, o mesmo raciocínio deve ser aplicado às demais leis que vedam a liberdade provisória;

- para o STF, à exceção de algumas decisões do Ministro Celso de Melo, não seria cabível liberdade provisória ao crime de Tráfico de Drogas, uma vez que, se a Constituição disse que tais crimes são inafiançáveis, teriam implicitamente vedado a concessão da liberdade provisória (STJ, HC 85.680)

2 Dispositivos declarados inconstitucionais pela ADI 3.112.


- Recurso em liberdade:

- a lei de lavagem de capitais, em seu artigo 3º, parte final, diz textualmente que o juiz decidirá se o réu poderá apelar em liberdade. Há portanto o que a doutrina chama de recolhimento à prisão para apelar. Esse recolhimento à prisão para apelar também estava previsto no artigo 594 do CPP. A súmula 9 do STJ diz que “a exigência da prisão provisória para apelar, não ofende a garantia da presunção de inocência”.

- assim, surge o HC 88.420 do STF, sendo um julgado histórico, onde entendeu o STF que pelo fato da Convenção Americana de Direitos Humanos assegurar o direito ao duplo grau de jurisdição, não poderia o legislador ordinário condicionar o conhecimento da apelação ao recolhimento à prisão. A súmula 347 do STJ gora diz que “o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”;

- atenção para os seguintes artigos: art. 413, §3º, art. 387, parágrafo único e art. 492, I, “e”;

- diante das alterações do entendimento jurisprudencial e das leis 11.689/08 e 11.719/08, conclui-se que não é mais possível condicionar o conhecimento da apelação ao recolhimento do acusado à prisão (STF, HC 83.868);

Recuperação de Ativos E Medidas Cautelares: A recuperação é o confisco de bens dos agentes.

Apreensão: Trata-se de medida cautelar decretada com o objetivo de apreender coisas, objetos e documentos de interesse para a instalação do processo. Prevista no art. 240 CPP.

Busca e Apreensão em Veículos no Trânsito: Não precisa de mandado.

Busca e Apreensão em Escritório de Advocacia: É considerado domicílio pela constituição (Assim como escritório de médico; estabelecimento comercial, tirando a parte aberta ao público, do balcão para dentro é domicílio). O mandado de busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime deu origem ao mandado de busca e apreensão (Art. 7 Estatuto da OAB).

A autoridade irá notificar a OAB para indicar representante. Se a OAB permanecer inerte, não indicando representante, o mandado será cumprido normalmente. O Escritório do Advogado pode ser inclusive em sua casa.

Deve ser cumprido durante o dia, como de praxe em todo mandado de busca e apreensão. Ele deve ter seu início durante o dia. Iniciado durante o período diurno, nada impede que se prolongue pela noite.

Autoridades Fazendárias: Precisa de mandado para ingressar em estabelecimento comercial (domicílio).

OBS.: Pode ocorrer na lavagem de capitais. Ex. crime dos dólares na cueca

Sequestro de Bens e Valores: É uma medida assecuratória, fundada no interesse público e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenação no caso de bens que sejam produto de crime ou adquiridos pelos agentes com a prática do fato delituoso art. 91, §2, B, CP.

Pode haver sequestro de bens imóveis e também de bens móveis, se não for cabível a busca e apreensão art. 125 e 132 CPP.


Uma vez feito o sequestro, a ação penal deverá ser iniciada no prazo de 120 dias art. 4º, § 1º, Lei Lavagem de Capitais.

OBS.: No CPP, esse prazo é de 60 dias.

Esse prazo tanto de 120 ou 60 dias não tem caráter absoluto, admitindo a jurisprudência sua prorrogação com base no Princípio da Proporcionalidade.

OBS.: Pode ocorrer na lavagem de capitais. Ex. crime do traficante Ruan Pablo Abadia.

Restituição de Coisas Apreendidas: Art. 4, § 2º, Lei Lavagem de Capitais o juiz liberará os bens, direitos ou valores apreendidos ou sequestrados, desde que comprovada a origem lícita.

OBS.: Da leitura, parecer haver uma inversão do ônus da prova, indicando que é o acusado que deve provar a origem lícita.

Ocorre que se o individuo pretender a restituição dos objetos apreendidos ou seqüestrados durante o curso do processo, não só deverá comparecer pessoalmente, com também comprovar a licitude de sua origem.

Caso ao final do processo o MP não comprove a ilicitude da origem dos bens, o acusado deverá ser absolvido, com a conseqüente restituição dos bens.

Arresto: É uma medida assecuratória fundada no interesse privado, que tem por finalidade assegurar a reparação civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou de seus sucessores.

O arresto recai sobre qualquer bem que integre o patrimônio do acusado, desde que suficiente para garantir a futura recomposição patrimonial art. 136 e 144 CPP.

Na lei de lavagem de capitais: duas interpretações podem ser feitas.

1º) Ao fazer menção a “apreensão” no art. 4º, quis o legislador se referir ao arresto, na medida em que faz menção aos artigos. 125 a 144 do CPP.

2º) Como o art. 4º dispõe que somente podem ser indisponibilizados bens direitos ou valores suspeitos de guardar vinculação com a lavagem de capitais, seria inviável que essas medidas fossem adotadas em relação a patrimônio diverso, razão pela qual somente seria cabível o seqüestro, e não o arresto.

Alienação Antecipada de Objetos: Tem previsão na Lei de drogas.

Consiste na venda antecipada de bens considerados instrumentos da infração penal, ou daqueles que constituam proveito auferido pelo agente na prática do delito, desde que haja risco de perda do valor econômico pelo decurso do tempo art. 61, 62, Lei 11343/06.

Na Lei de drogas, é perfeitamente possível a alienação antecipada, pois há previsão legal no art. 62, § 4º e seguintes. Há doutrinadores que admitem (José Paulo Baltazar Junior) a alienação antecipada de bens nos crimes de lavagem de capitais.

Ocorre que a Lei de lavagem não tem dispositivo legal acerca da alienação antecipada. Ela na verdade prevê, nos artigos. 5º e 6º, é a nomeação de um administrador dos bens apreendidos ou seqüestrados.

Tramita no Congresso Nacional projeto de Lei acerca da alienação antecipada na Lei de Lavagem de Capitais.


Se o crime antecedente é o de tóxicos e o seguinte é Lavagem, caberá a alienação antecipada, porque na Lei de droga tem previsão legal.

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS - LEI 9034/95

A doutrina denomina que a Lei das organizações criminosas é um exemplo de:

1) Direito Penal de Emergência: Caracteriza-se pela quebra de garantias justificada por uma situação excepcional. Ex.: Na época Bush, o tratamento dado a terroristas. Tratamento diferenciado, suprimindo garantias.

Doutrinador Sergio Moccia quem criou essa expressão “direito penal de emergência”.

A crítica é que sempre haverá situação de perene emergência. Sempre vai haver uma situação excepcional para ser justificada a quebra de garantia.

2) Direito Penal do Inimigo: Expressão criada por Günther Jakobs.

Certos indivíduos são refratários ou fechados em relação às normas. Como essas não pessoas não se permitem orientar pelas normas, não fazem jus as garantias fundamentais.

3) Objeto da Lei 9034/95: É uma Lei eminentemente processual. Ela não define o que é organização criminosa. Ela dispõe sobre meios de prova e procedimentos investigatórios, que serão adotados em relação aos ilícitos praticados por quadrilha ou bando; às associações criminosas; e por último, por organizações criminosas.

4) Conceito de Quadrilha ou Bando; Associações Criminosas; e Organizações Criminosas:

5) Crime Organizado Por Natureza e Crime Organizado Por Extensão:

Um não se confunde com o outro.

O crime organizado por natureza, diz respeito a punição em si pelos crimes de quadrilha, associação ou organizações criminosas. Quando é punido pelo crime de quadrilha, associação ou organizações. Crime organizado por extensão, diz respeito a punição pelos ilícitos praticados pelo bando ou quadrilha, associação ou organizações criminosas. Quando é punido pelos ilícitos praticados por essas quadrilhas, associação ou associação.

6) Medidas Investigatórias: Art. 2º da Lei 9034/95.

6.1) Ação Controlada: É uma das medidas investigativas, que consiste no retardamento da intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas.

a) A ação controlada, na Lei de Organizações Criminosas, não depende de autorização judicial. A chamada ação controlada descontrolada é assim chamada porque não há autorização judicial.

b) Existe essa ação controlada também na Lei de Drogas – Lei 11343/06 – Art. 53, II. OBS.: Na Lei de drogas, a ação controlada depende de autorização judicial.

c) Também existe a ação controlada na Lei de Lavagem de Capitais – Art. 4º, § 4º.

A autoridade policial tem discricionariedade quanto ao momento de efetuar a prisão, que no entanto continua sendo obrigatória. Ira manter o individuo sob vigilância e depois fará a prisão quanto ao melhor momento.

6.2) Quebra do Sigilo de Dados Bancários, Fiscais, Financeiros e Eleitorais:


Art. 2º, III, e art. 3º, caput, da Lei 9.034/95.

Diz que a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz.

Aqui deve-se observar o sistema adotado pela CF.

Sistema Inquisitorial Sistema Acusatório

Caracteriza-se pela extrema concentração de poderes ao órgão julgador, o qual recolhe a prova de ofício e determina sua produção.

É caracterizado pela não observância das garantias do devido processo legal, sendo o acusado considerado mero objeto de investigação.

Não há separação das funções de acusar, defender e julgar. O juiz colhia a prova, oferecia acusação, as vezes defendia, e depois julgava. Tem conseqüência a violação da imparcialidade.

Separação entre as funções de acusar, defender e julgar. Imparcialidade preservada.

O Papel do juiz, na investigação, deve atuar como garante das regras legais. Deve prevalecer inerte, e quando provocado irá atuar.

O acusado deixa de ser considerado objeto de investigação, e é considerado sujeito de direitos. Observar-se-á o contraditório e ampla defesa.

A CF/88 adotou o Sistema Acusatório , art. 129, I.

A “ADI” 1570 ajuizada em face do art. 3º da Lei 9034/95, questionando “a realização da diligência pelo juiz” de quebra de sigilo bancário, fiscal, financeiro e eleitoral.

Em relação ao sigilo de dados bancários e financeiros, o STF entendeu que o art. 3º da Lei 9034/95 teria sido REVOGADO pelo advento da LC 105/01.

No tocante aos dados fiscais e eleitorais, o art. 3º foi declarado INCONSTITUCIONAL pelo STF, não só por comprometer o princípio da imparcialidade como também por violar o devido processo legal, possibilitando o denominado ressurgimento do juiz inquisidor.

OBS.: Nova redação do art. 156, I, CPP:

É facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade a adequação e necessidade da medida. Para a doutrina, o art. 156, I, padece do mesmo vício que o art. 3º da Lei 9034/95, porque deixa o juiz atuar de ofício.

Temos que tem em mente que não descabe ao juiz agir de ofício na fase de investigação, afronta ao Princípio da Imparcialidade, contraditório e ampla defesa e devido processo legal.

6.3) Quebra de Sigilo de Dados Bancários e Financeiros:

Passaram a ser regulamentados pela LC 105/01.

Quem poderá realizar a quebra (Sem Autorização Judicial):

a) Juiz;

b) Comissão Parlamentar de Inquérito: CPI, art. 4º

Lembrar da cláusula de reserva de jurisdição em que determinadas garantias só poderão ser restringidas por meio do poder judiciário.

É cláusula de reserva do judiciário:

A inviolabilidade domiciliar;

A interceptação telefônica;

A decretação de prisão, salvo no caso da prisão em flagrante;

Segredo de justiça, só poder judiciário pode decretar e afastá-lo.


OBS.: A CPI Estadual também pode fazê-lo. Detém as mesmas prerrogativas. STF - ACO 730.

c) Ministério Público: Para prova do MP, dizer que a quebra de sigilo de dados estaria dentro do poder de requisição, art. 129, VIII, CF.

STF: Quando envolver verbas públicas, o MP poderia quebrar diretamente o sigilo. O tema não é tão pacífico. Há outra corrente, que diz que a LC 105/01 é a Lei competente para a matéria, e ela não prevê essa possibilidade. Posição que prevalece no STJ.

d) Autoridades Fazendárias: Art. 6º, LC 105/01, autoridades e agentes fiscais tributários da União, Estados, DF e Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso.

Contra esse dispositivo, há 7 ADI no STF, mas nenhuma medida cautelar foi deferida.

A argumentação é que o sigilo é um direito a intimidade (é desdobramento), e que daí necessitaria de autorização do garante das regras, que é o Judiciário.

6.4- Captação e Interceptação Ambiental: Em ambientes art. 2º, IV, da Lei 9034/95

De acordo com a Lei, depende de autorização judicial. É um instituto diferente da interceptação telefônica.

Quanto às gravações captadas por câmaras de vigilância, aplicar-se-á a teoria do risco.

Na medida em que conversas são feitas em um ambiente público, ou em se tratando de um delito cometido em um local onde haja uma câmera de vigilância, isso significa que o agente teria renunciado à proteção de sua intimidade ou vida privada, razão pela qual os elementos produzidos serão considerados válidos, inclusive para fins de persecução penal.

Ex.: Caso da Suzane Richitofem, onde ela conversa com o advogado. Nesse caso, especificamente em razão de ser conversa de advogado com cliente, é violação da intimidade.

6.5) Infiltração de Agentes Policiais: Art. 2º, V, da Lei 9034/95.

É a pessoa integrante da estrutura dos serviços policiais ou de inteligência, que é introduzida em uma organização criminosa ocultando-se sua verdadeira identidade, e tendo como finalidade a obtenção de informações objetivando a desarticulação da organização criminosa. Depende de autorização judicial.

A Lei de Drogas também prevê a infiltração de agentes de polícia no art. 53, I. Depende de autorização judicial.

Questão: Qual a natureza jurídica de agente infiltrado?

É um meio de obtenção de prova. É para ele indicar onde estão os meios de prova. Ele não vai ser usado como testemunha no caso.

Questão: Quais são os limites de atuação do agente infiltrado?

Ele pode praticar o crime de quadrilha ou bando, associação ou organizações criminosas. Caso ele o faça, estará agindo no estrito cumprimento do dever legal.

Ele vai ser, eventualmente, obrigado a cometer alguns delitos. Em relação a esses outros delitos, a lei não diz nada. Entra em jogo o princípio da proporcionalidade – ponderação de interesses, segundo entendimento da doutrina.

Se por acaso a verdadeira identidade desse agente for descoberta. A Lei brasileira não diz nada. Em alguns países, se ele tenha sua identidade revelada, ocorre inclusive sua


aposentadoria compulsória. No Brasil, há possibilidade de aplicação subsidiária da Lei 9807/99, que dispõe sobre proteção às testemunhas.

- identificação criminal:

a) lei 8.069/90 -> art. 109;

b) lei 9.034/95 -> art. 5º;

c) lei 10.054/00;

- a nova lei da identificação criminal (lei 12.037/09) revogou a lei 10.054/00. O artigo 1º da lei diz que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo quando previstos nesta lei”. O identificação criminal poderá ocorrer nas hipóteses do artigo 3º da lei: documento rasurado, documento insuficiente, informações conflitantes, documentos extintos, identificação indispensável às investigações policiais (previsto de despacho da autoridade judiciária), registro de uso de outros nomes ou diferente qualificações;

- segundo o artigo 7º da nova lei, no caso de não oferecimento da denúncia ou após arquivado definitivo em trânsito em julgado de sentença, ou caso haja absolvição, o acusado pode pedir o desentranhamento da documentação fotográfica;

- delação premiada:

- o art. 6º da lei 9.034/95 diz que nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3, quando a delação espontânea do agente levar ao esclarecimento das infrações penais e sua autoria;

- portanto, a delação premiada funciona tão somente como uma causa de diminuição de pena (vide aula de lavagem de capitais);

- liberdade provisória:

- vide aula de lavagem de capitais;

- deve-se tomar cuidado especificamente com o artigo 7º da lei 9.034/95, uma vez que ele veda a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança;

- prazo para encerramento da instrução criminal:

- deve haver atenção redobrada ao artigo 8º da lei das organizações criminosas. O prazo será de 81 dias quando o réu estiver preso e de 120 dias quando o réu estiver solto;

- esse prazo pode ser questionado em virtude da lei 11.719/08. Isso se dá pelo fato de que 81 dias era o prazo que resultava da somatória de todos os prazos previstos no CPP para o réu preso, assim, diante da nova lei do procedimento (lei 11.719/08), esses 81 dias teriam sido alterados. Resta então definir qual seria o outro prazo3:

a) inquérito policial -> 10 dias (no âmbito da justiça federal, o prazo é de 15 dias, podendo ser duplicado; no caso de prisão temporária em crimes hediondos o prazo é de 30 dias, podendo se dobrado4);

b) oferecimento da peça acusatória -> 5 dias;

c) recebimento da peça acusatória -> 5 dias;

d) resposta à acusação -> 10 dias5;

e) possibilidade de absolvição sumária -> 5 dias;

3 Analisar-se-á o prazo para réu preso.

4 A maioria da doutrina entende que o prazo da prisão temporária não é computado na dilação desse prazo –

nesse sentido: Pacceli, Denílson Feitosa. 5 A própria lei prevê a nomeação de dativo, sendo o juiz obrigado nesse caso, a dar a ele, mais dez dias.


f) audiência una de instrução e julgamento -> 60 dias (pode ser que o juiz conceda as partes prazo para apresentação de memoriais por escrito – nesse caso, o prazo é de 5+5 dias -> daí, posteriormente o juiz tem mais 10 dias para apresentar sua sentença);

fazendo a somatória desses prazos, chega-se aos prazos:

* prazo mínimo -> 95 dias6;

* prazo máximo -> 175 dias;

- recolhimento à prisão para apelar:

- o STJ já teve entendimento (conforme a súmula 9) de que a necessidade de prisão para apelar não ofendia a garantia legal de presunção de inocência;

- no HC 88.420 o STF reconhece a importância do duplo grau de jurisdição (previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto 678/92). Assim, a súmula 347 do STJ e o artigo 387, § único trazem a orientação de que o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão;

- o artigo 9º da lei ora estudada não está de acordo com a Convenção Americana de Direitos Humanos;

- início do cumprimento da pena em regime fechado:

- o art. 10 da lei diz que os condenados iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado;

- a progressão deve adotar o critério comum, onde a progressão se dá com 1/6 – vale lembrar que na lei dos crimes hediondos, a progressão se dá com 2/5 e 3/5;

- regime disciplinar diferenciado:

- uma das causas para o ingresso no RDD é o envolvimento com organizações criminosas;

- o artigo 52, §2º da lei de execução penal (lei. 7.210/84) diz que a suspeita de envolvimento em organizações criminosas é um dos requisitos que autoriza o regime disciplinar diferenciado (RDD);

LEI 9.099/95 – JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS

- previsão constitucional:

- a Constituição Federal, no artigo 98, I, traz a previsão dos juizados especiais;

- jurisdição consensual:

- os juizados especiais vão instituir uma jurisdição consensual:

JURISDIÇÃO CONSENSUAL JURISDIÇÃO CONFLITIVA

- busca do consenso no processo penal; - o processo penal acaba sendo orientado por um conflito estabelecido entre a acusação e a defesa;

- busca imposição de pena de multa ou de - imposição de pena privativa de liberdade;

6 Esse prazo para a conclusão da instrução criminal não tem natureza absoluta, podendo ser dilatado em

virtude da complexidade da causa e/ou pluralidade de réus. Portanto, haverá excesso nas seguintes hipóteses: mora processual causada por diligências suscitadas exclusivamente pela acusação (ex.: laudo de verificação de voz) + excesso resultante da inércia ou desídia do poder judiciário + restar caracterizado um excesso abusivo, atentando contra a garantia da razoável duração do processo – caracterizado o excesso, a prisão deve ser objeto de relaxamento, sem prejuízo da continuidade do processo.


pena restritiva de direito;

- mitigação de princípios da jurisdição conflitiva;

- rege-se pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal pública;

- princípio da obrigatoriedade é substituído pelo princípio da discricionariedade regrada, em virtude da transação penal;

- rege-se pelo princípio da indisponibilidade da ação penal pública;

- a suspensão condicional do processo prevista no artigo 89 da lei 9.099/95 funciona como uma exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública;

- o STF, no inquérito 1.055, firmou a constitucionalidade da lei dos juizados especiais, uma vez que a própria Constituição prevê que deve-se usar da jurisdição consensual no caso de contravenção penal e crime de menor potencial ofensivo;

- benefícios trazidas pela lei dos juizados especiais:

- evita o flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo;

- composição civil dos danos;

- transação penal;

- representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa;

- suspensão condicional do processo;

Obs.: o primeiro é um elemento descarcerizador, enquanto os outros 4 últimos benefícios se tratam de institutos despenalizadores;

- competência do Juizado Especial Criminal:

- a competência dos juizados está relacionada ao conceito de infração de menor potencial ofensivo;

- o artigo 61 da lei 9.099/95 considerava (em sua redação original) crime de menor potencial ofensivo as contravenções penais e crime com pena máxima não superior a 1 ano, salvo crimes submetidos à procedimento especial;

- posteriormente, a lei 10.259/01, em seu artigo 2º, § único, trouxe um novo conceito de crime de menor potencial ofensivo, referindo-se aqueles crimes com pena máxima não superior a dois anos ou multa. Assim, na época surgiu a discussão, que se materializou em duas teorias:

- Teoria Dualista ou Sistema Bipartido -> haverá dois conceitos distintos de infração de menor potencial ofensivo, ou seja, um na justiça estadual e um na justiça federal;

- Teoria Unitária -> foi a que prevaleceu, e advogava no sentido de que haveria um conceito único de infração de menor potencial ofensivo;

- posteriormente, a lei 11.313/06 resolveu a celeuma, dizendo que considera-se infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, submetidos os crimes ou não à procedimentos especiais (nova redação do artigo 61 da lei 9.099/95);

- Observação: deve-se sempre buscar o máximo de pena possível: em se tratando de causas de aumento, aplica-se o quantum que mais aumenta a pena; causas de diminuição, aplica-se a o quantum que menos diminua a pena (nesse sentido: súmula 723 do STF e súmula 243 do STJ7). Ao contrário da prescrição (art. 119 do CP), se a soma das penas máximas atribuídas aos delitos superar o limite máximo de dois anos, a competência passa a ser do juízo comum.

- excesso da acusação:

7 As súmulas se referem à suspensão condicional do processo, mas o raciocínio se aplica no caso de fixação do

conceito de crime de menor potencial ofensivo.


- o exemplo mais claro é o de enquadrar o crime de usuário como crime de tráfico. A classificação do fato delituoso, privando o acusado do gozo de uma liberdade pública, faz com que seja possível ao juiz corrigir desde já a adequação do fato feita pelo Ministério Público, tão somente para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória e dos institutos despenalizadores da lei dos juizados (STJ, HC 29.637);

- aplicação da lei 9.099/95 no âmbito da justiça militar:

- a aplicação da lei dos juizados na justiça militar traria o completo e quase total esvaziamento da competência da justiça militar;

- em 1.999 a lei 9.839/99 acrescentou o artigo 90-A a lei dos juizados, vedando sua aplicação no âmbito da justiça militar, para dirimir eventuais dúvidas. Essa lei, ao vedar a aplicação da lei 9.099/95 no âmbito da justiça militar, traz previsão maléfica ao acusado, assim, só será aplicada a sua regra nos crimes cometidos depois da sua vigência (uma vez que sua incidência veda a aplicação de institutos despenalizadores da lei 9.099/95) – para o professor Damásio, o artigo 90-A seria inconstitucional em relação aos crimes impropriamente militares (não é a posição seguida pelos Tribunais Superiores);

- o artigo 94 da lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), que diz que “*...+ aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na lei 9.099/95”. A doutrina entendeu que o artigo 94 não quis dizer que o cidadão que pratica um crime contra o idoso será beneficiado pelos institutos despenalizadores da lei 9.099/95, mas trouxe apenas a regra de que aplicar-se-á a lei dos juizados especiais somente no que se refere ao procedimento sumaríssimo (art. 77 a 83 da lei dos juizados) - o informativo nº 556 , da ADI 3.096;

- foro pro prerrogativa de função:

- fica claro que se um deputado federal desacatar alguém, ele será julgado pelo STF. Porém, nada impede que haja a aplicação dos institutos despenalizadores da lei 9.099/95;

- crimes eleitorais:

- para o TSE, é possível a adoção da transação e da suspensão condicional do processo em relação a crimes eleitorais, salvo em relação àqueles que contam com um sistema punitivo especial (ex.: cassação do registro de candidatura);

- a competência absoluta VS competência relativa:

- é importante definir se a competência dos juizados é absoluta ou relativa. Uma primeira corrente vai sustentar que trata-se de uma competência absoluta, não só porque estaria prevista na Constituição Federal, como também porque seria uma competência estabelecida em razão da matéria (nesse sentido: Ada Pelegrini e Gustavo Henrique Badaró). Dizer que a competência é absoluta é dizer que a competência não admite modificações, e a competência dos juizados admite modificações, onde a própria lei prevê três causas de modificação da competência dos juizados. Assim, uma segunda corrente (nesse sentido: Eugênio Pacceli de Oliveira) diz que a competência dos juizados tem natureza relativa, caracterizando mera nulidade relativa o julgamento de uma infração de menor potencial ofensivo perante o juízo comum, mas desde que analisado o cabimento dos institutos despenalizadores da lei 9.099/95. Mirabete sustenta que a competência dos juizados é de natureza absoluta;

- modificação da competência dos juizados:

- impossibilidade de citação pessoal do acusado -> nos termos do artigo 66, § único da lei 9.099/95, “não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei”. Nos juizados, não cabe citação


por edital. A citação por carta precatória é perfeitamente possível, porém a doutrina entende não ser cabível a expedição de carta rogatória. Nos termos do enunciado nº 110 do 25º FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), é cabível a citação por hora certa. O processo somente será remetido ao juízo comum após a denúncia. Além disso, mesmo sendo encontrado o acusado posteriormente, não será restabelecida a competência dos juizados –logicamente, no juízo comum poderão ser aplicados os institutos despenalizadores;

- complexidade da causa -> exemplo: prova pericial de maior complexidade; grande número de pessoas envolvidas. Nesse caso, o órgão Ministerial, já verificando essas condições, já pede a remessa dos autos ao juízo comum. A dúvida surge em relação ao órgão competente para julgar a apelação da sentença nesse caso: seria o TJ ou a Turma Recursal que iria julgar o recurso? Quem vai julgar é o TJ, uma vez que a Turma Recursal só pode reformar decisão proferida pelos juízes dos juizados especiais;

- conexão e continência: ex.: o pai pratica crime de maus-tratos contra seu filho. O crime de maus-tratos é crime de menor potencial ofensivo, mas o vizinho vê o crime de maus-tratos, daí o agente dos maus-tratos vem e mata o vizinho, cometendo homicídio. Nesse caso, há um crime de competência do Tribunal do Júri e outro de competência dos juizados especiais: de acordo com o artigo 60, § único da lei 9.099/95, havendo conexão entre uma infração de menor potencial ofensivo e um crime comum, ambos os delitos deverão ser processados e julgados perante o juízo comum, o que no entanto, não impede a aplicação dos institutos despenalizadores em relação à infração de menor potencial ofensivo;

- competência do juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher:

- o artigo 14 da Lei Maria da Penha (lei 11.340/06) traz a previsão dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher: esses juizados, apesar da lei ter usado a expressão “Juizados”, não se trata de um Juizado Especial Criminal, sendo que teria sido muito mais coerente se o legislador tivesse utilizado a palavra “Vara”;

- quando não houver essa Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal. Deve haver atenção para a resolução nº 7 do TJDFT: ampliou a competência dos juizados especiais criminais para abranger o processo relativo à violência doméstica e familiar contra a mulher -> é como se imaginasse que o juiz do juizado ora atua julgando uma infração de menor potencial ofensivo, aplicando a lei 9.099/95, ora atua julgando os casos de violência doméstica contra a mulher, sujeitando-se ao procedimento comum previsto no CPP e na lei 11.340/06. Nesse caso, o órgão recursal no caso de julgamento da infração de menor potencial ofensivo é a turma recursal, e quando por acaso ele julgar o caso de violência doméstica, ele atuará como um juiz comum, sendo o juízo ad quem o TJ (nesse sentido: STJ, CC 97.456);

- competência territorial dos juizados especiais:

- a regra geral de competência no processo penal está prevista no artigo 70 do CPP, sendo competente o juízo do local da consumação (teoria do resultado);

- o artigo 63 da lei dos juizados especiais é exceção, dizendo que a competência é do juízo do local em que foi praticada a infração penal. Alguns doutrinadores dizem que “praticada” refere-se ao local da conduta, outra corrente entende que tal norma refere-se ao local da consumação, e ainda há uma terceira corrente (mista/ubiqüidade – majoritária na jurisprudência) dizendo que a competência é tanto do local da ação (conduta) quanto o local da consumação;

- Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO):

- está previsto no artigo 69 da lei 9.099/95, uma vez que no âmbito da lei não há inquérito policial, mas sim, o termo circunstanciado de ocorrência;


- o TCO funciona como um relatório circunstanciado contendo a identificação das partes envolvidas, a menção ao delito praticado e demais provas que tenham sido apuradas (a grosso modo, o TCO é muito parecido com um Boletim de Ocorrência);

- é importante saber se há possibilidade de se ver instaurado um inquérito policial em um crime de menor potencial ofensivo: tal fenômeno é plenamente possível;

- quem tem atribuição para fazer o TCO é a autoridade policial (nos termos do artigo 69 da lei 9.099/95), ou seja, é ela que lavra o TCO: a autoridade policial da polícia civil ou da polícia federal podem lavar o TCO indiscutivelmente, mas a dúvida fica em relação à autoridade policial da Polícia Militar: de acordo com o provimento nº 758/01 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, a Polícia Militar também estaria autorizada a lavrar o TCO/TC (alguns chamam de Termo Circunstanciado de Ocorrência, outros chamam de Termo Circunstanciado), porém, questiona-se a constitucionalidade desse provimento, e em prova de Polícia Civil deve-se sustentar que a lavratura do TCO está ligada a uma atribuição típica da polícia investigatória, assim, não cabe a Polícia Militar lavrar o TCO (uma vez que tem atribuições meramente preventivas e ostensivas). Para os demais concursos, vale a pena dizer que a Polícia Militar também pode lavrar o TCO;

- a lei prevê que “não se imporá prisão em flagrante”, sendo clara e nítida a intenção do legislador de esvaziar as delegacias. Assim, pelo termo “autoridade policial” deve-se compreender todos os órgãos encarregados da segurança pública previstos no artigo 144 da CRFB/88. A ADI 2.862 no STF foi ajuizada buscando que o provimento do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo fosse declarado inconstitucional, mas o STF decidiu que o provimento 758/01 não seria lei, e portanto, não conheceu da ADI (portanto, o STF não analisou o mérito dessa ADI);

- o artigo 69 da lei usa a expressão “não se imporá prisão em flagrante” (termo idêntico é usado na lei de drogas, mais precisamente em seu artigo 48, §2º). O artigo 62 da LCP trata da contravenção penal de embriaguez, quando causar escândalo ou colocar em perigo a segurança própria ou alheia, exemplo de infração penal sujeita a lei 9.099/95. A interpretação dessa expressão deve levar em conta as 4 fases da prisão em flagrante:

a) captura do agente;

b) condução coercitiva;

c) lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (APF);

d) recolhimento à prisão;

- a lei dos juizados ao dizer que “não se imporá prisão em flagrante” veda somente a lavratura do APF com o conseqüente recolhimento à prisão. Assim, em vez de se lavrar o APF, é lavrado o TCO – porém, o TCO está sujeito a uma condição, que se faz no comparecimento imediato ao juizado ou na assunção do comparecimento. A negativa de se assinar o compromisso de comparecimento ao juizado ou se ela não comparece imediatamente, há impedimento para que se lavre o TCO, assim, deve ser lavrado o APF (teoricamente o passo subseqüente seria o recolhimento à prisão) e deve ser observado a pena do delito, uma vez que em se tratando de infrações penais em que o indivíduo livra-se solto (art. 321 do CPP8), não pode haver prisão;

- audiência preliminar:

- objetivos:

- composição dos danos civis -> será reduzida a escrito e homologado pelo juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título executivo a ser executada no juízo cível

- a transação penal -> nos termos do artigo 76 da lei 9.099/95;

8 No caso de infração que não for isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de

liberdade. Quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativamente ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.


- parece-nos oportuno analisar os institutos isoladamente, da forma que o faremos abaixo;

- composição dos danos civis (art. 74 da lei):

- em se tratando de delito de ação penal privada ou pública condicionada a representação, a consequência será a renúncia ao direito de queixa e ao direito de representação (funcionando como uma causa extintiva da punibilidade);

- PERGUNTA: Seria possível a composição dos danos civis em crimes de ação penal pública incondicionada? RESPOSTA: Seria sim possível a composição dos danos civis em crimes de ação penal pública incondicionada, mas essa composição não extingue o processo nesse caso;

- participação do MP: a composição dos danos civis na verdade é uma medida despenalizadora que foi pensada naqueles crimes que produzem danos materiais ou até mesmo danos morais a uma vítima determinada (é ilógico pensar em uma composição de danos civis em um crime de perigo, a título de exemplo). Em regra, o Ministério Público não intervém nessa fase (busca da determinação da vítima), salvo se o ofendido for incapaz – alguns doutrinadores vão além disso, e vão conciliar a participação do Ministério Público também nos termos do artigo 68 do CPP, assim, quando a vítima for pobre e não houver defensoria pública na comarca, justifica-se a intervenção do Ministério Público com base no artigo 68 do CPP;

- homologada a composição, vale ela como título executivo judicial, a ser executado no próprio juizado especial cível se o valor não ultrapassar, no caso do âmbito Estadual, o valor de 40 salários mínimos;

- em caso de composição não realizada, ou realizada em delito de ação penal pública incondicionada, o processo segue normalmente (art. 75 da lei 9.099/95);

- não feito acordo de composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo. Resta comentar agora sobre o não comparecimento da vítima, que será feito no tópico abaixo;

- representação nos juizados (art. 75 da lei 9.099/95):

- para o artigo 75 da lei 9.099/95, a representação deve ser feita em juízo. No entanto, a jurisprudência tem considerado válida a representação feita perante a autoridade policial quando da lavratura do termo circunstanciado;

- não sendo feita a representação, deve se aguardar o decurso do prazo de 6 meses para que se possa falar em decadência;

- consequências da ausência do ofendido à audiência preliminar nos crimes de ação penal pública condicionada:

- 1ª Corrente: desde que não ultrapassado o prazo decadencial, a audiência deverá ser suspensa, aguardando-se em cartório o oferecimento da representação;

- 2ª Corrente: ausente o ofendido, presume-se que tenha renunciado tacitamente ao direito de representação;

- 3ª Corrente: ausente o ofendido, deve ser pessoalmente intimado para oferecer representação. Somente então será reconhecida a renúncia tácita ao direito de representação;

Obs.: na prática, a corrente que tem prevalecido é a primeira corrente. O mesmo raciocínio é valido para a ação penal pública condicionada a representação e também para a ação penal privada;

- transação penal (art. 76 da lei 9.099/95):

- conceito: cuida-se de acordo celebrado entre o Ministério Público* e o autor do delito pelo qual se propõe a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa, dispensando-se a instauração do processo;


Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade. § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz. § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. § 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei. § 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

- alguns doutrinadores dizem que a transação penal está muito ligada à expressão “nolo contendere”, no sentido de que não se quer discutir mais o assunto (ou seja, não contestação). O único efeito propriamente dito da transação penal é a impossibilidade de nova transação no prazo de 5 (cinco) anos;

- a transação penal funciona também como uma importante forma de mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública – no caso da ação penal, por mais que haja elementos para o Ministério Público oferecer a denúncia, ele não pode, devendo fazer a transação penal (quando preenchidos os requisitos). No âmbito da transação penal, o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública dá lugar ao princípio da discricionariedade regrada / mitigada;

- concessão de ofício pelo juiz: uma primeira corrente dizia que a transação penal na verdade seria um direito subjetivo do acusado, e então, a partir dessa constatação, seria possível a sua concessão de ofício pelo juiz. Uma segunda corrente, que acabou prevalecendo na jurisprudência, diz que o nome “transação” já dá a idéia de concessões mútuas, e também, caso o juiz não concorde com a recusa injustificada da proposta de transação penal por parte do Ministério Público, deve remeter a questão ao procurador geral, nos termos do artigo 28 do CPP (nesse sentido, súmula 696 do STF9) – somente assim se preserva o direito de ação;

- pressupostos para a formulação da proposta de transação penal:

- infração de menor potencial ofensivo -> nos termos do artigo 61 da lei 9.099/95;

- não ser caso de arquivamento -> esse requisito é o mais ignorado no dia-dia, mesmo estando expressamente previsto no artigo 76 da lei 9.099/95;

- crime de ação penal pública incondicionada ou crime de ação penal pública condicionada a representação -> a lei não fala a respeito do crime de ação penal privada, assim, deve ser analisado o cabimento da transação penal em crimes de ação penal privada. Doutrina e jurisprudência vem sustentando a possibilidade da transação penal ser também cabível nos casos de ação penal privada, com base no princípio da isonomia. Porém, ainda resta saber quem é capaz de formular a proposta da transação penal em crimes de ação penal privada, sendo a melhor posição sustentar que a proposta deveria partir do ofendido ou de seu representante legal, obviamente, através do advogado do querelante (porém, há doutrinadores que entendem que seja o Ministério Público e outros que entendem ser o juiz);

9 A súmula 696 fala da suspensão condicional do processo, e não da transação penal, mas é aplicável à esta.


- ausência de condenação por sentença definitiva a pena privativa de liberdade -> deve haver muito cuidado para não confundir esse requisito com a reincidência. Caso o agente tenha sido condenado a uma pena de multa, cabe transação penal;

- circunstâncias favoráveis: as circunstâncias estão presentes no inciso III do §2º do artigo 76 da lei 9.099/95;

- aceitação da proposta pelo autor da infração e por seu advogado -> está previsto no artigo 76, §3º da lei 9.099/95. Caso haja discrepância entre advogado e autor da infração, em se tratando de advogado constituído, prevalece a vontade do aturo da infração. Porém, em se tratando de defensor público ou defensor dativo, da mesma forma que ocorre com a suspensão condicional do processo (art. 89, §7º da lei 9.099/95), prevalece a vontade do acusado. Não se pode confundir essa divergência dos juizados com a divergência no momento da interposição de recursos, prevalecendo nesse caso a vontade de quem tem interesse em recorrer10 (em decorrência do princípio da non reformatio in pejus);

- composição do dano ambiental -> no caso de infração ambiental de menor potencial ofensivo, a proposta de transação penal depende de composição quanto ao dano ambiental, salvo impossibilidade de fazê-lo – nesse sentido, o artigo 27 da lei 9.605/98;

- recursos cabíveis em relação à transação penal:

- da decisão homologatória caberá apelação no prazo de 10 dias;

- descumprimento injustificado da proposta de transação penal:

- uma primeira corrente entende que o titular da ação penal pode oferecer a respectiva peça acusatória;

- já uma segunda corrente entende que homologada a proposta de transação penal, deve haver a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade;

- já uma terceira corrente diz que em se tratando de pena de multa, deve ser executada; em se tratando de pena restritiva de direitos, deve o juiz abrir vista ao Ministério Público para oferecimento de denúncia;

- o STF tem entendido que a pessoa não cumpre a transação penal, é como se fosse obrigado o promotor a dar início ao processo, com o oferecimento de denúncia pelo órgão ministerial (STF, HC 84.976 e RE 268.319);

- em relação ao não pagamento da multa, merece uma atenção especial a leitura do artigo 85 da lei 9.099/95, que diz que não efetuado o pagamento, será feita a conversão em pena de multa e em restritiva de direito. A primeira parte desse artigo foi revogada pela lei 9.268/96, que deu nova redação ao artigo 51 do CP, sendo que a multa passa a ser dívida de valor, devendo ser cobrada pela Fazenda. Quanto à segunda parte do artigo 85, não há lei que disponha sobre a conversão da pena de multa em pena restritiva de direitos;

- procedimento sumaríssimo:

- art. 77 da lei 9.099/95 -> não sendo efetuada a transação penal nos termos do artigo 76 da lei 9.099/95, o Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, caso não haja necessidade de diligências imprescindíveis. Para o oferecimento de denúncia, caso a materialidade esteja prevista em boletim médico, o exame de corpo de delito será prescindível;

- oferecimento de uma peça acusatória (seja denúncia ou queixa) -> se dá de modo oral e deverá ser reduzia a termo (geralmente, na prática, faz mesmo é por escrito);

- dispensabilidade do exame de corpo de delito: o exame de corpo de delito será prescindível quando a materialidade do delito estiver aferido por boletim médico ou prova equivalente.

10

Corroborando esse entendimento, a súmula 705 do STF.


Essa regra é interpretada pela doutrina de duas maneiras: alguns doutrinadores entendem que o exame de corpo de delito é dispensável no momento do oferecimento da peça acusatória, porém, quando da sentença condenatória, o exame de corpo de delito seria indispensável (essa não parece a melhor interpretação); a melhor doutrina é aquela que nos diz que devido a informalidade no próprio juizado, o exame de corpo de delito é dispensável tanto no momento do oferecimento da peça acusatória quanto no momento da própria sentença;

- defesa preliminar -> oferecida a peça acusatória, deve-se observar a defesa preliminar. A defesa preliminar visa impedir a instauração de uma lide temerária. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação (defesa preliminar, conforme o artigo 81 da lei). Vale lembrar que a defesa preliminar busca a rejeição da peça acusatória;

- rejeição da peça acusatória -> quando o juiz acata a defesa preliminar e rejeita a peça acusatória;

- recebimento da peça acusatória -> o juiz recebe a peça acusatória;

- citação do acusado -> cabe citação pessoal, por hora certa (conforme enunciado do FONAGE), porém, não se admite a citação por edital. O artigo 78 usa a expressão citação, porém, em ocasião anterior ao recebimento da peça acusatória, o que revela a impropriedade do uso do termo;

- absolvição sumária -> o artigo 397 do CPP traz a absolvição sumária para o procedimento comum, agora fica a dúvida se tal absolvição sumária seria aplicada no âmbito do procedimento dos juizados: é perfeitamente cabível a absolvição sumária no âmbito dos juizados. O artigo 394, §4º diz que as disposições dos artigos 395 a 398 do CPP aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau;

- sistema recursal na lei 9.099/95:

APELAÇÃO

- a turma recursal é composta por 3 juízes de 1º grau: fica claro que o juiz que julgou a causa não pode apreciar o recurso;

- quem atua na turma recursal como órgão do Ministério Público não é um procurador de justiça, mas sim um promotor de justiça;

- sobre as questões dos recursos, deve-se começar pela análise do artigo 82 da lei 9.099/95. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa caberá apelação, que será interposta no prazo de 10 dias contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor;

- a regra no tocante à rejeição da peça acusatória, de acordo com o CPP, é de que é cabível o RESE (nos termos do artigo 581, I do CPP). Na lei dos juizados, tal regra sofre uma exceção, uma vez que o recurso correto é o de apelação;

CPP LEI 9.099/95

- prazo: 5 dias; - prazo: 10 dias;

- interposição da apelação em 5 dias e razões recursais em 8 dias;

- obrigatoriamente interposição já com as razões recursais em 10 dias11;

- hipóteses de apelação:

- rejeição da peça acusatória;

- sentença homologatória da transação penal;

- decisão condenatória ou absolutória;

11

Caso as razões recursais não sejam apresentadas concomitantemente, uma primeira corrente entende que o recurso sequer deveria ser conhecido, mas uma segunda corrente, diz que apesar do teor do artigo 82, §1º, nada impede que as razões recursais sejam apresentadas posteriormente. Há um julgado da 2ª turma do STF (HC 85.210) no sentido da primeira corrente. Já em relação à segunda corrente, deve-se citar um julgado da 1ª Turma do STF (HC 85.384).


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

CPP LEI 9.099/95

- prazo: 2 (dois) dias; - prazo: 5 (cinco) dias;

- cabimento: obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão;

- cabimento: obscuridade, contradição, omissão, dúvida;

- gera interrupção do prazo recursal; - quando opostos contra sentença, suspendem o prazo para o outro recurso; se quando opostos contra acórdão de turma recursal, interrompem o prazo para o outro recurso;

RECURSO EXTRAORDINÁRIO/RECURSO ESPECIAL

- quando a Constituição fala sobre o RESP ela diz que a decisão deve ser proferida em última instância por um Tribunal, assim, não cabe RESP no âmbito do juizado;

- Recurso Extraordinário é cabível, desde que preenchido os requisitos previstos na Constituição;

HABEAS CORPUS:

- se o habeas corpus fosse possível contra o juiz do juizado, quem é que poderia julgar? A turma recursal? Parece possível que o habeas corpus seria julgado pela turma recursal, quando ele funcionar como um substitutivo de um recurso. Porém, se houver a prática em tese de abuso de autoridade, o habeas corpus deve ser apreciado pelo Tribunal de Justiça (ver RHC 9.148);

- no que se refere ao HC contra decisão da turma recursal, a súmula 690 do STF diz que “compete originariamente ao STF o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais” – essa orientação parece ir contra ao princípio da celeridade processual e da razoável duração do processo. Tal súmula encontra-se ultrapassada, conforme mostra o HC 86.009 e o HC 86.834, devendo o HC ir para o respectivo TJ ou TRF (quando se tratar de juizado especial federal);

- conflito de competência:

- deve haver muito cuidado com a súmula 348 do STJ, que diz que “compete ao superior tribunal de justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária”. Para o STF no entanto, se o juiz do juizado especial federal e o juiz federal estão sujeitos à jurisdição do mesmo TRF (Tribunal Regional Federal), caberá a este TRF o julgamento do conflito de competência – não é incomum aparecer questões como estas em prova da UNB. O RE 590.409 trata da matéria (importante ler);

- revisão criminal:

- o artigo 59 da lei 9.099/95 diz que não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitos ao procedimento instituído por esta lei – porém, esse artigo é o último artigo da parte cível da lei 9.099/95, não havendo impedimento para a revisão criminal, que tem caráter nitidamente penal;

- quem julga a revisão criminal é a própria turma recursal


- suspensão condicional do processo:

- cabimento:

- crimes cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. Cabe em qualquer crime que se encaixe nesse requisito, não somente nas infrações de menor potencial ofensivo;

- quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa, será cabível a suspensão condicional do processo mesmo que a pena mínima suplante um ano (nesse sentido: STF);

- iniciativa para proposta:

- quando entrou em vigor a lei 9.099/95, alguns doutrinadores entendiam que a suspensão condicional do processo era direito subjetivo do acusado, logo, o juiz poderia concedê-la de ofício mesmo diante da recusa do Ministério Público;

- atualmente prevalece que se o Ministério Público não concede a suspensão, cabe ao juíza aplicar por analogia o artigo 28 do CPP, caso discorde do Ministério Público;

- ver súmula 696 do STF;

- suspensão condicional do processo VS ação penal privada:

- a doutrina já vinha admitindo a suspensão condicional no processo a algum tempo, e agora a jurisprudência também vem adotando esse entendimento;

- nesse caso, deve ser seguida a orientação de que é possível a suspensão condicional do processo em ação penal privada, mas tal proposta deve ser feita pelo querelante;

- cabimento de habeas corpus:

- quando se aceita a suspensão, o processo fica suspenso de 2 a 4 anos;

- resta saber se durante esse período é cabível habeas corpus: o STJ chegou a dizer em alguns julgados que pelo fato do processo estar suspenso, não caberia habeas corpus por não haver risco à liberdade de locomoção. Porém, é possível sustentar a orientação de que mesmo com o processo suspenso, ainda assim é cabível o habeas corpus (ex.: quando em um momento de pressão o acusado e o seu advogado aceitem a condição, e depois se perceba que na verdade trata-se nítido caso de delito de bagatela);

- revogação da suspensão:

- o artigo 89, §3º traz hipóteses de revogação obrigatória do benefício;

- já o artigo 89, §4º da lei 9.099/95 traz as hipóteses de revogação facultativa da suspensão

- o §5º prevê que encerrado o prazo sem que haja revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade;

- para a jurisprudência, a suspensão condicional do processo pode ser revogada mesmo após o termo final do seu prazo, se constatado o não cumprimento de condição durante o curso do benefício, desde que não tenha sido proferida sentença extintiva da punibilidade (STJ, REsp.612.978);

- suspensão da prescrição:

- de modo algum se confunde com a interrupção;

- quais são as hipóteses de suspensão da prescrição?

- artigo 116 do CP;

- art. 366 do CPP;

- artigo 89, §6º da lei 9.099/95;

- recurso cabível:

- recurso cabível da decisão que suspende o processo -> a doutrina costuma dizer que o recurso cabível seria a apelação, porém a jurisprudência entende que se pode fazer uma interpretação extensiva e utilizar do recurso em sentido estrito (com fundamento no artigo 581, XVI) – nesse sentido: STJ, REsp. 601.924 e RMS 23.516;


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

- lei 9.983/00:

- tal lei teve como principal objetivo proteger a previdência social;

- a lei 8.137/90 é a lei que define os crimes contra a ordem tributária. Porém essa lei deve ser estudada juntamente com os crimes do artigo 168-A e 337-A, que foram acrescentados no Código Penal através da lei 9.983/00. O crime de contrabando também pode ser inserido nos crimes contra a ordem tributária;

- artigo 168-A do CP:

- esse crime foi colocado no Código Penal pela lei 9.983/00, que optou por colocar esse artigo dentro do Código Penal. Resta saber se esse crime já existia antes: a resposta deve ser positiva, uma vez que ele já estava previsto na lei 8.212/91, mais precisamente no artigo 95, “d” da lei;

- diante do fenômeno acima exposto, não parece ter havido “abolitio criminis”, apenas se mudou o tipo penal que prevê tal conduta. O que ocorreu foi a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica;

- há diferenças entre o artigo 168 (apropriação indébita – crime patrimonial) e o artigo 168-A, (apropriação indébita previdenciária – crime contra a ordem financeira): o delito do artigo 168 utilizar o verbo “apropriar-se” e o artigo 168-A utiliza o verbo “deixar de repassar”;

ARTIGO 168 ARTIGO 168-A

- crime patrimonial; - crime contra o sistema financeiro;

- apropriar-se; - deixar de repassar;

- crime material; - crime formal*;

- elemento subjetivo: dolo + animus rem sibi habendi;

- não demanda a presença do “dolo específico”, ou seja, do animus rem sibi habendi (STJ, EREsp. 331.982);

- informativo 498 do STF -> o STF simplesmente mudou a orientação de que existia até então. Tal julgado se deu no inquérito 2.537, ocasião na qual o STF passou a entender que o delito do artigo 168-A não seria crime formal, mas sim omissivo-material. Como crime material que é (de acordo com o STF), pendente recurso administrativo em que se discute a exigibilidade do tributo, é inviável tanto a propositura da ação penal quanto a instauração de inquérito (súmula vinculante nº 29);

- desnecessidade do emprego de fraude -> não há necessidade de emprego de fraude para caracterização do delito. Geralmente, crimes contra a ordem tributária são praticados através de uma fraude. No sentido da desnecessidade de fraude, STJ, REsp. 556.147;

- artigo 171, §3º do CP:

- tal artigo é um crime patrimonial, mas geralmente o §3º vai ter como vítima o INSS;

- a súmula 24 do STJ diz que “aplica-se ao crime de estelionato em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do §3º do artigo 171 do Código Penal”;

- natureza do crime de estelionato contra a previdência social -> surgem 4 correntes;

1ª Corrente -> crime permanente;

- há alguns julgados adotando tal posição: STF, HC 83.252 e STJ, REsp. 502.334 – essa é uma posição antiga dos tribunais que hoje inclusive já está ultrapassada;

- é uma tese boa para o acusado no tocante a pena (crime único), mas para fins de prescrição, é ruim para o acusado;

2ª Corrente -> crime continuado;


- no tocante a pena, é pior para o acusado do que a primeira corrente, pois nesse caso haverá aplicação do critério da exasperação;

- a súmula 497 do STF nos lembra que quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação;

3ª Corrente -> crime formal;

- essa é a tese de Luiz Flávio Gomes,

4ª Corrente -> crime instantâneo de efeitos permanentes;

- é a posição que tem prevalecido. O delito consuma-se com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva (nesse sentido: STF, HC 95.379 e STJ, REsp. 689.926);

- artigo 297, §3º e §4º:

- tais parágrafos são chamados pela doutrina de “falsidade de documentos destinados à previdência social”;

- resta saber se essa falsidade dos §´s 3º e 4º seria uma falsidade material ou uma falsidade ideológica:

FALSIDADE MATERIAL FALSIDADE IDEOLÓGICA

- afeta o aspecto externo o documento; - conteúdo intelectualmente falso;

- falsificar no todo ou em parte (conduta comissiva);

- pode ser praticada tanto comissiva quanto omissivamente;

- alterar um documento pré-existente (conduta comissiva);

- essa pessoa não tem legitimidade para a confecção do documento;

- o agente tem legitimidade para a elaboração do documento;

- falsidade material se prova através de perícia, já a falsidade ideológica é provada por prova testemunhal (o meu ver, nada impede que também seja provada por outros documentos);

- se a informação estiver sujeita à verificação não há que se falar em crime de falsidade ideológica;

- segundo o artigo 297, §2º, o cheque é equiparado a documento público;

- o crime do artigo 297, §3º e §4º trata-se de falsidade ideológica, embora tenha sido colocado dentro do artigo 297, que trata de crime de falsidade material;

- a súmula 17 do STJ diz que “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por esse absorvido”;

- falsidade ideológica e crime contra a ordem tributária -> resta saber se o pagamento do tributo teria o condão de extinguir a punibilidade em relação ao crime de falsidade ideológica – para o STJ como o crime fiscal absorve o delito de falsidade nessa hipótese (súmula 17 do STJ), efetuado o pagamento do tributo devido, não haverá justa causa para a ação penal pelo crime de falsidade (STJ, HC 94.452);

- artigo 337-A do CP;

- é conhecido como “sonegação de contribuição previdenciária”;

- dificuldades financeiras: muitas vezes o agente justifica a conduta em razão da crise, assim, resta saber se as dificuldades financeiras podem funcionar como causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Permite-se apenas que as dificuldades financeiras funcionem como tal em hipóteses excepcionais e desde que haja prova documental (nesse sentido: STJ, REsp. 327.738);


- aspectos gerais:

- sujeitos do delito:

- sujeito ativo:

- tais delitos terão como sujeito ativo somente a pessoa física. Embora alguns doutrinadores dizem que a pessoa jurídica foi consagrada pela CRFB/88 também como sujeito ativo, não há previsão em lei dessa responsabilidade. Ao contrário dos crimes ambientais, as leis que definem crime contra a ordem econômica não dispõe sobre a responsabilização da pessoa jurídica;

- agente político -> restas saber se o agente político poderia responder por esse tipo de delito: agentes políticos podem responder por crimes contra a previdência social, desde que comprovada ao conhecimento desse agente acerca do fato criminoso. É extremamente comum em relação a esses agentes políticos a concessão da anistia. O artigo 11 da lei concedeu anistia somente aos agentes políticos: não se pode usar analogia nesse caso para beneficiar outras pessoas, uma vez que anistia é uma espécie de indulgência soberana, portanto não é possível sua ampliação a título de isonomia, sob pena de usurpação à competência do poder legislativo. Para o STF (HC 82.045 e HC 77.734) o artigo 11, §2º é dotado de inconstitucionalidade formal, portanto, apesar de ter entrado em vigor, não é considerado válido, pois não foi aprovado pelo Congresso Nacional;

- responsabilidade pessoal:

- um grande problema surge na prática: geralmente os delitos são praticados em razão do aproveitamento que se tem por trás da pessoa jurídica, ou seja, crimes societários/crimes de gabinete (o agente se aproveita da estrutura da pessoa jurídica para ocultar sua prática criminosa). Nesses delitos, o grande problema é a identificação das pessoas físicas responsáveis por tais delitos;

- no momento do oferecimento da peça acusatória, a condição de sócio, gerente, administrador, procurador, é um indício da culpabilidade do acusado. Porém, se ao final da instrução não tiver sido comprovada a prática de atos de gerência, o acusado deve ser absolvido, sob pena de incorrer em responsabilidade penal objetivam (nesse sentido: STJ, HC 53.305 e STF, HC 84.402);

- denúncia genérica -> é uma denúncia que imputa determinado fato delituoso a várias pessoas, sem individualizar a conduta de cada uma delas. O STF, no HC 92.959, decidiu que nos crimes societários, não se aceita uma denúncia de todo genérica, mas se admite uma denúncia um tanto ou quanto genérica;

- princípio da insignificância:

- o princípio da insignificância hoje funciona como uma causa excludente da tipicidade material;

- a lei 10.522/02, no artigo 18, §1º diz que ficam cancelados os débitos inscritos em dívidas ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00;

- durante um bom tempo, usou-se esse valor de R$ 100,00 para fixar como teto do princípio da insignificância;

- atualmente, o valor que deve ser usado para os fins de insignificância é o do artigo 20 da mesma lei, que refere-se à quantia igual ou inferior a R$ 10.000,00 – apesar da crítica de muitos membros do Ministério Público, esse é o valor que vem sendo utilizado pelo STF (nesse sentido: REsp. 1.112.748 e no sentido da orientação já superada: REsp. 685.135);

- esse mesmo raciocínio é dado do delito de descaminho: em relação ao descaminho deve-se aplicar o princípio da insignificância quando o débito tributário não ultrapassar o limite de R$10.000,00 (nesse sentido: STJ, REsp. 992.758);


- acordo de leniência:

- também chamando de “acordo de brandura” ou “acordo de doçura” nada mais é do que uma espécie de “colaboração premiada”12;

- tal instituto está previsto no artigo 35-B e 35-C da lei da lei 8.834/93;

- o artigo 34-B traz um acordo de natureza administrativa e o artigo 35-C traz um acordo de leniência de natureza penal;

- a celebração do acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento de denúncia;

- cumprido o acordo de leniência, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes objetos do acordo;

- ação penal e competência:

- a ação penal é sempre pública incondicionada;

- em relação à competência, deve ficar claro que caso a vítima seja o INSS, a competência é da justiça federal. No entanto, em relação aos crimes contra a ordem tributária, deve-se ficar atento à natureza do tributo;

- prisão e liberdade provisória:

- o artigo 310, parágrafo único do CPP, traz uma hipótese de liberdade provisória. Trata-se da possibilidade de ser colocado em liberdade sem a obrigação de recolher fiança, quando o juiz não verificar a presença de uma das hipóteses que autorize a prisão preventiva;

- a pergunta é se essa liberdade provisória se aplica em se tratando de delitos contra a ordem tributária, e a resposta deve ser negativa. O artigo 325, §2º, que diz que nos casos de prisão em flagrante não se aplica o artigo 310 do CPP;

- procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária:

- somente em relação aos crimes materiais aplica-se a regra a ser estudada;

- o artigo 83 da lei 9.430/96 (dispõe sobre a legislação federal tributária) que diz que a representação fiscal será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final na esfera administrativa;

- contra esse artigo 83, foi ajuizada a ADI 1.571, tendo concluído o STF:

a) o artigo 83 não criou condição de procedibilidade da ação penal em crime contra a ordem tributária;

b) esse dispositivo tem como destinatário as autoridades fazendárias, prevendo o momento em que devem encaminhar ao Ministério Público notitia criminis de crime contra a ordem tributária;

c) o Ministério Público não está impedido de agir se por outros meios tiver conhecimento do lançamento definitivo;

- o STF vem entendendo que na verdade o procedimento administrativo é uma condição objetiva de punibilidade (embora Luiz Flávio Gomes entende que a decisão final tenha o condão de afetar a tipicidade);

CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

- matéria ligada ao direito processual penal, sendo condição exigida pela lei para o exercício regular do direito de ação;

- matéria ligada ao direito penal material, sendo a condição exigida pelo legislador para que o fato torne-se punível e que está fora do injusto penal. Chama-se condição objetiva porque independe do dolo ou culpa

12

Expressão de Luiz Flávio Gomes.


do agente, estando localizada entre o preceito e primário e secundário da norma penal incriminadora;

- ausência: caso detectada no início do processo, gera a rejeição da peça acusatória. Caso detectada no curso do processo, gera a anulação do processo;

- ausência: impede não só a instauração de inquérito policial como também o oferecimento de peça acusatória, pois enquanto a condição não for implementada, o Estado não pode exercer sua pretensão punitiva (STF, RHC 90.532 – enquanto não houver o exaurimento da via administrativa, não há que se falar em consumação de crime material contra a ordem tributária13);

- a decisão que decreta a ausência de uma condição de procedibilidade faz apenas coisa julgada formal;

- a decisão que reconhece a inexistência de uma condição objetiva de punibilidade faz coisa julgada material;

- pagamento do débito:

- o artigo 34 da lei 9.249/95 vai dizer que o pagamento do tributo extingue a punibilidade, estabelecendo um requisito temporal: o pagamento tem de se dar antes do recebimento da peça acusatória;

- no ano de 2.000 entra em vigor a lei da previdência social (lei 9.983/00) que vai inserir o artigo 168-A, §2º, que traz um regramento diferenciado no que se refere ao pagamento, definindo o momento do pagamento como o momento anterior ao início da ação fiscal;

- para os tribunais, o artigo 34 também seria aplicável aos crimes contra a previdência social (nesse sentido: STF, HC 73.418 e STJ, HC 61.928);

- a lei 10.684/03, em seu artigo 9º, diz que a partir do momento em que seja efetuado o parcelamento, suspende-se a pretensão punitiva (obviamente, suspendendo-se também a prescrição). Parcelado, é de se esperar que um dia se efetue o pagamento, e o pagamento então efetuado, irá acarretar a extinção da punibilidade – o entendimento que prevalece nos tribunais é de que efetuado o pagamento a qualquer momento, estar-se-á extinta a punibilidade. Resta saber se em relação ao estelionato aplica-se essa regra: para o STJ, não é possível a aplicação do artigo 9º ao crime de estelionato;

- a lei 11.941/09 (conhecida como “lei REFIS 4”), mais precisamente em seu artigo 68 e 69 diz que extingue-se a punibilidade dos crimes previstos no artigo 68 com o pagamento, sem definir o momento, entendendo os tribunais assim que extingue-se a punibilidade se o pagamento for feito a qualquer momento;

- esse pagamento como causa extintiva da punibilidade também atinge o crime de descaminho (nesse sentido: STH, HC 48.805);

RACISMO

- previsão constitucional:

- a questão do racismo está prevista no artigo 3º, que trata dos objetivos da repúblicas, no artigo 4º, que fala do relacionamento da ordem internacional e no artigo 5º, XLII (que diz que a prática do racismo é inafiançável e imprescritível);

- consequências dessa previsão constitucional:

- o racismo deve ser criminalizado;

13

Ver súmula vinculante 24 (com sua redação pra lá de confusa).


- o crime de racismo deve ser punido com pena de reclusão;

- o crime de racismo deve ser imprescritível (STF, HC 83.424);

- crime de racismo deve ser insuscetível de liberdade provisória com fiança14;

- leis que disciplinam a matéria:

- a lei 7.716/89 trata do assunto;

- há outras leis também que disporão a respeito do repúdio ao racismo:

- lei 2.889/56;

- lei 9.455/97 -> art. 1º, I, “c”;

- artigo 140, §3º do CP VS artigo 20 da lei 7.716/89:

INJÚRA RACIAL RACISMO

- bem jurídico tutelado: honra subjetiva; - bem jurídico tutelado: igualdade de pluralidade da nossa sociedade;

- ofensa dirigida a uma pessoa; - a ofensa não é dirigida a uma pessoa determinada;

- sujeito passivo: pessoa ofendida em sua honra subjetiva;

- sujeito passivo: toda a sociedade, a qual interessa o respeito à igualdade;

- é afiançável e prescritível; - é inafiançável e imprescritível;

- ação penal: pública condicionada a representação15;

- ação penal: pública incondicionada;

- elementos normativos do artigo 1º da lei 7.716/89:

- preconceito: significa opinião formada antecipadamente, referindo-se a uma atitude interior do agente. O preconceito só passa a ter relevância quando ele é exteriorizado;

- discriminação: significa promover distinção, exclusão, restrição ou preferência;

- raça: é o conjunto de indivíduos cujos caracteres somáticos são semelhantes e se transmitem por hereditariedade (STF, HC 82.424 e STJ, HC 15.155 – no sentido de que os judeus seriam raças);

- a opção sexual não consta no artigo 1º;

- cor: pigmentação epidérmica dos seres humanos;

- etnia: deve ser entendida como o grupamento humano constituído por vínculos intelectuais como a cultura e a língua;

- religião: indica o modo de manifestação da fé, servindo também para indicar toda sorte de crenças;

- procedência nacional: segundo o Nucci é a origem de nascimento em algum lugar do Brasil. Já o professor Fabiano Martins diz que procedência nacional significa o local de origem relacionado à nacionalidade – nesse conceito de procedência nacional deve ser incluídos indivíduos que cultivam laços com a comunidade nacional de seus antepassados, apesar de nascidos no Brasil (parece melhor essa segunda posição);

14

Seria cabível liberdade provisória sem fiança? No âmbito do STF, primeiramente no que se refere aos julgados da primeira turma, há julgados dizendo que se a constituição disse que o crime é inafiançável, significa dizer que também não comporta liberdade provisória sem fiança (se não cabe o mais, não cabe o menos). Doutrinadores vão criticar esse entendimento (ex.: Luiz Flávio Gomes, Eugênio Pacceli), dizendo que a própria constituição ao tratar da liberdade provisória diz que há duas espécies, vedando apenas uma delas. 15

Antes de 2.009 tratava-se de ação penal privada.

direito penal legislacao especial - renato brasileiro

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