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Direito para startups, por Lucas Bezerra Vieira

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Direito para

Startups

Manual jurídico para empreendedores


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Direito para Startups

Manual jurídico para empreendedores

Lucas Bezerra Vieira

1ª Edição

Queiroz, Barbosa e Bezerra Advocacia

2017


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© Queiroz, Barbosa e Bezerra, 2017.

CAPA Acson de Freitas Braz

EDITORAÇÃO Acson de Freitas Braz

REVISÃO Caio Vitor Ribeiro Barbosa, Jules Michelet Pereira Queiroz e Silva

Dados Internacionais de Catalogação Gráfica (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

___________________________________________________

Direito para startups: manual jurídico para empreendedores.

Natal, RN: Edição do autor, 2017.

ISBN: 978-85-923408-0-3

1. Direito empresarial 2. Direito tributário 3. Direito societário

4. Contratos 5. Administração 6. Empreendorismo I. Título

CDD – 340 CDU - 34:338.93

___________________________________________________

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito empresarial – 34:338.93

2. Direito societário – 34:338.93

Todos os direitos desta obra são reservados ao autor. Nenhum trecho deste

livro poderá ser reproduzido, por qualquer processo, sem a devida citação da

obra. É proibida a reprodução desta obra por fotocópia.

Durante a produção desta obra, o autor tomou os devidos cuidados autorais e

acadêmicos, buscando fornecer ao leitor informações precisas e verdadeiras.

Caso sinta-se prejudicado por qualquer informação divulgada nesta obra,

favor nos contatar imediatamente.

Edição 2017.

Queiroz, Barbosa e Bezerra Advocacia.

Avenida Senador Salgado Filho, 2190, Natal – RN, CEP 59.056-000.

www.qbb.adv.br

[email protected]


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Construa seus próprios sonhos, ou alguém

vai contratá-lo para construir os seus.

Farrah Grey


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Sumário ______________________

Introdução ........................................................................... 09

1. Modelos empresariais e societários .................................. 13

1.1. Startups na prática ............................................................... 13

1.2. Escolha do melhor modelo empresarial ou societário ........ 19

2. Formalização e registros da startup .................................. 30

3. Documentos de constituição empresarial ......................... 37

3.1. Contrato Social e o Estatuto Social ..................................... 39

3.1.1. Cláusula de vesting .......................................................... 45

2.1.2. Cláusula de cliff ................................................................ 53

3.2. Acordo de acionistas, MOU e term sheet ........................... 57

3.3 Contrato de confidencialidade e sigilo ................................ 62

4. Cláusulas e instrumentos contratuais específicos .............. 70

4.1. Direito de preferência ......................................................... 70

4.2. Cláusula de não concorrência ............................................. 75

4.3. Cláusulas de tag along e drag along ................................... 79

4.4. Cláusula de shot gun ........................................................... 81

4.5. Cláusula de lock up .............................................................. 82

4.6. Tail period ........................................................................... 84

4.7. Direito de veto .................................................................... 85

4.8. Full ratchet clause ............................................................... 86

4.9. Last in, first out ................................................................... 86


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4.10. No shop clause .................................................................. 87

4.11. Call option e put option ..................................................... 88

5. Contratos do cotidiano empresarial .................................. 90

5.1. Contrato de prestação de serviços e outros ........................ 91

6. Propriedade industrial e intelectual da empresa .............. 104

6.1. Tipos de proteção a propriedade intelectual e industrial . 111

6.1.1. Marca .............................................................................. 111

6.1.1.1. Trade dress ................................................................... 117

6.1.2. Patentes .......................................................................... 120

6.1.3 Direito autoral .................................................................. 122

6.1.4 Registro de software ........................................................ 124

6.1.5 Desenho industrial ........................................................... 125

6.1.6. Indicação geográfica ....................................................... 126

6.2. Procedimentos de para proteção dos ativos ..................... 127

7. Estrutura trabalhista empresarial .................................... 133

7.1. Stock options ...................................................................... 144

7.2. Reforma trabalhista de 2017 ............................................. 145

8. Tributação para startups ................................................. 148

9. Captação de recursos e investimentos ............................. 153

9.1. Crowdfunding e equity crowdfunding ................................ 156

9.2. Instrução Normativa 588 da CVM ...................................... 159

9.3. Lei Complementar n. 155/2016 e o investidor-anjo .......... 163

9.4. Cuidados gerais na recepção de investimentos ................. 167

10. Encerramento e venda da startup .................................. 170

11. Dicas Gerais ................................................................... 174


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INTRODUÇÃO Em uma tradução literal, start up significa partida, início,

começar. Não existe uma definição unânime sobre o que são as

startups. Erick Ries1, autor da famosa obra “Lean Startup”

(Startup enxuta), atribui como conceito de startups “(...) uma

instituição humana projetada para criar novos produtos e

serviços sob condições de extrema incerteza” (2012, p. 24).

Neste mesmo livro, que deve estar na estante de todo

empreendedor, Ries afirma que o conceito de startup não é

vinculado a empresas ou tecnologias, como muitos imaginam:

“Passei a perceber que a parte mais importante

dessa definição é o que ela omite. Não diz nada a

respeito do tamanho da empresa, da atividade ou do setor da economia. Qualquer pessoa que está

criando um novo produto ou negócio sob condições de extrema incerteza é um

empreendedor, quer saiba ou não, e quer trabalhe numa entidade governamental, uma empresa

apoiada por capital de risco, uma organização sem

fins lucrativos ou uma empresa com investidores financeiros decididamente voltada para o lucro.”

Por sua vez, Steve Blank2 e Bob Dorf, no livro “The

startup owner’s manual” (Startup: manual do empreendedor)

(2014, p. 19) atribuem a tal ideia um modelo de negócios

repetível e escalável, quando afirmam que:

1 Criador da metodologia startup enxuta.


[ 10 ]

“(...) uma startup é uma organização temporária construída para buscar respostas que promovam a

obtenção de um modelo de negócio recorrente e

escalável.(...)”

A junção dessas duas concepções forma a definição

mais adotada para as startups atualmente: empreendedores

que, em condições de elevada incerteza, buscam atingir um

modelo de negócios que seja escalável e repetível.

Por escalável, entenda a capacidade de crescer, ampliar

seu mercado e faturamento sem que haja grande influência no

modelo de negócios ou até mesmo nos custos da empresa.

Enquanto isso, repetível é a habilidade de ampliar a sua

atuação sem a necessidade de alterar muito o seu produto ou

serviço para cada cliente.

Com esses diferenciais, as startups e as empresas de

tecnologia vêm revolucionando a forma de se empreender no

Brasil e no mundo. Nos últimos anos, enquanto grandes

empresas tradicionais tentam sobreviver à crise econômica que

permeia o Brasil, as startups ganham os mercados e crescem a

ritmos elevados3.

A capacidade de captar clientes e ampliar o faturamento

mesmo em um cenário econômico instável se deve

principalmente à forma inovadora de formatação e atuação de

2 Empreendedor do Vale do Silício e autor de inúmeras obras, tais como “Os

quatro passos para a epifania” (the four steps to the epiphany). 3 Startups brasileiras driblam a crise. Estadão Conteúdo. 10 fev. 2016. Disponível em: <http://revistapegn.globo.com/Startups/noticia/2016/02/startups-brasileiras-driblam-crise.html>. Acesso em: 15 ago. 2016.


[ 11 ]

tais empresas. Modelos de negócios arrojados e inovadores (a

ideia do first move advantage4), a busca pela solução de uma

“dor” existente no mercado, as novas formas de recepção de

investimentos, os contratos modernos e específicos, o uso das

novas tecnologias em seu favor, dentre outros, são alguns dos

fatores que tornam tais empresas tão singulares, significando

também parte do segredo do sucesso desse novo padrão de se

fazer negócios.

Os números comprovam como tais empresas são

diferenciadas. Enquanto a taxa de encerramento das startups

antes do segundo ano de funcionamento se aproxima dos

18%5, 27% das empresas tradicionais finalizam suas atividades

no mesmo período6. A startup Contabilizei, por exemplo,

ampliou, no ano de 2015, o seu faturamento em 700%. Nesse

mesmo ano, aproximadamente 1,8 milhão de empresas

fecharam as portas.7

4 Também denominado de FMA, é um termo que descreve a vantagem mercadológica e comercial daquele que primeiro fornece aos consumidores determinado produto ou serviço. 5 BICARELLI, Bárbara. 74% das startups brasileiras fecham após cinco anos, diz estudo. Época Negócios. 07 jul. 2016. Disponível em: <http://epocanegocios.globo.com/Empreendedorismo/noticia/2016/07/74-das-startups-brasileiras-fecham-apos-cinco-anos-diz-estudo.html>. Acesso em: 11 jul. 2016. 6 Taxa de Sobrevivência das Empresas no Brasil. SEBRAE. 2011. Disponível em: <http://www.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/Anexos/Sobrevivencia_das_empresas_no_Brasil_2011.pdf>. Acesso em: 11 jul. 2016. 7 CHIARA, Márcia de. 1,8 milhão de empresas fecharam em 2015. O Estado de São Paulo. 10 maio 2016. São Paulo. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,1-8-milhao-de-empresas-fecharam-em-2015,10000050202>. Acesso em: 15 jul. 2016.


[ 12 ]

Todavia, um crescimento muito rápido pode trazer dor

de cabeça e problemas diversos para aqueles que não

realizaram um planejamento jurídico adequado para o seu

negócio. Afinal, quem não conhece um amigo ou parente que

já enfrentou problemas legais em sua empresa?

Assim, este manual foi elaborado no sentido de fornecer

orientações jurídicas essenciais para aqueles empreendedores

que pretendem criar ou já estão envolvidos em algum negócio,

principalmente se este pertencer ao novo mundo das startups e

das tecnologias. A ideia da obra foi sistematizar cuidados

elementares que devem ser tomados desde a constituição

jurídica da startup até a sua cessão ou encerramento, de modo

a evitar ao máximo os transtornos que cercam o campo dos

negócios.

Não se assuste com o fato desse manual tratar de

temas do Direito! O que este guia busca é proporcionar uma

leitura simples, agradável e prática para qualquer interessado

na área. Ademais, aqui o intuito é de compartilhar

conhecimento e tentar mostrar aos leitores a importância da

atuação preventiva, seja na área jurídica, contábil ou

administrativa. Ressalva-se que a mera consulta a esse livro

não dispensa o auxílio de profissionais especializados.

Espero que este guia seja útil no auxílio aos cuidados

jurídicos de sua startup. Boa leitura!


[ 13 ]

1. MODELOS EMPRESARIAIS E SOCIETÁRIOS

Antes de darmos início aos aspectos jurídicos

propriamente ditos, é interessante entender como funcionam as

startups na prática. Até porque antes de pensar no jurídico, é

natural que todo empreendedor inicie as atividades principais

do seu negócio, mesmo que de modo simples e informal.

Vamos lá.

1.1. Startups na prática

O início de uma startup difere bastante das empresas

tradicionais. Tal distinção é característica intrínseca do próprio

conceito desse novo modelo de negócios.

No modelo empresarial tradicional, em regra, o primeiro

passo é o estudo e o planejamento do negócio, que,

concluídos, são colocados em prática, com a abertura da

empresa. Assim, o plano de negócios é realizado, e somente

depois testa-se como o mercado irá reagir diante daquele novo

produto ou serviço. Nas startups, o pensamento é diferente.

De forma simples, uma startup inicia com a identificação

de um problema e com a procura pela solução para tal questão.

A ideia é que o empreendedor construa seu produto e serviço,

o lance no mercado e aprenda, da forma mais rápida e eficaz


[ 14 ]

possível, o que o seu cliente verdadeiramente quer, e não o

que ele acha que quer.

Descobrindo essa dor do mercado, e gerando um

produto que a resolva, o empreendedor gerará um bem com

um valor agregado, que o permitirá obter lucros, monetizando8

o seu negócio.

Para tanto, é essencial que o empreendedor estruture

as questões acima levantadas em forma de um projeto. Esse

esboço do modelo de negócio a ser utilizado é a primeira fase

da chamada “validação”, permite que o verifique qual a real

probabilidade do seu negócio prosperar.

Uma ferramenta muito utilizada nesta fase é o “business

model canvas”, instrumento composto por nove elementos

(clientes, propostas de valor, canais, relacionamento com os

clientes, atividade principal, fontes de receitas, recursos

principais, parcerias principais e estrutura de custos) que

possibilita realizar uma análise completa do negócio.

8 O termo “monetizar” relaciona-se com a definição sobre quais serão as formas utilizadas para que o negócio se torne economicamente viável. De forma simples, nessa fase procura-se responder ao seguinte questionamento: de que forma ganharei dinheiro com esse empreendimento?


[ 15 ]

Imagem 01 Demonstração do business model canvas9

Simultaneamente, na outra parte da validação a equipe

deverá também trabalhar criação do MVP (Minimum Viable

Product, ou seja, produto mínimo viável). O MVP é a colocação

na prática do produto/serviço a ser oferecido pela startup com

o menor investimento possível, permitindo que os

empreendedores verifiquem a aplicabilidade prática do produto

e sintam qual o comportamento do mercado sobre o

objeto/serviço lançado.

Ries (2012, p. 70) conceitua o MVP de forma mais

técnica quando afirma que:

9 Modelo de business model canvas. Disponível em: <http://www.validandoideias.com.br/como-montar-um-canvas-parte-1-modelo-de-negocios/>. Acesso em: 15 jul. 2017.


[ 16 ]

“O MVP é aquela versão do produto que permite uma volta completa do ciclo construir-medir-

aprender, com o mínimo de esforço e o menor

tempo de desenvolvimento. O produto mínimo viável carece de diversos recursos que podem se

provar necessários mais tarde. (...)”

A produção do MVP é muito importante, uma vez que o

seu funcionamento permite que o empreendedor aprenda sobre

o seu produto e o mercado, utilizando a metodologia da lean

startup, com o ciclo construir-medir-aprender.

Imagem 02 Demonstração do ciclo construir-medir-aprender10

10 Disponível em: <http://startupsebraeminas.com.br/wp-content/uploads/2014/11/lean-capa.jpg>. Acesso em: 15 jul. 2017.


[ 17 ]

O cumprimento desse ciclo é etapa fundamental ao

negócio, pois permite que a equipe mensure se é interessante

permanecer com o produto e realizar mais investimentos neste,

caso a sua viabilidade seja verificada; realize alterações

necessárias; ou até mesmo “pivote”11, mudando o rumo do seu

negócio.

Tiago Fernandes, sócio-fundador da startup Autoforce12,

plataforma de marketing de resultados para o setor

automotivo, e do blog Validando Ideias13, define da seguinte

forma a diferença entre as startups e as empresas

consolidadas:

“As startups são empresas que trabalham com algum tipo de inovação tecnológica ou não. É

importante entender que startups não são versões

menores de uma grande empresa. A principal característica de uma startup é que ela está imersa

em um ambiente de extrema incerteza, pois estão desenvolvendo algo não tradicional, baseado em

necessidades e problemas ainda não sanados e

resolvidos. O risco desse tipo de negócio está relacionado a

validação e desenvolvimento. Startups buscam um modelo de negócios replicável e escalável.

Replicável significa que algo pode ser fabricado/

desenvolvido no Brasil e comercializado para qualquer parte do mundo de forma sistêmica,

organizada e padronizada. Escalável significa ter

11 Do inglês “to pivot”, que significa girar, o termo “pivotar” é utilizado no mundo das startups para aquela empresa que está mudando o rumo dos seus negócios. 12 Veja mais em: <www.autoforce.com.br>. 13 Veja mais em: <www.validandoideias.com.br>.


[ 18 ]

altas margens de lucro em um pequeno espaço de tempo.

Por sua vez, empresas consolidadas são organizações já estabelecidas e que executam um

modelo de negócio já testado e validado. A

maioria das empresas consolidadas desenvolvem um negócio baseado em necessidades e

problemas já conhecidos. Os riscos de uma empresa consolidada são

econômicos, políticos e mercadológicos Isso significa que os gestores dessas empresas podem

recorrer a técnicas e artifícios conhecidos para

resolver as adversidades.”

Junto com a execução prática, a fase de formalização da

empresa é, sem dúvidas, uma das etapas mais aguardadas

pelos seus fundadores. Sua ocorrência pode ser dar antes

mesmo da validação do produto ou serviço, ou após o

lançamento do MVP, tudo a depender do interesse dos

envolvidos.

O ideal, no entanto, é que a formalização da empresa

ocorra o quanto antes. Iniciar as atividades com as relações

bem delimitadas com os envolvidos e regularizado perante os

entes públicos traz benefícios e evita inúmeros problemas.

Vamos analisar, agora, quais aspectos devem ser

estudados na escolha do modelo empresarial e societário da

startup.


[ 19 ]

1.2. Escolha do melhor modelo empresarial

ou societário

Para que uma empresa “nasça” na forma da lei, é

necessário a sua formalização, nas condições e procedimentos

elencados nas legislações específicas.

Os fundadores devem ter ciência de que este é um dos

momentos jurídicos mais importantes para a empresa. Sem a

regularização legal, a empresa ficará na informalidade, o que

cria diversos entraves na captação de clientes (alavancagem),

obtenção de investimentos, recolhimento de tributos14 e

realização de vendas, o que será um obstáculo ao crescimento

da startup.

Assim, decidido formalizar o negócio, temos a questão

principal: qual modelo empresarial ou societário eu devo

adotar?

A resposta para essa pergunta depende de diversas

variáveis. Todas devem ser levadas em conta, uma vez que

cada modelo empresarial tem as suas vantagens e

desvantagens, que deverão ser analisadas pelos

empreendedores, de acordo com seus objetivos e interesses.

Algumas questões que devem ser respondidas nesse processo

são as seguintes:

1) Irei empreender sozinho ou terei sócios?

14 Em determinados casos, o não pagamento de tributos configura crime. Veja a Lei Federal n. 8.137/1990, que tipifica os crimes contra a ordem tributária.


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2) Quem são meus sócios? Brasileiros ou estrangeiros? Residem no exterior? Possuem

participação em outras empresas? 3) Qual a área de atuação da minha empresa?

Que serviços ou produtos irei prestar/fornecer?

4) Pretendo atuar no exterior? 5) Qual o capital inicial da minha empresa?

6) Qual o faturamento esperado para minha empresa?

7) Quem serão os meus clientes? Terei contratos com entes públicos ou grandes empresas?

Note que tais questionamentos devem ser analisados

em conjunto, uma vez que eles estão todos interligados. Uma

análise pontual pode fazer o empreendedor não enxergar as

consequências negativas de tal escolha aparentemente

benéfica em outro setor essencial ao seu negócio.

Por exemplo, caso um empreendedor opte por

formalizar o seu negócio de uma forma a pagar o menor valor

possível de tributos, se tornar um Microempreendedor

Individual15 pode ser uma ótima opção, pois a sua contribuição

será de no máximo R$ 50,00 mensais. Porém, o MEI possui

uma limitação de faturamento de R$ 60.000,00 por ano (ou R$

5.000,00 por mês)16, o que pode exigir uma mudança na

estrutura jurídica da empresa em pouco tempo. Assim, deve ser

analisado se o fato de ter o faturamento limitado compensa o

pagamento de um menor valor de tributos.

15 Mais informações sobre o Microempreendedor Individual (MEI) podem ser encontradas no Portal do Empreendedor – MEI, do Governo Federal. 16 Com a edição da Lei Complementar Federal n. 155/2016, a partir de 1º de janeiro de 2018 o limite de faturamento para o MEI Será de R$ 81.000,00 anuais, ou R$ 6.750,00 mensais.


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Outro exemplo: a participação de outra Pessoa Jurídica

no capital social (como sócia) de sua empresa veda a

possibilidade de participação desta no Simples Nacional17. Esse

é um ponto que passa desapercebido por muitos

empreendedores que recebem propostas de participação

empresarial por grandes fundos de investimento, e acabam se

deslumbrando com a oportunidade, sem analisar as demais

nuances e consequências de tal ação.

Um detalhe que merece atenção no momento de

constituição da empresa são as peculiaridades dos sócios!

Observe com cautela as particularidades daqueles que irão

participar do negócio com você, pois determinados sujeitos

possuem limitações ao exercício de atividade empresarial, como

funcionários públicos, militares, incapazes, entre outros.

Nessa etapa de formalização, é muito importante que o

empreendedor raciocine imaginando o futuro da startup.

Costuma-se dizer que “contrato bom é aquele que fica na

gaveta”.

Tais documentos, quanto menos necessitarem ser

alterados, melhor. Isso porque os procedimentos para

17 Art. 3º da Lei Complementar n. 122/2006 – “Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...)

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica.”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm#art966

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm#art966

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm#art12

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm#art12


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modificação de tais documentos são burocráticos, exigindo

tempo e paciência dos empreendedores, que poderiam ser

utilizados na administração do seu negócio.

Depois de levar em consideração cada ponto que fora

abordado, o empreendedor deve observar qual o tipo

empresarial ou societário atende melhor aos anseios de sua

empresa. Visando auxiliar nessa escolha, segue uma tabela

com os principais pontos positivos e negativos de cada um

desses modelos.

Veja que esse quadro é apenas exemplificativo, não

abarcando todas as vantagens e dificuldades de cada uma das

possibilidades de formalização empresarial e societária. Aliás,

dependendo de cada caso, o que está listado como uma

benesse poderá ser um malefício, e vice-versa.

Quadro 01 Comparativo entre modelos empresariais e societários

MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL18

Vantagens Desvantagens

- Procedimento de formalização simples e rápido.

- Ausência de taxas de registro. - Cobrança de tributos unificada e

barata (em torno de R$ 46,00 a

R$ 55,00 mensais, pagos em um

- Limitação de faturamento de R$ 60.000,00/ano, com aumento

para R$ 81.000,00/ano a partir de janeiro de 2018.

- Limitação de contratação de

apenas um funcionário.20

18 Regulamentado pela Lei Complementar 123/2006 (Lei do Microempreendedor Individual), com as alterações dadas pelas Leis Complementares n. 128/2008 e 155/2016. 20 Os sindicatos da Micro e Pequena Industriais vêm lutando para que os MEI’s possam contratar até dois funcionários. A proposta já foi entregue ao presidente em exercício, Michel Temer.


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único boleto - DAS).

- Apoio técnico do SEBRAE. - Diversos serviços gratuitos.

- Vantagens de Pessoa Jurídica (possibilidade de abertura de

conta empresarial e realização de empréstimos).

- Cobertura dos benefícios

previdenciários para o microempreendedor.

- Menor custo para contratação de empregado.

- Dispensa de escrituração fiscal

(porém deve preencher o relatório mensal de receitas, para prestar

declaração anual). - A sede da Pessoa Jurídica pode

ser a residência do empreendedor.19

-Limitação das atividades

permitidas (anexo XIII da Resolução CGSN 94/2011).

- Não pode realizar cessão ou locação de mão de obra.

- Ausência de separação entre Pessoa Física e Pessoa Jurídica.

EMPREENDEDOR INDIVIDUAL21


- É aquele que atua

individualmente, seja por meio de uma pequena, média ou grande

empresa. É o modo “tradicional” de empreender no Brasil. Em

regra, as startups dificilmente

adotam esse tipo de empresa, uma vez que na maioria das vezes

são formadas por sociedades. Não possuem muitas especificidades

na sua adoção.

- Não detém o privilégio da

limitação da responsabilidade e da separação patrimonial entre

pessoa física e jurídica.

19 Benefício concedido pelo Projeto de Lei n. 167/2015, em validade desde 29 de março de 2016, quando aprovada pela plenária do Senado Federal. 21 Regulamentado pelos artigos 966 a 980 do Código Civil Brasileiro.


[ 24 ]

EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI)22


- Única pessoa titular da

totalidade do capital social, que deve ser integralizado.23

- Exercício da atividade empresarial por uma só pessoa,

com responsabilidade limitada. - Possibilidade de escolha do

modelo de tributação (opção pelo

Simples nacional). - Ampla quantidade de atividades

econômicas permitidas. - Aplicação subsidiária das regras

das Sociedades Limitadas.

- Capital social inicial não pode

ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país, o

que eleva o custo de sua criação. - A pessoa natural que constituir

a EIRELI somente poderá figurar em uma única empresa dessa

modalidade.

- Procedimento de registro mais complexo que no MEI (Junta

comercial e Entes Públicos).

SOCIEDADE SIMPLES 24


- É uma sociedade que têm como objetos atividades profissionais de

natureza científica, literária ou artística. Não possui um caráter

empresarial.

- Não tem acesso a benefícios do direito de empresa, como

recuperação judicial e falência.

22 Regulamentado pelo artigo 980-A do Código Civil Brasileiro. 23 Na EIRELI e na formação de algumas sociedades, existe a “subscrição” e a “integralização” do capital social. De uma forma simples, a subscrição ocorre na fase inicial de formalização da empresa, quando há a promessa do sócio em fornecer determinado quantia financeira (ou bem) para formar o capital (o ativo) da pessoa jurídica criada. Por sua vez, a integralização ocorre

quando o sócio efetiva a promessa de fornecimento de capital realizada à empresa. Na realização dos contratos sociais, algumas empresas optam por colocar como cláusula de exclusão de sócio a não integralização do capital social subscrita dentro de determinado prazo. 24 Regulamentada pelos artigos 997 a 1.038 do Código Civil Brasileiro.


[ 25 ]

SOCIEDADE LIMITADA25


- Forma mais utilizada pelas

startups.

- Modelo societário em que a responsabilidade de cada sócio é

restrita ao valor de suas cotas. - Regras bem estabelecidas no

Código Civil. - Maior flexibilidade no

instrumento de criação (Contrato

Social) que nas S.A. - Realização de Assembleia de

Sócios, com possibilidade de criação do Conselho Fiscal.

- Possibilidade de escolha do

modelo de tributação (opção pelo Simples nacional).

- Registro pela Junta Comercial. - Estrutura de gerenciamento

mais enxuta e com menos custos que na S.A (dispensa de

publicação de atos societários...).

- Menor controle externo que nas S.A (não exige prestação de

contas à CVM). - Permite a distribuição

assimétrica de lucros.

- Possibilidade de exclusão de sócios, mediante previsão no

Contrato Social.

- Maior responsabilização dos

sócios se comparada à S.A.

- Impossibilidade de emissão de ações ou debêntures, o que é

uma limitação para a captação de investimentos.

- Maior facilidade na responsabilização dos sócios e

sócios-controladores que na S.A.

(uma vez que os nomes dos sócios entram no contrato).

- O direito de voto é indissociável da propriedade das cotas.

- Os sócios respondem

solidariamente pela integralização do capital social

(caso um sócio subscreva e não integralize, devem os outros

integralizar àquele montante). - Art. 1.055, §1º, CC – “Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. “

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO26

25 Regulamentada pelos artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil Brasileiro.


[ 26 ]


- Sociedade em que pelo menos um dos sócios deve ser uma

empresa ou sociedade

empresária. - Figura que visa facilitar a relação

entre sócios - Independe da realização de

qualquer formalidade.

- O sócio oculto ou participante (financiador) fornece patrimônio

especial para o sócio ostensivo (administrador), que será utilizada

no objetivo do contrato. - Pode ter prazo determinado ou

indeterminado.

- Boa forma para captação de recursos empresariais.

- Utilizada normalmente para empreendimentos específicos.

- Seu contrato social produz efeito

apenas entre os sócios. - Formada pelo sócio ostensivo

(necessariamente Pessoa Jurídica, que realiza os atos) e o sócio

participante (não possui responsabilidade pelos atos

realizados pelo sócio ostensivo).

- Sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento

dos demais.

- Sociedade com ausência de Personalidade Jurídica e

patrimônio próprio.

- Forte controle externo, por ser bastante usada para realização

de operações comerciais simuladas (CMV e Ministério

Público).

- Em virtude de entendimento da Receita Federal, as SCP não

podem aderir ao Simples Nacional.

SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO27

26 Regulamentada pelos artigos 991 a 996 do Código Civil Brasileiro. 27 Regulamentada pelo art. 9º da Lei 11.079/2004 (Lei da Parceria Público-Privada).


[ 27 ]


- Instrumento legal utilizado para implantar e gerir as parcerias

público-privadas.

- É semelhante a um contrato de parceria, realizado no modelo de

uma das sociedades jurídicas já existentes.

- Tem fim específico e prazo

determinado. - Não necessita que uma das

partes seja ente público. - Utiliza as regras da sociedade

em que ela se constituir. - Tem personalidade jurídica

própria.

- Forte controle externo. - Exige maiores cuidados

gerenciais, jurídicos e

financeiros, principalmente quando for realizada em

conjunto com Entes Públicos.

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES28


- Sociedade formada por sócios comanditados (pessoas físicas que

respondem solidaria e ilimitadamente pelas obrigações

sociais, contribuindo com capital e

trabalho) e comanditários (se obrigam apenas ao valor de suas

cotas). - Utiliza subsidiariamente as

normas da Sociedade em Nome

Coletivo.

- Pouca utilização atualmente, em face da responsabilidade

ilimitada dos sócios comanditados.

- O comanditário não pode

praticar ato de gestão, ou ter o nome incluído na firma social. Se

o fizer, está sujeito a responder como sócio comanditado.

- Em caso de diminuição do

capital por perdas supervenientes, não pode o

comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrados

aqueles.

28 Regulamentada pelos artigos 1.045 a 1.051 do Código Civil Brasileiro.


[ 28 ]

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES 29


- Uma das formas de sociedade

presentes no direito brasileiro.

- Os sócios respondem apenas pelo valor de suas ações

subscritas ou adquiridas.

- Pouco usadas atualmente.

- Os diretores deverão ser

obrigatoriamente acionistas. - Os acionistas diretores têm

responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária pelas

obrigações da sociedade. - O diretor continua durante dois

anos após a sua restituição ou

exoneração responsável pelas obrigações contraídas pela

sociedade durante a sua gestão. - Assembleia geral tem o poder

de decisão, em alguns casos,

limitados pelos diretores.

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO30


- Sociedade empresarial formada

apenas por pessoas físicas.

- Todos os sócios respondem,

solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

- A administração da sociedade

compete exclusivamente aos sócios.

- Os sócios podem estipular limites das obrigações entre si,

mas que não serão oponíveis contra terceiros.

Sociedade Anônima31

29 Regulamentada pelos artigos 1.090 a 1.092 do Código Civil Brasileiro. 30 Regulamentada pelos artigos 1.039 a 1.044 do Código Civil Brasileiro.


[ 29 ]


- Registro na Junta Comercial, por meio da elaboração do Estatuto

Social.

- Menor responsabilização dos sócios quando comparada com a

LTDA, uma vez que esta é limitada ao preço das ações

subscritas ou adquiridas.

- Permite a captação de recursos por meio da emissão das ações.

- Normas legais bem definidas, fornecendo maior segurança

jurídica aos acionistas. - Possibilidade de ações ordinárias

ou preferenciais (sem direito a

voto). - Quóruns de deliberações mais

simples que na LTDA.

- Em regra, possui uma maior burocracia administrativa.

- Menor flexibilização

(regramentos bem previstos na Lei das S.A.).

- A lei veda a distribuição assimétrica de lucros.

- Obrigatoriedade do Conselho

Fiscal e do Conselho de Administração (esse nos casos

de companhias abertas, economia mista e capital social).

- Obrigatoriedade de publicação dos atos societários e

demonstrações financeiras no

DOU e em jornal de grande circulação.

- Não há possibilidade de exclusão de sócio.

- Menor flexibilidade para

restrição de circulação das ações.

31 Regulamentada pelos artigos 1.088 e 1.089 do Código Civil Brasileiro, e pela Lei 6.404/1976 (Lei das S.A.).


[ 30 ]

2. FORMALIZAÇÃO E REGISTROS DA STARTUP Ultrapassada a etapa de escolha do modelo empresarial

ou societário para a startup, é hora de formalizar a empresa,

providenciando a elaboração de documentos e registros que

forem necessários para o início das atividades.

Primeiro, é preciso que o empreendedor verifique

qual(is) o(s) documento(s) necessário(s), por determinação

legal, para regulamentar e constituir a empresa.

Para cada modalidade empresarial, existem documentos

específicos que deverão regê-la. Por exemplo, para constituição

de uma Sociedade Limitada, é necessária a elaboração de um

Contrato Social, nos moldes dos arts. 997 a 1.000 do Código

Civil. Por sua vez, as Sociedades Anônimas são regidas por um

Estatuto Social, de acordo com a Lei Federal n.º 6.404/1976.

Deve-se observar ainda as normas e exigências legais

de tais instrumentos, sob pena de enfrentarem problemas

jurídicos futuros ou sequer terem a sua inscrição como

empresa/sociedade autorizadas pelo órgão responsável pelo

registro.

Por exemplo, o STJ considera necessária a inscrição na

Junta Comercial para que o procedimento de Recuperação

Judicial seja deferido32. Essa é apenas uma consequência

32 Vide decisão proferida no REsp 1193115 – MT, julgado em 20 de agosto de 2013: “RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO POR MAIS DE 2 ANOS. NECESSIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DE REGISTRO COMERCIAL. DOCUMENTO


[ 31 ]

negativa de uma empresa que não possui o seu registro

realizado corretamente.

No Brasil, a regulamentação e coordenação das

atividades de registros de empresas mercantis é realizada pelo

Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração

(DREI), entidade do Governo Federal vinculada à Secretaria

Especial da Micro e Pequena Empresa.

O site da entidade33 contém uma série de Instruções

Normativas e orientações aos usuários, que regulamentam os

procedimentos de abertura das empresas e orientam na

realização dos trâmites burocráticos.

É interessante que o empreendedor observe se tal

órgão – que regulamenta os procedimentos das Juntas

SUBSTANCIAL. INSUFICIÊNCIA DA INVOCAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INSUFICIÊNCIA DE REGISTRO REALIZADO 55 DIAS APÓS O AJUIZAMENTO. POSSIBILIDADE OU NÃO DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESÁRIO RURAL NÃO ENFRENTADA NO JULGAMENTO. 1 - O deferimento da recuperação judicial pressupõe a comprovação documental da qualidade de empresário, mediante a juntada com a petição inicial, ou em prazo concedido nos termos do CPC 284, de certidão de inscrição na Junta Comercial, realizada antes do ingresso do pedido em Juízo, comprovando o exercício das atividades por mais de dois anos, inadmissível a inscrição posterior ao ajuizamento. Não enfrentada, no julgamento, questão relativa às condições de admissibilidade ou não de pedido de recuperação judicial rural. 2 - Recurso Especial improvido quanto ao pleito de recuperação.” 33 Disponível em: <http://drei.smpe.gov.br/>. No site é possível encontrar a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), modelos de comunicações e declarações, ademais de tabelas e formulários ligados às atividades empresariais.


[ 32 ]

Comerciais – possui alguma disposição especial sobre o modelo

empresarial que a startup pretende adotar.34

Como etapa preliminar, é importante também que se

verifique se há necessidade de aprovação prévia de órgãos

governamentais para o exercício da atividade pretendida, assim

como quais são os alvarás de funcionamento e licenças

necessárias para o funcionamento da empresa.

A Instrução Normativa do Departamento Nacional de

Registro de Comércio n. 114, de 30 de setembro de 2011, lista

determinados “atos empresariais sujeitos à aprovação prévia de

órgãos e entidades governamentais para registro nas juntas

comerciais”. Segundo o anexo da Instrução, startups do ramo

de seguros, como a Youse, por exemplo, necessitam da

aprovação de sua atuação pela Superintendência de Seguros

Privados – SUSEP.

Ademais, as startups que pretendem atuar em áreas de

maior controle, como o mercado financeiro (as famosas

fintechs, que são regulamentadas pelo Banco Central, Comissão

de Valores Mobiliários ou Superintendência de Seguros, dentre

outros) ou na área ambiental (IBAMA, Instituto Chico Mendes,

órgãos estaduais e municipais...), devem ter bastante cuidado

com as regulamentações dos órgãos de controle específicos,

pois as punições para o seu descumprimento são mais rígidas e

podem tornar inútil todo o trabalho já realizado.

Providenciada a documentação exigida e as

licenças/autorizações preliminares, o próximo passo é realizar o

34 Para verificar as Instruções Normativas em vigor, acesse: <http://drei.smpe.gov.br/legislacao/instrucoes-normativas/titulo-menu/new-instrucoes-normativas-em-vigor>.


[ 33 ]

registro comercial da startup. Essa etapa também dependerá

do modelo adotado, porém, em regra, os registros são

realizados no Registro Público de Empresas Mercantis,

popularmente conhecido como Junta Comercial35. Em alguns

casos, como as Sociedades em Conta de Participação, é exigido

apenas o registro nos Cartórios de Civil de Pessoas Jurídicas.

Diferentemente do Departamento Nacional de Registro

Empresarial e Integração - DREI, que é vinculado ao Governo

Federal, as juntas comerciais são vinculadas aos Estados,

geralmente sendo formalizadas como autarquias. Deste modo,

o funcionamento de cada uma das Juntas varia por localidade.

Nas juntas comerciais menos atualizadas, o registro

empresarial somente pode ser solicitado de modo presencial,

ou via correios, com a apresentação dos seguintes

documentos: requerimento do registro de empresa;

instrumento de instituição empresarial, com suas eventuais

alterações; documentos dos sócios e pagamento de taxas de

registro.

Realizado o pedido de registro, ele será analisado pelos

vogais, julgadores habilitados para análise dos requerimentos

realizados na Junta Comercial. Tal decisão pode ser tomada de

modo singular ou em conjunto, por meio do colégio de vogais.

Com a aprovação do registro, a empresa terá acesso ao

Número de Identificação de Registro de Empresas – NIRE. Esse

número identificador, composto por 11 dígitos, será o número

de identificação de sua empresa perante o estado da Junta

Comercial onde foi feito o registro.

35 A junta comercial do seu Estado pode ser encontrada no site do DREI, no seguinte endereço: <http://drei.smpe.gov.br/assuntos/juntas-comerciais>.


[ 34 ]

A ausência de regularidade perante a Junta Comercial

ocasiona diversas limitações a empresa. Por exemplo, esta não

pode solicitar a recuperação judicial36, nem solicitar a falência

dos seus devedores37.

Posteriormente a realização dessa etapa, o

empreendedor deve realizar o cadastro na Receita Federal,

obtendo o número de registro empresarial no Cadastro

Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ)38. Essa numeração nada

mais é do que o número de identificação nacional das

empresas. É o CPF das pessoas jurídicas.

A ausência desse cadastro mantém a empresa na

informalidade, criando diversas limitações, tais como

impossibilidade de emissão de notas fiscais, a vedação ao

registro de marca, a proibição de contratação com a maioria

das médias e grandes empresas, além do poder público, a

dificuldade de obtenção de financiamentos, dentre outros. Ou

seja, sem uma regularização legal, é impossível que qualquer

empresa se desenvolva.

Feito isso, a startup deve providenciar os registros nas

secretarias das fazendas estaduais ou municipais (dependendo

das atividades que exerçam), para que possam recolher os

tributos devidos. Por exemplo, startups que atuam

36 Art. 51, V, da Lei de Falências. 37 Art. 97, parágrafo primeiro, da Lei de Falências. 38 O requerimento do CNPJ pode ser realizado online, por meio do site da Receita Federal. Para cada procedimento, é necessária uma série de documentos, que pode ser verificada no seguinte endereço: <http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/CNPJ/tabelas/DocumentosEventos.htm>. No caso do MEI, o CNPJ e o número de inscrição na Junta Comercial são obtidos logo após o seu cadastramento online.


[ 35 ]

exclusivamente na área de serviços, provavelmente39 não

necessitaram do registro estadual, pois o principal tributo

devido será o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -

ISS, de competência municipal. Já se comercializam produtos,

será necessário o registro estadual, para o recolhimento do

ICMS.

Veja, no entanto, que alguns Estados já possuem suas

juntas comerciais com inúmeros serviços digitais (a JUCERJA E

JUCERN, por exemplo), possibilitando o protocolo de pedidos

de constituição, alteração e extinção empresarial online.

Além disso, buscando dar uma maior celeridade ao

processo de formalização empresarial, que segundo o Banco

Mundial demora longos 107 dias no Brasil40, os Estados já vêm

implementando a Rede Nacional para a Simplificação do

Registro e da Legalização de Empresas e Negócios.

Criada pela Lei Federal n.º 11.598/2007, a REDESIM

buscou criar mecanismos que integrasse a Receita Federal com

as Juntas Comerciais e diversos órgãos estaduais e municipais,

permitindo que os empreendedores abram e regularizem o seu

negócio de forma simples e sem burocracia. Por isso, é

importante verificar se esse sistema já foi implementado em

seu Estado.

Nesse sistema, que concentra a obtenção do NIRE,

CNPJ, inscrições, alvarás e licenças em uma única plataforma, é

39 Podem existir taxas instituídas em âmbito estadual que exijam a obtenção da inscrição perante tal ente. 40 DESIDÉRIO, Mariana. Quanto tempo demora para abrir uma empresa no Brasil? EXAME.COM. 12 fev 2016. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/pme/quanto-tempo-demora-para-abrir-uma-empresa-no-brasil/>. Acesso em: 20 mar. 2017.


[ 36 ]

possível ter a sua empresa regularizada em menos de 24 horas,

o que pode te fazer economizar muito tempo e dinheiro.

Nessas etapas de registro, deve-se ter muita atenção

com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE

da sua empresa. Tal categorização é realizada com base em

uma lista de atividades econômicas separadas por códigos, cuja

empresa deverá ser enquadrada em alguma delas.

O CNAE é muito importante pois ele é utilizado como

parâmetro para emissão de notas fiscais, recolhimento de

tributos, definição das obrigações acessórias41 e até mesmo

obtenção de incentivos fiscais. A classificação errada pode

trazer grandes prejuízos para sua empresa.

Finalizadas essas fases, a startup está legalmente

habilitada para atuar no mercado.

CHECKLIST – FORMALIZAÇÃO DA EMPRESA

NIRE – Junta Comercial

CNPJ – Receita Federal

Alvarás de Funcionamento – Prefeitura Municipal

Licenças Especiais – Órgãos Reguladores

Inscrição Estadual e/ou Municipal – Estado ou Prefeitura

41 Quando tratamos de tributos, a obrigação principal é o pagamento da quantia em dinheiro. Por sua vez, obrigações acessórias são aquelas secundárias, como o preenchimento de documentações de prestação de contas. Uma obrigação acessória, por exemplo, é o preenchimento da declaração anual de Imposto de Renda.


[ 37 ]

3. DOCUMENTOS DE CONSTITUIÇÃO

EMPRESARIAL

Conforme já abordado, as startups diferem em diversas

situações das empresas tradicionais. Seus produtos usualmente

relacionados à modernização de serviços ou tecnologias, suas

relações com incubadoras e aceleradoras, seu amadurecimento

empresarial em ritmo frenético, dentre outras situações e

características, tornaram necessária a adaptação dos

instrumentos e documentos jurídicos tradicionais, de modo com

que se adequassem às necessidades desse novo mercado,

suprindo as lacunas existentes em diversos ramos do direito.

São nessas mudanças que as principais cautelas devem ser

tomadas.

Os negócios funcionam como um relacionamento

amoroso. No início, todos vivem um “mar de rosas”, pois as

expectativas de que a startup terá um crescimento rápido e

será um case de sucesso permeiam a cabeça dos envolvidos.

Afinal, quem não empreende pensando em alcançar o êxito

profissional e financeiro?

Porém, com o passar do tempo, as divergências vão

aparecendo, gerando inúmeros conflitos entre as partes. Por

isso, o ideal é que as normas que vão regulamentar esse

relacionamento empresarial sejam bem definidas no início,

momento em que os antagonismos ainda não são tão

contundentes.


[ 38 ]

Para se ter uma ideia desse cenário, um estudo

realizado pela Aceleradora Startup Farm apontou que as

principais causas de fechamento das startups brasileiras são os

conflitos entre os sócios42 e o desnivelamento entre os

interesses de mercado e as propostas de valores43 das

empresas.

Veja que a maioria dos conflitos surge pois os sócios

fundadores não dão o devido valor para os documentos legais

que irão regulamentar a relação entre eles. A grande maioria as

empresas (incluindo as startups) utilizam algum modelo

genérico de Contrato ou Estatuto Social, que não atende as

especificidades desta, e apenas quando surge algum conflito é

que estes buscam idealizar um modelo adequado para o seu

negócio. Ocorre que nesse momento, as divergências entre os

sócios já estão acentuadas, o que impede a realização dos

ajustes necessários da forma mais racional e adequada para os

interesses da empresa.

Deste modo, quando tratamos da elaboração dos

documentos que irão regular as relações jurídicas e

42 Um caso que ilustra bem como o conflito entre sócios pode depreciar uma empresa é o caso da rede de livrarias Saraiva. Vide HAYASHI, Ney. Saraiva perde 88% do valor em 5 anos com briga de sócios. Exame negócios. São Paulo. 14 jul. 2016. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/negocios/noticias/saraiva-perde-88-do-valor-em-5-anos-em-meio-a-briga-de-soci>. Acesso em: 26 jul. 2016. 43 BICARELLI, Bárbara. Época Negócios. 74% das startups brasileiras fecham após cinco anos, diz estudo. 07 jul. 2016. Disponível em:

<http://epocanegocios.globo.com/Empreendedorismo/noticia/2016/07/74-das-startups-brasileiras-fecham-apos-cinco-anos-diz-estudo.html>. Acesso em: 17 jul. 2016.


[ 39 ]

interpessoais das empresas, é importante que a atuação

preventiva seja a palavra de ordem.

Assim, analisaremos – sob a ótica das necessidades das

startups – alguns instrumentos contratuais que são necessários

para a sua constituição formal como empresa ou sociedade,

outros que vêm sendo utilizados para fornecer mais segurança

jurídica aos empreendedores, assim como algumas

modernizações documentais que foram criadas no intuito de

atender as necessidades geradas por tais empresas.

3.1. Contrato Social e o Estatuto Social O Contrato Social e o Estatuto Social são os documentos

de criação da maioria das sociedades. Estes funcionam como

uma espécie de “lei” que regulamenta as relações entre os

participantes da sociedade, sejam eles administradores, sócios

ou cotistas.

A legislação que regulamenta cada tipo de sociedade

elenca qual o instrumento adequado para a sua constituição

(para as Sociedades Limitadas, se usa o Contrato Social; para

as Sociedades Anônimas, o Estatuto Social, por exemplo) e

quais os requisitos básicos para a formalização de tais

documentos.

Na elaboração destes, as exigências legais devem ser

respeitadss pelos sócios-fundadores, sob pena de terem o

registro da empresa na Junta comercial negado ou próprio

documento questionado judicialmente no futuro.


[ 40 ]

Porém, como no direito privado44 costuma-se dizer que

“o que não é proibido, presume-se permitido” (Permittitur quod

non prohibetur), desde que cumpridas as determinações legais

e não atentem contra liberdades em geral e princípios

contratuais da boa-fé, lealdade e transparência, as partes

podem realizar as disposições de acordo com o seu arbítrio, em

respeito ao princípio da autonomia das vontades.

Acerca do Contrato Social, determina o art. 997 do

Código Civil que são requisitos básicos para a sua formalização:

“Art. 997. A sociedade constitui-se mediante

contrato escrito, particular ou público, que, além

de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e

residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos

sócios, se jurídicas;

II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie

de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a cota de cada sócio no capital social, e o

modo de realizá-la45;

V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

44 Ramo do direito que trata da relação entre os particulares. 45 O cap table ou capitalization table é uma ferramenta muito utilizada pelas startups organizadas em forma de sociedade que facilitam a visualização da

estrutura societária ou acionista do negócio. Basicamente, o cap table organiza os sócios/acionistas em uma tabela, de acordo com a sua participação empresarial. Com isso, facilita-se a visualização dos quóruns necessários para a tomada de decisões do negócio, e quais as consequências de tais decisões para cada um dos sócios.


[ 41 ]

VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e

atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas

perdas;

VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.”

Elaborado o modelo básico contratual com tais

requisitos, os sócios ficam livres para deliberar sobre assuntos

gerais, tais como procedimento de expulsão dos sócios,

metodologia de divisão de perdas e lucros, a venda da

participação no capital social, direito de preferência, atribuições

dos sócios, dentre outros.

O mesmo regramento determina ainda que nos trinta

dias seguintes a sua constituição, “a sociedade deverá requerer

a inscrição do Contrato Social no Registro Civil das Pessoas

Jurídicas do local de sua sede” (art. 998 do Código Civil

Brasileiro). No capítulo anterior, tratamos do procedimento para

tal registro.

As cláusulas específicas necessitam ser idealizadas de

acordo com as características e necessidades do negócio. Deve-

se ter cuidado em não inserir no contrato disposições que

sejam contrárias ao regulamento legal da sociedade realizada.

Por exemplo, um Contrato Social não pode determinar a

possibilidade de participação no Conselho Fiscal de sócios não

residentes no país, uma vez que no art. 1.066 do Código Civil

há proibição expressa quanto a isso.

Por fim, observe que o Contrato Social não deve ser

utilizado como um extenso regulamento das normas e

disposições da sociedade. Esse documento, se detalhado, tem o


[ 42 ]

lado positivo de trazer segurança jurídica para os sócios, uma

vez que os pormenores da relação social estarão bem

estabelecidos. Em contrapartida, todas as modificações no

Contrato Social devem ser aprovadas por deliberações dos

sócios e serem averbadas no Registro competente, o que pode

atravancar o andamento da startup em determinadas situações.

No tocante aos Estatutos Sociais, seus requisitos

essenciais não são sumarizados em uma lei específica, como

ocorre com o Contrato Social. Na elaboração deste documento,

as partes deverão observar os requisitos da lei que

regulamentam a sociedade específica, apanhando quais as

disposições essenciais na elaboração do documento. Por

exemplo, caso queira realizar uma sociedade cooperativa, a Lei

Federal a ser observada será a n.º 5.764/1971.

Em se tratando das Sociedades Anônimas, estas são

regidas pela Lei Federal n.º 6.404/1976. Assim, os

empreendedores que pretendem tornar a sua startup uma S.A.

devem realizar um apanhado nesta legislação acerca de quais

os requisitos básicos e limitações para a elaboração de tais

documentos. Por exemplo, são algumas disposições de tal lei

sobre o tema:

“Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer

empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

[...]

§ 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.”

***


[ 43 ]

“Art. 5º O estatuto da companhia fixará o valor do capital social, expresso em moeda nacional.”

***

“Art. 11. O estatuto fixará o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as

ações terão, ou não, valor nominal.”

***

“Art. 19. O estatuto da companhia com ações

preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações

e as restrições a que ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate ou a amortização, a conversão de

ações de uma classe em ações de outra e em

ações ordinárias, e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições.”

***

“Art. 22. O estatuto determinará a forma das

ações e a conversibilidade de uma em outra

forma.”

Para a criação de tal documento, são válidas as mesmas

orientações gerais fornecidas para a elaboração do Contrato

Social.

De modo resumido, é possível sistematizar os cuidados

aqui elencados da seguinte forma: i) observar qual o

documento de formalização e regramento do modelo

empresarial e societário que foi escolhido para a startup; ii)

verificar qual(is) a(s) lei(s) e regulamentos que regem o

modelo empresarial ou societário e a elaboração do referido


[ 44 ]

documento (se tiver); iii) com base neles, elaborar o

documento atentando aos quais os requisitos obrigatórios de

tal documento, quais as cláusulas específicas atinentes ao

negócio; observar se não há descumprimento das cláusulas

contratuais a alguma determinação legal, e, por fim; iv) revisar

o contrato.

CHECKLIST – CONTRATO OU ESTATUTO SOCIAL

Verificação do documento de formalização do modelo

empresarial ou societário escolhido

Verificação da legislação específica que regulamenta a

realização de tal documento

Elaboração do modelo-base do contrato, com as cláusulas

obrigatórias e específicas

Revisão do contrato

Se tomadas as devidas cautelas, dificilmente a

sociedade enfrentará problemas jurídicos no futuro. E caso

surjam conflitos, tais documentos demonstrarão qual a solução

devida para o caso.

Observe que o Contrato e o Estatuto Social não são os

únicos documentos que podem reger a relação entre os

empreendedores e fundadores da startup. Vejamos agora


[ 45 ]

algumas técnicas e documentos que podem ser utilizados para

tornar essa relação mais estável e segura.

3.1.1. CLÁUSULA DE VESTING O vesting (do inglês vestes ou vestir) é, sem dúvidas,

uma das inovações contratuais mais interessantes relacionadas

ao direito das startups. Sua instituição em documentos e

aplicabilidade prática ainda geram muitas dúvidas aos

empreendedores e aos profissionais da área jurídica46.

De uso bastante comum nos Estados Unidos pelas

startups e na aplicação de venture capital47 por investidores, o

vesting introduz a ideia de uma nova modalidade de

regulamentação da participação nas empresas, que garante

mais segurança aos sócios fundadores da startup. Vejamos o

porquê.

46 No cenário jurídico nacional, ainda é escassa a produção doutrinária sobre o tema. Quando se trata de jurisprudência, a situação é ainda mais dramática, tendo em vista que não há nenhuma decisão que aborde a temática do vesting quando aplicados para startups. As decisões que existem abordam o tema para as stock options, e ainda apresentam confusões conceituais básicas, tais como confundir o vesting, o cliff e a as próprias stock options. Por exemplo, veja o trecho de decisão proferida pelo TRT da 3ª Região, no Recurso Ordinário Trabalhista nº. 0115000-58.2009.5.03.0023: “Revestem-se de inteira validade as cláusulas contratuais que fixam carências (vesting) para as chamadas stock options (opção facilitada, com preços pré-fixados, para aquisição futura de ações da empresa), inclusive estabelecendo a insubsistência do benefício nos casos de rescisão do vínculo empregatício, antes do cumprimento da carência. [...]”. No caso, observe que o Magistrado confunde os conceitos, aplicando a conceituação de cliff para vesting. 47 Nomenclatura fornecida ao capital investido por investidores de risco a empresas de pequeno ou médio porte que já possuem um faturamento considerável e uma atividade mais estável, mas que necessitam evoluir o negócio.


[ 46 ]

Em uma empresa ou startup que utilize o modelo

tradicional de repartição de cotas, a partir da formalização e

regularização da sociedade (e da integralização do que lhe é

devido), as partes adquirem a propriedade de suas cotas de

modo absoluto, garantindo, assim, a propriedade da parte da

empresa que lhe é devida.

Para facilitar o entendimento, utilizaremos a seguinte

situação modelo: quatro amigos (Ana, Bruno, Carlos e Duda)

resolvem montar a startup “Zetta” de marketing digital,

formalizada em modelo de Sociedade Limitada, a qual cada um

possui 25% das cotas do capital social.

Em uma situação tradicional, conforme exposto, a partir

da realização do Contrato Social, com a subscrição e

integralização das cotas, os sócios terão adquiridos

imediatamente a sua participação na empresa. Na prática,

ocorre da seguinte maneira:

Imagem 03

Demonstração da divisão do capital social de uma empresa LTDA tradicional


[ 47 ]

Observe que a partir da data de constituição da

sociedade, cada sócio já tem direito as cotas que lhe são

devidas, permanecendo no mesmo percentual com o passar

dos anos (exceto caso haja alguma alteração no Contrato Social

que afete a participação societária destes).

Apesar desse modelo ser o padrão das empresas

tradicionais, essa forma de manutenção de participação nas

sociedades pode ser um problema, principalmente para as

startups, uma vez que estas contam com uma instabilidade

mercadológica muito elevada (lembra-se do conceito de Eric

Ries, que fala das “condições de extrema incerteza”?), que

podem se valorizar ou encerrar suas atividades

repentinamente, além da maioria delas ter como bem principal

o capital intelectual dos seus participantes. Tais características

ocasionam um problema muito comum nessas empresas: a

saída ou abandono da startup pelos sócios.

Retornando ao caso exemplificativo, imagine a seguinte

situação: após três meses de participação da empresa, Duda se

desencanta com o negócio por não ver o negócio sequer atingir

o break-even48 e decide abandonar a startup. Os demais sócios

continuam trabalhando duro, e cinco meses após a saída de

Duda, a empresa apresenta um produto que revoluciona o

mercado, recebendo uma proposta de venda de milhares de

reais. No momento das tratativas do negócio, os demais sócios

se lembram de que Duda ainda permanece no quadro

societário da empresa, tendo ela direito aos seus 25% do valor

48 É o ponto de equilíbrio financeiro de uma empresa. Nesse caso, o negócio não tem nem prejuízo, nem lucro, uma vez que as despesas são iguais as receitas.


[ 48 ]

da venda. Essa situação é justa com aqueles que

verdadeiramente se dedicaram ao desenvolvimento do

negócio?

Claro que não. Foi visando evitar surpresas negativas

como esta e fornecer mais segurança aos sócios que

verdadeiramente se dedicam ao negócio que o vesting surgiu.

Com a aplicação deste instrumento, as participações na

sociedade são adquiridas de acordo com o tempo de

permanência dos sócios na empresa ou pelo cumprimento de

metas preestabelecidas. Assim, apenas com o cumprimento dos

pressupostos pactuados é que as partes adquirem sua

participação definitiva no capital social, até o limite contratual

previsto.

Voltando ao caso concreto, caso a cláusula de vesting

houvesse sido implementada na “Zetta” para o período de

quatro anos49, utilizando como meta o tempo de permanência,

a estrutura de divisão das cotas da empresa ficaria da seguinte

forma:

49 O tempo de aplicabilidade é determinado pelos próprios sócios, de acordo com as suas necessidades. Não há um prazo determinado ou limitações para tanto.


[ 49 ]

Imagem 04

Demonstração da divisão do capital social de uma empresa LTDA utilizando o vesting

Note que com o uso do vesting, apenas ao fim do

quarto ano é que cada sócio teria adquirido a totalidade das

cotas que lhe são devidas (25%). No caso concreto, se aplicado

o vesting, Duda teria direito a apenas 1,56%50 do capital social

da empresa, perdendo boa parte das cotas que lhe seriam

cabíveis por não permanecer na empresa pelo período temporal

predeterminado.

50 No caso em análise, os 25% do capital social devidos a Duda apenas seriam adquiridos integralmente após o quarto ano de permanência na empresa, ou seja, por cada ano ela recebia 6,25% do capital social (25% dividido por 4 anos). Tendo em vista que ela quando a empresa tinha apenas três meses de funcionamento (¼ de ano), ela terá direito a ¼ do percentual do capital que deveria adquirir em um ano, chegando-se ao valor de 1,56% do capital social.


[ 50 ]

Caso a venda houvesse sido realizada sobre esses

preceitos, não há dúvidas que tal situação se apresenta bem

mais justa, uma vez que a sócia que abandonou a startup não

receberá a mesma parcela dos demais sócios que trabalharam

para alcançar o êxito do negócio.

Veja ainda que o vesting pode ser implementado pelo

cumprimento de metas. Ocorre que tal aplicação é mais

complexa, uma vez que usualmente os setores das empresas

estão bastante interligados, o que pode ocasionar um

travamento do cumprimento de metas por um sócio por inércia

de outro. Por exemplo, se o setor de vendas da “Zetta” não

cumpre suas metas (vender 5.000 produtos por ano),

dificilmente a diretoria financeira também irá cumprir as suas

(aumentar o faturamento em 100% por cento ao ano).

É essencial, portanto, que os sócios arbitrem como e

quais órgãos serão responsáveis por definir tais metas. Em

alguns acordos de sócios, empresas costumam definir que

grandes companhias de auditoria51 serão responsáveis por

solucionar tais conflitos. Porém, os custos de tais contratações

podem ser muito elevados para startup. Por outro lado, os

próprios sócios podem definir isso, porém a confiabilidade e a

capacidade técnica podem não ser as mais adequadas para

essa avaliação.

Além de um instrumento de segurança jurídica para os

sócios, o vesting deve ser visto e utilizado como um

instrumento de motivação para os próprios sócios, mentores

(advisors, boards) e investidores. Isso porque o aumento da

51 Empresas tais como Deloitte Touche Tohmatsu; Ernst&Young; KPMG; PriceWaterHouseCoopers, entre outros.


[ 51 ]

sua participação da empresa com o tempo de permanência

gera um maior interesse em continuar na startup.

Em determinados casos, é possível realizar a aceleração

do vesting. Nessas situações, o tempo previsto para a

consolidação das cotas do vesting é reduzido de acordo com o

previsto no Contrato Social. Geralmente essas situações

ocorrem quando há proposta de venda da startup antes do fim

do prazo de consolidação do vesting; quando há entrada de

novos sócios na empresa, sendo necessário reorganizar o

quadro societário, dentre outras situações que exigem

reformulação nas participações da empresa.

Merece atenção o seguinte detalhe: esse mecanismo

jurídico em estudo não é um contrato, como muitos definem.

Na verdade, este instrumento é um direito contratual, que deve

ser disposto em uma cláusula ou termo no Contrato Social da

startup ou no instrumento de admissão do funcionário ou

mentor.

A fundamentação legal para essa definição se encontra

no inciso IV do art. 997 do Código Civil é claro ao definir que

deve ser objeto do Contrato Social a definição da “cota de cada

sócio no capital social, e o modo de realizá-la”. Dessa forma,

utilizar outro instrumento contratual apenas para dispor sobre o

capital social da startup é ir de encontro ao disposto na

legislação própria sobre o tema.

Apesar de ser uma ferramenta muito útil na resolução

dos problemas ora demonstrados, juridicamente falando ainda

não há um posicionamento dos tribunais e da doutrina sobre

discussões que certamente irão surgir. Por exemplo, o uso do

vesting atenta contra a disposição do §2º do art. 1.055 do


[ 52 ]

Código Civil, que determinar ser “vedada contribuição (ao

capital social) que consista em prestação de serviços”? Esse

questionamento pode ser um problema para aqueles que

pretendem ingressar apenas com o capital laboral ou intelectual

na empresa.

Para tal situação, defendo que não há conflito entre a

aplicação do direito contratual comentado e o artigo legal

exposto, uma vez que deve haver a integralização do capital

social antes da aplicação do vesting. Assim, o que se há não é

diretamente uma aquisição na participação do capital social,

mas sim uma perda na participação integralizada por

descumprimento de uma cláusula disposta no próprio Contrato

Social.

Deste modo, na prática, quando o interesse for de

aplicar o vesting para os sócios fundadores, vejo como melhor

opção idealizar tal instrumento da seguinte forma: os sócios

subscrevem e integralizam o seu capital social na forma

acordada em bens ou dinheiro; porém, em seguida, incluem

uma cláusula limitadora de manutenção do capital social

baseado no critério definido pelas partes.

É muito importante também que os sócios deliberem

sobre qual será o destino do capital social em caso de sócios

que não percam parte do capital que lhe seriam devidos por

descumprimento do vesting. Por exemplo, decidindo Duda se

retirar do negócio quando possuía direito a apenas 1,56% do

capital social, os 23,44% do restantes teriam que destino?

Há várias alternativas a serem adotadas: destinar o

percentual para um novo sócio que pretenda ingressar no


[ 53 ]

negócio, destinar o percentual para bonificação de funcionários

estrela ou até mesmo repartir entre os sócios remanescentes.

Nessa última situação, teríamos o seguinte cenário: Ana,

Bruno e Carlos passariam a deter 32,81% do negócio. Porém,

em um cenário hipotético em que os sócios remanescentes

possuam cotas diferentes, o ideal é que a divisão das sobras

das cotas sejam repartidas em na proporção do capital social.

Ou seja, se Ana tinha 70% do capital social e Bruno 20%, a

cota em sobra deverá ser dividida nessas mesmas proporções.

Atente ainda que a situação que ora apontamos é de

uma pessoa que não obtêm o êxito no vesting, permanecendo

com apenas um percentual do todo que lhe seria devido no

capital social. Isso porque na prática, decidindo Duda sair do

negócio, a ela cabe o valor referente a 1,56% do capital social,

ficando livres todos os 25% que lhe cabiam, e não apenas os

23,44% apontados.

3.1.2. CLÁUSULA DE CLIFF Retomemos a situação utilizada como exemplo no tópico

anterior, imaginando que os sócios da “Zetta” utilizaram o

vesting por permanência de quatro anos na repartição do seu

capital social, e que Duda saiu da empresa após três meses da

abertura da empresa.

Conforme dito, com a sua saída, ela teria direito ao

correspondente a 1,56% do capital social. Agora idealize que o

Contrato Social estabelece que o percentual do capital social

que seria devido ao sócio que se retirou do negócio (25% -


[ 54 ]

1,56% = 23,44%) será destinado a algum funcionário estrela

ou mentor. Porém, o novo “dono” do capital social também

abandona o negócio pouco tempo após o seu ingresso, ficando

com um pequeno percentual do capital social.

Já imaginou as dificuldades jurídicas e gerenciais que a

presença de vários sócios com pequenas cotas do capital social

podem gerar para a empresa? Um exemplo são os óbices na

reposição dos prejuízos da empresa ou para alteração no

Contrato Social, uma vez que dispõe o art. 999 do Código Civil

que:

“Art. 999 - As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997,

dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria

absoluta de votos, se o contrato não determinar a

necessidade de deliberação unânime.”

Visando evitar tais situações é que o cliff surgiu como

complemento ao vesting. Palavra que em inglês significa

penhasco ou desfiladeiro, o vocábulo foi utilizado para essa

situação pois sua aplicação gera uma quebra na linha contínua

de participação do capital social criada no vesting ou nos

contratos padrão, com uma imagem que se assemelha a um

precipício em um cenário regular, como se pode observar no

gráfico abaixo:


[ 55 ]

Imagem 05 Demonstração da divisão do capital social de uma empresa LTDA

utilizando o vesting e o cliff inicial

O cliff é representado por essa quebra na linha contínua

existente entre o período de criação da empresa e o seu

primeiro ano. Na prática, sua aplicação significa que a aquisição

das cotas do capital social poderá ocorrer de duas formas: ou

após um período de carência inicial, conforme acima exposto;

ou por saltos no período de aquisição, conforme se pode

observar abaixo.


[ 56 ]

Imagem 06 Demonstração da divisão do capital social de uma empresa LTDA

utilizando o vesting e o cliff periódico

O que a aplicação desse instrumento busca é limitar que

os sócios que abandonem a empresa só passem a ter direito ao

que lhe era devido no capital social após o cumprimento de um

período mínimo predeterminado; e, em alguns casos, caso o

sócio saia após um período considerável de permanência na

empresa, que este tenha um percentual de participação

determinado, e não valores quebrados do capital social, que

dificultaram a administração da empresa.

Para facilitar, voltemos ao exemplo concreto: caso a

“Zetta” houvesse aplicado o vesting de permanência pelo

período de quatro anos, com o cliff de um ano, a saída de Duda

da startup três meses após a sua fundação ocasionariam a


[ 57 ]

perda do seu capital social devido, deixando de integrar o

quadro societário da empresa, não tendo direito a nenhuma

indenização por sua saída.

Em outra situação figurativa, se implementado o vesting

e o cliff nos moldes do último gráfico, caso Duda decidisse sair

da empresa após dois anos e seis meses de permanência, esta

teria direito a 12,5% do capital social da empresa, e não a

15,625%, que seria o valor devido caso apenas o vesting

houvesse sido utilizado.

Atente que a efetivação desses instrumentos deve ser

realizada com todos os cuidados devidos. Se aplicados de

forma incorreta, suas dificuldades de aplicação prática e

consequências negativas podem ser maiores que as benesses.

Por isso, analise e veja se vale utilizar tais instrumentos na

constituição da sua empresa.

3.2. Acordo de acionistas, Memorandum of Understanding (MOU) e Term sheet

Nas relações que envolvem pessoas, quanto mais forem

demarcadas e detalhadas os direitos e deveres de cada um,

menos haverá espaço para discussões negociais, que podem

gerar conflitos desnecessários entre as partes. Por isso, as

startups devem utilizar ao máximo as ferramentas jurídicas

disponíveis que têm o condão de regular tais relações.

O acordo de acionistas/sócios, os memorandos de

entendimentos (memorandum of understanding) e as cartas ou


[ 58 ]

protocolos de intenções (term sheets) são alguns dos

documentos que possuem tais funções. A nomenclatura

adequada52 irá variar de acordo com a sua utilização, mas, em

regra, todos estes buscam alinhar os termos de uma relação

comercial e jurídica que poderá ser implementada no futuro, ou

já se encontra em vigência.

Na prática, uma das utilizações de tais documentos é o

estabelecimento de regras, comportamentos e intenções de

partes envolvidas em uma negociação, principalmente naquelas

que exigem uma abertura de informações entre as empresas,

cujo vazamento ou utilização indevida possam ocasionar

consequências negativas para as partes.

É comum que na realização de transações comerciais

entre startups e terceiros que tenham como objetivo o

recebimento de investimentos, venda da empresa (parcial ou

total), realização de parcerias ou joint ventures, entre outras

atividades haja uma troca de informações entre os envolvidos,

no intuito de analisar a viabilidade e consequências da

operação almejada.

Por exemplo, essa abertura de informações pode ser

necessária para que um investidor, na realização de um due

52 Há ainda algumas discussões sobre as nomenclaturas corretas a serem utilizadas em alguns documentos. Por exemplo, há quem utilize o Memorando de Entendimentos como sinônimo ao Acordo de Acionistas, enquanto outros utilizam a mesma nomenclatura como sinônimo para os terms sheets. Porém, note que o nome dado ao documento não tem uma importância muito

elevada, pois o mais importante é o conteúdo (na seara jurídica, esse entendimento é fundamentado com base no princípio da instrumentalidade das formas).


[ 59 ]

diligence53 antes de fechar um negócio em potencial, avalie a

necessidade de aplicação de um hurdle rate54 para o seu

investimento; ou na fixação de um earn out55, no caso de

propostas de vendas para o seu negócio.

Desta forma, será por meio da elaboração de um

memorando de entendimentos ou term sheet que os envolvidos

irão regulamentar o uso de tais informações e definir quais

serão as etapas do negócio, obrigações e direitos das partes

envolvidas e consequências caso haja descumprimento do que

fora acordado ou vazamento de informações essenciais.

Um exemplo de uso do memorando de entendimentos

foi o idealizado entre o Governo do Amazonas, a Fundação de

Amparo à Pesquisa do Estado do Amazonas, a empresa

SOFTEX e o Programa Nacional de Aceleração de Startups

denominado Startup Brasil, para regulamentar o apoio do

estado ao desenvolvimento na região.56 Nesse caso, o

memorando objetivou regulamentar como serão realizados os

53 Procedimento de auditoria e investigação nas informações e dados de um negocio ou empresa, no intuito de se traçar um panorama geral desta. 54 Taxas mínimas que investidores esperam receber após realizarem aportes em startups, que variam de acordo com o montante investido e o risco assumido por este. 55 Acordos que propõem o recebimento de valores ou participação em empresas para que determinado empreendedor realize a venda do seu negócio. 56 Governo do Estado, via Seplan-CTI e FAPEAM, assinam memorando de entendimentos com Startup Brasil para apoio a novas empresas no Amazonas. FAPEAM. 19 nov. 2015. Disponível em:

<http://www.fapeam.am.gov.br/governo-do-estado-via-seplan-cti-e-fapeam-assina-memorando-de-entendimento-com-startup-brasil-para-apoio-a-novas-empresas-no-amazonas/>. Acesso em: 24 jul. 2016.


[ 60 ]

investimentos pelo estado do Amazonas para fomentar as

atividades empreendedoras via startups.

Outro exemplo prático é o acordo de entendimentos

realizado entre a FINEP e a Agência Holandesa de

Empreendimentos, buscando fortalecer a parceria entre as

instituições de pesquisa e inovação brasileiras e holandesas,

criando uma “rede transnacional em cooperação científica,

tecnológica e industrial”.57

Sua implementação também pode ser concretizada em

uma relação societária ou empresarial já estabelecida, como

forma de dispor sobre aspectos gerais do negócio.

No caso de necessidade de regulamentação das

relações entre sócios ou acionistas, ou fortalecimento dos

objetivos, metas e ideais da startup, o acordo de sócios ou

acionistas é o instrumento mais adequado. Tendo em vista que

as alterações nos Contratos e Estatutos Sociais demandam

procedimentos mais complexos e burocráticos (definidos em

lei), utilizar tais documentos pode ser uma alternativa mais

prática, uma vez que estes documentos têm força contratual,

porém são mais fáceis de serem alterados e redigidos, por não

possuírem limitações legais específicas.

Por exemplo, pode-se utilizar o acordo de sócios ou

acionistas58 para definir quais serão as diretorias de uma

startup, regulamentando suas metas e formas de atuação.

57 FINEP. Assinado Memorando de Entendimento entre o FINEP e holandesa RVO. 21 jun. 2016. Disponível em: <http://www.finep.gov.br/noticias/todas-noticias/5270-assinado-memorando-de-entendimento-entre-finep-e-holandesa-rvo>. Acesso em: 11 jul. 2016. 58 Alguns doutrinadores do direito dividem o acordo de acionistas das S.A em três espécies: acordo de comando, que irá regulamentar e organizar a


[ 61 ]

Funcionar como um guideline para operação dos

negócios empresariais pode ser uma outra forma de utilização

de tais documentos, servindo como parâmetro em casos de

questionamentos sobre que decisão tomar em casos de

recepção de investimentos, venda da empresa59, ou em

debates sobre interpretação do Contrato ou Estatuto Social.

Apesar de, em geral, não existir regulamentação legal

específica sobre esses documentos60, é muito importante que

as partes, no momento de sua elaboração, observem as

disposições genéricas para as elaborações de contratos comuns

elencadas na parte geral e no título V do Código Civil:

“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou

determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.”

Além disso, como todo contrato, estes devem respeito

aos princípios contratuais elencados no art. 442 do Código Civil,

administração e controle do negócio; acordo de defesa, realizado pelos sócios ou acionistas minoritários no intuito de buscar direitos legais; e acordos mistos, que servem para regulamentar relações entre sócios e acionistas minoritários e majoritários. Outros classificam também, quanto ao conteúdo, como acordo de voto, de bloqueio ou múltiplo; ou quanto aos efeitos como unilateral, bilateral ou plurilateral. 59 O termo “exit” é muito utilizado no cenário das startups para designar o momento de venda da empresa. 60 O acordo de acionistas é regulamentado no art. 118 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei Federal n.º 9.404/1976). Assim quando o documento for elaborado para regulamentar “sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle” das S.A, as disposições desse artigo também deverão serem respeitadas.


[ 62 ]

assim como às fases essenciais a tais instrumentos, que são as

tratativas, acordo e cumprimento.

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a

guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e

boa-fé.”

Veja também que as suas disposições não devem ser

contrárias ou conflituosas com o Contrato ou Estatuto Social.

Se feitos de tal maneira, o documento perde totalmente o seu

sentido de criação, e pode gerar inúmeros conflitos entre os

sócios e acionistas. Note, por fim, que os requisitos que a lei

elenca como obrigatórios aos Contratos ou Estatutos Sociais

não devem ser abarcados nos acordos de sócios ou acionistas,

mas sim no documento em que são devidos.

É interessante que esses contratos, denominados no

meio jurídico de “parassociais”, sejam averbados ao Contrato

ou Estatuto Social na Junta Comercial, sem prejuízo do registro

em cartório competente, para que forneçam uma maior

segurança jurídica aos envolvidos e à própria empresa.

3.3. Contratos de confidencialidade e sigilo

Os contratos, termos ou acordos de confidencialidade

ou sigilo (também denominados de non disclosure agreements

- NDA) talvez sejam os documentos - dentre os mais

importantes - menos utilizados pelas startups. E essa relevância


[ 63 ]

está vinculada a sua função contratual: proteger a produção e

propriedade material e intelectual de tais empresas.

É fato que um dos maiores medos dos sócios de uma

empresa é o vazamento de informações essenciais que podem

excluir o diferencial (competitive edge) daquela startup,

tornando-a apenas “mais uma” no mercado. E esse medo não

caminha sozinho: a saída de sócios ou funcionários da empresa

para concorrentes, ou até mesmo para fundarem uma startup

no mesmo ramo de atuação61 é outro pesadelo que assombra

os empreendedores. Para quem sofre desses temores, a melhor

saída é a utilização dos contratos de confidencialidade e sigilo.

Primeiramente, tais contratos visam resguardar a

empresa do vazamento de informações sigilosas por parte dos

seus membros (sejam eles sócios, funcionários ou mentores)

ou de terceiros que, por qualquer motivo, venham a ter acesso

as informações consideradas confidenciais (como advogados,

clientes, contadores, dentre outros).

Sua aplicabilidade pode ocorrer de duas formas: ou em

um instrumento próprio, que regulamente apenas como se dará

a proteção da confidencialidade; ou em cláusulas ou termos

dentro de outros contratos existentes. Por exemplo, tal

proteção pode ser um termo ou cláusula dentro do contrato de

trabalho de um funcionário ou do próprio Contrato Social de

uma empresa. Usualmente, aconselha-se que este contrato

seja feito em um documento separado, uma vez que sua

elaboração específica o torna mais completo.

Note que essa proteção não deve ser adotada apenas

com os funcionários e terceiros, mas principalmente entre os


[ 64 ]

sócios. Isso porque estes detêm o conhecimento de todo o

funcionamento da empresa, e o vazamento de informações ou

uso indevido por membros do quadro societário pode

representar o fim da startup.

Os clientes também devem estar cientes de que não

devem fornecer a terceiros alheios à relação comercial

informações importantes sobre o modo de operação da startup.

Por isso, cláusulas de confidencialidade são sempre bem vindas

nos contratos de prestação de serviços.

Para elaboração de tal documento, é aconselhável

observar as seguintes disposições:

a) Qualificação das partes: sócios, empregados,

clientes, prestadores de serviços, entre outros. Em

regra, são as partes principais envolvidas no contrato. Por exemplo, caso este documento seja

realizado entre duas empresas, estas deverão ser as partes contratuais. Não será necessário que a

empresa coloque todos os sócios e funcionários

para assinar esse contrato, pois a extensão deste documento será tratado em uma das listadas

adiante; b) Objeto do contrato: deverá ser a elaboração

de um contrato de confidencialidade e sigilo que

visa regular, proteger e resguardar a troca de informações confidenciais e sigilosas entre as

partes; c) Definições gerais: deverá definir quem são as

partes reveladoras e receptoras; quais informações serão consideradas confidenciais; e delimitar quais

as formas de transmissão das informações

confidenciais entre os envolvidos;

61 Vide também o tópico que aborda as cláusulas de não concorrência.


[ 65 ]

d) Extensão da responsabilidade: abalizar a quem se estende o contrato de confidencialidade

(empregados, contratados, subcontratados, terceiros vinculados às partes, etc.);

e) Limitações e obrigações da parte receptora:

estabelecer quais os limites da parte receptora no uso das informações (não divulgar, discutir, usar,

revelar, ceder ou dispor as informações a terceiros...); responsabilizar-se por impedir o

vazamento das informações, arcando com os

custos necessários para tanto; comunicar a parte reveladora o vazamento de informações, et al. f) Extensão da confidencialidade: limitar a quais informações a confidencialidade se aplica (não se

aplica o sigilo para as informações de domínio público, que não sejam emitidas sob o manto da

confidencialidade, etc.).

g) Da guarda de informações: definir quais serão os meios e cuidados tomados entre as partes na

guarda das informações protegidas pelo referido contrato, e como ocorrerá a devolução ou exclusão

dos dados após o fim do contrato.

h) Penalidades: determina quais serão as penalidades administrativas, civis e criminais para

quem descumprir o contrato. i) O prazo de validade do contrato: em geral, a

validade se estende desde o período das tratativas

negociais até um prazo após o fim do contrato, denominado de quarentena (varia de acordo com

o interesse das partes, mas em comum utilizam o período de 2 a 5 anos).

j) Disposições gerais: são as cláusulas gerais

dos contratos.

A aplicação desse instrumento deve ser utilizada de

forma cuidadosa pelas partes, no intuito de evitar brechas


[ 66 ]

legais que permitam o vazamento de informações empresariais

pelos envolvidos no negócio.

Veja ainda que a idealização de tal contrato pode ser

uma prova bastante importante para a caracterização do crime

de concorrência desleal, previsto no art. 195 da Lei Federal n.º

9.279/1996 (Lei de Proteção à Propriedade Industrial) e que

elenca inúmeras ações que podem configurar este ilícito.

“Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter

vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa

informação, com o fim de obter vantagem;

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os

produtos ou estabelecimentos;

V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende,

expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão

social deste, sem o seu consentimento;

VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto

adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para

negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não

constitui crime mais grave;


[ 67 ]

IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o

empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita

promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a

concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem

autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria,

comércio ou prestação de serviços, excluídos

aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto,

a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem

autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios

ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto,

declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado,

que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou

papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros

dados não divulgados, cuja elaboração envolva

esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como

condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano,

ou multa.”


[ 68 ]

A aplicabilidade de instrumentos de proteção da

confidencialidade e sigilo dos dados da empresa é um fator de

grande importância para as startups e grandes empresas que

lidam com o desenvolvimento de tecnologias. É uma

característica primordial das grandes empresas do ramo o

cuidado jurídico na guarda de suas informações.

A Apple, por exemplo, maior empresa de tecnologia do

mundo, preza de forma incisiva pela segurança dos seus dados

e produtos, sejam eles softwares ou hardwares. A Foxconn,

empresa responsável pela produção dos aparelhos da Apple,

obriga todos os seus funcionários a assinarem contratos de

confidencialidade e sigilo, além de informarem constantemente

aos seus funcionários dos riscos do vazamento de informações

e realizarem um rígido controle físico, com a utilização de

fiscais de monitoramento e presença de detectores de metal.62

Sem dúvidas, a rígida proteção aos seus produtos tecnológicos

é uma das fórmulas de sucesso da empresa.

62 BOECHAT, Yan. Economia IG. Em segredo, Foxconn começa a produzir Iphone no Brasil. São Paulo. 18 out. 2011. Disponível em:


[ 69 ]

CHECKLIST – CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE E

SIGILO

Partes

Objeto do contrato

Definição geral

Extensão da responsabilidade

Limitações e obrigações das partes

Extensão da confidencialidade

Guarda de informações sigilosas

Penalidades

Prazo de validade contratual

Disposições gerais.

<http://economia.ig.com.br/em-segredo-foxconn-comeca-a-produzir-iphone-no-brasil/n1597290050550.html>. Acesso em: 13 jul. 2016.


[ 70 ]

4. CLÁUSULAS E INSTRUMENTOS CONTRATUAIS ESPECÍFICOS

Após realizarmos a análise dos contratos iniciais e

algumas de suas cláusulas mais importantes, vamos estudar

outros instrumentos contratuais com aplicações diversas, que

podem ser úteis na proteção da sua startup.

4.1. Direito de preferência O direito de preferência é um benefício legal bastante

elencado nos documentos de constituição das sociedades. Sua

utilização só tem sentido em sociedades ou contratos de

investimentos, uma vez que sua aplicabilidade tem o condão de

garantir preferências aos demais sócios, acionistas ou

investidores no caso do aumento ou subscrição do capital social

da empresa, ou no caso da venda das cotas/ações por um dos

sócios/acionistas.

Para as sociedades limitadas, o direito de preferência

está regulamentado nos arts. 1.057 e 1.081 do Código Civil:

“Art. 1.057 - Na omissão do contrato, o sócio pode

ceder sua cota, total ou parcialmente, a quem seja

sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de

titulares de mais de um quarto do capital social.”


[ 71 ]

***

“Art. 1.081 - Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as cotas, pode ser o capital

aumentado, com a correspondente modificação do

contrato. §1o - Até trinta dias após a deliberação, terão os

sócios preferência para participar do aumento, na proporção das cotas de que sejam titulares.

§2o - À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057.

§3o - Decorrido o prazo da preferência, e assumida

pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembleia dos

sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato.”

O próprio Código Civil determina que, em regra geral, os

sócios serão preferencialmente os adquirentes da parte do

capital social da empresa quando este for ampliado, na

proporção das cotas que sejam titulares. Além disso, dispõe

que caso não haja determinação em contrário no Contrato

Social, pode um sócio ceder suas cotas a outro,

independentemente de autorização dos demais; e, no caso de

cessão para terceiros, esta somente será possível caso não haja

vedação dos titulares de mais de 25% do capital social.

Por exemplo, no caso da startup “Zetta”, caso a

assembleia de sócios decidisse pelo aumento do capital social

da empresa em R$ 10.000,00, cada um dos sócios teria o

direito de preferência a adquirir 25% desse aumento (R$

2.500,00).

Noutra situação hipotética, caso Bruna decidisse vender

as suas cotas e os sócios remanescentes decidissem invocar o


[ 72 ]

direito de preferência, cada um deles teria direito a 33% das

cotas pertencentes à alienante, que, de forma global,

representaria 8,33% da “Zetta”. Deste modo, Ana, Carlos e

Duda ficariam ao final com 33,33% da startup (25% + 8,33%).

Para as Sociedades Anônimas, por sua vez, o

regramento do direito de preferência se encontra elencado no

arts. 171 e 172 da Lei das S.A. Vejamos:

“Art. 171. Na proporção do número de ações que

possuírem, os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital.

Art. 172. O estatuto da companhia aberta que contiver autorização para o aumento do capital

pode prever a emissão, sem direito de preferência para os antigos acionistas, ou com redução do

prazo de que trata o § 4o do art. 171, de ações e

debêntures conversíveis em ações, ou bônus de subscrição, cuja colocação seja feita mediante:

I - venda em bolsa de valores ou subscrição pública, ou;

II - permuta por ações, em oferta pública de

aquisição de controle, nos termos dos arts. 257 e 263. [...]”

O que deve ser observado é que esse direito pode ser

adequado de acordo com as necessidades e os interesses dos

sócios da startup, desde que as determinações estejam

incluídas no Contrato ou Estatuto Social.


[ 73 ]

O direito de preferência pode ter formas diferentes, de

acordo com a modalidade que é aplicado. Vejamos a explicação

de Erik Nybo63 sobre o tema:

“O direito de preferência tem várias formas e aplicações diferentes. Pode estar na forma de

ROFR (right of first refusal), ROFO (right of first offer) ou liquidation preference (preferência em

eventos de liquidez). A ROFR faz com que o empreendedor ou startup

que receber uma oferta de um terceiro tenha que

oferecer a potencial transação para o beneficiário dessa cláusula (geralmente o investidor) nos

mesmos termos e condições em que a transação foi proposta por tal terceiro, antes de aceitá-la.

Assim, um investidor tem certeza de que ao

investir em um negócio ele terá a possibilidade de participar em futuras oportunidades que possam

surgir. A ROFO, por outro lado, faz com que o

empreendedor ou startup interessado em ofertar

determinada transação a terceiros seja obrigado a ofertá-la para o beneficiário da cláusula antes de

oferecê-la a quaisquer terceiros. Tanto a ROFR quanto a ROFO exigem que uma

condição específica seja cumprida para criar este direito. A essa condição se dá o nome de gatilho

(trigger). Caso o beneficiário dessas cláusulas não

resolva exercer seu direito dentro de determinado prazo, os benefícios criados por meio dessas

cláusulas deixam de existir e o empreendedor ou startup podem realizar a transação pretendida.

63 Erik Fontenele Nybo é gerente jurídico global da Easy Taxi, autor e coordenador do livro “Direito das Startups”, advogado formado pela Fundação Getúlio Vargas.


[ 74 ]

Por fim, é muito comum que o investidor insira uma cláusula de direito de preferência em eventos

de liquidez. Eventos de liquidez são todos aqueles eventos que podem acontecer no ciclo de vida de

uma startup que resultem na geração de valores

pecuniários (ou seja, gera-se dinheiro). Alguns exemplos de eventos de liquidez são abertura de

capital na bolsa de valores, investimentos, vendas, dentre outros. Caso exista uma cláusula de

preferência, o investidor tem preferência no recebimento desses valores até um determinado

limite. Este limite é geralmente definido de acordo

com o valor do investimento realizado.”64

É importante ainda que os sócios analisem bem quais as

consequências jurídicas e para o negócio que as disposições

feitas por eles sobre o direito de preferência ocasionarão. Por

exemplo, se aplicado o direito nos termos do art. 1.057 do

Código Civil, a cessão das cotas de um sócio para outro pode

tornar o adquirente sócio majoritário ou detentor de mais da

metade das ações da empresa, fazendo com que este detenha

sozinho participação na empresa suficiente para tomar decisões

que antes eram tomadas por disposição da assembleia de

sócios ou acionistas.

64 NYBO, Erik. Cláusulas que todo empreendedor e investidor deveriam

conhecer na hora de negociar um investimento. Startupi. 25 jul. 2016. Disponível em: <https://startupi.com.br/2016/07/clausulas-que-todo-empreendedor-e-investidor-deveriam-conhecer-na-hora-de-negociar-um-investimento/>. Acesso em: 15 maio 2017.


[ 75 ]

4.2. Cláusula de não concorrência As cláusulas de não concorrência são instrumentos

jurídicos criados no intuito de proteger as empresas e seus

sócios da concorrência de sujeitos que, por determinado

motivo, obtiveram informações essenciais sobre a atuação de

determinada empresa no mercado.

Quando implementada, essa cláusula tem o condão de

limitar – sob inúmeras penas – que determinada parte atue em

certo mercado ou área por um período de tempo específico,

utilizando os conhecimentos adquiridos em uma empresa para

construir ou alavancar outra que possa representar risco àquela

primeira.

Sua única previsão legal expressa se encontra no art.

1.147 do Código Civil, que trata da sua utilização para o caso

de alienação de estabelecimento comercial:

“Art. 1.147 - Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer

concorrência ao adquirente, nos cinco anos

subseqüentes à transferência.”

Apesar de não haver disposição expressa de sua

aplicabilidade para o direito empresarial, sua aplicação

fundamenta-se na prerrogativa da autonomia da vontade das

partes.

Um exemplo da utilização dessa limitação foi a venda da

rede de idiomas Wise Up, em 2013, do famoso empresário

Flávio Augusto, para o Grupo Abril por R$ 877 milhões.


[ 76 ]

Na negociação para a venda, foi inserida uma cláusula

de não-concorrência que limitava a atuação de Flávio Augusto

no ramo da educação por quatro anos. Por ironia do mundo

dos negócios, o prazo não precisou expirar, pois na metade

desse (2015) tempo Flávio Augusto recomprou a Wise Up do

Grupo Abril por R$ 398 milhões.65

Observe que, quando utilizado, este instrumento deve

estar juridicamente bem redigido, sob pena de gerar conflitos

legais. Vejamos o exemplo prático do caso da venda de 25%

do capital social da J&F participações (que controla a Eudorado

Brasil Celulose e o Frigorífico JBS) pelo sócio Mário Celso Lopes.

Na realização da operação, foi inserido um termo de não

concorrência com o prazo de dez anos.

Ocorre que, dois anos após a venda, um fundo de

comércio liderado pelo ex-sócio da J&F iniciou a abertura de

uma fábrica de celulose, o que gerou um enorme litígio judicial.

O fundo J&F participações alega que houve a quebra do termo

de não concorrência. Já o sócio dissidente alega que a limitação

era apenas para a sua atuação como pessoa física, não

atingindo fundos de comércio que ele integrasse66. Observou

65 BORNELI, Júnior. Flávio Augusto vendeu a Wise Up por R$ 877 milhões e agora comprou de volta por R$ 398 milhões. Startse Infomoney. 16 dez. 2015. Disponível em: <http://startse.infomoney.com.br/portal/2015/12/16/15669/flavio-augusto-vendeu-wise-up-por-r-877-milhoes-e-agora-comprou-de-volta-por-r-398-milhoes/>. Acesso em: 28 jun. 2016. 66 GOULART, Jossete. Ex-sócio da Eldorado e J&F brigam na justiça. O Estado

de São Paulo. 27 fev. 2014. São Paulo. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,ex-socio-da-eldorado-e-jef-brigam-na-justica-imp-,1135182>. Acesso em: 15 jul. 2016.


[ 77 ]

como documentos mal redigidos podem gerar grandes

problemas?

Além do uso previsto acima, sua utilização pode ocorrer

entre os sócios de uma empresa, ou até mesmo para

funcionários da startup. Em tais casos, sua aplicabilidade

requer ainda mais cuidado, principalmente quanto ao último

ponto.

Observe: quando realizada entre os sócios, ou entre

alienante e adquirente, as partes usualmente se encontram em

igualdade negocial, sendo as disposições realizadas entre eles

protegidas pela liberdade contratual do direito privado.

Porém, no trato entre empregadores e empregados, em

regra esses estão em situação de hipossuficiência perante os

primeiros, o que pode gerar conflitos trabalhistas futuros. Isso

porque essa cláusula no âmbito trabalhista busca delimitar a

atuação de empregados, seja de modo autônomo ou com

terceiros, evitando a utilização de informações e técnicas

confidenciais ou sigilosas que foram adquiridas no contrato de

trabalho, e que podem ocasionar uma concorrência com o seu

ex-empregador.

Se nas demais situações a liberdade de instituição é

mais ampla, na seara trabalhista ela deve ser mais restrita:

devem ser fixadas contenções temporais, materiais ou

geográficas, mas sempre de modo cauteloso; além de ser

devida a concessão de indenização monetária ao funcionário,

uma vez que tal limitação certamente ocasionará prejuízos a

este. Descumprindo tais requisitos, há uma grande chance do

empregador enfrentar conflitos trabalhistas.


[ 78 ]

“A parte majoritária das decisões na Justiça do Trabalho reconhecem a validade da cláusula de

não concorrência desde que a restrição atenda a alguns requisitos concomitantes, a saber: limitação

temporal; limitação material; limitação geográfica;

e, principalmente, que seja concedida uma contraprestação financeira ao empregado.

A limitação temporal corresponde ao estabelecimento de um prazo razoável para a

vigência da cláusula, de modo a não afastar o profissional do mercado de trabalho.

Já a limitação material é definida como uma

restrição afeta apenas ao ramo da atividade exercida pelo empregado, evitando conflito com a

Constituição Federal que veda qualquer medida que impeça o empregado de exercer o seu direito

ao trabalho. Ou seja, um empregado do ramo

industrial não pode ser proibido pela cláusula de não concorrência de atuar no ramo de comércio.

No que diz respeito à restrição geográfica, deve ser entendida como a limitação ao espaço em que

a cláusula poderá surtir efeitos, uma vez que não é justo restringir o empregado de trabalhar em

local onde seu antigo empregador não exerça

atividade econômica, isto a nível nacional e internacional.

[...] Por último, para que a cláusula de não

concorrência (non competition) seja considerada

válida, faz-se necessária, de acordo com a posição dos nossos Tribunais, que seja fixado o

pagamento de uma indenização compensatória e pomposa, em virtude da restrição sofrida pelo

empregado. “67

67 FRUGIS, Antonio Carlos; BAEZ, Celso Carmo. Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. Migalhas. 26 out. 2015. Disponível em:


[ 79 ]

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)

também poderá atuar caso verifique que a cláusula de não

concorrência está sendo utilizada como uma ferramenta de

proteção de mercados por uma das partes.68

Assim, no intuito se adequar as determinações desse

órgão, o uso desse instrumento contratual deve apresentar

certas limitações ao espaço físico e ao tempo de sua vigência,

assim como possua ligação específica ao mercado que envolveu

a operação ou negociação entre as partes.

4.3. Cláusulas de drag along e tag along

Conforme exposto, as cláusulas contratuais geralmente

possuem visam proteger ou beneficiar uma das partes do

negócio, sejam eles investidor/fundador, vendedor/comprador,

entre outros. Dificilmente, cláusulas contratuais serão neutras.

As cláusulas de tag along e drag along não fogem à

regra. Enquanto a primeira busca proteger os sócios/acionistas

minoritários de uma empresa, a segunda protege os

majoritários. Vejamos como.

<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI228937,51045-Clausula+de+nao+concorrencia+no+Direito+do+Trabalho>. Acesso em 22 jun. 2017. 68 As startups de médio e pequeno porte não devem se preocupar tanto com a atuação do CADE em suas negociações. Isso porque o órgão tem como foco de ação operações que afetem o mercado econômico incisivamente.


[ 80 ]

O termo tag along vem do inglês “acompanhar” ou

“pendurar-se”, também sendo utilizado para designar aquelas

bicicletas duplas, em que uma se suspenda na outra. Em se

tratando de direito, quando aplicada em um contrato ou

estatuto, esse instrumento permite que os sócios minoritários

invoquem o direito de receber a mesma proposta oferecida a

um sócio/acionista majoritário por suas cotas/ações, em caso

de alienação das mesmas.

Por exemplo, imagine uma startup com quatro sócios,

em que ‘A’, ‘B’ e ‘C’ detém cada um 15% do capital social, ‘D’

detém todo o restante das cotas (55%), e no contrato social há

previsão da cláusula de tag along.

Caso ‘D’ receba uma proposta para venda de suas cotas

por R$ 1.000.000,00, os sócios ‘A’, ‘B’ e ‘C’ podem requerer o

seu direito de vender as suas cotas nos mesmos termos. Ou

seja, se o ofertante propôs R$ 1.000.000,00 por 55% do capital

social, terá que ofertar aproximados R$ 272.000,00 pelos 15%

de cada um dos demais sócios.

Merece atenção que sua aplicabilidade pode ocorrer de

duas formas principais: caso o adquirente não queira ofertar a

mesma proposta para os sócios minoritários, a venda não será

possível, ou; caso o adquirente queira ofertar apenas R$

1.000.000,00 por 55% do capital social da empresa, este

percentual não poderá ser adquirido exclusivamente do sócio

majoritário, mas sim de todos os sócios, de acordo com as

proporções do capital social.

A aplicação dessa fornece aos sócios minoritários a

proteção de se beneficiarem de ofertas realizadas na empresa

apenas a uma das partes, assim como fornece a opção de sair


[ 81 ]

do negócio caso não haja afinidade entre estes e o novo

ingressante.

Imaginemos agora o contrário: o sócio majoritário ‘D’

recebe uma excelente oferta pelos seus 55% no capital social,

porém o adquirente só tem interesse em adquirir a empresa

integralmente. É justo que menos da metade do capital social

impeça essa venda?

Visando evitar essas situações que se aplicam as

cláusulas de drag along. Do inglês “arrastar”, essa cláusula

permite que o sócio majoritário, recebendo uma proposta por

sua participação no capital social, obrigue os sócios minoritários

a realizarem a venda de suas participações empresariais, desde

que a oferta seja nos mesmos termos da realizada ao sócio

majoritário.

Veja que estes instrumentos são direitos dos seus

detentores. Assim como os sócios minoritários podem invocar o

tag along, os majoritários podem acionar o drag along, caso

entendam interessante. Não há obrigatoriedade de aplicação

dos seus termos caso os beneficiados por estes não queiram ou

acordem em contrário.

4.4. Cláusula de shot gun

Situações de impasse são muito comuns na

administração empresarial. Porém, determinadas situações

tornam totalmente inviável a continuidade das partes no


[ 82 ]

negócio, que só sobreviverá caso um dos envolvidos abra mão

de sua participação empresarial.

Nesses casos, a shot gun clause é invocada. Muito

utilizada no direito norte-americano, esse instrumento prevê

que havendo situações de conflitos entre os sócios (deadlocks),

um dos interessados pode notificar o outro para que venda

suas ações para o notificante, ou para que adquira as ações

destes, retirando uma das partes totalmente do negócio.

Por isso que essa cláusula, que é muito aplicada nos

acordos de acionistas, também é denominada de cláusula da

roleta russa (ou russian roulette clause). Isso porque ao

notificar o outro para que venda suas ações, este pode invocar

o direito reverso e adquirir as ações do notificante, retirando do

negócio quem pretendia permanecer no empreendimento

sozinho (ou com os demais acionistas não notificados).

4.5. Cláusula de lock up

A cláusula de lock up, do inglês trancar, é um

instrumento jurídico que veta a transferência das cotas/ações

dos sócios/acionistas por um período de tempo especifico.

Sua aplicação é invocada quando os participantes do

negócio querem estabelecer um vínculo mais efetivo a este,

impedindo a saída dos envolvidos da empresa por um período

predeterminado. Por exemplo, um investidor pode condicionar

o aporte de capital em uma startup a aplicação de uma cláusula

de lock up que obrigue sócios-fundadores, que entendem do


[ 83 ]

funcionamento da empresa e detém o know-how na área, a

continuarem na sociedade por um prazo determinado.

Veja que o tipo de transferência, as pessoas atingidas

pelo veto e tempo de bloqueio deverão ser determinados pelos

envolvidos no momento da discussão contratual. Pode-se vetar,

por exemplo, qualquer modalidade de transferência, ou apenas

as que forem onerosas. Quanto às pessoas, pode-se proibir a

transferência para terceiros, impedindo a entrada de

desconhecidos no negócio, ou até mesmo entre os sócios,

evitando o aumento do capital social daqueles que já estão no

empreendimento e a consequente alteração no quórum para

decisões empresariais.

Por sua vez, a estipulação do tempo de aplicação, que

usualmente vai de 02 a 05 anos, deve ser acordada entre os

sócios/acionistas utilizando sempre o bom senso negocial.

Prazos muito longos podem afastar possíveis investidores,

fazendo com que os sócios-fundadores percam excelentes

oportunidades de receber capital ou realizar o exit (venda) do

negócio.

Imagem 07

Demonstração da aplicação do lock up


[ 84 ]

4.6. Tail period

Imagine a seguinte situação: você realiza um contrato

de parceria com um mentor que terá a responsabilidade de

conseguir investimentos para o seu negócio, e cuja

remuneração depende do sucesso de suas atividades. Ou seja,

conseguindo o investimento, será pago a este uma taxa de

sucesso (success fee).

Depois de muito trabalhar, apresentando a startup em

feiras e eventos para inúmeros investidores, o prazo do

contrato encerra-se sem que haja sucesso na captação de

investimentos. Porém, dois meses depois, um investidor que

conheceu o negócio através do mentor “malsucedido” procura a

startup e aporta dinheiro nela. É justo que este fique sem a sua

taxa de sucesso?

São situações como esta que o tail period visa coibir.

Essa cláusula cria um lapso temporal (período de quarentena)

após o fim do contrato com o profissional que, recebendo a

empresa um investimento, este terá direito a sua taxa de

sucesso.

Por exemplo, caso a “Zetta” contratasse Pedro do Silício

em janeiro de 2017, por um ano, para conseguir captação de

recursos para a startup, com um tail period contratual de três

meses, havendo aporte de capital em fevereiro de 2018, seria

devido o pagamento do success fee a Pedro. Nada mais justo

principalmente quando o profissional se dedicou a sua atividade

durante o período contratual.


[ 85 ]

Imagem 08

Demonstração da aplicação do tail period

4.7. Direito de veto

Muito utilizada nas Sociedades Anônimas, o direito de

veto permite que os sócios minoritários tenham o poder de

vetar decisões específicas tomadas pelos sócios majoritários na

administração do negócio, de acordo com os termos

estabelecidos nos Estatuto ou Contrato Social.

Um exemplo simples: investidores que serão

minoritários na sociedade ‘X’ poderão condicionar o aporte de

capital à inclusão do poder de veto sobre a tomada de decisões

da empresa, pelos acionistas majoritários, em mudar a sua

atuação para uma área em que os minoritários já investem em

algum player do mercado.


[ 86 ]

4.8. Full ratchet clause

Cláusula aplicada nos Estatutos Sociais como forma de

proteção aos acionistas minoritários, esse instrumento cria a

obrigação do sócio majoritário ou controlador de fornecer

algum tipo de compensação aos acionistas minoritários no caso

de decisões que o prejudiquem.

Por exemplo, a oferta de novas ações de uma empresa

com a sua consequente venda para investidores pode afetar o

poder de decisão dos acionistas minoritários sobre as atividades

empresariais. Essa cláusula pode ser aplicada, portanto, para

minimizar os prejuízos recebidos por estes.

4.9. Last in, first out

A cláusula denominada de “Last In, First Out”, ou

“último a entrar, primeiro a sair”, é um instrumento contratual

que gera bastante controvérsia em sua aplicação.

Em uma situação normal, onde inúmeros indivíduos

aplicam capital em uma empresa e dedicam seu tempo a ela, é

natural que havendo um exit de sucesso, com a consequente

liquidação dos pagamentos, os primeiros que aportaram capital

sejam os primeiros a receberem os valores devidos.


[ 87 ]

Ocorre que a cláusula LIFO inverte essa ordem. Ela

prevê que os últimos a aportarem capital na empresa sejam os

primeiros a receber seus valores, no momento da liquidação.

Sua aplicação se dá por barganha dos investidores,

principalmente quando startups se encontram em uma posição

que precisam de capital para atingir um patamar mercadológico

mais elevado. Deste modo, estes condicionam o aporte de

investimentos à aplicação desta cláusula, permitindo que estes

sejam pagos primeiro em uma possível venda da empresa ou

em uma nova rodada de captação de recursos.

4.10. No shop clause

A cláusula de no shop veda que o potencial investidor

ou promitente comprador de uma empresa permaneça com

negociações para investimentos ou aquisições em outras

empresas por um período de tempo determinado,

principalmente quando as empresas que o

investidor/comprador tem interesse são concorrentes.

Quando uma empresa propõe essa cláusula ao seu

potencial adquirente, ela quer evitar que o investidor tenha

acesso aos seus dados empresariais e ao final não invista em

seu negócio, detendo acesso a dados empresariais delicados

que podem ser utilizados em investimentos futuros.


[ 88 ]

4.11. Call option e o put option

Lembra-se do caso da Refinaria de Pasadena69, em que

a Petrobras adquiriu a companhia americana por US$ 1,18

bilhões sete anos após a Astra Oil adquirir a empresa por

apenas US$ 42,5 milhões? A cláusula de put option é uma

peça-chave para entender o assunto.

A call option e a put option são cláusulas muito

utilizadas nas Sociedades Anônimas, mas que podem ser

aplicadas – desde que adaptadas – às sociedades limitadas.

Tais instrumentos versam sobre a obrigatoriedade de comprar

ou fazer que a outra parte compre as suas ações/cotas, nas

situações determinadas pelas partes.

Enquanto a call option gera o dever à outra parte que

venda sua parcela societária a determinado sujeito, a put

option concede o direito ao seu detentor de obrigar que a outra

parte adquira todas as suas ações ou cotas. As nuances do

acordo, como se a venda terá que ser integral ou parcial, as

condições para o exercício do direito e os prazos para acionar

tais cláusulas devem ser delimitadas pelas partes no momento

da celebração contratual.

E o que o caso de Pasadena tem a ver com isso? No

contrato entre a Petrobrás e a Astra, havia uma cláusula de put

option que obrigava que a estatal brasileira a adquirir todas a

69 PATU, Gustavo. Entenda o caso da Refinaria da Petrobrás em Pasadena. Folha de São Paulo. 30 mar. 2014. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/03/1433096-entenda-o-caso-da-refinaria-da-petrobras-em-pasadena-eua.shtml>. Acesso em 20 mar. 2017.


[ 89 ]

participação da Astra Oil em caso de desentendimento

societário.

Em 2012, as empresas se desentenderam e a Astra

invocou essa cláusula, forçando a Petrobrás a desembolsar

mais de US$ 820,5 milhões de dólares como indenização a sua

parceira no empreendimento. Viu como cláusulas

desproporcionais podem causar grandes estragos em um

negócio?


[ 90 ]

5. CONTRATOS DO COTIDIANO EMPRESARIAL Tomados os devidos cuidados documentais iniciais para

a estruturação da startup, as próximas cautelas dizem respeito

aos contratos entre a empresa e terceiros relacionados ao

negócio, sejam eles clientes ou prestadores de serviços.

Para esse ponto, mais uma vez os administradores

devem se pautar no Código Civil. Essa é a legislação geral que

discorrerá sobre os contratos, seus usos e requisitos legais.

Suas disposições estão elencadas nos arts. 421 a 853 do

referido Código, devendo ser observadas de acordo com as

especificidades e interesses da startup.

Para se ter uma ideia, são algumas espécies e

modalidades de contratos previstas no Código Civil: aleatório,

preliminar, com pessoa a declarar, de compra e venda, de troca

ou permuta, estimatório, de doação, de prestação de serviços,

de empreitada, de mútuo, entre outros

Da existência desse grande número de contratos é que

decorre a necessidade de se utilizar o contrato adequado para

cada situação concreta. Cada contrato tem características e

requisitos especiais, que, se utilizados erroneamente, podem

gerar conflitos futuros na interpretação do documento.

Um exemplo muito comum é a utilização do comodato

para o fornecimento de bens de uma empresa para outra,

mediante determinado pagamento, que serão devolvidos para o

prestador de serviços ao fim do contrato.


[ 91 ]

Porém, o que poucos notam é que o comodato

apresenta como característica legal ser um “empréstimo

gratuito de coisas fungíveis”, nos moldes do art. 579 do Código

Civil, o que, em sua essência, impossibilita a cobrança de

valores pela cessão de tal bem.70

Assim, tendo em vista a importância dos contratos para

as startups, elencaremos a seguir alguns cuidados que devem

ser tomados na realização desses instrumentos por seus sócios

ou administradores.

5.1. Contrato de prestação de serviços e outros Surgindo a necessidade de elaboração de um contrato,

a primeira pergunta que deve ser respondida é: o que busco

realizar com esse instrumento? Isso porque cada contrato

possui uma definição legal, que em regra reflete qual o

momento ou situação ideal para a sua utilização. Observe a

tabela abaixo, que elenca os tipos contratuais e quais as suas

definições legais:

70 No cenário jurídico, há a discussão sobre a existência do “comodato modal”, uma espécie de comodato oneroso. Porém, tendo em vista a expressa determinação legal da gratuidade e ainda essa espécie de comodato não estar sedimentada na doutrina e jurisprudência, não aconselho o uso dessa espécie de contrato para a cessão temporária de bens mediante pagamento.


[ 92 ]

Quadro 02

Conceitos das espécies contratuais

Espécie

Contratual Definição Legal (Lei n.

10.406/2002)

Compra e venda

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda,

um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a

pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Troca ou permuta

Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as

seguintes modificações: I – salvo disposição em contrário, cada um dos

contratantes pagará por metade as

despesas com o instrumento da troca; II – é anulável a troca de valores desiguais

entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e

do cônjuge do alienante.

Estimatório

Art. 534. Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao

consignatário, que fica autorizado a vendê-

los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido,

restituir-lhe a coisa consignada.

Doação

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade,

transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

Locação de coisas

Art. 565. Na locação de coisas, uma das

partes se obriga a ceder à outra, por

tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa

retribuição.

Art. 579. O comodato é o empréstimo


[ 93 ]

Comodato gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se

com a tradição do objeto.

Mútuo71

Art. 586. O mútuo é o empréstimo de

coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a

restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e

quantidade. Ou seja, há a transferência temporária de um bem para terceiro

(mutuário), que arca com os ônus do bem

enquanto tiver sua posse e obriga-se a devolver restituir a coisa ao fim do

contrato.

Prestação de

serviços

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode

ser contratada mediante retribuição. Não alcança as prestações sujeitas às leis

trabalhistas ou leis especiais.

Empreitada

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou

com ele e os materiais.

Depósito voluntário

Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe

o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.

Art. 647. É depósito necessário: I – o que

71 Um termo muito utilizado no ramo dos investimentos é o mútuo conversível. Como observado no quadro, o mútuo caracteriza-se pelo empréstimo temporário de bens fungíveis. E fungível, segundo o art. 85 do Código Civil, é aquilo que pode “substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”. Na prática, o investidor “empresta” dinheiro – que é bem fungível – para a startup, que após determinado tempo, terá que devolvê-lo. No mútuo conversível, fica estabelecido entre as partes que ao final do período estabelecido, no lugar da startup devolver o investimento realizado, este será convertido em participação no capital social. As demais diretrizes e parâmetros para que a conversão ocorra devem ser acordadas entre as partes. Veja mais sobre o tema no capítulo que trata dos investimentos.


[ 94 ]

Depósito Necessário se faz em desempenho de obrigação legal;

II – o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação,

o naufrágio ou o saque.

Mandato

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para,

em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento

do mandato.

Comissão

Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo

comissário, em seu próprio nome, à conta

do comitente.

Agência e distribuição

Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e

sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante

retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada,

caracterizando-se a distribuição quando o

agente tiver a sua disposição a coisa a ser negociada.

Corretagem

Art. 722. Pelo contrato de corretagem,

uma pessoa, não ligada a outra em virtude do mandato, de prestação de serviços ou

por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou

mais negócios, conforme as instruções

recebidas.

Transporte

Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a

transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

Seguro

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o

segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse


[ 95 ]

legítimo do segurado, relativo a pessoa ou

a coisa, contra riscos predeterminados.

Constituição de

renda

Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato

de constituição de renda, obrigar-se para

com outra a uma prestação periódica, a título gratuito.

Fiança

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma

pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso

este não a cumpra.

Na prática, a atuação cotidiana de uma startup

usualmente se limita aos contratos de prestação de serviços,

locação de bens (ou comodato), termos de uso, política de

privacidade ou contrato de parceria.

Caso não haja instrumento específico que se adeque as

necessidades da empresa, as partes podem utilizar a liberdade

contratual e elaborar um documento para a situação própria72,

desde que sejam respeitadas as disposições genéricas

essenciais para os contratos, previstas na lei.

Verificado qual espécie contratual corresponde ao objeto

ou relação que a startup busca regulamentar, deve-se iniciar a

sua minuta. Em regra, existem elementos que devem ser

utilizados nos contratos em geral, verificando as partes se a

inclusão desses tópicos é adequada para o que se almeja com

a consecução desse instrumento:

72 Art. 425 do Código Civil - É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.


[ 96 ]

a) Qualificação das partes: se for pessoa jurídica, é importante qualificar também o seu

representante no contrato; b) Objeto do contrato: deve delimitar sobre o

que versa o contrato. Em suma, deve-se

responder a seguinte pergunta: o que esse instrumento busca regular? (Exemplo: “o presente Instrumento tem como objeto a contratação dos serviços de telemarketing...”);

c) Serviços e produtos: elencar e especificar quais os serviços e produtos fazem parte do objeto

do contrato, assim como quais os termos de sua

prestação ou características. Nesse ponto, o contrato deve ser extremamente minucioso, sob

pena de gerar conflitos futuros acerca dos serviços contratados.

d) Direitos e deveres das partes: deve

pormenorizar quais as obrigações que envolvem as partes, assim como o que uma parte pode exigir

da outra por meio do respectivo contrato. e) Responsabilidade legal: limitar quais os limites

e responsabilidades jurídicas em face da atuação das partes no contrato.

f) Proteção intelectual e confidencialidade (caso

não haja utilização de um contrato específico); g) Remuneração: deve tratar dos valores e

formas de pagamento da contratante pelos serviços prestados pela contratada. A redação

deve ser realizada de forma clara e objetiva;

h) Duração do contrato: o prazo deverá ser definido pelas partes, podendo haver previsão de

prorrogação automática caso não haja manifestação expressa em contrário de uma das

partes;


[ 97 ]

i) Rescisão contratual73: define em que situações as partes podem rescindir o contrato, e

quais as punições para quem realiza o rompimento das cláusulas contratuais, e;

j) Disposições finais: neste ponto, incluem-se

cláusulas que possam servir para esclarecer termos da relação contratual. Também se insere o

foro74 para discussão de conflitos contratuais que possam ocorrer.

Existem outros cuidados na elaboração dos contratos

que devem ser observados pelos empreendedores.

Primeiro, as startups devem ter muita cautela na

elaboração de contratos que se caracterizam como “de

73 Atualmente, muitas empresas contratantes observam em um contrato principalmente a forma de remuneração e o período de rescisão contratual. Isso porque as empresas não querem ficar vinculadas aos contratos. Por isso, é muito usual uma utilizar tal cláusula com a disposição de que afirme que as partes poderão solicitar a rescisão do contrato, mediante notificação expressa, com antecedência mínima de x dias. Ao adotar essa disposição, as

partes devem observar as suas consequências em outras partes contratuais, sob pena de não saírem com prejuízos ocasionados pela rescisão contratual da outra parte. 74 O novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), nos seus arts. 1º, §1º, e art. 42, permitiu que as partes optassem pela realização da arbitragem, na forma da Lei. A referida Lei é a n. 9.307/1996, que regulamenta as disposições gerais da arbitragem. Assim, as partes podem optar – mediante o uso de uma cláusula compromissória, que substituirá a cláusula de foro – de que abrem mão da discussão do litígio judicialmente, em troca da resolução do conflito por meio da Câmara Arbitral definida pelas partes. Essa pode ser uma ótima alternativa para as partes, uma vez que a mediação e arbitragem possuem diversas vantagens, tais como a

imparcialidade e habilitação técnica do mediador ou árbitro, a transparência procedimental, o sigilo dos dados, e a agilidade na solução dos conflitos.


[ 98 ]

adesão”.75 Esses documentos são muito comuns principalmente

na prestação de serviços online, tendo em vista que os

consumidores apenas aceitam ou não os termos do contrato

(os famosos “termos de uso”). Ou seja, se não aceitar ou

concordar com as disposições, não tem acesso aos serviços.

Tendo em vista que não há discussão entre as partes

sobre o contrato, a lei concede uma maior proteção ao

contratante, no intuito de evitar que esse seja prejudicado por

cláusulas contratuais lesivas escondidas no contrato (também

denominadas de cláusulas leoninas). Essa proteção pode ser

observada nas disposições do Código Civil76, do Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990)77 e do Marco Civil da

internet (Lei 12.965/2014)78.

75 Contratos de adesão são aqueles elaborados por apenas uma das partes, em que não há discussão dos termos ou cláusulas contratuais, restando ao contratante apenas aderir ou não ao que está disposto no documento. 76 Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. 77 Art. 18, § 2° - Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.


[ 99 ]

E atenção! Os documentos denominados “termos de

uso” (termos e condições de serviços) e “política de

privacidade” têm força contratual. Tais documentos possuem a

mesma força dos contratos de adesão, merecendo os mesmos

cuidados dos contratos padrões e tendo o mesmo poder

vinculatório das partes. Vejamos a diferença entre esses dois

instrumentos contratuais (2017, p. 25):

“Nos termos de uso devem-se descrever o conteúdo e a finalidade do site ou aplicativo,

informando as “regras internas” para sua utilização. Devem-se incluir a proibição de

postagens ofensivas e imorais e a vedação da reprodução de informações por pessoas não

detentoras do direito autoral respectivo.

§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. 78 Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: VIII - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que: [...] c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; Art. 8o A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet. Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que

violem o disposto no caput, tais como aquelas que: [...] II - em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil.


[ 100 ]

Já na política de privacidade é preciso informar como serão utilizadas as informações inseridas por

usuários e se estas vão ser compartilhadas com outras pessoas ou empresas parceiras; ou ainda se

as informações serão utilizadas para pesquisas que

venham a proporcionar a melhora do desempenho do site/aplicativo.”79

Outro cuidado a ser observado na elaboração dos

contratos diz respeito às ofertas feitas ao público. Vejamos o

que fala o art. 429 do Código Civil sobre o assunto:

“Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta

quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das

circunstâncias ou dos usos.”

De forma simples, o que o artigo determinou foi que

uma oferta, quando realizada indiscriminadamente a uma

coletividade e contendo os elementos contratuais básicos, tais

como valores, prazos, descrições dos serviços e produtos,

quantidade de estoque, entre outros, tem força de proposta

contratual. Assim, caso o consumidor apresente o seu aceite,

ela vinculará as partes envolvidas.

Até o momento, não existe um parâmetro numérico que

possa definir quando o fornecedor será obrigado a fornecer o

produto ou serviço anunciado erroneamente. Porém, utiliza-se

o bom-senso e a boa-fé como norte para a tomada de tais

79 SANTOS, Keila dos; et al. Startups e inovação: direito no empreendedorismo (entrepreneurship law). Barueri: Manole, 2017. p. 25.


[ 101 ]

decisões. Veja o exemplo dois julgamentos com desfechos

diferentes sobre o tema:

“A 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de

Minas Gerais (TJMG) confirmou sentença que negou o pedido de indenização por danos morais

de um mototaxista de São Sebastião do

Paraíso/MG, contra as Lojas Americanas S.A. O consumidor processou a empresa porque esta

cancelou a venda de TVs anunciadas em seu site a um preço muito abaixo do mercado, por erro

material.

De acordo com o processo, no dia 29 de outubro de 2013, o mototaxista comprou três TVs 32 LED

Full HD, Smart TV, no site oficial da empresa, que informou o preço de R$ 122,12 por aparelho. O

pedido chegou a ser confirmado e o pagamento

realizado. Porém, ao perceber o erro, a loja cancelou a compra e estornou o valor pago pelo

consumidor, que então ajuizou a ação, pedindo indenização por danos morais.

O juiz Osvaldo Medeiros Neri, da 1ª Vara Cível da comarca de São Sebastião do Paraíso, negou o

pedido, por entender que a atitude da empresa

não foi de má-fé. Segundo o juiz, ocorreu um nítido erro material na oferta do produto, não

havendo prova do contrário.”80

***

80 Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Propaganda com erro material não gera indenização. Jusbrasil. Disponível em: <https://tj-mg.jusbrasil.com.br/noticias/163536938/propaganda-com-erro-material-nao-gera-indenizacao>. Acesso em: 22 mar. 2017.


[ 102 ]

“Sentença do 2º Juizado Cível do Gama condenou loja de eletrônicos a honrar anúncio veiculado em

período de liquidação e cumprir as ofertas apresentadas. A ré recorreu, mas a decisão foi

mantida pela 2ª Turma Recursal do TJDFT.

De acordo com os autos, verifica-se que não existe controvérsia acerca dos anúncios nos quais a ré

oferece aparelho celular smartphone Sony Xperia e Smart TV Led 3D LG 47", pelos respectivos valores

de R$ 669,00 e R$ 591,40 à vista, em seu site na Internet. A ré sustentou flagrante desproporção

entre o valor venal dos produtos e aqueles

anunciados, porém o julgador originário não acatou tal alegação.

Segundo o Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 30 e 35, a veiculação de publicidade

relativa à oferta de produto vincula o fornecedor

que a fizer e integra o contrato que vier a ser celebrado. Nesse diapasão, se o fornecedor de

produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, o consumidor poderá à sua livre escolha

exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade.”81

Esse detalhe merece ser observado principalmente pelas

startups que atuam com uma coletividade de clientes (como

nos serviços de internet) ou no modelo B2C82, uma vez que as

81 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Propaganda equivocada durante Black Friday obriga fornecedor a cumprir o anunciado. Jusbrasil. Disponível em: <https://tj-mg.jusbrasil.com.br/noticias/163536938/propaganda-com-erro-material-nao-

gera-indenizacao>. Acesso em: 5 jun. 2017. 82 B2C, Business-to-Consumer ou Business-to-Costumer são as atividades comerciais realizadas diretamente entre a empresa e seus consumidores. Contrasta com os serviços B2B (Business-to-business), que são os serviços prestados de uma empresa para outra.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10603696/artigo-30-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10603397/artigo-35-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990


[ 103 ]

propostas e ofertas não são feitas de modo individualizado. Um

erro na elaboração de tais propostas pode custar caro para

quem ofereceu equivocadamente os serviços.

Portanto, fica o conselho de se observar as disposições

que versam sobre estipulações contratuais realizadas em favor

de terceiros, vícios redibitórios83 e extinção dos contratos no

momento de elaboração dos documentos da sua startup.

No direito, há um princípio em latim “pacta sunt

servada”, que em tradução afirma que o contrato faz lei entre

as partes. Sempre que for elaborar um desses instrumentos,

lembre-se da importância dele e das suas consequências para

todos os envolvidos.

CHECKLIST – CONTRATOS EM GERAL

Qualificação das partes

Objeto do contrato

Serviços e/ou produtos envolvidos

Direitos e deveres das partes

Responsabilidade legal

Propriedade intelectual e confidencialidade

Remuneração

Duração do contrato

Rescisão do contrato

Disposições finais

83 São os vícios ocultos em bens ou serviços que ao adquirente não era possível saber no momento de realização do negócio. Em suma, são defeitos que só podem ser descobertos com o uso do produto ou execução do serviço.


[ 104 ]

6. PROPRIEDADE INTELECTUAL E INDUSTRIAL DA EMPRESA A proteção dos ativos das startups, principalmente dos

intangíveis, é uma das principais preocupações dos que

empreendem no ramo, principalmente na área de tecnologias.

Entenda por ativos intangíveis aqueles que não existem de

forma corpórea. Costuma-se compará-los ao ar, uma vez que

sabemos que existem, apesar de não podermos tocá-los.

Compõem esse conjunto de ativos a marca, softwares,

reputação, imagem, processos, dentre outros. Por sua vez, os

ativos tangíveis são os palpáveis, ou seja, aqueles que existem

no mundo físico, podendo ser tocados, tais como equipamentos

e estrutura física.

Tal preocupação em resguardar esse patrimônio se deve

principalmente à mudança que vivenciamos, da era industrial,

em que os bens físicos e mecânicos eram considerados os de

maior importância mercadológica, para a era digital (ou da

informação), ocasionada pela denominada revolução

tecnológica. Agora, a produção de conhecimento é a verdadeira

força motriz da economia, principalmente das startups, que

apresentam como carro-chefe a inovação tecnológica.

Nessa nova fase, uma marca ou um software tem um

potencial de ser mais muito mais rentável que um produto

físico. Por isso, cuidar da proteção dos bens de sua startup é

um passo importante no amadurecimento jurídico da sua

empresa.


[ 105 ]

Quando se trata de proteção à propriedade intelectual e

industrial no Brasil, existem três marcos: A Lei da Propriedade

Industrial (Lei Federal n.º 9.279/1996), que fornece uma

regulamentação geral sobre a proteção da propriedade

industrial; a Lei Federal n.º 9.609/1998, que dispõe sobre a

proteção de propriedade intelectual de programas de

computador; e o Instituto Nacional de Propriedade Industrial

(INPI), que é o órgão que regulamenta, fiscaliza e realiza “o

sistema brasileiro de concessão e garantia de direitos de

propriedade intelectual para a indústria”.

Antes de iniciar no tema, é importante que os

empreendedores saibam que nome empresarial, nome fantasia,

domínio e registro de marca são proteções diferentes. O erro

em achar que possuindo um desses registros protege

totalmente o nome de sua empresa é mais comum do que se

imagina.

Nome empresarial é aquele utilizado pela empresa nos

registros constitutivos para o exercício de suas atividades, com

aplicação regulamentada pelos arts 1.155 a 1.168 do Código

Civil.

A proteção do nome empresarial ocorre no momento

em que há o arquivamento dos atos constitutivos empresariais

(seja firma individual ou sociedade) na Junta Comercial do local

onde a empresa exerce atividade. Note, porém, que como as

Juntas Comerciais possuem a sua competência (limite de

atuação) delimitada ao território dos Estados, a proteção de tal

nome empresarial somente ocorrerá para a unidade federativa

onde ocorreu o registro. Porém, é possível requerer a


[ 106 ]

delimitação do registro de forma nacional, como bem explica

Victor Dornaus (2014, documento não paginado):

“[...] é permitida a extensão do uso exclusivo do

nome a todo o território nacional, se registrado na forma de lei especial. Assim, seguindo-se

disposição do Decreto nº. 1800/1996, “a proteção

ao nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação, a requerimento da

pessoa interessada, observada a instrução normativa do Departamento Nacional de Registro

do Comércio – DNRC”.

Assim, o nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro,

devendo o empresário que tiver nome idêntico ao de outro já existente, acrescentar designação que

o distinga, segundo o Art. 1.163 do mesmo

diploma legal, e Art. 3º, §2º da Lei Nº 6.404/1976 (Lei das S.A.). Nesse sentido, a Lei Nº 8.934/1994,

estabelece em seu Art. 35, inciso V, que não podem ser arquivados os atos de empresas

mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente.”84

Por sua vez, nome fantasia (ou nome comercial) é a

denominação popular fornecida a uma empresa. É o nome

utilizado por uma entidade empresarial para realização de suas

atividades em geral. Usualmente, é o nome que as empresas

registram como marca perante o INPI, assunto que trataremos

adiante.

84 DORNAUS, Vitor Pellegrino da Silva. Conflitos entre marca registrada, nome empresarial e nome de domínio. Jus. 01 jul. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/30404/conflitos-entre-marca-registrada-nome-empresarial-e-nome-de-dominio>. Acesso em 27 mar. 2017.


[ 107 ]

Por fim, o nome de domínio é a nomenclatura utilizada

por uma empresa para identificar o seu endereço na internet.

No Brasil, seu registro é controlado pelo Comitê Gestor da

Internet – CGI, entidade responsável por “estabelecer diretrizes

estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da internet

no Brasil”, por intermédio do Registro.br.

“O domínio está diretamente relacionado com o

endereço IP (número de identificação) de um computador, ou seja, quando se está procurando

por um nome de domínio, ou página na internet,

na verdade está sendo buscado um endereço de computador. Assim, domínio nada mais é do que

um nome que facilita a memorização e a localização de sites na rede, não sendo, pois,

necessário ter de guardar na mente o número

IP.”85

Para o registro de um domínio, que pode custar de R$

40,00 (um ano) a R$ 364,00 (dez anos), é necessário observar

algumas regras listadas no site, tais como possuir CPF ou CNPJ

com cadastro regular perante o Ministério da Fazenda, o

endereço não conter somente números, tamanho mínimo de 2

e máximo de 26 caracteres, dentre outros.

Portanto, lembre-se que nome empresarial, domínio e

registro de marca são proteções de propriedade intelectual e

industrial independentes. A realização de uma delas não irá

garantir a proteção das demais. É necessário, portanto, que o

empresário atente a todos esses procedimentos de registro.

85 SANTOS, Keila dos; et al. Startups e inovação: direito no empreendedorismo (entrepreneurship law). Barueri: Manole, 2017. p. 28.


[ 108 ]

Sempre que trato do tema de propriedade industrial,

uma pergunta é bastante comum, principalmente por aqueles

que ainda estão idealizando um negócio: É possível patentear

uma ideia?

No Brasil, não é possível patentear uma ideia, por

previsão expressa do art. 10, II, da Lei de Propriedade

Industrial, que determina não ser possível considerar como

invenção ou modelo de utilidade “concepções puramente

abstratas”. Um grande medo de quem está ingressando nesse

cenário é de que, durante a apresentação de um pitch86 ou em

uma discussão com possíveis novos sócios, alguém “roube” a

sua ideia.

Para quem acha que a sua ideia é muito valiosa, e quer

protegê-la a qualquer custo, é possível realizar a patente em

outros países que permitam essa modalidade de proteção,

como nos Estados Unidos. Apesar de uma patente realizada nos

Estados Unidos não ser automaticamente válida no Brasil, e

vice-versa87, realizar essa proteção pode significar uma

segurança momentânea para o empreendedor, além de ter

86 Apresentações breves, que podem durar de 30 segundos (chamados de pitchs de elevador) a 5 minutos, que tem como objetivo apresentar uma ideia, projeto ou startup, com o intuito de atrair a atenção e o interesse de mentores, investidores, entre outros. 87 O Brasil e os Estados Unidos já caminham para a realização de um projeto de cooperação para o exame de patentes, denominado de Patent Prosecution Highway. Em suma, esse procedimento servirá para acelerar o processo de aprovação de uma patente em um dos países signatários do acordo, quando

ela já foi realizada no outro. Atualmente, o projeto se encontra em fase de testes, sendo aplicado apenas para pedidos que envolvam a indústria do petróleo e gás. Vide <http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/patente/projeto-piloto-pph>.


[ 109 ]

determinadas vantagens quando comparados ao procedimento

de registro no Brasil.

Por exemplo, de início, nos Estados Unidos é possível

patentear a descrição de uma invenção, sem a necessidade de

um protótipo construído.

Segundo, a realização da patente nos EUA é bem mais

ágil e simples que em nosso país. Na terra do Vale do Silício, o

órgão responsável por tal procedimento é o United States

Patent and Trademark Office (USTOP)88. Para se ter uma ideia

da diferença temporal, enquanto nos EUA estima-se que a

obtenção da patente leve em torno de 2 a 3 anos, aqui a média

é de quase 11 anos.89 Além disso, nos EUA o procedimento

pode ser realizado todo via internet. Essa burocracia é, com

certeza, uma das principais pedras na regulamentação do

desenvolvimento tecnológico do Brasil.

Essa morosidade reflete gravemente na concessão de

patentes realizadas em nosso país. Veja o gráfico abaixo.

Enquanto, entre os anos de 2009 e 2013 os EUA concederam

aproximadamente 228 mil patentes, no Brasil só foram

concedidas 189.

88 Para mais informações, acesse: <http://www.uspto.gov/>. Além disso, a USPTO disponibiliza em seu site um organograma que auxilia bastante na realização do procedimento, que pode ser acessado na seguinte página: <http://www.uspto.gov/patents-getting-started/patent-basics/types-patent-applications/utility-patent/process-obtaining>. 89 ALVES, Murilo Rodrigues. País demora 11 anos para aprovar patentes. O Estado de São Paulo. São Paulo. 24 maio 2015. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,pais-demora-11-anos-para-aprovar-patentes,1693427>. Acesso em: 14 jun. 2016.


[ 110 ]

Imagem 09 Comparativo entre o número de patentes mundiais.90

Por fim, existe o grande atrativo americano da patente

provisória (provisional patent), uma modalidade de proteção

interina que tem uma duração de doze meses, mas que pode

90 Disponível em: <http://revistapesquisa.fapesp.br/2015/04/10/patentes-de-invencao-concedidas-nos-estados-unidos/>. Acesso em: 25 jul. 2016


[ 111 ]

ser obtida rapidamente e a um custo muito baixo, permitindo

que o seu proprietário realize os testes de viabilidade (ou MVP,

na linguagem das startups) do seu produto, antes de realizar os

procedimentos de registro definitivo. Assim, cabe ao

empreendedor decidir se vale a pena requerer a proteção da

sua ideia em outros países ou não.

Porém, como esta obra é dedicada àqueles que

desenvolvem suas atividades no Brasil, é essencial analisar as

modalidades de proteção a propriedade intelectual e industrial

previstas em nossa legislação.

6.1. Tipos de proteção a propriedade intelectual e industrial Segundo a legislação, a propriedade intelectual e

industrial pode se subdividir em várias espécies, que são:

6.1.1. MARCA

É uma representação simbólica da entidade empresarial,

realizada mediante sinais gráficos e distintivos. A marca do

produto ou serviços não pode ser confundida com o nome

empresarial, conforme já exposto. Por exemplo, a Skol, a

Brahma e a Antártica são marcas de produtos da empresa que

possui o nome de “Companhia de Bebidas das Américas S.A. -

AMBEV”.


[ 112 ]

O artigo 124 da Lei de Propriedade Industrial elenca 23

situações que não podem ser registrados como marca, tais

como brasões, cores, letras e nomes civis. Vale a pena

consultar a lei para verificar se a marca que pretende registrar

não se enquadra em nenhuma das vedações.

A referida lei ainda classifica as marcas de acordo com o

seu uso (de produto ou serviço, de certificação ou coletiva) e

suas características (nominativa, figurativa, mista e

tridimensional).

Quadro 03

Diferença entre os tipos de marcas

Marca Espécie

Nominativa

Figurativa


[ 113 ]

Mista

Tridimensional

No Brasil, o registro de marca tem validade de 10 anos,

período este que pode ser prorrogado mediante requerimento

do seu titular.

Por ser a o símbolo de identificação de uma empresa, a

marca deve ser protegida. Mesmo desprendida do produto, a

marca tem uma força e um valor irreparáveis para as

empresas.

Um caso que demonstra a importância do registro de

uma marca é a disputa judicial entre as empresas Apple e


[ 114 ]

Gradiente pelo uso da marca “iphone” no Brasil.91 O mais

interessante no caso é que, diferentemente do que se possa

imaginar, a Gradiente requereu o registro da marca “iphone” ao

INPI sete anos antes da Apple lançar o seu aparelho telefônico

com o mesmo nome.

Atente que o registro de marca não é tão simples

quanto parece. Isso porque dentre as vedações ao registro de

marca estão a utilização de “sinal de caráter genérico,

necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo” e a

“reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com

acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou

certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim,

suscetível de causar confusão ou associação com marca

alheia”.

Imagine que temos milhares de pedidos de registro em

andamento, para um limitado número de atividades. Ou seja,

muitas vezes, é difícil encontrar disponível no INPI a marca

pensada pelo empreendedor na idealização do seu negócio.

E havendo nomes parecidos com a marca que foi

idealizada, como saber se vale a pena solicitar o registro ou

mudar definitivamente a marca?

O INPI e o Poder Judiciário92 utilizam princípios

específicos para a análise dos pedidos de registro de marca,

91 Para quem possuir interesse em acompanhar o caso, o processo possui o n. 0490011-84.2013.4.02.5101, originário da 25ª Vara Federal da Justiça Federal do Rio de Janeiro. 92 Veja que a esfera administrativa responsável por tais registros é o INPI. O Judiciário somente interfere quando acionado por uma das partes que se sinta prejudicada por alguma ação do INPI ou de empresas no uso de marcas.


[ 115 ]

que são a territorialidade, especificidade ou especialidade,

veracidade e anterioridade. Vejamos cada um deles.

Por princípio da territorialidade, entenda que o art. 129

da Lei de Propriedade Industrial garante a utilização exclusiva

em território nacional aquele que possui o registro da marca.

Apesar da lei assegurar expressamente a titularidade da marca

em todo o território nacional, os órgãos de registro e os

Tribunais vem mitigando a legislação, entendendo que sendo

os serviços/produtos diferentes, é possível o registro da marca.

Por exemplo, é possível encontrar o registro do vocábulo

“Continental” para eletrodomésticos e cigarros, por exemplo.

Tal entendimento nada mais é do que uma decorrência

do princípio da especialidade. Este define que a proteção

jurídica a uma marca somente será concedida naquela

modalidade específica de produto ou serviço ao qual o pedido

de marca foi solicitado. Essa separação é realizada com base na

Classificação Internacional de Produtos ou Serviços – NICE,

uma listagem com 45 classes diferentes de produtos ou

serviços, na qual o empreendedor irá enquadrar o seu pedido

de registro.

Há casos em que marcas iguais em serviços diferentes

pode não ser viável? Sim! Se as marcas puderem causar

confusão ao consumidor, há grande probabilidade do pedido de

registro ser inviabilizado. Por isso, cuidado no registro de

marcas como logomarcas, pois se semelhantes, podem ser um

indício de possibilidade de confusão ao consumidor. Veja o caso

decidido pelo STJ entre as marcas “Companhia Athletica” e

“Athletica Companhia de Ginástica”:


[ 116 ]

“É inviável a coexistência entre duas marcas que são fonética e graficamente semelhantes, pois isso

gera a possibilidade de serem confundidas pelos consumidores. O entendimento é da 3ª Turma do

Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento a

recurso da Companhia Athletica para declarar a nulidade do registro de uma academia do Rio

Grande do Sul, a Athletica Companhia de Ginástica, no Instituto Nacional da Propriedade

Industrial (Inpi), proibindo-a de utilizar a marca. Segundo a ministra Nancy Andrigh, relatora do

caso, as duas marcas “são consideravelmente

semelhantes, foneticamente e graficamente”, sendo que a simples abreviação e inversão da

ordem dos elementos que compõem a marca não são suficientes para conferir a distinção e novidade

necessárias para que uma marca seja registrável.

O caso envolve, conforme destacou a ministra, “não só a possibilidade de confusão e/ou

associação entre as marcas, mas também o intuito de se coibir a concorrência desleal, desvio de

clientela alheia e proveito econômico parasitário”. Nancy lembrou que havendo conflitos entre

marcas, “prevalecerá aquela que possuir a

anterioridade de registro”. [...]”93

Ademais, o art. 12594 da LPI prevê que as marcas de

alto renome não se submetem ao princípio da especialidade.

Ou seja, a marca for registrada nessa classificação, o seu

93 Por risco de confusão para consumidor, STJ determina que academia mude de marca. Revista Consultor Jurídico. 21 set. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-set-21/risco-confusao-consumidor-stj-determina-mudanca-marca>. Acesso em 08 abr. 2017. 94 “Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.”


[ 117 ]

registro protege o seu uso em todos os demais ramos de

atividade.

O princípio da veracidade afirma que o empreendedor,

no registro de sua marca, deverá registrá-la nas

atividades/serviços que sua marca fielmente produz ou

executa. Isso evita que marcas registrem de forma aleatória

inúmeros serviços que não executam, inviabilizando o seu uso

por outras empresas.

Veja que esse princípio não veda que a empresa realize

o registro de marcas semelhantes ou com variações da sua,

como forma de proteção de mercado ou de captação de ativos

de marca.

Por fim, o princípio da anterioridade define que tem

prioridade ao deferimento do registro de marca àquele que

primeiro deu entrada em seu pedido no INPI, momento

configurado no ato de geração do número do processo.

Não confunda princípio da anterioridade com direito de

precedência: este último garante que empresas que utilizam a

marca antes do deferimento do pedido por terceiros possam

pedir a anulação judicial ou administrativa do pedido de

registro concedido pelo INPI. Note que, para viabilizar essa

atuação, a empresa necessita ter fortes provas de sua

utilização anterior da marca.

6.1.1.1. Trade dress

Um conceito de proteção de marca que merece

destaque é o trade dress. Definição juridicamente recente, essa

proteção visa resguardar a imagem geral da marca, sua


[ 118 ]

roupagem externa e apresentação visual que cada empresa

detém. Nesses casos, o praticante de “imitação” não copia

exatamente algo, mas realiza uma reprodução disfarçada do

produto ou empresa em geral, buscando se assemelhar a

imitada, causando confusão ao consumidor. Veja o caso abaixo:

Imagem 10

Exemplo de Trade Dress do posto BR, realizado pela empresa 13R.95

Percebeu alguma diferença? Esse caso, ocorrido no

Brasil, é um legítimo exemplo de trade dress. O proprietário do

posto plagiador (imagem à direita) utilizava na fachada da sua

rede as mesmas cores dos postos BR, da Petrobrás, além de

utilizar como nome fantasia ‘13R’, que, da forma como era

95 Disponível em: <https://direitoelegal.com/2009/05/20/me-engana-que-eu-posto/>. Acesso em: 12 jul. 2016


[ 119 ]

disposto, se tornava quase idêntico ao ‘BR’ da Petrobrás. Assim,

os consumidores que transitavam na região eram ludibriados,

abastecendo no posto ‘13R’ acreditando estarem utilizado os

serviços da rede ‘BR’, causando prejuízos a este.

Não pense que esses casos são raros no Brasil. As

disputas judiciais entre a Mr. Cat e a Mr. Foot, e entre o

Spoleto e o Gepeto são apenas outros exemplos de como essa

prática pode ser comum.

Então, muito cuidado na hora de copiar uma startup ou

empresa que esteja a todo vapor, acreditando que seguir esse

modelo será o sucesso da sua empresa, pois se a cópia

caracterizar trade dress, além das indenizações por danos

morais, materiais e lucros cessantes, o praticante pode ser

condenado pela prática do crime de concorrência desleal96, por

empregar “meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio

ou alheio, clientela de outrem” (art. 195, III, da LPI) ou pelo

crime de estelionato, previsto no Código Penal.97

96 Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: [...] III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; 97 Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo

alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.


[ 120 ]

Muito mais que uma identidade da empresa, a proteção

da marca também é importante como forma de monetizar os

produtos e inibir o uso indevido dos seus registros, facilitando a

caracterização dos crimes supracitados e a obtenção de

indenização pelo seu uso por outrem.

6.1.2. PATENTES Segundo dispõe o art. 6º da Lei de Propriedade

Industrial, a patente é a proteção jurídica concedida àquele que

realiza uma invenção ou um modelo de utilidade.

Por invenção, entenda uma descoberta ou criação de

algum objeto, processo ou tecnologia até então inexistente. Por

isso que a própria lei considera como requisitos para a patente

de uma invenção que ela tenha “novidade, atividade inventiva e

aplicação industrial” (art. 8). Por sua vez, modelo de utilidade

pode ser conceituado como a invenção que apresenta relação

com algo preexistente. Ou seja, uma inovação que se relaciona

com algo já presente no mercado.

É muito importante que antes de requisitar a patente, o

seu idealizador verifique se a sua criação não se encaixa nas

limitações legais para sua realização, previstas nos artigos 1098

e 1899 da Lei de Propriedade Industrial.

98 Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade: I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos

comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si; VI - apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico,


[ 121 ]

Outra informação importante é que o prazo de vigência

da patente é de 20 anos, e o do modelo de utilidade é de 15

anos, ambos contados da data do seu depósito.

O INPI oferece prioridade no exame da patente nos

seguintes casos: inventor maior de 60 anos, portador de

deficiência ou doença grave; quando o objeto do pedido de

patente está sendo utilizado indevidamente por terceiros;

quando a patente do objeto é de emergência ou interesse

nacional100; nos casos em que o objeto é considerado

importante para a área ambiental ou da saúde; tem relação

com o projeto Patent Prosecution Highway; o depositante é

microempresa ou empresa de pequeno porte; além de estar

para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. 99 Art. 18. Não são patenteáveis: I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta. 100 Segundo o site do INPI, tem prioridade, nesses casos, os objetos cuja “cuja concessão da patente seja condição para obter recursos financeiros de agências de fomento ou instituições de créditos oficiais nacionais, na forma de subvenção econômica, financiamento ou participação societária, ou originários de fundos mútuos de investimento, para a exploração do respectivo produto ou processo.”. Esse é um ponto a ser muito observado pelas startups, principalmente para aquelas que possuem relação com o poder público. Para mais informações, acesse o site: <http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/patente/acelere-seu-exame>.


[ 122 ]

relacionado ao Projeto Piloto Prioridades BR (este encontra-se

atualmente com os limite de pedidos possíveis atingido).

Note que não são apenas as invenções extremamente

inovadoras ou radicais que podem ser patenteadas. Por

exemplo, inovações em objetos simples também podem ser

patenteadas como modelo de utilidade, tais como um cortador

de legumes que tenha um modo de funcionamento diferenciado

ou até mesmo um prendedor de papel com formato de

funcionamento diferente.

6.1.3. DIREITO AUTORAL O direito autoral é uma das modalidades de proteção de

ativos intangíveis regulamentado por norma própria, através da

Lei da Propriedade Intelectual (Lei Federal n.º 9.610/1998).

Ademais da sua proteção específica, a própria Constituição

Federal também assegura como direito fundamental a proteção

às criações autorais.101

101 Art. 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução de imagens e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes, e às respectivas representações sindicais e associativas.


[ 123 ]

Na área das startups, essa modalidade de proteção não

é muito utilizada por estar bastante relacionada a produções

intelectuais de cunho artístico, musical e cultural.

Apesar dos programas de computadores estarem

previstos como obras intelectuais protegidas no art. 7, XII, da

referida lei, o parágrafo primeiro desta prevê que estes serão

objetos de legislação específica, no caso, a Lei Federal n.

9.609/1998, abordada no tópico seguinte.

Dois pontos importantes merecem ser ressaltados. O

primeiro é que dependendo da modalidade de obra ou criação,

o órgão de registro não será o INPI, mas sim a biblioteca

Nacional (em regra, livros e publicações literárias) ou a Escola

de Música da UFRJ (músicas e composições instrumentais, et

al). Cada uma delas possui o seu procedimento padrão

diferente para a realização da proteção, que pode ser

consultado em suas páginas online.

O segundo ponto é que a utilização indevida de direito

autoral também é crime no Brasil. O art. 184 do Código Penal

prevê como crime o ato de “violar direito autoral”, sendo o seu

infrator punido com pena de três meses a um ano, ou multa.102

102 Art.184. Violar direito autoral: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de obra intelectual, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente, ou consistir na reprodução de fonograma e videofonograma, sem autorização do produto ou de quem o represente:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para o fim de venda, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos com violação de direito autoral.


[ 124 ]

6.1.4. REGISTRO DE SOFTWARE Os programas de computadores (ou softwares), apesar

de estarem listados como obras intelectuais protegidas pela Lei

Federal n. 9.610/1990, têm a sua regulamentação realizada na

Lei Federal n. 9.609/1998, também denominada de Lei de

Registro de Softwares. De acordo com esta norma, programa

de computador é definido como:

“Art. 1º - (...) a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou

codificada, contida em suporte físico de qualquer

natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação,

dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou

análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

Realizado o programa, o órgão responsável pelo seu

registro é o INPI. Esta modalidade de proteção intelectual é

uma das que possui o maior prazo de vigência, uma vez que a

sua duração é de 50 anos, contados a partir do ano seguinte ao

da publicação, e, na ausência deste, da criação do programa.

Nesses casos, além do sigilo assegurado entre a parte

que idealizou o programa e o INPI, o registro é feito com base

no código-fonte103 do programa, o que garante uma maior

segurança ao seu idealizador.

103 Código fonte (ou source code) são um conjunto de orientações (feitas mediante símbolos, palavras ou números) realizadas em uma linguagem de


[ 125 ]

Outro grande diferencial dessa modalidade de registro é

que eles possuem a abrangência internacional, diferente dos

registros de patentes. Assim, registros feitos no Brasil são

válidos para o exterior, e vice-versa. Observe que, caso haja a

cessão de direitos de uso de um programa entre partes de

países diferentes, é aconselhável que se realizem – por garantia

– o registro também no país onde o programa será utilizado.

6.1.5. DESENHO INDUSTRIAL O desenho industrial é uma das modalidades de direito

industrial que podem ser legalmente protegidos (art. 2º, II, da

LPI). Segundo o art. 95 desta lei, considera-se desenho

industrial:

“(...) a forma plástica ornamental de um objeto ou

o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando

resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de

fabricação industrial.”

Em síntese, o desenho industrial nada mais é do que o

design de um produto, uma forma inovadora concedida a este

que preencha os requisitos de ser novo (não compreendido no

“estado da técnica”104), original e tenha utilidade industrial.

programação, de maneira lógica, permitindo que o programa idealizado funcione nos termos escritos pelo seu programador. 104 “Art. 96, § 1º - O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no art. 99.”


[ 126 ]

Apesar da exigência legal da “configuração visual

distintiva” para que o desenho industrial tenha registro, sua

idealização pode ser feita mediante a utilização de elementos

conhecidos. Note ainda que obras que tenham o caráter apenas

artístico não podem ser consideradas desenhos industriais;

assim como não são registráveis os desenhos que contenham a

forma necessária ou comum do objeto (por exemplo,

parafusos, molas, canudos, entre outros).

Observe que esse tipo de registro possui algumas

facilidades, como a prioridade procedimental perante o INPI, e

a seu maior desembaraço burocrático para proteção no

exterior.

6.1.6. INDICAÇÃO GEOGRÁFICA Apenas à título informativo, uma vez que seu uso é de

difícil aplicabilidade para as startups, a patente de uma

indicação geográfica busca proteger a indicação de procedência

ou denominação de origem de determinado produto. Dispõe a

LPI sobre o tema:

“Art. 177. Considera-se indicação de procedência o

nome geográfico de país, cidade, região ou

localidade de seu território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou

fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço.”

Veja que pode se tornar uma excelente oportunidade de

negócios a produção de produtos com indicação geográfica,

uma vez que essa proteção fornece uma grande valorização


[ 127 ]

nestes bens, diante da sua exclusividade. A indicação

geográfica funciona como um “selo de qualidade” do produto.

Um ótimo exemplo é o reconhecimento do Brasil do

registro de denominação de origem para os espumantes

produzidos na província de Champagne, localizada no norte da

França. Assim, a partir dessa proteção, somente poderão usar

tal nomenclatura os espumantes que tiverem sidos produzidos

na região.

No Brasil, o cadastro das indicações geográficas

brasileiras pode ser encontrado no site do INPI. Por exemplo,

temos em nosso país a indicação geográfica das cachaças e

aguardentes de Paraty (RJ) e dos camarões da região da Costa

Negra, no litoral do Ceará.

6.2. Procedimento para proteção dos ativos

Cada um dos pedidos de registro e depósito

supracitados nos tópicos anteriores possuem regulamentação

própria, com prazos, documentos e limitações específicas.

Assim, identificada qual a modalidade de requerimento que se

adequa a sua necessidade, o interessado deverá procurar o

procedimento especial para o seu caso.

O site do INPI possui uma navegação fácil e muitos

manuais que facilitam o trabalho de quem pretende obter a

proteção adequada para sua criação. Ocorre que mesmo com

essas facilidades, a quantidade de informações e documentos


[ 128 ]

envolvidos é enorme, o que pode dificultar a requisição. Em

regra, o procedimento padrão do INPI segue o encadeamento a

seguir exposto.

Primeiro, o interessado deverá procurar nos cadastros

da entidade se a solicitação a ser requerida já não foi

concedida a terceiros. A busca pode ser realizada de duas

formas: de modo simples, sem o cadastro no site (sistema pePI

ou Buscaweb105), o que permite pesquisa com menos campos

para classificação; ou mediante cadastro prévio nos sistemas,

ampliando os campos de busca, o que permite uma pesquisa

mais exata sobre o assunto.

Assim, é aconselhável que o cadastro seja realizado,

para que a busca possa ser realizada de forma mais completa e

seja possível a verificação de alguns documentos, como das

patentes já registradas ou requeridas, o que facilita a

verificação de que aquela patente é realmente igual a que se

procura obter, por exemplo. No caso das patentes em

específico, há um guia prático que pode ser consultado no site

do INPI.106

Veja que apesar dessa etapa não ser obrigatória, a sua

realização pode gerar uma enorme economia de tempo e

dinheiro para o solicitante, uma vez que pode evitar a abertura

de um processo cuja proteção já tenha sido realizada por

terceiros, tornando a chance de êxito mínima.

105 Pesquisa em Propriedade Industrial. INPI. Disponível em: <https://gru.inpi.gov.br/pePI/jsp/marcas/Pesquisa_num_processo.jsp>. Acesso em: 03 ago. 2016. 106 Guia prático para a busca de patentes. INPI. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/informacao/guia-pratico-para-buscas-de-patentes>. Acesso em: 02 ago. 2016.


[ 129 ]

E atenção: a busca não é um procedimento tão simples

quanto aparenta. O preenchimento de um campo de

determinada forma pode alterar bastante o resultado obtido.

Por exemplo, na pesquisa de marcas, a pesquisa “exata”

apresenta bem menos resultados que a pesquisa por “radical”.

Essa simples falha na pesquisa pode prejudicar bastante a

decisão de realizar ou não o pedido de registro daquela marca.

A segunda etapa é o pagamento da taxa para o pedido.

O pagamento é realizado mediante o Guia de Recolhimento da

União (GRU), e para cada pedido em específico há uma taxa

diferente. Para o pedido de registro de marca por meio

eletrônico, as taxas variam entre R$ 142,00 e R$ 415,00,

dependendo se a especificação do pedido foi pré-aprovado ou

de livre preenchimento ou se o requerente tem direito à

concessão de descontos, quando preenchidos certos requisitos

apresentados em Resolução da entidade.

“Redução de até 60% no valor de retribuição a ser obtida por: pessoas naturais (somente se estas

não detiverem participação societária em empresa do ramo a que pertence o item a ser registrado);

microempresas, microempreendedor individual e

empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de

2006; cooperativas, assim definidas na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971; instituições de

ensino e pesquisa; entidades sem fins lucrativos,

bem como órgãos públicos, quando se referirem a atos próprios, conforme estipulado nessa

resolução.”


[ 130 ]

A tabela com os valores pode ser consultada na aba

“pague a taxa”, do site do INPI107.

Após o pagamento da GRU, o pedido deve ser realizado,

mediante o preenchimento do cadastro do pedido e o envio dos

documentos necessários. Nessa fase, é muito importante a

verificação de quais as peculiaridades de cada solicitação,

consultando os guias básicos de cada modalidade

disponibilizados no site.108 Observe ainda que os requerimentos

podem ser realizados online, diretamente na sede do INPI no

Rio de Janeiro, em um dos seus postos estaduais ou até

mesmo via correios.109

O órgão concede maiores facilidades a quem realiza o

procedimento via internet, pois a facilidade de preenchimento

de formulários e acompanhamento de processos online gera

um custo mais baixo das tarifas.

Feita a solicitação, o usuário deverá acompanhar as

próximas etapas, até a obtenção da sua patente/registro. As

publicações podem ser verificadas pelo sistema online do INPI,

ou mediante consulta realizada à Revista de Propriedade

Intelectual do órgão110. Tal fato é importante pois pode o INPI

solicitar algum documento ou informação não apresentada, ou

que terceiros interponham oposição ao seu pedido. Se o autor

107 Pague a taxa. INPI. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/pedidos-em-etapas/pague-taxa>. Acesso em: 01 ago. 2016. 108 Inicie o pedido. INPI. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/pedidos-em-etapas/inicie-pedido>. Acesso em: 01 ago. 2016. 109 A documentação e os formulários devem ser enviados para a Rua Mayrink Veiga, 09, 21º andar - Centro do Rio de Janeiro - CEP 20090-910, respeitando todas as especificações listadas no site. 110 Revista de Propriedade Intelectual do INPI. Disponível em: <revistas.inpi.gov.br >.


[ 131 ]

do pedido não se manifestar sobre tais fatos, este tem grandes

chances de ser indeferido.

Atente que a Resolução n.º 141/2014 permite que todos

os cidadãos realizem o peticionamento ao INPI, o que não

exige nenhuma habilitação legal (os denominados “agentes da

propriedade industrial”) para tanto. Porém, a consulta a um

profissional especializado é muito importante, uma vez que o

procedimento de busca e a solicitação, se realizados de forma

equivocada, podem inviabilizar o seu pedido.

Após a solicitação, cada tipo de pedido tem um

procedimento próprio. Por exemplo, a patente de invenção ou

modelo de utilidade, depois de feito o requerimento, fica

depositada em sigilo por um ano e meio (art. 30 da LPI), prazo

que pode ser diminuído mediante o pagamento de uma taxa.

Após esse período, o pedido de patente é tornado

público, devendo o solicitante requerer o seu exame de

viabilidade de proteção. Em regra, esse é o período que mais

demora, uma vez que depende da complexidade do projeto, e

pode ser necessário o envio de mais documentos ao INPI.

Nesta etapa, o requerente já está recolhendo a anuidade ao

órgão.

Se atendidos os requisitos, o requerente é notificado da

concessão da sua carta-patente, que somente será liberada

mediante o pagamento de taxa.

Atenção! Após a realização de procedimentos no INPI, é

muito comum que o solicitante passe a receber contatos

diversos, seja de empresas oferecendo serviços, ou de

estelionatários, que remetem boletos informando que caso o

documento não seja pago, seu pedido não será deferido. Muito


[ 132 ]

cuidado, pois o INPI nunca envia boletos para emails. E evite

contratar serviços oferecidos por empresas ou pessoas que não

tenha referência.

É importante que os empreendedores, além de

utilizarem a proteção da propriedade intelectual como forma de

preservar a sua marca e as criações da sua empresa, vejam

esse mecanismo como uma forma de agregar valor a startup.

Foi exatamente isso que a Gradiente fez ao requerer a patente

do “Iphone”, caso anteriormente citado.

Uma marca consolidada, que tenha incorporada ao seu

nome ótimas qualidades empresariais, pode valer muito

financeiramente. Já imaginou o valuation apenas a marca

“Nike” e o seu símbolo característico? Caso uma grande

empresa, por qualquer motivo, decida encerrar suas atividades,

uma marca for mercadologicamente consolidada e bem aceita

pode ser um grande ativo financeiro.

Assim, as empresas devem conter uma carteira de

propriedade intelectual e industrial elaborada de forma técnica

e estratégica. Isso porque um produto bom, com uma marca

ruim, pode reduzir bastante o valor de mercado daquele bem.

Por isso é necessário que as startups pensem em seu portfólio

de propriedades imaginando o futuro de atuação da empresa,

se antecipando na proteção jurídica daquelas marcas que

possam vir a ser usadas no futuro.


[ 133 ]

7. A ESTRUTURA TRABALHISTA EMPRESARIAL É comum muitos empreendedores afirmarem que

preferiam ter sócios a empregados. Isso porque um dos medos

que mais afligem os sócios das startups que já demandam um

quadro de pessoal mais elaborado são os problemas

trabalhistas que podem surgir. A eficácia da justiça trabalhista,

as indenizações elevadas e a ideia de uma justiça que protege

os trabalhadores são alguns dos motivos que aumentam esse

temor.

E muito se engana quem acredita que essa nova relação

criada pelas startups entre seus envolvidos (sócios, mentores,

freelancers...), em que todos buscam o crescimento repentino

do negócio, pois com isso serão beneficiados, afasta a

possibilidade de ingresso na Justiça do Trabalho. Lembre-se

que no início do projeto, quando o otimismo é elevado e a

empolgação do crescimento da empresa é enorme, tudo corre

bem. Porém, quando os objetivos almejados não se

concretizam da forma imaginada, as relações interpessoais

também são afetadas.

Assim, uma startup deve possuir suas relações

trabalhistas bem delimitadas. Afinal, a prevenção e a

organização nesta seara são essenciais para o evitar o

envolvimento da startup em demandas trabalhistas futuras que

possam descapitalizar o negócio e causar conflitos que

poderiam ser evitados.


[ 134 ]

O primeiro passo para o sucesso trabalhista de uma

startup é tentar integrar todos aqueles que possuem

habilidades essenciais para o funcionamento da empresa como

sócios. Por exemplo, em uma startup de tecnologia recém-

criada, se o seu idealizador verificar que será necessário para a

sua expansão inicial um profissional de marketing, um de

administração e outro de desenvolvimento web, o ideal é que

este busque tais profissionais e os integrem ao quadro

societário.

Observe que a utilização desse método deve propiciar a

todos os sócios a sua participação na startup como verdadeiro

integrante do quadro societário empresarial, e não como uma

forma de burlar a sua contratação como empregado.111

Essa técnica permite que até mesmo empresas com

pouco capital semente (geralmente aquelas iniciadas via

bootstraping112) iniciem as suas atividades, já que não será

necessário a existência de um capital de giro que tenha que

suprir o salário mensal de vários funcionários. Além disso,

conforme já exposto, conceder participação na empresa aos

profissionais faz com que eles se empolguem com o

desenvolvimento do negócio, pois estão trabalhando para a

construção de um bem em comum.

111 Veja que a Justiça Trabalhista tem se posicionado e inovado no sentido de que considerar que empregados inscritos no quadro societário da empresa apenas com fim de evitar a caracterização trabalhista não deve arcar com dívidas trabalhistas. Vide Processo nº. 03115.00.18.2000.5.02.0031, da 31ª Vara do Trabalho de São Paulo. 112 Quando os empreendedores utilizam recursos próprios (ou de pessoas próximas, como familiares – Love money) para iniciar a startup.


[ 135 ]

Porém, não há fórmula de sucesso nesse ponto. Se o

empreendedor possui capital suficiente para contratar tais

funcionários, ótimo. Formalize-os e mãos à obra.

Passemos para a análise legal. A regulamentação das

relações trabalhistas no Brasil ocorre, em regra, pela

Constituição Federal e Consolidação das Leis do Trabalho – CLT

(Decreto-Lei n. 5.452/1943). Ademais, existem muitas outras

disposições regulamentadoras, pois muitas profissões contam

com legislações específicas.

Por sua vez, a legislação nacional prevê diversas

modalidades de contratos de trabalho (expresso ou tácito,

individual ou coletivo, por tempo determinado ou

indeterminado...), cada um com suas peculiaridades, jornadas e

salários próprios.

A forma de admissão deve ser feita sempre levando em

conta os interesses da empresa. Vejamos algumas modalidades

de contrato de trabalho que podem ser utilizadas para a

aquisição de mão de obra para a startup.

Inicialmente, para aqueles que necessitam de um

profissional fixo em determinada área da startup (seja

atendimento ao cliente, administrativo, entre outras), a

contratação poderá ocorrer em um contrato de trabalho de

prazo indeterminado, nos moldes da CLT. De forma simples,

esse é o contrato de trabalho padrão, utilizado por qualquer

empresa que pretenda ter um funcionário fixo.

Note que o custo desse funcionário não se limita ao

salário mensal pago (que deve respeitar o mínimo geral, ou o

mínimo da categoria). Existem diversos outros benefícios legais


[ 136 ]

que devem ser levados em conta, e que ampliam os custos da

empresa com o empregado.

Para se ter uma noção, vejamos o custo mensal de um

funcionário ordinário contratado via CLT que tenha o salário

mensal de R$ 1.000,00 (mil reais)113.

Imagem 11

Simulação de custos extras com um funcionário contratado sob o

regime da CLT, com o salário-base de R$ 1.000,00 mensais

113 Simulação realizada pela planilha elaborada pela Conta Azul, startup brasileira de controle financeiro. O documento pode ser encontrado no seguinte site: <https://blog.contaazul.com/planilha-custo-funcionario>. Acesso em: 26 jun. 2016.


[ 137 ]

Acrescente-se ainda os seguintes valores:

a) Vale transporte: 22 dias trabalhados por mês x 2 vales por dia x custo do vale a R$ 3,00 R$

132,00. Veja que a legislação autoriza que o empregador a deduzir 6% do valor do salário do

empregado à título de vale transporte114. Assim, no caso em tela, o empregador pode retirar R$

60,00 do salário, deixando o custo final em R$ 72,00.

b) Vale alimentação: não é uma obrigação legal,

a menos que a sua previsão esteja fixada em contrato ou convenção coletiva.

c) Horas extras: valor da hora normal + 50%115. d) Adicional noturno: valor da hora normal +

20%116.

e) Adicional de periculosidade e insalubridade: percentuais que variam entre 20 a 40%, para a

insalubridade; e fixo em 30%, para a

periculosidade117.

114 Art. 4º da Lei 7.418/1985 (Lei do Vale-Transporte) - A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar. Parágrafo único - O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico 115 Art. 7º, CF: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na

forma desta Constituição. XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do norma 116 Art. 73 da CLT.


[ 138 ]

Assim, observa-se que o custo de um funcionário fixo

que tenha como salário-base R$ 1.000,00, ao somar os demais

direitos e benefícios, ultrapassa os R$ 1.500,00 reais mensais,

encarecendo bastante a sua contratação.

Ademais, a quantidade de valores a serem recolhidos

acaba tornando esse trabalho complexo, o que exige o

acompanhamento de um profissional especializado para

realização de tal atividade. Esse é um dos motivos que fazem

com que as startups fujam ao máximo desses contratos de

trabalho.

Outra alternativa que vem sendo bastante utilizada para

trabalhos mais técnicos é a contratação por prazo determinado

(também chamado de freelancers). Nessa época de crise, sua

utilização aumentou 7,5% pelas empresas.118 Esse método vem

sendo usado principalmente para a realização de projetos

específicos, pois não vincula o contratado diretamente à

startup, mas sim ao projeto, diminuindo consideravelmente os

custos com as obrigações trabalhistas e os riscos de futuros

litígios judiciais.

Para os empregados, há pontos positivos e negativos.

Como vantagens, podemos listar a liberdade em contratar com

empresas da forma que achar mais conveniente, estabelecendo

seus próprios horários de trabalho, desde que cumpra os

requisitos contratuais e prazo acordado para a demanda para

qual foi contratado. Como ponto negativo, a falta de segurança

117 Art. 7º, XXIII, da CF, e arts. 193, §1º, da CLT. 118 PATI, Camila. Este mercado está em alta, mas muitos ainda têm preconceito. Exame. 12 jul. 2016. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/carreira/noticias/este-mercado-esta-em-alta-mas-muitos-ainda-tem-preconceito>. Acesso em: 01 ago. 2016.


[ 139 ]

financeira e a ausência de benefícios do INSS (aposentadoria,

seguro desemprego, auxílio maternidade, auxílio doença)

podem pesar para os funcionários que possuem um perfil mais

conservador.

Se utilizado o contrato por projeto ou tempo

determinado, é muito importante que os contratados tenham

um controle em realizar um recolhimento de alguma

previdência privada, realizar aplicações financeiras,

investimentos ou contribuir como “contribuinte individual” ao

INSS, para que tenham alguma segurança e estabilidade no

futuro.

Observe que os empreendedores devem ter bastante

cuidado em não tratarem os freelancers como funcionários

“normais”, exigindo deles habitualidade, por exemplo. Isso

porque a presença dos requisitos para a configuração de uma

relação trabalhista padrão119 pode causar problemas

trabalhistas para a empresa.

Muito cuidado na elaboração deste contrato de trabalho

para o desenvolvimento de atividades técnicas específicas,

como o desenvolvimento de softwares. É muito comum que as

empresas e os empregados não acordem de forma explícita

sobre a propriedade industrial do bem produzido nos termos do

contrato, e isso acabe gerando fortes problemas judiciais,

principalmente quando o desenvolvedor, que ganhou ‘X’ para

119 Segundo os arts. 2º e 3º da CLT, há uma relação trabalhista quando há a presença de onerosidade (remuneração do empregado), habitualidade (por exemplo, uma frequência e horários definidos de trabalho), pessoalidade (somente aquele sujeito pode realizar aquela tarefa) e subordinação (há uma submissão do empregado ao empregador).


[ 140 ]

desenvolver o aplicativo, descubre que o seu contratante está

faturando ‘1000X’ com ele por mês.

Evite problemas. Deixe claro ao contratado que você

está o pagando para ele elaborar um programa que será de sua

propriedade, e formalize isso. Nada impede também que o

desenvolvedor seja sócio do projeto que desenvolveu, o que

pode ser proposto de acordo com as necessidades da empresa.

Outra técnica bastante utilizada por algumas startups

que visam baratear os custos com o pessoal do

empreendimento é a contratação de estagiários.

Diferentemente das relações trabalhistas comuns, o estágio é

regulamentado por legislação própria (Lei Federal n.º

11.788/2008). Isso porque o estágio não é uma relação de

trabalho na sua essência, mas sim uma continuidade do ensino

em ambiente de trabalho:

“Art. 1º - (...) ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de

trabalho, que visa à preparação para o trabalho

produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação

superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do

ensino fundamental, na modalidade profissional da

educação de jovens e adultos.”

Apesar de ser utilizado como uma alternativa de

contratação mais barata, pois não exige o pagamento de

benefícios extras, além de não fazerem jus a diversos direitos

(em regra, gozam apenas de férias remuneradas e seguro), a


[ 141 ]

lei do estagiário impõe diversas limitações à sua utilização, que

devem ser respeitadas pelas empresas contratantes.

Por exemplo, estagiário não pode ultrapassar a jornada

de trabalho de 30h semanais120, não pode fazer hora-extra e

não pode receber bonificação por metas.

O art. 17 da Lei do Estagiário limita ainda o número de

estudantes de acordo com a quantidade de funcionários da

empresa. Vejamos:

“Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades

concedentes de estágio deverá atender às

seguintes proporções: I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário; II – de 6 (seis) a

10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários; III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados:

até 5 (cinco) estagiários; IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de

estagiários.”

Note que o art. 15 da referida lei é claro quando dispõe

que o descumprimento das disposições legais caracteriza a

relação trabalhista do educando como empregado da parte

concedente do estágio, “para todos os fins de legislação

trabalhista e previdenciária”, além de poder ocasionar uma

punição de até dois anos da empresa sem poder contratar

estagiários. Ou seja, se constatado que o estagiário vinha

sendo utilizado com funcionário, a empresa terá que assinar a

sua carteira de trabalho, recolhendo todos os direitos que a ele

120 Exceto os cursos que alternem a teoria e a prática, quando previsto no projeto pedagógico de ensino do curso.


[ 142 ]

seriam devidos. Veja o caso da rede de farmácias Pague

Menos, que teve um custo de mais de R$ 200.000,00 por

realizar essa prática.121

“A juíza Maria Aparecida Prado Fleury Bariani, da

4ª Vara do Trabalho de Goiânia, determinou que a rede de farmácias Pague Menos deve pagar R$

225 mil, equivalente a direitos trabalhistas, ao ex-

estagiário da empresa Danilo da Silva Souza. A magistrada estabeleceu que neste valor estão

incluídos o pagamento de horas extras, adicional de transferência no valor de 25% de seus salários,

multa por descumprimento da Convenção Coletiva

de Trabalho (CCT) e danos morais no valor de R$ 15 mil.

Danilo Souza alegou que foi contratado como estagiário pela Pague Menos em 16 de dezembro

de 2010, com o salário mínimo à época (R$ 510) e

jornada de trabalho entre 8h às 14h, de segunda-feira a sábado. Segundo ele, o contrato, encerrado

em outubro de 2011, não obedecia às regras da Lei do Estágio. Danilo alegou que foi à Justiça para

ter o período reconhecido como contrato de trabalho. [...]”

Os mesmos cuidados devem ser observados na

contratação do menor aprendiz, que tem a sua relação

regulamentada nos arts. 402 a 441 da CLT.

Por fim, observe que existem muitos outros meios de

estabelecer contratos de serviços entre as partes, como, por

121 Vide AFFONSO, Julia. Estagiário processa rede de farmácias por descumprir contrato e leva R$ 225 mil. Estadão. 17 jul. 2016. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/estagiario-processa-rede-de-farmacias-por-descumprir-contrato-e-leva-r-225-mil/>. Acesso em: 03 ago. 2016.


[ 143 ]

exemplo, a realização de parcerias entre pessoas jurídicas, ação

que diminui os riscos de ações trabalhistas do empregador.

Muito cuidado na hora de formalizar essas parcerias.

Uma prática nociva bastante praticada pelas empresas que visa

burlar a caracterização das relações trabalhistas é a

pejotização, que ocorre quando os empregados são

transformados em pessoas jurídicas, mas continuam prestando

serviços como empregados contratados sob o regime celetista.

Se configurada, essa prática pode gerar inúmeros prejuízos

para a empresa, com o recolhimento dos direitos do

empregado que lhe eram devidos.

7.1. Stock options

Uma ferramenta bastante usada nas empresas de

tecnologias são os chamados stock options. Esse mecanismo de

remuneração empresarial permite que gestores, mentores ou

empregados recebam como compensação ou remuneração

pelos serviços prestados participação na empresa, ou que estes

adquiram participações na empresa a custos abaixo dos preços

praticados no mercado. Cairo Jr. (2014, p. 449) define esse

instrumento da seguinte forma:

“Por meio do sistema denominado de stock options o empregador oferece aos seus empregados um plano de oferta de opção de

compra de ações da empresa a preços pré-fixados e geralmente mais baixos se comparados com


[ 144 ]

aqueles praticados pelo mercado na data da emissão.”

Sua utilização ocorre de forma mais simples nas

empresas S.A., tendo em vista que seu modo de aplicabilidade

em outras sociedades, como nas LTDAS, exigem uma maior

complexidade (como a alteração no contrato social, por

exemplo). Na verdade, há quem defenda que a sua

aplicabilidade é exclusivamente para as S.A., porém defendo

que este instrumento pode ser adaptado para alguns tipos

societários.

Por sua essência, esse mecanismo é um meio excelente

para incentivar aos envolvidos a participarem e se manterem

ativamente no negócio.

Observe que o stock option não se confunde com o

vesting, uma vez que este possui uma configuração jurídica

diferenciada; nem com os Programas de Participação nos

Lucros e Resultados (PLR), que são regulamentados pela Lei n.

10.101/2000.

Ademais, a ferramenta ora abordada, quando aplicada

nas S.A., deve seguir algumas disposições, tais como a previsão

da sua ocorrência no Estatuto Social, a existência de um capital

exclusivamente autorizado para isso, além da aprovação do

plano em assembleia da sociedade, que posteriormente deverá

ser registrado na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).


[ 145 ]

7.2. Reforma trabalhista de 2017 Uma das alegações muito ouvidas pelos

empreendedores no Brasil é de que temos uma legislação

trabalhista extremamente protecionista ao empregado. Assim,

aderindo às manifestações dos setores empresariais, o governo

do Presidente Michel Temer emplacou como um dos seus

principais planos governamentais a Reforma Trabalhista.

Após o trâmite do Projeto de Lei Federal n.º 6.787,

apresentado em 23 de dezembro de 2016, e tendo como

relator o Deputado Rogério Marinho, o projeto que apresenta

inúmeras alterações na Consolidação das Leis Trabalhistas –

CLT e em legislações esparsas foi sancionado, flexibilizando e

modernizando as relações de trabalho.

Com a sua sanção, as alterações tomaram forma

jurídica, por meio da publicação da Lei Ordinária n.º

13.467/2017.

Há muita discussão em ocorrência, em que questionam

as vantagens das alterações promovidas. Porém, diante da

sanção presidencial, é fato que a partir do mês de novembro de

2017 teremos novas regras que regerão as relações de

trabalho, que devem ser conhecidas pelos empreendedores.

Algumas alterações são de fato mais benéficas ao

empresariado em geral. Para empresas de tecnologia, certas

mudanças merecem atenção.

Primeiro, na legislação antiga não havia regulamentação

sobre o contrato de trabalho intermitente, o que deixava os

empregadores receosos em contratar profissionais para


[ 146 ]

períodos determinados. No ramo digital, essa modalidade de

contratação é muito comum, uma vez que a maioria dos

projetos ou demandas são periódicas, por um período

determinado.

Com a nova legislação, passa a ser legal a contratação

para trabalho intermitente com base em dias ou horas, sendo

benéfico para o empregador, que não precisará renovar o

contrato a todo momento que for contratar um serviço

determinado; e para o empregado, que poderá exercer seus

serviços específicos de forma autônoma, tendo os seus direitos

sendo devidamente recolhidos pelo empregador.

O mesmo se pode dizer do trabalho home-office. Antes,

não havia regulamentação sobre o tema na CLT. Com a

mudança, essa modalidade de trabalho passa a ter previsão

legal, na qual o empregador e empregado podem acordar sobre

as despesas relacionadas às funções.

Observe o seguinte quadro comparativo das reformas

promovidas pela nova legislação.

Quadro 04

Comparativo das mudanças propostas pela Lei Ordinária n.º

13.467/2017

Legislação anterior Legislação atual

Não é possível dividir as férias,

exceto em casos específicos, onde é possível dividir em 2 vezes,

desde que com o mínimo de 10

dias em uma delas.

Mediante acordo, é possível

dividir as férias em até 3 vezes.

Jornada de trabalho de 44 horas semanais, com 8 horas diárias

(podendo se ampliar para 10 com

O dia de trabalho permanece com 8 horas. Porém, pode-se

ampliar para 12 horas, com 4


[ 147 ]

2 horas extras). horas extras e 36 horas de

descanso. A jornada semanal pode atingir até 48 horas.

Impedimento de negociação sobre

inúmeros direitos

Possibilidade de negociação em

convenção coletiva sobre trabalho remoto, plano de

cargos e salários, benefícios por produtividade, entre outros.

Em ações trabalhistas, as custas

de ações perdidas pelo trabalhador são pagas pelo poder

público.

Em caso de derrota judicial, o

trabalhador deve arcar com as custas da ação (salvo os casos

de justiça gratuita).

Ausência de previsão expressa

para má-fé em processos judiciais.

Previsão expressa de multa de 1

a 10%, além de condenação em indenização, para o que atuar

com má-fé em processos judiciais.

Ausência de previsão sobre o

trabalho intermitente e o teletrabalho.

Regulamentação do trabalho

intermitente e do teletrabalho, modalidades muito utilizadas na

prática por empresas de

tecnologia.

A homologação da rescisão

contratual deve ser realizada em

sindicato.

A homologação pode ser

realizada na própria empresa,

com a presença do empregador e empregado.

Discussão jurídica sobre a

classificação como empregado do autônomo contratado.

Previsão expressa de que a

contratação do autônomo, com ou sem exclusividade, afasta a

caracterização de empregado.


[ 148 ]

8. TRIBUTAÇÃO DAS STARTUPS O pagamento de tributos é outra angústia dos

empreendedores brasileiros. E tal aflição tem justificativa: o

Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário estima que cerca

de 1/3 do faturamento das empresas é destinado ao

pagamento de tributos para o Estado.

Como agravante, a burocracia estatal atravanca as

atividades dos empreendedores. Em um país em que existem

mais de 90 espécies tributárias122 e uma complexidade imensa

no cálculo e apuração destes, qualquer erro pode vir a se

tornar uma “bola de neve” de dívidas fiscais.

Assim, no momento da estruturação da empresa (ver

capítulo 01), é muito importante que os empreendedores levem

em conta os o aspecto da tributação, sob pena de terem um

gasto contínuo excessivo com tributos, que poderia ser previsto

e evitado.

Quando tratamos da melhor organização tributária da

empresa (ou planejamento tributário), quando mais cedo

realizado, melhor. Isso porque a partir do momento em que a

startup começa a realizar as suas atividades, os fatos

geradores123 dos tributos começam a se concretizar, gerando a

obrigação de pagar o que é devido por lei.

122 Os tributos no Brasil. Portal Tributário. Disponível em:

<http://www.portaltributario.com.br/tributos.htm>. Acesso em: 05 ago. 2016. 123 Em uma linguagem simples, fato gerador é a situação ocorrida no mundo real que ocasiona a obrigação de pagar tributo. Por exemplo, a prestação de


[ 149 ]

Não obstante, a própria escolha do modelo

empresarial124 e societário influi bastante no pagamento de

tributos. Por exemplo, um MEI deve recolher seus tributos em

um único DAS, que terá o valor aproximados R$ 50,00 mensais;

as Sociedades por Ações não podem optar pelo Simples

Nacional; qualquer tipo societário que tenha sócio domiciliado

no exterior também não poderá optar pelo Simples Nacional,

assim por diante.

Nessa análise tributária inicial, os sócios devem verificar

o peso da tributação de acordo com a escolha do modelo

societário a ser adotado, realizando uma ponderação entre os

demais fatores administrativos e jurídicos que possam

influenciar na escolha da estruturação da startup.

Feito isso, é importante verificar quais são os tributos

que mais “consomem” o faturamento empresarial e trabalhar o

planejamento tributário com base neste levantamento. IR,

CSLL, PIS, COFINS, IPI, Imposto de Importação, ICMS, ISS são

apenas alguns dos tributos que podem incidir sobre as

atividades empresariais. Em regra, o Imposto de Renda e os

tributos sobre os produtos e serviços (ICMS ou ISS) são os que

mais afetam os lucros empresariais.

um serviço por uma empresa é o fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS). 124 Interessante notar que não incide Imposto de Transmissão de Bens Inter Vivos (ITIB ou ITIV) em transferência de bem para integrar o capital social da empresa. Vide VASCONCELOS, Sérgio Villanova; TAVARES, Gustavo Perez.

Não incide ITBI em transferência de imóvel para realizar capital social. Consultor Jurídico. 19 de julho de 2016. Disponível: <http://www.conjur.com.br/2016-jul-19/nao-incide-itbi-transferencia-realizar-capital-social>. Acesso em: 03 ago. 2016.


[ 150 ]

A realização do planejamento deve ser pautada em três

frentes de atuação: a) como evitar a ocorrência do fato

gerador; b) como reduzir as alíquotas e bases de cálculo dos

tributos; se necessário, c) como postergar o pagamento dos

tributos, dentro dos prazos da lei, e por fim, d) estudar os

benefícios tributários existentes que podem ser usufruídos pela

empresa.

Esses meios de atuação são pautados em diversas

ações, que devem ser analisadas em conjunto, como um único

ecossistema. São algumas dessas: verificação das legislações

vigentes, com a procura de brechas legais que permitam

alcançar um dos três objetivos anteriormente citados; análise

de teses tributárias que possam gerar benefícios para a startup;

verificação da existência e apresentação de defesa em

processos administrativos e judiciais tributários; verificação das

leis de incentivos gerais e benefícios estaduais, federais e

municipais, dentre outras.

Existem inúmeras leis, por exemplo, que concedem

vantagens fiscais para empresas que atuam nas áreas

tecnológicas, e que podem ser utilizadas como forma de

diminuir o passivo tributário das empresas. Podemos citar a Lei

Federal n.º 11.196/2005 (Lei do Bem) e a Lei da Informática

(n.º 13.023/2014), pouco utilizadas pelos empreendedores,

mas que concedem diversas vantagens fiscais para os seus

beneficiários.

Observe que o planejamento tributário vai muito além

da ideia da comparação entre tributação sobre o lucro real,

lucro presumido e Simples Nacional, como muitos acreditam.

Esse é apenas um ponto a ser verificado pelas startups na


[ 151 ]

realização desse procedimento, que é bem complexo, e, se

bem realizado, pode gerar uma enorme economia para a

empresa.

O cenário efervescência das startups também trouxe

vantagens tributárias. Muitos estados125 e municípios126 vêm

criando polos de desenvolvimento tecnológico que oferecem,

além dos benefícios físicos e materiais, diversas vantagens

tributárias. Temos como exemplo o Porto Digital, um dos cases

de sucesso brasileiros, localizado em Recife, que concede as

seguintes benesses fiscais127:

“Redução do ISS - as empresas instaladas no Porto Digital e que atendam os requisitos previstos

na lei de incentivo e redução de ISS, usufruem o beneficio concedido pela Prefeitura do Recife, que

consiste na redução de 60% do tributo. Com esse

desconto, o ISS passa de 5% para 2%. Lei de Incentivo à Ocupação do Solo: consiste em

condições especiais de uso e ocupação de solo, que, de acordo com a Lei Municipal Nº 16.290/97,

concede isenção no IPTU de acordo com o tipo de

reforma realizada no imóvel ocupado.

125 Vide IGNÁCIO, Lauro. Governo do RS suspende cobrança do ICMS sobre software. Valor Econômico. São Paulo. 06 jul. 2016. Disponível em: <http://www.valor.com.br/legislacao/4626567/governo-do-rs-suspende-cobranca-de-icms-sobre-software>. Acesso em: 05 ago. 2016. 126 Veja, por exemplo, a Lei nº. 14.920 do município de Campinas/SP, de novembro de 2014, que “dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais no município de Campinas às empresas enquadradas como startups”, concedendo autorização ao Poder Executivo para ofertar incentivos fiscais a essas empresas. 127 Benefícios. Porto Digital: parque tecnológico. Disponível em: <http://www.portodigital.org/diferenciais/beneficios>. Acesso em: 28 ago. 2016.


[ 152 ]

Redução do Imposto de Renda: O decreto nº 4.213 definiu os empreendimentos prioritários para

o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação da extinta Superintendência do Desenvolvimento

do Nordeste – SUDENE, para fins dos benefícios de

redução do imposto de renda, inclusive de reinvestimento, em diversos setores, incluindo as

áreas de eletroeletrônica, mecatrônica, informática, biotecnologia, veículos, componentes

e autopeças da indústria de componentes (microeletrônica).”

É importante que as startups verifiquem a possibilidade

de se inserirem em algum polo (ou até mesmo incubadoras ou

aceleradoras128) que conceda tais benefícios. Essa redução de

custos pode representar um capital disponível útil em outras

áreas do negócio.

128 Existem algumas diferenças entre incubadoras e aceleradoras. Enquanto as primeiras apresentam um caráter mais vinculado a entres públicos, fornecendo subsídios (em regra, estruturais) para o desenvolvimento da startup sem almejar o lucro para o ente incentivador; as aceleradoras possuem um caráter privado, fornecendo benefícios diversos (em regra estruturais, de mentoria e financeiro) para a startup em troca de uma participação na empresa, visando a obtenção de lucro com o desenvolvimento empresarial.


[ 153 ]

9. CAPTAÇÃO DE RECURSOS E INVESTIMENTOS Uma situação que deixa extasiado os sócios de uma

empresa é o surgimento de investidores para o negócio. Sem

dúvidas, quando terceiros demonstram interesse

(principalmente em empregar capital) em uma startup, é sinal

que essa está bem vista pelo mercado ou apresenta um ótimo

potencial de crescimento. Ou seja, muito provavelmente a

empresa está no caminho certo para o sucesso.

Depois da euforia inicial, surgem as dúvidas. Isso

porque a recepção de investimentos envolve dois momentos

cruciais e complicados: a realização do valuation da startup e a

forma de participação dos que realizam o aporte, como sócios

ou como investidores.

Existem várias formas de ingresso de investimentos

financeiros em uma startup, que irão variar de acordo com a

fase e a necessidade da empresa. No seu início, por exemplo,

em que os empreendedores buscam a obtenção da verba inicial

para o negócio (chamado de seed capital, ou capital semente),

as possibilidades mais utilizadas são o bootstraping e a

obtenção de recursos com familiares e amigos.

Em seguida, optar por financiamentos bancários e pela

a utilização do crowdfunding, forma de obtenção de recursos

que se assemelha a uma doação, onde os financiadores


[ 154 ]

recebem produtos ou serviços de acordo com o valor concedido

pode ser uma boa saída para o negócio129.

Noutra senda, quem já tem uma startup em

funcionamento e precisa de capital para evoluir o negócio, já se

encontrando na segunda ou mais etapas para obtenção de

capital, certamente as alternativas mais viáveis serão a

obtenção de financiamentos bancários; recepção de valores de

anjos, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas (fundos de

investimento); ou a abertura da empresa para o mercado da

bolsa de valores, tornado-a uma sociedade anônima. Conforme

dito, tudo depende dos interesses dos envolvidos.

Para quem está procurando um “anjo” para a sua

startup, o cenário é extremamente otimista. No Congresso

Investimento Anjo (CIA), realizado em 2016, a Anjos do Brasil

apontou a existência de aproximadamente 7.260 investidores-

anjo no país, que pretendem investir até 2018 um total de

quase 1,7 bilhão de reais. Apesar de ser um valor enorme,

ainda há muito a crescer. Por exemplo, nos Estados Unidos, em

2015, os angel investors injetaram na economia das startups o

equivalente a mais de 70 bilhões de reais.130

Por ser um procedimento complexo, é necessário que

essa recepção de investimentos seja cercada de cuidados.

129 Dependendo do valor concedido, é possível até que o investidor receba como contrapartida participação na empresa. 130 BARBOSA, Marystela. Saiba quem são os investidores-anjo do Brasil. Exame.com. 01 jul. 2016. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/pme/noticias/quem-sao-os-investidores-anjo>. Acesso em: 01 ago. 2016.


[ 155 ]

Imagem 12 Gráfico das modalidades de investimentos em startups.131

CHECKLIST – ETAPAS DE INVESTIMENTOS

Bootstraping - Family, friends and fools

Investimento-anjo

Aceleradoras

Seed money

Micro Venture Capital - MVC

Venture Capital - VC

Private Equity - PE

Inicial Public Offering - IPO

131 RICO, Letícia. Como funcionam os investimentos? STARTUPEI. 27 jun. 2017. Disponível em: <startupei.com/desenvolva-se/e-book-como-funcionam-os-investimentos/>. Acesso em: 12 jul. 2016


[ 156 ]

9.1. Crowdfunding e equity crowdfunding

Dois termos que confundem bastante os

empreendedores iniciantes são o “crowdfunding” e “equity

crowdfunding”. Vamos analisar cada um deles.

O crowdfunding ou financiamento coletivo é uma forma

mais simples de arrecadar fundos. Nessa modalidade, o

empreendedor cadastra modalidades de apoio ao projeto,

recebendo em troca recompensas, que podem ser serviços ou

produtos fornecidos parte que recebeu os valores. Geralmente,

os próprios sites se encarregam de realizar os documentos que

regulamentarão os pequenos investimentos em troca de

brindes ou produtos.132

Por exemplo, na campanha realizada por Bel Pesce para

o seu Tour Menina do Vale 2 no Kickante, que arrecadou mais

de R$ 850.000,00, os investimentos de R$ 10,00 recebiam em

contrapartida um agradecimento por email e livros online;

enquanto os investimentos a partir de R$ 150.000,00 teriam

direito a constar como patrocinadores no tour da

empreendedora.

Por sua vez, o equity crowdfunding é um procedimento

bem mais complexo de arrecadação. A diferença do

132 Existem diversas plataformas no Brasil para obtenção desse tipo de investimento, tal como o Kickante, Cartarse, Indiegogo, Vakinha, entre outros. A Comissão de Valore Mobiliários já está preparando uma regulamentação para esse tipo de investimentos, que ainda se encontra em fase inicial.


[ 157 ]

crowdfunding simples é que neste, no lugar de pequenos

regalos, o investidor terá uma participação na empresa.

Juridicamente falando, o equity crowdfunding é uma

oferta pública de valores mobiliários através da internet. Por

valores mobiliários, entenda:

“(...) quando ofertados publicamente, quaisquer

títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou

remuneração, inclusive resultante da prestação de serviços, cujos rendimentos advém do esforço do

empreendedor ou de terceiros”133

Diante da sua complexidade e do seu caráter jurídico de

uma oferta pública de valores mobiliários, a realização desse

procedimento deve se submeter a regulamentação da Comissão

de Valores Mobiliários, entidade responsável pela fiscalização

de tais atividades em nosso país.

Na prática, existem duas formas de formalizar o equity

crowdfunding: quando o investimento garante ações na

empresa; ou quando o investimento dá direito a um Título de

Dívida (Mútuo).

No primeiro ponto, no momento em que há a aplicação

de verbas na empresa, o investidor já garante sua posição

como acionista da companhia. Por sua vez, da segunda forma,

no momento da aplicação financeira, o investidor recebe um

133 Portal do Investidor. Comissão de Valores Mobiliários. Disponível em : <http://www.portaldoinvestidor.gov.br/menu/Menu_Investidor/valores_mobiliarios/introducao.html>. Acesso em 05 abr. 2017,


[ 158 ]

Título de Dívida, através do procedimento de mútuo,

regulamentado nos arts. 586 a 592 do Código Civil.

“Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas

fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo

gênero, qualidade e quantidade.

Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta

correm todos os riscos dela desde a tradição.”

Veja que por meio do mútuo, o investidor (mutuante)

entrega a startup (mutuário) coisa fungível (em geral dinheiro),

que fica na responsabilidade de devolver o investimento no

“mesmo gênero, qualidade e quantidade”.

Um detalhe: a tradição que o art. 587 supracitado fala

nada mais é do que a entrega do bem. Assim, no momento em

que o investidor entrega o dinheiro a empresa, é de sua

responsabilidade devolver nos termos acordados.

Uma adaptação do mútuo que vem sendo muito

aplicado às startups é o mútuo conversível. Nele, o título da

dívida adquire o caráter da conversibilidade: ao fim do prazo e

nos termos acordados pelas partes, o título da dívida pode se

transformar em participação pelo investidor na empresa.

Sua vantagem para os investidores é que estes, com o

título de dívida conversível, detém a possibilidade de só

ingressar nos quadros societários quando a empresa já estiver

consolidada no mercado, evitando todos os procedimentos e

burocracia antes mesmo da empresa já ter se desenvolvido.

As startups iniciantes tem que ter muito cuidado para

não cair na tentação de receber aportes de mútuos que sabem


[ 159 ]

que não terão condições de pagar no prazo acordado, pois

muitas vezes, diante da inadimplência, quem aportou o valor

requer o pagamento em troca de uma boa parcela do capital

social ou das ações da empresa.

9.2. Instrução Normativa 588 da CVM

Uma das grandes reclamações dos empreendedores e

investidores que pretendiam captar ou aplicar recursos na

modalidade de equity crowdfunding era a ausência de

regulamentação desse procedimento, que era realizado e

organizado pelas plataformas online com base em regras gerais

implementadas pelos órgãos reguladores. Noutra senda, há os

que defendem que essa larga intervenção do Estado na

regulamentação de tais modalidades de captação só serve para

dificultar as atividades dos empreendedores.

Porém, por se tratar de uma modalidade de

investimento que envolve o mercado de valores mobiliários,

seria impossível que o equity ficasse sem uma regulamentação

específica por parte da Comissão de Valores Mobiliários.

Assim, após a realização de audiências públicas e

consultas sobre a temática, foi editada em 13 de julho de 2017

a Instrução Normativa da CVM n.º 588134, que tem o objetivo

de regulamentar “a oferta pública de distribuição de valores

134 Instrução Normativa n.º 588. Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/legislacao/inst/inst588.html>. Acesso em 14 jul. 2017.


[ 160 ]

mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno

porte realizada com dispensa de registro por meio de

plataforma eletrônica de investimento participativo.”

A Instrução trata logo em seu art. 2º, I, de conceituar o

equity crowdfunding, denominado de crowdfunding de

investimento pela norma como:

“A captação de recursos por meio de oferta pública

de distribuição de valores mobiliários dispensada

de registro, realizada por emissores considerados sociedades empresárias de pequeno porte nos

termos desta Instrução, e distribuída exclusivamente por meio de plataforma eletrônica

de investimento participativo, sendo os destinatários da oferta uma pluralidade de

investidores que fornecem financiamento nos

limites previstos nesta Instrução.”

Assim, pelo próprio conceito de equity crowdfunding e

por vedação expressa da norma, a Instrução não se aplica

quando o repasse financeiro se tratar de doação ou quando o

retorno do capital aportado ocorrer mediante o recebimento de

brindes, recompensas, bens ou serviços pelo investidor. Ou

seja, quando ocorrer o crowdfunding comum.

De forma simples, a nova regulamentação passou a

permitir que empresas que tenham receita anual de até R$ 10

milhões de reais135 (denominada de sociedade empresária de

135 Art. 2º - Para fins desta Instrução, aplicam-se as seguintes definições: [...] § 3º - Na hipótese da sociedade empresária de pequeno porte ser controlada por outra pessoa jurídica ou por fundo de investimento, a receita bruta consolidada anual do conjunto de entidades que estejam sob controle comum


[ 161 ]

pequeno porte) possa captar até R$ 5 milhões de reais, dentro

do prazo máximo de 180 dias, por meio das plataformas de

captação online, sem a necessidade de registro de oferta e

emissor perante a CVM, o que facilita bastante o procedimento.

Porém, buscando dar uma maior segurança aos

investidores, a plataforma online que intermediará a captação

deverá ser registrada perante o órgão, cumprindo uma série de

requisitos constantes no art. 13º da norma, dentre os quais

estão dispor de um capital social integralizado de no mínimo R$

100.000,00 (cem mil reais) e possuir um código de conduta.

Veja que as regras não são somente para as

plataformas, atingindo também empreendedores e empresas

captadoras.

Segundo a Instrução, a empresa captadora deve estar

instituída em território nacional no início do procedimento de

captação, e o valor deverá ser utilizado para o desenvolvimento

da própria empresa que captou os recursos. Sua utilização,

portanto, não pode ocorrer para a realização de “fusão,

incorporação, incorporação de ações e aquisição de

participação em outras sociedades”, “aquisição de títulos,

conversíveis ou não, e valores mobiliários de emissão de outras

sociedades”, ou “concessão de crédito a outras sociedades.”

Para a realização de captação nessa modalidade, é

necessário que os documentos estejam bem consolidados, pois

eles que irão ser a apresentação formal da empresa para os

investidores. O próprio art. 8º, § 2º, obriga que a plataforma

não pode exceder R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) no exercício social encerrado no ano anterior à oferta.


[ 162 ]

de investimentos apresente os documentos jurídicos da

empresa ofertada em uma seção especial.

“Art. 8º - A plataforma deve destinar uma página

na rede mundial de computadores, em língua portuguesa, com as seguintes informações

mínimas sobre a oferta em uma seção

denominada “INFORMAÇÕES ESSENCIAIS SOBRE A OFERTA PÚBLICA”, escrita em linguagem clara,

objetiva, serena, moderada e adequada ao tipo de investidor a que a oferta se destina, seguindo

o formato, a ordenação das seções e o conteúdo

do Anexo 8 a esta Instrução. [...] § 2º A plataforma deve apresentar os

documentos jurídicos relativos à oferta numa seção da página da oferta na rede mundial de

computadores denominada “PACOTE DE

DOCUMENTOS JURÍDICOS”, incluindo: I – contrato ou estatuto social da sociedade

empresária de pequeno porte; II – cópia da escritura de debêntures ou do

contrato de investimento que represente o valor mobiliário ofertado, conforme o caso;

III – cópia do regulamento, contrato ou estatuto

social do veículo de investimento que constitui o sindicato de investimento participativo, se houver;

e IV – outros documentos relevantes à tomada de

decisão de investimento.”

Para os investidores, é necessário que este se enquadre

como investidor-qualificado, preenchendo um termo constante

no anexo 4-A da Instrução, que alerta sobre os riscos dessa

modalidade de investimento.


[ 163 ]

“[...] Como investidor qualificado, atesto ser capaz de entender e ponderar os riscos financeiros

relacionados à aplicação de meus recursos em oferta pública de distribuição de valores

mobiliários de emissão de sociedades empresárias

de pequeno porte, realizada com dispensa de registro na Comissão de Valores Mobiliários - CVM,

por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo. [...]”

A Instrução prevê ainda a figura do Investidor líder, que

é aquele que irá atuar como um guia na realização do equity

crowdfunding para os demais investidores, de modo a reduzir a

“assimetria informacional” entre os emissores e investidores. O

art. 2º, VI, da Instrução conceitua essa modalidade de

investidor como “pessoa natural ou jurídica com comprovada

experiência de investimento nos termos do art. 35, § 2º e

autorizada a liderar sindicato de investimento participativo.”.

Para o exercício de suas funções, este deverá cumprir uma

série de requisitos listados nos arts. 35 a 37 da norma.

9.3. Lei Complementar n.º 155/2016 e o

investidor-anjo

Outra boa novidade para o mundo dos investimentos foi

instituída pela Lei Complementar n.º 155, de 2016. A nova lei,

que alterou a antiga regulamentação do Simples Nacional,

também dispôs sobre expressamente sobre a realização de

investimentos-anjo, quando em seu art. 61-A tratou sobre a


[ 164 ]

possibilidade de aporte de capital que não integrará o capital

social da empresa.

O que a legislação buscou foi regulamentar essa

modalidade de investimentos, muito presente no mundo das

startups, porém sem uma delimitação jurídica, o que gerava

insegurança aos empreendedores e investidores. Com a

redação da lei, criam-se limites na atuação de ambos

envolvidos nessa modalidade de investimento.

Essa regulamentação se dá do art. 61-A e prossegue ao

art. 64-D, cujo teor vale a leitura integral.

“Art. 61-A - Para incentivar as atividades de

inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou

empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei

Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa.

§ 1o - As finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do

contrato de participação, com vigência não

superior a sete anos. § 2o - O aporte de capital poderá ser realizado

por pessoa física ou por pessoa jurídica, denominadas investidor-anjo.

§ 3o - A atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em

seu nome individual e sob sua exclusiva

responsabilidade. § 4o - O investidor-anjo:

I - não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da

empresa;

II - não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm#art61a


[ 165 ]

aplicando a ele o art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil;

III - será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo

máximo de cinco anos.

§ 5o - Para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno

porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade.

§ 6o - Ao final de cada período, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos

resultados distribuídos, conforme contrato de

participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como

microempresa ou empresa de pequeno porte. § 7o - O investidor-anjo somente poderá exercer o

direito de resgate depois de decorridos, no

mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação,

e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002

- Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.

§ 8o - O disposto no § 7o deste artigo não

impede a transferência da titularidade do aporte para terceiros.

§ 9o - A transferência da titularidade do aporte para terceiro alheio à sociedade dependerá do

consentimento dos sócios, salvo estipulação

contratual expressa em contrário. § 10. - O Ministério da Fazenda poderá

regulamentar a tributação sobre retirada do capital investido.

Art. 61-B - A emissão e a titularidade de

aportes especiais não impedem a fruição do Simples Nacional.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm#art61b


[ 166 ]

Art. 61-C - Caso os sócios decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá direito

de preferência na aquisição, bem como direito de venda conjunta da titularidade do aporte de

capital, nos mesmos termos e condições que

forem ofertados aos sócios regulares. Art. 61-D - Os fundos de investimento poderão

aportar capital como investidores-anjos em microempresas e empresas de pequeno porte.”

De forma simples, a legislação permite que haja o

aporte de capital por investidores sem que esse passe a

integrar o quadro societário da empresa, e sem deter nenhum

poder sobre a administração do negócio. Com isso, o

empreendedor é beneficiado com a manutenção da gestão de

sua empresa, uma vez que o § 4o do art. 61-A veda

expressamente a intervenção do anjo.

Além disso, o anjo goza da vantagem de ter o seu

patrimônio protegido de passivos empresariais que possam

ultrapassar o valor do seu aporte, além de não afetar o

enquadramento da empresa aportada no Simples Nacional.

A formalização deste instrumento deve ocorrer por meio

de contratos de participação, que devem obedecer as

especificações legais, como o prazo máximo de 7 anos de

vigência, sendo destes 5 de remuneração empresarial, sem

nunca ultrapassar o valor de 50% dos dividendos da empresa

para o anjo.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm#art61c

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm#art51d


[ 167 ]

9.4. Cuidados gerais na recepção de

investimentos

Demonstrado o interesse na realização de investimentos

por terceiros, o primeiro passo é realizar uma carta de

intenções entre os envolvidos, documento que vai demonstrar

os propósitos das partes em realizar e receber o ingresso do

capital, além de nortear quais serão as etapas e procedimentos

na realização do negócio.

Feito isso, é primordial também que as partes realizem

um acordo de confidencialidade, ou incluam tais cláusulas na

carta de intenções. Isso porque esse processo de ajustes

demanda a abertura de informações sigilosas da empresa, tais

como o faturamento, forma de funcionamento e estrutura

administrativa. Por isso os cuidados em proteger o vazamento

nesse processo de negociação são muitos relevantes.

Outra etapa a ser realizada é o valuation. Existem

empresas especializadas na realização de avaliação de

empresas, que utilizam diversos métodos para realizar esse

procedimento. Veja que a avaliação de valor de mercado de

uma startup difere das empresas tradicionais, pois a avaliação

dessas verifica basicamente sua parte contábil e o balanço dos

seus ativos e passivos. Já para as startups, o que

verdadeiramente vale é o seu potencial de crescimento

(contabilidade para a inovação), tendo em vista que essas

possuem a capacidade de aumentar exponencialmente suas

vendas e faturamento de forma imediata.


[ 168 ]

Por ser bastante complexa, essa etapa usualmente corre

em simultaneidade com as demais. Sua realização é

complicada, pois essa avaliação tem um caráter bem abstrato,

dependendo da análise de vários fatores, tais como o

posicionamento do produto no mercado e a expectativa de

evolução do negócio.

É a realização desse cálculo do valor da startup136 que

irá definir qual o montante a ser pago para que os investidores

obtenham ‘x’ porcento da propriedade da empresa. Em um

mero exemplo, caso a startup tenha seu o seu valuation

estimado em um milhão de reais, e os seus anjos tenham

disponível para investir na empresa 200 mil reais, estes terão

direito a adquirir 20% da empresa.

Por sinal, merece ressalva que a entrada de capital

amplia o valuation de uma empresa. Por isso, quando dizem

que uma startup atingiu um valuation de milhões de reais,

provavelmente este foi o valor que ela conseguiu arrecadar em

suas rodadas de investimentos.

Porém, lembre-se que a conta não é tão simples assim!

A realização de um investimento é uma negociação em que o

valuation é apenas um dos fatores.

Definido o valuation, cabe ainda aos sócios originários

observar quais serão as consequências jurídicas da entrada dos

novos sócios no negócio: irei perder a minha autonomia

136 Na reportagem Infográfico: como calcular o valuation de uma startup, publicada no site Startupi, existem diversas imagens que simplificam os estágios dessa estimativa numérica. Para mais informações, acesse: <http://startupi.com.br/2014/06/como-calcular-o-valut/>. Há também algumas “calculadoras” online para a realização do valuation. Uma delas está listada na seção Informações Importantes deste livro.


[ 169 ]

gerencial? Quem ficará com o poder da decisão final? Com as

cotas adquiridas, o novo sócio pode me retirar do negócio?

Terei consequências tributárias?

Outro aspecto a ser examinado diz respeito a que parte

do capital os sócios irão ceder naquela fase de investimentos.

Isso porque os empreendedores não devem “ir com muita sede

ao pote” no momento de tal recepção. A moderação deve ser

utilizada, pois a cessão de uma grande parte do percentual de

participação da empresa pode fazer com que os sócios

originários não tenham um capital social disponível no futuro

para obterem novos investimentos, sem que deixem de se

tornar os sócios majoritários ou até mesmo de participar da

empresa.


[ 170 ]

10. ENCERRAMENTO E VENDA DA STARTUP Como todo ciclo, as empresas apresentam começo,

meio e fim. Uns empreendedores torcem para que o seu fim

demore bastante, se estabilizando no mercado e avançando

para níveis globais. Outros, para que o exit seja curto, mas com

uma rentabilidade incrível. Quem não queria ser sócio da

“Contrail Systems”, a startup americana que foi comprada por

US$ 176 milhões137 dois dias após o seu lançamento?

O fato é que, assim como a criação de uma startup

exige um planejamento, o seu encerramento/transferência para

terceiros também requer diversos cuidados. A manutenção da

startup com documentos antigos, ou a ausência de baixa em

órgãos estatais podem gerar inúmeros problemas ao negócio e

aos seus ex-sócios.

Primeiramente, trataremos do procedimento de

alienação. Na realização da venda ou cessão da startup, o

cuidado principal que os sócios devem ter se refere à

transmissão formal da startup aos adquirentes. Ou seja, os

documentos que atestam a venda devem ser averbados

perante o órgão onde a empresa se encontra constituída, e,

após isso, é importante que os alienantes comuniquem a todos

137 Startup com apenas três dias de vida é vendida por U$ 176 milhões.

CanalTech. 14 dez. 2012. Disponível em: <http://corporate.canaltech.com.br/noticia/startups/Startup-com-apenas-tres-dias-de-vida-e-vendida-por-US-176-milhoes/>. Acesso em: 25 jul. 2016.


[ 171 ]

os entes necessários, sejam eles públicos ou privados, acerca

da alteração da titularidade da propriedade da empresa.

É essencial também que os sócios retirem certidões

negativas de todos os órgãos, para que se resguardem em caso

de cobranças indevidas de débitos surgidos após a venda. Se a

venda não é comunicada a União, por exemplo, débitos

tributários poderão gerar execuções fiscais que, em algum

momento, poderão atingir os bens dos ex-proprietários da

empresa.

Por sua vez, para o procedimento de encerramento,

cada modelo societário possui um trâmite próprio para a

declaração do fim de suas atividades, que deve ser observado

nas suas disposições legais.

Por exemplo, para as Sociedades Limitadas, o Código

Civil dispõe que a dissolução da sociedade ocorre quando

configuradas alguma das situações previstas nos arts. 1.033 e

1.044 do Código Civil.138

Ocorrida uma das situações legais (que englobam

também a decisão dos sócios em encerrar as atividades), a

liquidação ocorrerá nos moldes definidos nos arts. 1.102 a

1.112 da mesma lei.

138 Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a

falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.


[ 172 ]

Assim, a assembleia de sócios deverá elaborar a ata de

encerramento da empresa, nomeando um “liquidante”, que não

pode ser um administrador da empresa, tendo este função de

realizar os procedimentos necessários para o encerramento

integral das atividades (seus deveres estão listados no art.

1.103 do CC).

Deve ser elaborado também o “Distrato Social”,

documento que irá dispor sobre o encerramento da empresa e

suas consequências importantes, tais como ocorrerá a divisão

dos ativos ou passivos existentes entre os sócios.

Por sua vez, nas Sociedades Anônimas, os

procedimentos de dissolução, liquidação e extinção estão

listados nos arts. 206 a 219 da Lei das S.A.

Realizado o procedimento de encerramento formal da

empresa, com o fim de suas atividades, os empreendedores

(ou o liquidante) devem realizar as seguintes apurações:

a) Regularidade no recolhimento do FGTS: se a startup possuiu funcionários via CLT, é importante

verificar se existem débitos na Caixa Econômica Federal referente ao recolhimento de tais valores.

Caso a situação esteja regularizada, a empresa

deverá requisitar a Certidão de Regularidade do Fundo de Garantia (CRF).

b) Verificar a existência de débitos previdenciários e tributários federais: o

contribuinte deverá acessar o E-cac da Receita

Federal para verificar a existência de débitos que possam existir perante à Receita Federal ou que já

estejam em processo de ajuizamento pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).


[ 173 ]

Caso não hajam débitos, é importante requisitar as certidões negativas de débitos.

c) Verificar a existência de débitos tributários estaduais e municipais: também é importante que

os empreendedores verifiquem perante os fiscos

dos municípios e estados onde atuam se há débitos tributários. Não havendo, deverá ocorrer a

emissão das certidões negativas de débitos por tais entes.

d) Encerramento de contas bancárias: apesar de não ser um procedimento essencial para o

fechamento da empresa, esse procedimento

(juntamente com a liquidação de débitos perante os credores e funcionários) é essencial para que a

empresa e seus ex-sócios não tenham problemas com cobranças indevidas no futuro.

Obtidas todas as certidões, o documento de

encerramento da empresa (distrato social, ou formulários para

empresários individuais) devem ser averbados perante à Junta

Comercial (ou perante o órgão competente139), juntamente com

todas as certidões negativas obtidas, realizando todo o

procedimento de baixa da startup neste órgão. Os sócios

devem guardar consigo cópias de toda essa documentação,

como forma de se resguardarem de reveses futuros.

Feito isso, o último passo é a realização da baixa no

CNPJ e nas inscrições estaduais e municipais.

Encerrado esse procedimento, pode-se, por fim,

declarar o fim da startup de uma forma segura para todos os

envolvidos.

139 Para as Sociedades Anônimas, a Comissão de Valores Mobiliários é o órgão responsável para realização de tais atividades.


[ 174 ]

11. DICAS GERAIS Todo aquele que busca empreender, principalmente no

ramo das startups, deve estar sempre em busca de

conhecimento. Nessa área que envolve tecnologia, o saber é

muito importante e, ao mesmo tempo, volátil. Algo que é

moderno hoje, amanhã pode ser considerado ultrapassado.

Assim, para que o seu projeto não comece obsoleto, ou

para que sua startup não entre na bolha das empresas que não

possuem um diferencial para o mercado, é importante que os

seus empreendedores e colaboradores estejam sempre se

atualizando.

Nesse tópico, a área jurídica fica um pouco de lado, e

entra em evidência o lado empreendedor. Assim, listei algumas

dicas de sites, livros, séries e ferramentas que acredito que são

importantes, de alguma forma, para aqueles que estão

iniciando nesse mundo.

Espero que aproveitem!

Sites

Angel List: voltado para a recepção de investimentos, realização de investimentos e obtenção de empregos em startups. https://angel.co/ Awesomeweb: encontre freelancers na área de webdesign e desennvolvimento web. https://www.awesomeweb.com


[ 175 ]

Beta List: busca reunir as startups que estão mais conectadas com o futuro. As ideias mais avançadas e modernas estão aqui. https://betalist.com/ Crew.co: encontre freelancers na área de webdesign e desennvolvimento web. https://crew.co Erli Bird: empresa online que auxilia na mensuração da usabilidade de um aplicativo, site ou programa, fornecendo dados acerca dos potenciais usuários e resultados do produto. https://erlibird.com/ EXAME: revista online que aborda temas variados de negócios e empreendedorismo. http://exame.abril.com.br Foundrs: calculadora online que auxilia na divisão da participação da empresa entre os fundadores. http://foundrs.com/ How much to make an app: auxilia no cálculo do custo financeiro da elaboração de um aplicativo. http://howmuchtomakeanapp.com/ Pitcherific: auxilia na elaboração e treinamento dos pitchs. https://pitcherific.com/ Product Hunt: reúne uma coletânea dos melhores produtos relacionados à tecnologia. https://www.producthunt.com


[ 176 ]

SEBRAE Canvas: ferramenta de planejamento de negócios, que permite a interação entre os usuários. https://www.sebraecanvas.com StartSe: informativo online que trata de temas importantes para a área das startups. http://startse.com.br Startupi: página de informações voltadas para startups. http://startupi.com.br TechCrunch: informativo online sobre as últimas tecnologias. https://techcrunch.com/ Tecmundo: site de informações sobre tecnologias em geral. http://tecmundo.com.br

Podcasts, filmes e séries A rede social: película que mostra a história da criação da rede social Facebook. Direção de David Fincher. House of Cards: série exibida pela Netflix que retrata os bastidores da política norte-americana. Fornece lições de negociação e networking em ambientes hostis. How to start a Startup: série de áudios e vídeos idealizadas pela aceleradora Y Combinator e a Universidade de Columbia sobre como iniciar uma startup. Gratuito e em inglês. Também disponível no podcast do Itunes. https://startupclass.co/


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O lobo de Wall Street: filme que retrata o submundo das bolsas de valores, com base na história real de Jordan Belford, corretor de títulos da Bolsa de Valores de Nova York. Direção de Martin Scorsese. O negócio: a série brasileira exibida pela HBO mostra a atuação de três mulheres que resolvem mudar um mercado tradicional usando técnicas administrativas e de marketing: o da prostituição de luxo. O sócio: série que exibe a atuação do investidor Marcus Lemonis, que reestrutura pequenas e médias empresas que estão prestes a encerrar suas atividades. Mostra como uma gestão eficiente e capacitada pode mudar o rumo do seu negócio. Silicon Valley: narra a trajetória de programadores que buscam construir uma startup no Vale do Silício, o maior polo de desenvolvimento tecnológico do mundo. Walt antes do Mickey: filme que mostra a história real de Walt Disney, e toda a sua superação antes de criar o personagem de desenho mais famoso de todos os tempos. Direção de Khoa Le.

Instituições

Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI): instituição sem fins lucrativos voltada para o estudo da propriedade intelectual. http://www.abpi.org.br


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Biblioteca Nacional: órgão responsável pelo registro e depósito de todas as publicações produzidas em território nacional. http://www.bn.br Domínio Público: biblioteca digital de acervos que se encontram em situação de domínio público. http://www.dominiopublico.gov.br Endeavor: organização de apoio a empreendedorismo e empreendedores de alto impacto. http://endeavor.org.br InovAtiva Brasil: programa de aceleração e capacitação de startups. http://www.inovativabrasil.com.br/ Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI): principal órgão de registro e depósito de propriedade industrial e intelectual no Brasil. No site, é possível encontrar diversos manuais de procedimento de registro e patenteamento de uma criação. http://www.inpi.gov.br Organização Mundial da Propriedade Intelectual (WIPO): instituição de regulamentação da propriedade intelectual em âmbito mundial. http://www.wipo.int Portal do Empreendedor – MEI: portal online com diversas informações acerca do Microempreendedor Individual. http://www.portaldoempreendedor.gov.br/


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SEBRAE: é o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. Fornecem diversos tipos de suportes a tais entidades. http://www.sebrae.com.br Startup Brasil: programa do governo federal que atua em âmbito nacional na aceleração de startups. http://startupbrasil.org.br

Livros A estratégia do oceano azul, de W. Chan Kin e Renee Maugborne. Blá Blá Blá: o que fazer quando as palavras não funcionam, de Dan Roaam. Direito das startups, coordenado por Lucas Pimenta Júdice e Erik Fontenele Nybo. Geração de valor, de Flávio Augusto da Silva. Lean Thinking (o pensamento enxuto), de James P. Womack e Daniel T. Jones. Rework, de Jason Fried. Startup Brasil, de Marina Vidigal e Pedro Mello. Startup: manual do empreendedor – o guia passo-a-passo para construir uma grande empresa, de Steve Blanck e Bob Dorf.


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Startups e inovação: direito no empreendedorismo, coordenado por Tarcísio Teixeira e Alan Moreira Lopes. Steve Jobs, de Walter Isaacson. The art of start, de Guy Kawasaki. The Lean Startup, de Erick Ries. Venture Deals: Be Smarter Than Your Lawyer and Venture Capitalist, de Brad Feld, Jason Mendelson e Dick Costolo.


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Dúvidas, elogios, sugestões e críticas podem ser

encaminhadas para:

[email protected]

@direitoparastartups

@qbbadvocacia

direito para startups, por lucas bezerra vieira - centro universitário eurípedes de ... ·...

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