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Direito Empresarial

Fontes As fontes do direito comercial são divididas em primárias e secundárias. As fontes

primárias do direito empresarial, de acordo com o professor Ricardo Negrão indica a

Constituição Federal, o Código Civil de 2002, o Código Comercial de 1850, e as demais

leis extravagantes que tratam do direito empresarial.

As Fontes Primárias

Em primeiro lugar a Constituição Federal, isto porque se no Direito Civil aprendemos que

a leitura do Código Civil deve ser à luz da Constituição Federal, isso não seria diferente

ao Direito Empresarial, nem com as demais disciplinas; então o Direito empresarial deve

ser lido à luz da Constituição de 88, inclusive dentro da Constituição nós temos várias

orientações, princípios e normas, que dizem a respeito do direito empresarial,

notadamente, a parte que trata da Ordem Econômica. Nós vamos ver, quando fizermos

a abordagem dos princípios, que o princípio que trata da livre iniciativa, da liberdade de

competição, da função social da empresa, estão materializados na ordem constitucional

de 88;

Mas também temos o Código Civil de 2002, pois como vocês sabem a parte geral do

direito de empresa está disciplinado no Código Civil; nós temos um amplo debate

Fon

tes

Primárias

Constituição Federal

Código Civil

Codigo Comercial

Leis Extravagantes

Secundárias

Analogia

Costumes

Uniforme

Constante

Boa-fé

Observe lei

Assentado

Pincipios Gerais de Dirieto

Fontes Primárias

Constituição Federal

Código Civil

Codigo Comercial

Leis Extravagantes

2

nacional a respeito da aprovação de novo código comercial, inclusive, o anteprojeto

elaborado pela comissão de juristas instituída pelo Senado já entregou este anteprojeto,

que trata de um novo código comercial com diversas novidades que poderão surgir, caso

se torne um projeto e tenhamos a sua aprovação. Mas de qualquer maneira nós seremos

alertados, e falaremos sempre que for necessário dessas novidades. Por enquanto,

vamos nos ater ao que temos hoje, e o Código Civil, a partir do art. 966, trata do chamado

direito de empresa, nós vamos encontrar a parte do empresário, da empresa, do

estabelecimento empresarial, do nome empresarial, a parte do direito societário, dentro

do Código Civil (apesar de termos também a parte de direito societário fora do Código

Civil, notadamente, a parte da S/A); dentro do Código Civil nós temos a parte do direito

de empresa, que é uma fonte primária do direito empresarial, além de termos a parte

relativa aos títulos de crédito, também no Código Civil de 2002.

Seguindo, nós temos a parte relativa ao Código Comercial de 1850, lembrando que ainda

está em vigor no direito brasileiro, na parte do direito marítimo; então, a disciplina do

Direito marítimo está hoje dentro do Código Comercial de 1850, lembrando que nesta

parte do direito marítimo devemos observar o Código Comercial de 1850, como fonte

primaria.

E temos ainda as leis extravagantes; são inúmeras leis esparsas, fora do Código Civil e

que tratam do direito empresarial: a Lei de S/A (Lei 6404/76), a Lei de falências (Lei

1.101/05), a Lei da propriedade industrial (Lei 9279/96), etc; então, percebam que

existem diversas leis extravagantes que constituem fonte primária do direito

empresarial.

As Fontes Secundárias:

O Professor Ricardo Negrão aponta: a analogia, os costumes e os princípios gerais de

direito.

Lembrando que o Professor Aroldo Malheiros diz que deveríamos seguir exatamente esta

ordem de preferência: 1° a analogia, depois os costume, e por fim os princípios gerias de

direito; Percebam os senhores o seguinte: temos 3 fontes secundárias (analogia,

costumes e princípios gerais de direito) e assim como acontece com o direito civil e com

outras disciplinas existe discussão também no direito empresarial se a doutrina e a

Fontes Secundárias

Analogia

Costumes

Uniforme

Constante

Boa-fé

Observe lei

Assentado

Pincipios Gerais de Dirieto

3

jurisprudência também fariam parte dessa estrutura pertinente às fontes secundárias do

direito empresarial.

Existem autores que vão incluir e outros que não, como o Professor Ricardo Negrão. Eu

queria dar um destaque aos costumes, pois no Direito empresarial os costumes são uma

importante fonte secundária.

Sem dúvida alguma, os costumes, no direito empresarial, são, portanto, considerados

como fonte secundaria importantíssima, pois o direito empresarial muitas vezes surge

da dinâmica dos negócios empresariais; muitos contratos acabam surgindo do dia a dia

da relação comercial, e depois é que esses contratos acabam positivados pelo legislador.

É muito comum no direito empresarial que o legislador positive uma conduta que já

existe no dia a dia. Note os senhores que o costume é fonte no direito empresarial,

inclusive devemos prestar atenção que o costume pode ser provado no direito

empresarial por prova documental, porque o costume pode ser objeto de assentamento

na junta comercial.

Exatamente, eu poso assentar determinado costume na junta comercial e, uma vez

assentado, nós podemos exigir certidão da junta comercial para demonstrar que aquela

determinada prática comercial é utilizada pelas partes e, portanto, é costume do direito

empresarial.

Então usos e práticas mercantis ou costumes podem ser objeto de assentamento na

junta comercial (art. 8°, inciso VI, da Lei 8934/94). Então vamos ficar atentos porque o

costume no direito empresarial é sim uma importante fonte secundaria.

Art. 8º Às Juntas Comerciais incumbe:

VI - o assentamento dos usos e práticas mercantis.

O professor Ricardo Negrão fala que esses costumes podem ser uniformes, constantes,

devem ter sido criados com base na boa-fé, devem observar a lei, e podem estar

assentados na junta comercial. Então, o costume surge em razão de uma relação jurídica

uniforme, constante, baseado na boa-fé das partes, e claro, desde que o costume não

ofenda à lei, mas aqui também é uma questão relativa.

Percebam meus amigos que temos, inclusive, incorporado em nosso dia a dia um

costume contra legem, que é o caso do cheque pós-datado. O cheque pós-datado existe

em razão de uma pratica uniforme, constante, que tem como norte a boa-fé das partes.

É curioso perceber que o cheque pós-datado não tem previsão legal e, pior, é um costume

que seria contra legem, mais precisamente violando o art. 32 da lei do cheque (Lei

7357/85).

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Art .32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-escrita

qualquer menção em contrário.

Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento

antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia

da apresentação.

Então, durante algum tempo, houve uma resistência, inclusive, dos tribunais em aceitar

o cheque pós-datado como um costume, uma prática comercial, porque muitos

entendiam que essa era uma prática, um costume contra legem ao art. 32 da lei do

cheque que, diz que o cheque é uma ordem de pagamento à vista e, que se considera

não escrita ou simplesmente ineficaz qualquer cláusula em contrário.

Como é que nós, então, conseguimos superar essa jurisprudência e hoje inclusive o

próprio STJ diz que a antecipação no cheque pós-datado é considerado pratica ilícita e

que vai gerar dano moral in re ipsa, como é que isso acontece diante do que a gente

tem na legislação (artigo 32 da lei do cheque) e essa súmula do STJ, súmula 370, que

reconhece o dano moral com a simples apresentação do cheque pós-datado, antes da

data aprazada.

Súmula 370 – “CARACTERIZA DANO MORAL A APRESENTAÇÃO

ANTECIPADA DE CHEQUE PRÉ-DATADO."

Então, qualquer um de nós aqui pode ir hoje a uma loja, e poderá emitir um cheque.

Vamos supor que nós estejamos no dia 10/01/14, e vamos a uma loja e emitimos um

cheque, e no local á separado no cheque pra você colocar a data, você coloca a data de

10/02/14.

Perceba os senhores que o que você fez, foi emitir um cheque pós-datado, porque

efetivamente, realmente você tá emitindo no dia 10/01/14, mas você coloca o dia

10/02/14 e por que isso? Porque na verdade, você tem que ter em mente que você agora

postergou o início da contagem do prazo para apresentação do cheque. O que que faz o

cheque pós-datado? Qual é o efeito cambiário?

É o seguinte: se você, lá no local onde está indicada a data, colocar uma data futura,

você está, na verdade, postergando o início da contagem do prazo de apresentação. O

prazo de apresentação será contado, para instituição financeira (de 30 ou 60 dias), a

partir daquela data que você colocou; tem o efeito cambiário, agora tem também o

seguinte: se o lojista/o credor, portador desse cheque, apresentá-lo antes da data o que

vai acontecer? O banco vai pagar, ou vai devolver o cheque dizendo que não tem fundos.

Mas, vejam, esse acordo, esse cheque pós-datado vale entre as partes, não vale para o

banco. Por isso que a jurisprudência considera que o cheque pós-datado, apesar de ser,

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a princípio, um costume contra a lei, pode ser feito, porque, na verdade, essa regra do

cheque pós-datado, esse efeito vale entre as partes, mas não tem efeito em relação ao

banco, porque vai seguir o art. 32, então para o banco é sempre uma ordem de

pagamento à vista. Se você antecipa, como credor, a apresentação, você tá violando um

acordo.

É aquela questão da natureza contratual do cheque pós-datado, e que está, obviamente,

baseado na boa-fé e, que muitas vezes, se revela uma relação consumerista, por isso que

teremos a possibilidade de fixação dos danos morais, pela apresentação do cheque pós-

datado antes da data, à luz da súmula 370.

Então nós temos aqui a questão dos costumes, analogia e os princípios gerais de direito.

Bom, então nós podemos resumir da seguinte maneira:

Com relação às fontes do direito empresarial, são 2: primária e secundária. Primária:

Temos a Constituição da República, base de todo o direito empresarial; temos também

o Código Civil de 2002, na parte de direito de empresa e direito cambiário; temos ainda,

o Código Comercial de 1850, e as demais leis extravagantes. E como fontes secundárias,

temos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, lembrando que os

costumes podem ser objeto de assentamento na junta comercial e, se for assim, você

pode ter uma certidão da junta comercial atestando que aquele determinado uso ou

prática mercantil é adotada naquela determinada região ou para aquele tipo de negócio

jurídico.

Características do Direito Empresarial Então, continuando o nosso estudo, vamos agora para as características do direito

empresarial. Eu separo aqui para os senhores 5 características do direito empresarial: o

cosmopolitismo, o caráter fragmentário do direito empresarial, o informalismo, a

elasticidade do direito empresarial, e a onerosidade, portanto nós teríamos essas

características.

CARACTERISTICAS DOS DIREITO EMPRESARIAL

Cosmopolitismo

Internacionalidade

Globalização

LUG

Fragmentario

Direito de empresa

Direito Societário

Direito Cambiário

Direito Falimentar

Informalismo

Din Rel Empresariais

elasticidade

Mudanças Constantes

onerosidade

Intuito de Lucro

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Bom, vamos começar então, como uma característica muito importante e muito cobrada

em provas, em 2012, nós tivemos, e também em 2013, tivemos perguntas relacionadas

ao cosmopolitismo.

Cosmopolitismo: Então essa característica, eu faço pra vocês aqui 3 observações: a internacionalidade, a

Globalização e a Lei Uniforme de Genebra. Então, o cosmopolitismo está ligado a uma

característica muito importante do direito empresarial, qual seja, o caráter

internacional, que nós temos para o direito empresarial. Porque a verdade é que

deveríamos ter, e de fato temos para algumas situações, leis uniformes que tratam de

uma determinada disciplina, independentemente da barreira geográfica que separa os

países.

Então percebam os senhores o seguinte: nós temos, por exemplo, a Lei Uniforme de

Genebra, que trata, que disciplina a questão relativa à letra de câmbio e à nota

promissória. E notem os senhores que a gente incorporou a Lei Uniforme de Genebra,

por meio do Decreto 57.663/66; nós ratificamos esse tratado internacional que é a Lei

Uniforme de Genebra e incorporamos em nosso sistema jurídico através do Decreto

57663/66.

Então, nós adotamos uma lei uniforme para a letra de câmbio e nota promissória, que

vai ser também adotada por diversos outros países; então, diversas outras comunidades

no nosso mundo, aplicam a mesma regra sobre letra de câmbio e nota promissória, e

esse caráter cosmopolita do direito empresarial, é certamente um caráter muito

importante, que relembra fatos históricos. A gente sabe que uma das dificuldades que

existiam, principalmente na idade média, quando começa a ser desenvolvida a atividade

comercial, é justamente o fato de cada país, cada região ter a sua moeda, o que

dificultava, portanto, o crescimento do direito comercial; então, foram surgindo algumas

medidas para evitar que a atividade comercial não pudesse ter crescimento por causa

desses fatores. Uma dessas medidas foi exatamente aquela que cuidava da criação de

legislações que fossem adotadas em vários países, que o empresário estrangeiro, por

exemplo, identificasse naquela outra comunidade uma mesma regra que ele segue no

país dele, então isso facilita o investimento, por isso, o caráter cosmopolita está ligado

a essa regra de que é importante termos normas de direito empresarial que sejam

adotadas de maneira uniforme em diversos países ou comunidades.

Então, um grande exemplo do caráter cosmopolita foi aquele que citei, pertinente à Lei

Uniforme de Genebra, essa lei, portanto, facilita a aplicação do direito empresarial,

afinal seriam as mesmas regras em cada país que fosse signatário da Lei Uniforme de

Genebra. E a globalização está aqui também como uma observação, em relação a este

caráter cosmopolita, porque é justamente a globalização que faz com que a gente posa

eliminar barreiras geográficas, que separam os países.

E a ideia do caráter cosmopolita do direito empresarial é justamente essa: você ter a

aplicação de regras uniformes de direito de empresa em diversos países,

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independentemente da separação geográfica que existe entre cada comunidade. Então

este é o caráter cosmopolita.

Fragmentário Além disso, percebam os senhores, nós temos o caráter fragmentário do direito

empresarial. Percebam que eu fiz observações relativas ao direito de empresa, direito

societário, direito cambiário, e direito falimentar.

Percebam, justamente, essa característica, por quê? Porque nós temos normas de

direito de empresa disciplinadas no Código Civil, temos normas de direito societário que

estão disciplinadas no Código Civil e na Lei de S/A; então, vejam que são diversas

leis/normas que acabam tratando da disciplina do direito empresarial; não estão

codificadas no mesmo código, não há uma uniformidade neste aspecto. Nós temos a lei

de falências separada, Lei 1101/05, do direito de empresa disciplinado no Código Civil.

Nós temos o direito cambiário que está disciplinado no Código Civil, mas também em

diversas leis esparsas, e essas leis extravagantes, inclusive quando disciplinam de

maneira diferente do Código Civil, em matéria cambiária, elas prevalecem sobre as

regras do Código Civil – quem diz isso é o próprio Código Civil, no art. 903.

Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os

títulos de crédito pelo disposto neste Código.

Agora, lembre-se ainda, a próxima característica, o informalismo, está ligado à dinâmica

das relações empresariais.

Informalismo Nosso direito empresarial não é tão formal quanto o Direito Civil, que exige um

formalismo, às vezes, muito acentuado, muitas vezes a formalidade é a substância do

ato, que pode gerar nulidade.

Já no direito empresarial existe uma característica muito importante que é justamente

o informalismo, que revela que a dinâmica das relações empresariais deve ser

considerada como uma importante característica envolvendo esse informalismo, porque

como a gente viu aqui, relacionado ao cheque pós-datado, é a dinâmica das relações

empresariais, que faz surgir, portanto, o cheque pós-datado. E tantos contratos

empresariais que surgem dessa dinâmica, que o legislador, depois vai, como nós

costumamos dizer, “correr atrás” para positivar essas relações contratuais.

Mas tantos contratos são atípicos no direito empresarial; aliás, em alguns contratos,

como, por exemplo, o de franchising, que apesar de ter uma lei específica, Lei 8955/94,

a doutrina ainda aponta como sendo um contrato atípico, porque o legislador só tratou

da questão pré-contratual, tratando da questão da entrega da circular da oferta de

franquia.

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Elasticidade Bom, outra característica é a elasticidade, porque o direito empresarial está sujeito a

mudanças constantes, justamente por conta da própria dinâmica das relações

contratuais. Então elasticidade também seria uma característica do direito empresarial.

Onerosidade E a onerosidade, por todos lembrada, é justamente a característica que indica que no

direito empresarial não existe filantropia. No direito empresarial, nós sempre temos esse

caráter oneroso; sempre esse intuito de lucro.

Não como um requisito para ser empresário, mas como um objetivo. Não existe

filantropia no direito empresarial. Então o empresário está sempre na busca do lucro, o

que é legítimo, no sistema capitalista em que vivemos – a princípio, porque ninguém

pode abusar de um direito, o que se torna ilícito.

Princípios que norteiam o direito empresarial. Muito importante que o senhores percebam que nossa disciplina também têm princípios

que são adequados à interpretação, às regras, às normas, que estão envolvidas com o

direito empresarial.

Então, não seria diferente do direito civil, do direito penal, do direito processual penal e

civil, a gente sabe que o direito empresarial também tem princípios que são próprios

dessa disciplina.

Bom, vejam que o Direito empresarial constitui uma ciência autônoma dentro do Direito.

Então percebam que, os princípios que serão apresentados agora, são princípios que os

senhores vão empregar no estudo do direito empresarial que vocês irão fazer. Então, eu

separei aqui alguns princípios que norteiam o direito empresarial, vamos à tela para

conhecê-los:

Percebam os senhores que nós temos aqui alguns princípios que são muito conhecidos

dos senhores, e outros que a

gente, às vezes, nem se

recorda da sua existência. Mas

a verdade é que, certamente,

um princípio que chama muita

atenção é o princípio da

preservação da empresa e o

princípio da função social da

empresa.

São 2 princípios que

certamente estão no dia a dia

do estudo do direito

empresarial, mas não são

apenas estes. Nós temos, por

exemplo, o princípio da livre

Princípios

Livre Iniciativa

Cambiários

Autonomia da vontade

Preservação da Empresa

Maximização dos ativos do

falido

Liberdade de Associação

Função Social da Empresa

Liberdade de Competição

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iniciativa que está previsto, inclusive, na CF, no art. 170, § único. Vocês vão encontrar a

liberdade de iniciativa no direito empresarial com esse viés constitucional. Está lá na

ordem econômica da Constituição Federal de 88, que deverá ser assegurado, ao setor

privado, a liberdade de iniciativa.

Princípio da livre iniciativa

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a

todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,

observados os seguintes princípios:

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de

qualquer atividade econômica, independentemente de

autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A livre iniciativa permite que qualquer pessoa posa exercer uma atividade empresarial.

Então percebam os senhores que o exercício da atividade empresarial, deve ser livre.

Agora, obviamente, porque não existem direitos absolutos, esse também não seria um

direito absoluto.

A livre iniciativa, primeiro tem que observar a legislação infraconstitucional. E,

obviamente, que nós não vamos admitir atividades ilícitas dentro desse contexto,

atividades que dependem de regulamentação, atividades que dependem de uma

concessão, uma autorização do Poder Público, então a gente deve lembrar que a livre

iniciativa não é absoluta, mas a livre iniciativa é tida como um dos fundamentos da nossa

República. Porque como nós sabemos, no contexto constitucional de 88, a ordem

econômica é exercida pelo setor privado. Então a atividade empresarial tem como

destinatário o setor privado.

O Poder Público pode exercer atividade empresarial? Pode, mas no contexto do art. 174

da CF/88 seria uma atividade secundária, ou quando fosse necessário garantir o

monopólio, ou quando o interesse público exige que a atividade seja exercida pelo

próprio Poder Público.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade

econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de

fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este

determinante para o setor público e indicativo para o setor

privado.

Tanto é verdade que ainda subsistem a sociedade de economia mista e as empresas

públicas, e que muitas vezes, exercem o monopólio sobre determinada atividade.

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Então, a gente deve ter atenção porque, na realidade, o art. 174 indica que as funções

estatais hoje, no ponto de vista da livre iniciativa do exercício da atividade empresarial,

devem ser de fiscalização, de incentivo, e até de concorrência com o setor privado, como

é o caso das sociedades de economia mista e empresas públicas, mas desde que haja um

interesse público que justifique esse tipo de intervenção drástica na ordem econômica,

depois da CF de 88.

A livre iniciativa é um princípio de direito empresarial que está ligada à possibilidade de

qualquer pessoa exercer a atividade empresarial; a livre iniciativa é exercida pelo setor

privado e só de forma secundária/subsidiária, pelo setor público, como indica o art. 174.

A livre iniciativa não pode ser considerada absoluta, então existem leis

infraconstitucionais que regulamentam profissões, que vão exigir uma certa condição do

empresário para exercer aquela determinada atividade, e não há nada de

inconstitucional neste aspecto, desde que haja, obviamente, uma razoabilidade, mas

esse não é ponto da nossa aula, o ponto da nossa aula é apenas lembrar que existe a

livre inciativa.

Liberdade de competição

Atente-se que existe uma conexão muito forte entre a livre iniciativa e o princípio da

liberdade de competição.

O que que seria na verdade esse princípio da liberdade de competição? Bom, meus

amigos, para que você possa, na realidade, exercer uma atividade empresarial, a

princípio, você não encontra nenhuma restrição; você organiza a atividade e a exerce

dentro daquele contexto do princípio da livre iniciativa. Só que é necessário que o Estado

garanta também ao particular a liberdade de competição. Porque, senão, nós vamos nos

deparar com episódios que envolverão a chamada concorrência desleal.

Porque a concorrência desleal faz com que nós tenhamos, inclusive, a impossibilidade de

entrar no mercado, para competir. Então, como é que você vai competir com alguém

que já está estabelecido no mercado, e que muitas vezes domina aquela atividade?

Então a liberdade de competição, obviamente, faz com que nós tenhamos a garantia de

ingresso de novos – como se denomina no jargão próprio – de novos “players”, novos

empresários exercendo aquela atividade, em competição com os demais. Sempre uma

competição sadia, uma competição que não nos leve a uma concorrência desleal.

Às vezes, a gente sabe que, muitas vezes, o empresário que já está estabelecido, quando

ele percebe que outro ingressa ou tenta ingressar no mercado que ele já domina, esse

empresário pode praticar uma conduta de concorrência desleal, fazendo um dumping,

por exemplo, vendendo abaixo do preço de custo o seu produto, para que o consumidor

não adquira produtos desse novo player. Então a liberdade de competição também é

assegurada pela Constituição, como forma de realização do princípio da livre iniciativa.

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A liberdade de competição faz com que nós tenhamos que evitar a concorrência desleal

e o abuso do poder econômico. Então nós temos esses dois princípios iniciais.

Continuando, temos um princípio que é por todos conhecido, que é o princípio da função

social da empresa, princípio este que está previsto na Constituição, no art. 170, II, nós

vamos encontrar o princípio da função social da empresa.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a

todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,

observados os seguintes princípios:

II - função social da propriedade;

E aí nós devemos perceber que, lá está escrito princípio da função social da propriedade,

então, a gente tá no capítulo da ordem econômica, no art. 170, no inciso II, função social

da propriedade, leia-se propriedade aqui como empresa. Então função social da

empresa.

E a função social, vocês devem ter cuidado com o seguinte: quando a gente fala na

função social da empresa, a gente pensa apenas no seu aspecto positivo, ou seja, eu

quero lembrar vocês que a função social gera uma obrigação de fazer e de não fazer

para o empresário.

Então, essa visão que mostra que a função social gera uma obrigação de fazer e também

de não fazer, nós temos como doutrina de referência, o ex-ministro Eros Grau.

Então o professor Eros Grau trata do princípio da função social da empresa exatamente

sobre esta ótica, qual seja, a de que existe, derivada do princípio da função social da

empresa, uma obrigação de fazer e uma de não-fazer.

A obrigação de fazer está relacionada ao fato de você ter que realizar a atividade

empresarial trazendo um bem-estar comum, para terceiros. Então, veja a obrigação de

fazer, faz com que tenhamos que realizar a atividade empresarial, sempre em conjunto

com a ideia de que é necessário valorizar o trabalho, erradicar a pobreza, nós temos que

ter também benefícios para a comunidade que está em torno. Então, a obrigação de

fazer nos leva a diversos valores constitucionais; então, nós temos aqui, valores que

estão previstos na CF, inclusive no art. 1° e art. 3° da CF, e que devem ser perseguidos na

realização da atividade empresarial.

Função Social

Obrigação de Fazer

Obrigaçao de Não fazer

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Então a obrigação de fazer nos leva à valorização do trabalho, à erradicação da pobreza,

à diminuição das desigualdades, e benefícios para a comunidade.

E a obrigação de não fazer, senhores, estaria relacionada com os seguintes fatos: não

fazer concorrência desleal, não realizar o abuso do poder econômico, e não-fazer/causar

danos a terceiros.

Então, muitas vezes como nos

deparamos com o princípio da

função social da empresa, a gente

fica muito ligado à obrigação de

fazer, mas nós temos que lembrar

que também existe a obrigação

de não-fazer; eu não posso causar

danos a terceiros, eu não posso

agir com abuso de poder

econômico, eu não posso praticar

um ato que gere uma

concorrência desleal.

Ao mesmo tempo, a obrigação de

fazer, nos leva a algumas

obrigações que o empresário tem: valorizar o trabalho, erradicar a pobreza, trazer

benefícios para comunidade, reduzindo as desigualdades sociais, que são valores

constitucionais.

No final das contas, a gente percebe que essa obrigação de fazer, essa atividade positiva,

nos leva a perceber que o lucro é objetivo do empresário, mas deve-se observar

interesses de terceiros. Então, obviamente, que o lucro não pode ser o fim em si mesmo;

o lucro é o objetivo do empresário, e ninguém duvida disso, mas é necessário observar

interesses de terceiros, para que nós tenhamos, portanto, essa salvaguarda do princípio

da função social da empresa.

Percebam os senhores que, muitas vezes, essa ideia não é maturada pelos alunos,

porque nós ficamos apenas atentos àquela perspectiva da função social da empresa de

que ela tem que gerar empregos, etc e tal; princípio da preservação da empresa, que

deriva da função social, mas na verdade, essa visão proposta pelo professor e ex-ministro

do STF, Eros Grau, é muito importante. Naquele livro a Ordem econômica na Constituição

Federal de 88, ele revela que a função social nos dá uma obrigação de fazer, e uma

obrigação de não-fazer.

Então, são importantes questões que a gente não pode desconsiderar. Claro que o

empresário tem direito ao lucro. Mas esse lucro não é um fim em si mesmo. E percebam,

inclusive, que se a gente for lá na lei de S/A no art. 116, § único, a gente vai encontrar a

função social da S/A. E lá tá escrito que o controlador deve respeitar e atender

lealmente, os interesses dos empregados, dos demais acionistas e da comunidade que

está em torno daquela S/A. Isso mostra que o lucro é o objetivo, sem dúvida alguma;

Fun

ção

So

cial Obrigação de Fazer

Valorização do Trabalho

Erradicação da Pobreza

Diminuição das desigualdades

Beneficios para a comunidade

Obrigaçao de Não fazer

Cooncorrencia desleal

abuso do poder economico

danos a terceiros

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mas não podemos esquecer que a função social da empresa nos revela essas 2

obrigações: a de fazer e a de não-fazer. Então, cuidado senhores, com este cenário

proposto aqui.

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural

ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto,

ou sob controle comum, que:

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com

o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua

função social, e tem deveres e responsabilidades para com os

demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com

a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve

lealmente respeitar e atender.

Princípios da liberdade de associação.

Bom a liberdade de associação é um princípio que será assegurado aos empresários e a

quem não exerce atividade empresarial, porque a liberdade de associação é

interpretada à luz do artigo 5°, XX da CF, “ninguém é obrigado a permanecer associado”;

da mesma forma que eu não sou obrigado a permanecer associado, eu também não sou

obrigado a me associar.

Art. 5° (...) XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Percebam os senhores que a liberdade de associação faz com que nós tenhamos aqui,

uma ideia voltada para o direito empresarial, que é a de permanecer ou não na

sociedade que você integra.

Então essa liberdade de associação está ligada, por exemplo, a um tema frequente em

sociedade LTDA, que é o direito de retirada do sócio, por exemplo, por quebra da

affectio societatis, será que existe este direito? Então muitos afirmam que o direito de

retirada da sociedade LTDA em virtude da quebra da affectio societatis se dá com base

na ideia de que ninguém é obrigado a se associar, ou permanecer associado.

Agora, saibam os senhores, e isso vai ser discutido em um momento próprio dentro das

sociedades LTDA, que existe um autor, o Alfredo de Assis Gonçalves Neto, que não

reconhece a possibilidade de o sócio sair, se retirar da sociedade LTDA, alegando a

quebra da affectio societatis, porque não estaria prevista no artigo 1077. E o Alfredo de

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Assis Gonçalves Neto diz que como não está previsto no art. 1077 do Código Civil, ele

não teria esse direito.

Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da

sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o

sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos

trinta dias subsequentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do

contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.

Mas aí e como ficaria o art. 5°, XX, da CF, de que ninguém é obrigado a se manter

associado? Bom, o Alfredo de Assis Gonçalves Neto diz que esse preceito constitucional,

esse é um direito/garantia constitucional que vale para aquele que está associado, e não

para aquele que é sócio. Quer dizer, é uma interpretação restritiva da liberdade de

associação.

Princípio da maximização dos ativos do falido:

O princípio da maximização dos

ativos do falido é um princípio que,

como já sugere o nome, está

relacionado ao direito falimentar.

Está previsto no art. 141, II, da Lei

11.101/05; vejam os senhores que

este princípio indica que, havendo

uma alienação de ativos na falência,

conforme art. 141, II, aquele que

adquirir, que arrematar esses ativos

em um leilão promovido pela massa

falida, não que terá que pagar dívida

alguma anterior; ele não será

sucessor, não terá nenhuma

responsabilidade.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive

da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das

modalidades de que trata este artigo:

I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida

no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do

ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não

haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor,

Princípios

Livre Iniciativa

Cambiários

Autonomia da vontade

Preservação da Empresa

Maximização dos ativos do

falido

Liberdade de Associação

Função Social da Empresa

Liberdade de Competição

15

inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do

trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

E a gente encontra esse princípio dentro do direito falimentar.

Princípio da preservação da empresa.

Também encontramos esse princípio da preservação da empresa, na lei de falências. A

lei de falências, no art. 47, indica que a preservação da empresa é o princípio vetor do

processo de recuperação judicial.

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a

superação da situação de crise econômico-financeira do

devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do

emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,

promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função

social e o estímulo à atividade econômica.

Por quê? Por exemplo, quando você faz a alienação de ativos na recuperação judicial,

também não haverá sucessão, assim como acontece na falência, como eu disse a pouco,

também na recuperação judicial não haverá sucessão na venda de ativos em

cumprimento do plano de recuperação judicial, conforme art. 60, § único, da lei de

falências.

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver

alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do

devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto

no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer

ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do

devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o

disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

Então percebam que a preservação da empresa, conforme art. 47, indica que ela, a

empresa, a atividade, ela é muito importante, inclusive nesse sistema capitalista em que

nós vivemos. Por quê? Porque, na realidade, a empresa gera empregos, gera a circulação

de bens, produtos, mercadorias, e também promove a massificação da relação de

consumo; a empresa gera receita tributária, para o Estado. Então, vejam os senhores,

que a empresa em si, conforme art. 47, deve ser preservada.

Agora eu quero chamar a atenção de vocês para o seguinte: o princípio é o da

preservação da empresa, e não o princípio da preservação do empresário. Você tem que

16

separar a empresa do empresário. Então o que a gente pretende preservar é a atividade,

mesmo que não seja com aquele empresário, que a explorava de forma originária.

Então o princípio da preservação da empresa tem assento constitucional, deriva da

própria função social da empresa, e esse princípio da preservação da empresa, conforme

bem delimitado pelo art. 47, mostra que a empresa é muito importante para a

manutenção desse sistema capitalista que vivemos. Porque é ela, a atividade, que vai

gerar a circulação de riquezas, a manutenção de empregos, e receitas tributárias. Por

isso que o Estado, inclusive, deve promover a preservação da empresa.

Bom, e nós temos vários exemplos que mostram como as empresas são importantes

para diversas comunidades. Por exemplo, no Rio de Janeiro, perto da cidade de Volta

Redonda, nós temos a cidade de Porto Real. Porto Real é um pequeno município, com

pouco mais de 10 mil pessoas, que têm uma qualidade de vida enorme, e têm emprego,

porque lá tem a Pegeout-Citroen, tem a Coca-Cola, e outras indústrias que promovem

esse bem-estar social, a manutenção de empregos a geração de receita tributária para

aquele município. Por isso que Porto Real é um dos municípios com maior renda por

cabeça do Brasil, embora seja um pequeno município.

Bom, e no lado contrário dessa moeda, nós temos, por exemplo, Farroupilha, onde nós

tínhamos a principal sede da Grendene, que depois foi transferida para Sobral, no

interior do Ceará, viveu um momento muito difícil e até hoje a gente percebe isso,

porque quando a Grendene estava lá com sua principal fábrica, havia empregos, e nós

tínhamos, portanto uma qualidade de vida muito maior do que existe hoje, como até

acontece com uma cidade próxima que é a Carlos Barbosa.

Em Carlos Barbosa nós temos a Tramontina que gera empregos para a comunidade que

está ali no entorno e as pessoas dependem, portanto, da Tramontina e existe também

uma dependência do próprio Estado, em razão de ser o maior contribuinte daquele

município.

Então percebam como a empresa tem uma importância e porque ela tem que ser

preservada, por tudo isso que nós vimos. Mas é claro, que a preservação da empresa

não é um princípio absoluto.

Princípio da autonomia da vontade.

A gente sabe que nas relações contratuais, envolvendo o direito de empresa,

envolvendo empresários, nós temos um princípio muito forte de ordem contratual, que

é o princípio da autonomia da vontade.

No direito de empresa, envolvendo empresários nessas relações contratuais, a ideia da

autonomia da vontade acaba prevalecendo muitas vezes. É uma interpretação que a

gente faz, inclusive diferente daquela que temos nas relações consumeristas, e nas

relações de Direito Civil.

17

Então em contratos nos quais nós tenhamos apenas empresários envolvidos, nas suas

relações negociais, nós vamos ter esse caráter da autonomia da vontade como um

princípio importante para a interpretação desses negócios jurídicos, pelo magistrado.

Então autonomia da vontade é um princípio de ordem contratual que encontramos com

bastante frequência no direito empresarial. Inclusive o projeto do novo Código

Comercial trata a autonomia da vontade como um dos princípios que estão

prevalecendo no direito empresarial, em relação a outros, que são muito comuns nas

relações consumeristas, como por exemplo, a função social do contrato, boa-fé, etc.

Então, aqui a interpretação da autonomia da vontade é dada como primazia no novo

Código Comercial, se aprovado for.

E pra gente fechar, temos no direito cambiário, alguns princípios, os princípios

cambiários, que enfim, são muito importantes para que possamos interpretar as

situações que envolvem o direito cambiário/títulos de crédito.

Então os princípios da cartularidade, literalidade, autonomia das obrigações – e seus

subprincípios: inoponibilidade das exceções pessoais perante terceiros de boa-fé e

abstração.

Literalidade: vale o que está escrito na cártula.

Cartularidade: tem que ser apresentado o título para exercício do direito

cambiário que está ali descrito, naquela cártula.

Autonomia: cada obrigação assumida no direito cambiário é considerada

autônoma e independente em relação às demais, por exemplo, a obrigação do

avalista é independente e autônoma em relação a do seu avalizado.

Então, nós temos uma gama de princípios, como vocês puderam perceber, que tratam

do direito empresarial. Nós fizemos aqui uma abordagem a respeito desses princípios.

Sugiro aos senhores que complementem, ainda, podem fazer pesquisas pela internet,

vocês vão perceber no próprio google vão aparecer os princípios, e vocês podem

complementar essas informações, mas vejam que essa informação ampla e um pouco

genérica que trouxemos aqui já vai facilitar a compreensão da nossa disciplina.

A evolução do Direito Empresarial. Vamos aqui tocar em 3 pontos históricos que nos revelam a evolução até a chegada da

teoria da empresa. Vamos conhecer então essa evolução do Direito Empresarial.

A gente deve lembrar que existem 3 pontos marcantes nessas fases do Direito

Empresarial:

Corporações de ofício,

A fase das corporações de ofício, a fase da teoria dos atos de comércio, e a atual fase

que é a da teoria da empresa. Vamos começar tratando da fase das corporações de

ofício, fazendo algumas observações em relação a esse sistema inicial.

18

Então a gente pode dizer aqui, já desde logo, que o Direito Comercial terrestre começou

a se desenvolver na Idade Média, exatamente com as feiras, nós tivemos o

desenvolvimento da atividade comercial terrestre. E, a partir desse momento histórico,

com o desenvolvimento das feiras, surgem também as corporações de ofício, que eram

entidades de classe que tratavam dos comerciantes – aqueles que exerciam a atividade

comercial.

A gente deve perceber que, num período anterior à Idade Média, na fase do Direito

Romano, nós tivemos um direito civil que tratava da disciplina civilista e abordava

também a parte comercial.

Então nós tínhamos um direito civil que servia, inclusive, para solucionar conflitos entre

comerciantes, porque naquela época, na fase do Direito Romano, o comerciante não

era bem visto, o direito comercial terrestre não estava bem desenvolvido, não era uma

atividade que era muito bem quista naquele momento, mas que num período posterior,

inclusive com a ascensão da burguesia, nós vamos ter então nas cidades a criação de

sociedades de classes que são chamadas de corporações de ofício.

E a pessoa, para exercer a atividade nesse período, na fase da Idade Média, deveria estar

registrada nessas corporações de ofício. Então percebam os senhores que, nesse

período, nós temos um sistema fechado e protetivo, porque só poderia exercer a

atividade comercial, aquele que estivesse filiado às corporações de ofício – por isso

fechado; e protetivo, porque existiam leis específicas, juízes próprios e tribunais

específicos para julgar a matéria comercial. Então, por isso, sistema fechado e protetivo,

porque as leis comerciais eram protetivas ao comerciante. Percebam que não era

qualquer pessoa que poderia ser considerada comerciante; teria que ser uma pessoa

filiada a esta entidade de classe.

É comum a gente discutir, atualmente, se o empresário deve, ou não, ser registrado na

junta comercial. Percebam que o entendimento que prevalece no direito brasileiro é o

de que posso ser empresário independentemente do registro na junta comercial. Neste

contexto, o registro na junta teria natureza declaratória, e não constitutiva. Se eu não

tiver o registro eu posso ser considerado empresário irregular, mas posso ser

considerado empresário. Então, hoje o contexto é esse. Naquela época você dependia

do registro; na fase das corporações de ofício, o registro teria natureza constitutiva.

E o projeto do novo Código Comercial quer resgatar esse período, para trazer a

necessidade do registro na junta comercial para qualificar o empresário. Então, só

aquele que tiver registro na junta poderá ser considerado empresário na visão desse

novo Código Comercial, que está sendo discutido.

Teoria dos atos de comércio Nós temos então essa primeira fase, fase das corporações de ofício que foi substituída

pela teoria dos atos de comércio. Nós temos a fase da teoria dos atos de comércio como

sendo a segunda fase do Direito Empresarial.

19

É um sistema criado na França, então, nós temos a teoria dos atos de comércio como

sinônimo de sistema francês. E vamos ver aqui algumas observações que vão nortear

essa segunda fase.

Percebam que a teoria dos atos de comércio, ou sistema francês, surgiu com o Código

Napoleônico, de 1807, que entrou em vigor em 1808, e está em vigor até hoje na França.

Na França ainda vige a teoria dos atos de comércio, mas as diversas atualizações a

aproximou da teoria da empresa.

Mas focando aqui, nós temos que lembrar que a teoria dos atos de comércio teve seu

berço no Código Napoleônico, o Código Comercial Francês, de 1807. Nós temos que

lembrar que este sistema surge e, decorrência da Revolução Francesa, que precedeu a

elaboração desse código.

A Revolução Francesa nos traz princípios que acabam determinando a mudança de

sistema; a gente até pode dizer que ocorreu a mudança do sistema das corporações de

ofício para o sistema dos atos de comercio, justamente por conta dessa Revolução

Francesa, com seus princípios de liberdade, igualdade e fraternidade.

É nessa nova ótica constitucional que vive aquele momento que nós vamos ter a

mudança de sistema para a teoria dos atos de comércio.

Liberdade, igualdade e fraternidade esses princípios que nortearam a Revolução

Francesa, certamente influenciaram na elaboração desse código. E, por consequência,

o exercício da atividade empresarial passa a ser exercido através desses ideais propostos

pela Revolução Francesa. De maneira, então, que se antes, na fase das corporações de

ofício, nós tínhamos um sistema fechado e protetivo, agora nós vamos ter um sistema

da liberdade, da igualdade e da fraternidade. E esse sistema vai nos trazer a seguinte

consequência:

Agora qualquer pessoa pode exercer a atividade comercial. Porque o mais relevante não

é a pessoa que a exerce, mas principalmente, o mais importante é a gente perceber que

a atividade é que será preponderante, ou seja, os atos de comércio.

Será comerciante aquela pessoa que exerça atos de comércio; pouco importa se aquela

pessoa está ou não registrada. Se é uma pessoa x ou y isso não importa; o que importa

é a atividade, a prática dos atos de comércio.

É nesse ponto que a gente deve focar; esse é o ponto nodal da teoria dos atos de

comércio: é o exercício da atividade empresarial através da prática dos atos de

comércio.

A questão da teoria dos atos de comércio é importante que a gente estude, porque ela

preponderou em nosso país até o advento do Código Civil de 2002.

Nós temos, então, a teoria dos atos de comércio. Essa teoria, que teve sua origem em

1807, traz como foco principal, a prática de atos de comércio. Só que o detalhe é o

20

seguinte: no Direito Francês, os arts. 632 e 633, do Código Francês, indicam a existência

de uma lista de atividades próprias do comerciante.

Agora, diferentemente do sistema francês, o Direito Brasileiro também adotou a teoria

dos atos de comércio, só que adotou com o Código Comercial de 1850. Vejam os

senhores que esse Código Comercial ele foi influenciado pelo Código Francês, Espanhol,

e do Código Português.

Então, a gente tem que ter a noção de que o nosso sistema sofreu essa influência, mas

o Código Brasileiro não conceitua os atos de comércio. A diferença é que a lista de

atividades estava no Regulamento 737/1850.

Então percebam os senhores o seguinte: no Direito Francês, os artigos 632 e 633 indicam

quais seriam os atos de comércio. Só que no Direito Brasileiro, o Código Comercial de

1850, que sofreu influência do Direito Francês, do Direito Espanhol e do Direito

Português, não conceitua os atos de comércio. A lista dos atos de comércio, a gente vai

encontrar no Regulamento 737/1850.

Então, o Direito Brasileiro sofreu influência do Código Francês; mas não apenas do

Código Comercial Francês, mas também do Código Comercial Espanhol e do Código

Comercial Português.

Segundo ponto: ao fazer a leitura do art. 4° do Código Comercial de 1850, você percebe

que não houve a definição dos atos de comércio. Nós não definimos o que são atos de

comércio; não definimos, portanto, quem exerce essa atividade comercial.

A definição dos atos de comércio está fora do Código Comercial Brasileiro, e sim no

regulamento 737/1850, no art. 19 que traz a matéria de comércio.

Vejam vocês o seguinte: quando surge o Código Comercial Brasileiro, em 1850, logo em

seguida são criados 2 regulamentos: o 737 que trata da matéria de comércio – os atos

de comércio e o 738, que instituía os tribunais de comércio.

Teo

ria

do

s at

os

de

com

érci

o

Atos de Comércio Direito FrancêsLista de Atividades

próprias do comerciante

Direito Brasileiro

Código Comercial 1850 -influencias

Código Francês - 1807

Código Espanhol - 1824

Código Português - 1833

Não continha os atos de comércio

Listas de atividades no Dec. 737/1850

21

O 737 dizia o que era a matéria de comércio; e o 738 dizia que essa matéria de comércio

seria julgada, então, pelos tribunais comerciais. Os tribunais de comércio foram extintos,

e nós continuamos com o regulamento 737 de 1850, até a adoção do CPC de 1939, que

revogou o regulamento 737/1850.

O problema é que a lista dos atos de comércio estava disciplinada neste regulamento;

que foi utilizada até o advento do Código Civil de 2002, quando então foi extinta a teoria

dos atos de comércio.

Mas então nós não tínhamos outra referência; não era idêntico ao Código Francês, que

até hoje você abre e tem uma lista de atividades consideradas próprias do comerciante,

inclusive, com diversas atualizações que foram feitas, por exemplo, profissional liberal

pode ser considerado comerciante, ele pode escolher essa proteção; se for sociedade,

sempre será comercial, ainda que desenvolva atividades que não seriam próprias do

comerciante. Então são mutações que ocorreram ao longo desses quase 200 anos em

que o Código está em vigor na França.

Mas o fato é que o Código Francês tinha – e tem até hoje – uma lista de atividades que

o Código Brasileiro não tinha, nem definia atos de comércio. Então, a definição a gente

encontrava no regulamento 737/1850, que utilizávamos como referência mesmo

revogado, porque ali estavam os atos de comércio.

Nós tínhamos uma lição do Professor Carvalho de Mendonça que dizia o seguinte: com

relação aos atos de comércio – trazia a seguinte classificação: os atos de comércio por

natureza, por dependência e os atos de comércio por força de lei.

Quando o Professor Carvalho de Mendonça tratava dos atos de comércio de acordo com

sua natureza o que ele queria dizer? Ele queria dizer que determinadas atividades só

poderiam ser próprias do comerciante, como por exemplo, a atividade bancária. Então

ele dizia que existem certos atos que são próprios do comércio, que é da natureza, da

substância do ato comercial, como por exemplo, a atividade bancária, em que ninguém

vai dizer que possa ser exercida por quem não é comerciante.

Os atos de comércio por dependência ou conexão, trazia uma situação muito específica

que é daquele momento da teoria dos atos de comércio em que o Código Comercial de

1850 estava em vigor, que o Código Civil de 1916 estava em vigor, nós tínhamos uma

separação no direito contratual, que hoje não existe, entre direito comercial e direito

civil, e que naquela época em que estava em vigor o Código Comercial de 1850 e o

Código Civil de 1916, por exemplo, o contrato de compra e venda tinha uma disciplina

no Direito Civil e outra, diferente, no Direito Comercial. Então era muito importante

saber, naquele momento, se o contrato de compra e venda seria de natureza civil ou

comercial, porque incidiria uma ou outra legislação, com regras diferentes.

Então ele dizia – o exemplo é do Carvalho de Mendonça – se um comerciante adquirisse

um balcão para o seu estabelecimento comercial, seria uma compra e venda mercantil,

porque ele comprou algo para exercício da sua atividade comercial, algo que seria usado

22

na exploração da atividade comercial. Agora, se esse mesmo comerciante compra um

bem para a sua residência, essa compra e venda será regulamentada pelo Código Civil.

Então ele dizia que certos atos atraiam atividade comercial, a lei comercial – como o

comerciante comprando algo para seu estabelecimento: compra e venda mercantil.

Hoje isso não faz mais o menor sentido porque a compra e venda não é mais classificada

no Direito Comercial ou no Direito Civil; agora, as suas regras são uniformes.

Atos de comércio por força de lei. Ele trazia o exemplo do art. 2°, § 1° da Lei 6404/76

(Lei da S/A) que dizia que independentemente do objeto social explorado, a sociedade

anônima é sempre empresária. Naquela época, ela sempre seria considerada uma

atividade comercial; independente de seu objeto, ela sempre explora atos de comércio.

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim

lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons

costumes.

§ 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se

rege pelas leis e usos do comércio.

Então era importante na época a regra do art. 2°, § 1° da Lei 6404/76, porque era um

ato de comércio por força de lei. Toda S/A é atividade comercial. E inclusive a gente

pode perceber que isto está repetido no código Civil de 2002, lá no art. 982, § único,

você vai encontrar a mesma regra: toda S/A é empresária.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a

sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de

empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-

se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Isso é importante porque você não vai precisar fazer diferença entre teoria da empresa,

atividade simples. Então, toda S/A é empresária.

Cuidado com a classificação do Professor Carvalho de Mendonça, porque uma das

críticas da doutrina sobre os atos de comércio, e quem fazia é o Professor Rubens

Requião, era a de não existir um critério científico para se distinguir o que seriam

atividades comerciais e o que não seriam; isso porque era usada uma lista de atividades.

O que estivesse naquela lista de atividades, do art. 19, do regulamento 737/1850, era

considerado próprio do comerciante.

Então, percebam que nós tínhamos um cenário bastante específico para a teoria dos

atos de comércio.

23

Teoria da empresa Bom, então nós chegamos à 3ª fase; essa teoria dos atos de comércio vai ser substituída

pela teoria da empresa, que hoje está em vigor em nosso país.

A teoria da empresa é também conhecida como sistema italiano, e foi incorporada em

nosso país de forma definitiva, com o Código Civil de 2002.

Houve uma certa aproximação legislativa durante certo tempo no Brasil, mas a

incorporação definitiva só aconteceu mesmo com o Código Civil de 2002. Então a

substituição do sistema só aconteceu com o Código Civil de 2002, que foi Influenciado

pelo Código Civil Italiano de 1942.

Portanto a teoria da empresa surge com o Código Civil Italiano de 1942, que vai

influenciar nosso direito, a partir do Código Civil de 2002. Agora, percebam que o

surgimento desse novo sistema é atribuído, por muitos, à Revolução Industrial.

Então, certos autores mencionam que a Revolução Industrial proporcionou a criação

desse novo sistema, porque com ela certos agentes econômicos ganharam muita força,

passando a ter muita importância na economia; e, principalmente, o prestador de

serviço acabou tendo sua importância reconhecida, na medida em que, antes da

Revolução Industrial, ele não tinha uma importância econômica tão acentuada, e isso

muda com a Revolução Industrial. Quer dizer, um determinado setor da economia, um

determinado agente econômico, o prestador de serviço, passa a ter importância para a

economia, o que faz com que passe a reivindicar os mesmos direitos, a mesma proteção

dada para os comerciantes.

Então, vejam que essa pressão que será exercida por um setor que já representava cerca

de 80% da economia, vai resultar na mudança do sistema da teoria dos atos de comércio

para a teoria da empresa. Surge, portanto, a teoria da empresa, que amplia o campo de

incidência do Direito Comercial, porque traz para dentro de si inúmeros agentes

econômicos, que estavam excluídos da teoria dos atos de comércio.

Então, por exemplo, o prestador de serviço não era considerado comerciante, porque

não prestava serviço com intermediação; então ele simplesmente era contratado e

exercia a atividade que ele prestava. Então, o prestador de serviço não praticava atos

de intermediação. Vejam na tela a ideia:

Comerciante

Produtor Consumidor

Lucro

24

Nós temos numa cadeia de consumo, o produtor, e a figura do consumidor. Nessa cadeia

nós temos como intermediário justamente o comerciante. E o que que o comerciante

faz? Ele adquire produtos do produtor e faz a revenda para o consumidor, extraindo,

obviamente, daí o seu lucro.

Então o comerciante adquire produtos e os revende ao consumidor, extraindo daí o seu

lucro; então ele é um agente que faz a intermediação. Essa intermediação era

considerada essencial para a definição do comerciante. Comerciante era aquele que

exercia a atividade comercial com habitualidade, mas sempre praticando atos de

intermediação.

Como o prestador de serviço não praticava atos de intermediação, ele não poderia ser

considerado comerciante; ele estava excluído da atividade comercial. Mas como a gente

percebe, a teoria da empresa traz para seu campo de incidência, diversos agentes

econômicos, que estavam excluídos, inclusive o prestador de serviços. Porque, na teoria

da empresa, você não tem a exigência da prática de atos de intermediação. Então, essa

teoria aumenta o campo de incidência do direito empresarial: inúmeros agentes que

estavam excluídos passam a ser incorporados pela teoria da empresa.

Dissemos, anteriormente, que nós temos que tomar cuidado porque a definição de

comerciante não é a mesma para um empresário.

Como vocês puderam perceber, na época em que nós tínhamos a teoria dos atos de

comércio, era absolutamente necessário praticar atos de intermediação, o que fazia

com que diversas atividades econômicas fossem excluídas da tutela do Direito

Comercial.

E com a teoria da empresa, nós vamos eliminar esse requisito – atos de intermediação,

para incorporar diversas atividades que estavam excluídas do Direito Empresarial. Nós

vamos ter a figura do empresário como sendo uma figura muito mais abrangente, do

que aquela conhecida como comerciante.

Não há dúvida de que o conceito de empresário é mais abrangente que o conceito de

comerciante. Vejam, inclusive, que atividades que eram exercidas por pessoas, não

consideradas comerciantes, hoje essas mesmas pessoas, exercendo as mesmas

atividades, podem ser consideradas empresárias.

Então, fazendo uma comparação entre os requisitos para ser comerciante, e os

requisitos para ser empresário, nós podemos perceber o seguinte:

Quanto à capacidade, esse era um requisito que existia na época da teoria dos

atos de comércio, e continua existindo até hoje, à luz da teoria da empresa. Para

você exercer a atividade comercial você tem que ter capacidade. A gente vai,

inclusive, falar sobre isso quando tratarmos do empresário individual, porque a

capacidade para exercício da atividade empresarial está ligada ao empresário

individual, e não, obviamente, à sociedade empresária.

25

Outro ponto: a questão do registro. Na época dos atos de comércio, assim como

existe hoje, o registro não é condição para ser empresário nem para ser

comerciante; também nada mudou. Na época da teoria dos atos de comércio,

você poderia ser comerciante, independentemente do registro na junta

comercial; se não o tivesse, você seria um comerciante irregular. E continuamos

nesse mesmo cenário, porque ainda que haja uma obrigatoriedade de você se

registrar, se você deixa de se registrar, você ainda pode ser considerado

empresário, se tiver organizado uma atividade econômica. Então, o registro tem

natureza meramente declaratória; salvo, para o empresário rural, que tem uma

regra distinta, própria: só será equiparado a empresário, se tiver optado pelo

registro na junta comercial.

Enfim, é importante que a gente considere que esse quadro comparativo, não faz

diferença entre comerciante e empresário.

Outro ponto que vocês devem ter atenção é o seguinte: a questão pertinente à

habitualidade, para a atividade comercial e o profissionalismo, para a atividade

empresarial. Então, na época dos atos de comércio, a gente exigia que o

comerciante praticasse atos com habitualidade; e hoje, o art. 966 não fala mais

em habitualidade, fala em profissionalismo. Particularmente, entendo que a

expressão profissional é mais adequada que habitualidade; porque, uma coisa é

você ter o hábito, outra coisa é você ser profissional. Você pode ter, por exemplo,

o hábito de jogar futebol todo o fim de semana; mas você é um jogador

profissional? Você vive disso? A diferença entre hábito e profissionalismo existe,

e me parece que a expressão profissionalismo é mais adequada que

habitualidade. Mas na época da teoria dos atos de comércio, a gente falava em

habitualidade como sendo profissionalismo no exercício da atividade. Não era

um simples hábito; mas sim o exercício profissional daquela atividade, viver

daquilo. E esse sistema novo, da teoria da empresa incorporou a expressão

profissionalismo, como eu disse, me parece mais adequada.

Agora, atenção com o seguinte: nós vimos 3 questões – capacidade, registro e

habitualidade/profissionalismo. E, embora nós tivéssemos uma distinção entre as

expressões habitualidade e profissionalismo, eu acabei indicando para vocês que a

habitualidade seria entendida como um ato profissional. Então, na essência, nós temos

distinção entre o comerciante e o empresário.

A distinção está quando você percebe que o comerciante tinha que praticar atos de

intermediação, ao passo que para o empresário não há essa exigência. E a gente pode

comprovar esse cenário, fazendo a leitura do art. 966, do CC/02, que contém a definição

de empresário.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou a circulação de bens ou de serviços.

26

Vejam que a definição aqui é de empresário e não de empresa. Atividade econômica

organizada é sinônimo de empresa. Então quando você fala na figura do empresário,

você percebe que o empresário vai organizar a empresa, e essa empresa existe para

produção ou circulação de bens ou serviços. E é justamente essa expressão serviços, que

nos dá a ideia de que, hoje, o prestador de serviços pode ser empresário. Essa é a

mudança importante que aconteceu a luz da teoria da empresa.

Então, eu posso ter um empresário que seja prestador de serviços, desde que tenha

organizada a atividade econômica.

Percebam que esse art. 966 nos traz uma realidade muito bem definida: o empresário

organiza a empresa, para produção/circulação, de bens, produtos ou serviços. Então o

próprio prestador de serviços pode ser considerado empresário.

Eu digo, inclusive, aos meus alunos, que esse art. 966 traz uma regra; a regra hoje no

Brasil de que todos são empresários. Claro que a gente vai ver que existem exceções,

mas a princípio, quem exerce atividade comercial é empresário.

Agora percebam os senhores o seguinte: a estrutura do direito empresarial vai nos

permitir identificar quem é o empresário no direito brasileiro, quais são as espécies de

empresário.

Então nós estamos aqui diante do empresário no direito brasileiro: o empresário

individual, a EIRELI, e a sociedade.

Percebam os senhores o seguinte: quem é empresário é a SOCIEDADE!! Sócio não é

empresário – apenas participa da sociedade; e não pode falir. No mesmo caso da EIRELI,

Espécies de Empresários

Empresário Individual

Pessoa Natural

Não existe a figura do Sócio

EIRELI

Pessoa Jurídica

Não existe a figura do sócio

Sociedade

Existe a figura do Sócio

Mas este não é o Empresário

No direito Brasileiro

27

o instituidor não é empresário. Apenas participa da EIRELI. Uma pessoa natural só pode

dizer que ela é empresária se for empresário individual.

Agora a estrutura do direito empresa está fundada em 3 institutos que não podem ser

confundidos pelos senhores: empresa, empresário e estabelecimento.

Então a gente tem que saber a distinção entre o conceito de empresa, de empresário e

de estabelecimento. E a gente pode defini-los da seguinte maneira:

EMP

RES

A Atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. EM

PR

ESÁ

RIO quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

ESTA

BEL

ECIM

ENTO

todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Empresário

Empresário Individual

Sociedade Empresária

ERELI

Empresa

Atividade que deve ser organizada do ponto de

vista econômico

Reunião dos fatores de produção

Capital

Trabalho

insumos

tecnologia

Estabelecimento Empresarial

Complexo de bens organizados pelo

empresário para a exploração da

atividade empresarial

objeto de direito

Sujeito de Direitos

28

Vejam que o empresário, nós acabamos de ver, é o individual, a EIRELI ou a sociedade;

e ele vai organizar a empresa. Então o que que é a empresa? É uma atividade que deve

ser organizada do ponto de vista econômico. Como assim? Através da reunião dos

fatores de produção. Exemplo: capital, trabalho, insumos e tecnologia. Percebam que o

empresário organiza a empresa e a explora através do estabelecimento empresarial.

Então, o estabelecimento empresarial é organizado para exercício da empresa. O

empresário pode ser sujeito de direitos, enquanto o estabelecimento comercial pode

ser objeto de direitos.

Nós devemos saber a diferença entre empresário, empresa e estabelecimento.

O empresário é uma pessoa natural ou jurídica, que vai organizar a empresa – uma

atividade organizada do ponto de vista econômico ( e estar organizado do ponto de vista

econômico significa a reunião dos fatores de produção). Então você deve avaliar se

naquela atividade estão reunidos os fatores de produção (capital, trabalho, insumos).

Então, percebam os senhores que esses fatores de produção devem estar

obrigatoriamente organizados na atividade, para que você possa identificar

determinada atividade como sendo empresária.

Por exemplo, se não há a contratação de empregados, a doutrina diz que como não há

mão de obra alheia, não há trabalho, não existe um dos fatores de produção. E com isso,

não existiria a empresa – pela ausência de um dos fatores de produção.

Então a empresa é uma atividade economicamente organizada, pelo empresário,

através da reunião dos fatores de produção. Faltando um deles, não existe empresa. E

se não existe empresa, também não existe a figura do empresário. O empresário para

existir depende, portanto, da organização da atividade econômica. Tanto que a gente

diz que o ponto fundamental é saber se existe ou não atividade economicamente

organizada.

Porque se não existir empresa, não há empresário. E isso traz diversas consequências,

por exemplo: Quem pode falir, ou pedir recuperação judicial? O empresário. Se não

existe uma organização econômica, não há empresário, logo, ele não pode falir, nem

pedir recuperação judicial.

Agora, percebam que o estabelecimento comercial também é organizado pelo

empresário. E o art. 1142 do CC diz que o estabelecimento empresarial é um complexo

de bens, corpóreos e incorpóreos, reunidos por vontade do empresário, para exercício

da empresa. O estabelecimento comercial é, então, instrumento da atividade

empresária.

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de

bens organizado, para exercício da empresa, por empresário,

ou por sociedade empresária.

29

Eu disse que o empresário pode ser sujeito de direitos porque é ele quem pode falir ou

pedir recuperação; empresa não pode, porque é simplesmente uma atividade.

E o estabelecimento é objeto de direitos. Por quê? Porque ele pode ser vendido, pode

ser objeto de um contrato de trespasse (contrato de alienação do estabelecimento

comercial). Eu não compro/vendo uma empresa; eu compro/vendo um

estabelecimento. Então vocês devem ter cuidado com essas terminologias.

Bom agora que já sabemos a diferença entre esses três institutos, vamos ver agora,

quem está excluído da atividade empresarial.

Estão excluídos do direito empresarial:

1. As sociedades cooperativas, por previsão do art. 982 do CC. Elas são sempre

sociedades simples. Mas atenção: embora as sociedades cooperativas, sejam

sempre sociedades simples, ou seja, não empresárias, o seu registro se faz

SEMPRE na junta comercial, por força do art. 18, da Lei das Cooperativas.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a

sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria

de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-

se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Art. 18. Verificada, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a

contar da data de entrada em seu protocolo, pelo respectivo

órgão executivo federal de controle ou órgão local para isso

credenciado, a existência de condições de funcionamento da

cooperativa em constituição, bem como a regularidade da

documentação apresentada, o órgão controlador devolverá,

devidamente autenticadas, 2 (duas) vias à cooperativa,

Excluídos da atividade empresarial

Cooperativas

Art. 982 cc - Sempre Simples, registro na Junta

Empresário Rural

Art. 971 cc - Pode optar pelo registro na junta, equiparando-

se ao empresário

Profissão intelectual

Regra: não exerce atividade empresarial

Exceção: pode ser empresária se houver elementos de

empresa.

30

acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do

Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a

aprovação do ato constitutivo da requerente.

2. O empresário rural – art. 971, no então pode optar por seu registro na junta

comercial, quando então será equiparado ao empresário. Logo, a princípio, ele

não é empresário; pode sê-lo se optar pelo registro na junta comercial. A

jurisprudência do STJ discute a possibilidade de uma recuperação judicial

postulada pelo empresário rural. O desembargador Manoel Pereira Calças tem

várias decisões no sentido de que o empresário rural só tem direito à

recuperação judicial se tiver o registro na junta comercial, pois com o registro

ele passa a ser empresário (tem natureza constitutiva).

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua

principal profissão, pode, observadas as formalidades de que

tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no

Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso

em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os

efeitos, ao empresário sujeito a registro.

3. Profissão intelectual – art. 966, § único: a regra é que não é empresária, salvo se

tiver o exercício da profissão intelectual com elemento de empresa.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce

profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,

ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o

exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Então, percebam que não exercerá atividade empresária aquele que exerce profissão

intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que haja a figura do

colaborador ou do auxiliar. Mas existe uma exceção a essa regra – passa a ser

empresária, quando o exercício desta profissão constituir elemento de empresa. E isso

vai acontecer quando nós tivermos a profissão intelectual absorvida pelos fatores de

produção.

Então, cuidado: porque a regra geral é que não seja considerada atividade empresarial.

Só o será quando o exercício da profissão intelectual estiver absorvido pelos fatores de

produção.

Exemplo clássico: o médico não é considerado empresário, porque exerce profissão

intelectual de natureza científica, mesmo que haja o concurso de auxiliares ou

31

colaboradores (secretária, office boy). É diferente quando se está diante de um hospital,

em que há diversas outras atividades que se juntam à atividade intelectual que ali é

desenvolvida, e que não têm nenhuma natureza intelectual (lanchonete, manobrista,

UTI – hotelaria); tais atividades variadas acabam preponderando, fazendo com que a

atividade intelectual seja mais um elemento daquela empresa, na organização dos

fatores de produção, restando absorvida por este.

No novo Código Comercial busca-se afastar essa distinção. Bastaria, pelo novo código

comercial, ter o registro na junta comercial, para ser considerada atividade empresarial.

Existe muita crítica no sistema hoje existente. O professor Alfredo de Assis Gonçalves

Neto diz que esse dispositivo seria destinado apenas aqueles que têm uma profissão

intelectual regulamentada, exercidas em caráter individual que não seriam

considerados empresários. É o caso, por exemplo, do advogado, que não é considerado

empresário.

O professor entende que, se existir pessoa jurídica, já é suficiente para se enquadrar na

parte final do § único do art. 966 e, portanto, ser atividade empresária.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce

profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,

ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o

exercício da profissão constituir elemento de empresa.

ELEMENTO DE EMPRESA

Enunciado 195 da III Jornada de Direito Civil do CJF

Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda

interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da

absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária

ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.

Nós temos que observar o seguinte: como eu disse, se a atividade intelectual estiver

absorvida, pela organização dos fatores de produção, nós teremos certamente uma

atividade empresarial.

E hoje qual o grande problema que a gente tem? Existem situações numa zona cinzenta,

limítrofe entre o que é empresarial e o que não é.

Muitos advogados, ao procurar registrar uma sociedade do cliente, ficam em dúvida se

deve registrar na junta comercial, ou no cartório de registros de pessoas jurídicas, o que

no futuro, pode ter consequência negativa. A gente costuma brincar dizendo que, na

dúvida, é melhor escolher a junta comercial (“in dubio pro junta”), porque na verdade,

32

a gente tem uma jurisprudência que entende que o registro equivocado, pode gerar

problema em ocasião do requerimento defalência.

Percebam o exemplo:

JURISPRUDÊNCIA NONA CÂMARA CÍVEL Apelação nº: 0106837-38.2004.8.19.0001 Apelante: Imagem Rio Produtos Radiológicos LTDA Apelada: Smil Serviços Médicos Infantil Ltda. Relator: Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva Apelação Civel. Pedido de falência. Prestação de serviços

médicos. Atividade empresarial. Reconhecimento. Sociedade

irregular, falta de registro na Junta Comercial. Reforma da

decisão. Decretação da falência com reconhecimento da

responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios. Recurso

provido.

O Tribunal, no Exemplo acima, reconheceu a possibilidade de ser decretada a falência

de uma clínica médica e, por estar registrada no RCPJ, também decretou a falência dos

sócios, na forma do art. 81 da LF.

Caso de direito falimentar em que a Imagem Rio pediu a falência da Smil Serviços

Médicos LTDA e essa se defendeu dizendo que não seria atividade empresarial, mas

atividade intelectual de natureza científica (clínica médica).

Seus atos constitutivos estavam registrados no CRPJ. O juiz de 1° grau acolheu a alegação

da Smil, extinguindo o processo por ser apenas destinado a quem é empresário. A

Imagem Rio apelou, e o Tribunal decretou a falência, e entendeu que o registo no CRPJ

foi equivocado, e que com isso, os sócios passam a ter responsabilidade ilimitada. E isso,

com a decretação da falência da sociedade, passa a se estender aos sócios, pelo art. 81,

da Lei de Falências.

Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios

ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes,

que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em

relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para

apresentar contestação, se assim o desejarem.

Então a gente tem que tomar muito cuidado com a questão da atividade intelectual, que

demanda muita controvérsia. Sigam aquela regra, e a exceção é interpretada daquela

maneira que foi proposta.

33

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

O empresário individual é pessoa natural. É uma pessoa física que exerce a atividade

empresarial sem a participação de pessoa jurídica (ele não é sócio, ele não participar de

uma EIRELI).

Quem exerce atividade como empresário individual possui um único patrimônio porque

não existe, aqui, a figura da pessoa jurídica e, portanto, não há que se falar em separação

patrimonial. Por isso o servidor público não pode ser empresário individual.

RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL: é ILIMITADA pelas obrigações que

porventura assuma no exercício da atividade empresarial; responderá com todos os

seus bens, presentes e futuros.

O empresário individual tem de ser registrado na junta comercial, tal como determina o

art. 967 do CC. Logo, seguindo a regra do art. 968 do CC e da Instrução Normativa n. 95

do DNRC, indicará o objeto de sua atividade, a sua sede, o capital social e eventual CNPJ

que possuía. Na declaração de ficha de empresário individual, o empresário poderá

indicar um CNPJ tão somente para fins de obtenção de tratamento tributário

semelhante ao concedido às pessoas jurídicas, mas isso não o transforma em pessoa

jurídica.

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro

Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do

início de sua atividade.

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante

requerimento que contenha:

I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado,

o regime de bens;

II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

III - o capital;

IV - o objeto e a sede da empresa.

§ 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição

será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de

Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo

para todos os empresários inscritos.

§ 2º À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades,

serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.

§ 3º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá

solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a

transformação de seu registro de empresário para registro de

34

sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos

arts. 1.113 a 1.115 deste Código.

§ 4º O processo de abertura, registro, alteração e baixa do

microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei

Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, bem como

qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverão

ter trâmite especial e simplificado, preferentemente eletrônico,

opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo

Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do

Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, de

que trata o inciso III do art. 2º da mesma Lei.

§ 5º Para fins do disposto no § 4º, poderão ser dispensados o uso

da firma, com a respectiva assinatura autógrafa, o capital,

requerimentos, demais assinaturas, informações relativas à

nacionalidade, estado civil e regime de bens, bem como remessa

de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM.

O empresário individual possui nome empresarial, chamado de firma individual.

Não existe um contrato social, mas apenas a ficha de inscrição como empresário

individual.

IDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL: Outro ponto importante é a idade mínima para

exercício da atividade de empresário individual. Qual é essa idade? O art. 5º, parágrafo

segundo, V, do CC, fala em emancipação aos 16 anos de idade. Para dar início a uma

atividade nova a idade será, portanto, de 16 anos.

Contudo, à luz do art. 974 do CC, na hipótese de continuidade da empresa, por exemplo,

no caso de morte do empresário individual, essa idade pode ser inferior a 16 anos; não

importará a idade. Uma criança de 10 anos poderia pleitear judicialmente a

continuidade da empresa, uma vez que o art. 974 fala em assistência ou representação.

Esse menor será empresário, embora representado por outrem no exercício da

atividade, sendo este o entendimento majoritário na doutrina, sendo relevante pontuar

a existência de corrente doutrinária no sentido de que, em tais casos, o menor não seria

empresário e, portanto, a empresa ficaria acéfala.

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando

a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único Cessará, para os menores, a incapacidade:

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de

relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com

dezesseis anos completos tenha economia própria.

35

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou

devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por

ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após

exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da

conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser

revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes

legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos

adquiridos por terceiros.

§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o

incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde

que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do

alvará que conceder a autorização.

§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das

Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações

contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que

atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da

sociedade;

II – o capital social deve ser totalmente integralizado;

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o

absolutamente incapaz deve ser representado por seus

representantes legais.

E como ficaria, eventualmente, um crime falimentar praticado por esse empresário de

10 anos? Temos de separar as esferas. No âmbito penal, o critério é o biológico, de modo

que, com menos de 18 anos, o menor não responderá pelo crime. Se maior de 12 anos,

poderá responder por fato análogo ao crime falimentar; se menor de 12 anos sequer

responderá pelo fato.

É importante lembrarmos que a continuidade da empresa também pode decorrer da

declaração de incapacidade do empresário, a depender do grau desta.

Art. 974, parágrafo terceiro, do CC: esse dispositivo é novo e, embora o caput tenha

relação com o empresário incapaz, é importante destacar que ele não se refere ao

empresário individual. Ele está relacionado ao incapaz como sócio, e não como

empresário individual!

ENUNCIADO 05 DA I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL DO CJF

- Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o

empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil

responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração

36

de sua atividade econômica, nos termos do art. 1.024 do Código

Civil.

Crítica - esse enunciado está equivocado, pois estabelece um

benefício de ordem onde não há separação patrimonial; cria um

patrimônio de afetação em favor do empresário individual sem

que haja previsão legal para tanto, ofendendo, em especial, ao

art. 591 do CPC.

Art. 591 - O devedor responde, para o cumprimento de suas

obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as

restrições estabelecidas em lei.

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CASADO: tem disciplina no art. 978 do CC (dispensa de

outorga conjugal para alienação ou gravação de ônus real de imóveis), que é um

dispositivo bastante polêmico, tendo em vista o que dispõe o art. 1.647 do CC

(necessidade de outorga conjugal para alienação ou gravação de ônus real de imóveis).

Aqui devemos observar, ainda, a súmula 377 do STF.

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de

outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os

imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de

ônus real.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos

cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da

separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

Na doutrina, temos duas correntes:

A regra do art. 978 do CC é norma especial e que, como tal, prevalece sobre a

regra geral contida no art. 1.647, I, desde que se trate de empresário individual.

É necessária a outorga conjugal, na forma do art. 1.647, I, do CC, por uma

questão e segurança jurídica (entendimento do professor Juan Vasquez). O que

pode acontecer é de um bem ser destacado do patrimônio do casal, afetando-o

ao exercício da atividade, por exemplo, destinando determinado imóvel para ser

a sede da empresa, com a expressa anuência do cônjuge averbada na junta

comercial e, nesse caso, em eventual alienação posterior do bem, não haverá

necessidade de obtenção de nova outorga conjugal.

Imagine X e Y casados no regime da comunhão universal de bens. X é empresário

individual e possui uma pizzaria, e ao lado desta, há um terreno que é utilizado para

37

estacionamento. Imagine que X resolvesse vender o terreno, e caso fosse dispensada a

outorga conjugal, isso poderia gerar uma insegurança jurídica muito grande, já que

quem comprar pode ficar sujeito a um questionamento judicial por parte de Y (inclusive

haverá dificuldade em fazer o registro no RI, porque o tabelião certamente exigirá a

outorga conjugal).

ENUNCIADO 06 DA I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL DO CJF

– O empresário individual regularmente inscrito é o destinatário

da norma do art. 978 do Código Civil, que permite alienar ou

gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que

exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no

Cartório de Imóveis, devendo tais requisitos constarem do

instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a

consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no

Registro Público de Empresas Mercantis.

Este enunciado indica que seria necessária a outorga conjugal, que poderia ser dada

previamente, ou seja, segue o segundo entendimento exposto. Nessa segunda

orientação, temos, por exemplo, o professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

CONCEITO – art. 1.142 do CC: é um complexo de bens, corpóreos ou incorpóreos,

organizados pelo empresário para o exercício da empresa.

Por que o empresário cria o estabelecimento empresarial? Ele faz isso para que seja

possível o exercício da empresa. Não há como exercer uma atividade empresarial sem

um estabelecimento, nem que seja um estabelecimento virtual.

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens

organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por

sociedade empresária.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL - UNIVERSALIDADE DE BENS

• Maquinas

• Móveis

• Estoque

Materiais

• Marca

• designação do Estabelecimento

• Nome Empresarial

Imateriais

38

NATUREZA JURÍDICA: questão controvertida. /embora tenhamos pelo menos 4

correntes sobre o tema, a adotada pelo direito brasileiro é que considera o

estabelecimento empresarial uma universalidade de fato – art. 90 do CC. O

estabelecimento comercial, segundo nosso ordenamento, é uma universalidade de fato

(art. 1.142, que define o estabelecimento empresaria, c/c art. 90). Essa universalidade

de fato se caracteriza pelos seguintes aspectos – seria uma pluralidade de bens

singulares pertinentes a uma mesma pessoa que dá a esses bens uma destinação

unitária, comum. Ex: o estabelecimento empresarial, quando organizado pelo

empresário, reúne diversos bens que poderiam ser considerados isoladamente, como

marca, nome, automóvel, e esses bens estão ali reunidos para uma destinação comum

(exercício da empresa).

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens

singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação

unitária.

Demais correntes:

Patrimônio de afetação do empresário, que teria o seu patrimônio civil e o seu

patrimônio empresarial, a qual não foi adotada no Brasil, pois, como já dito, não

há separação patrimonial, salvo quando expressamente previsto em lei, como

ocorrido na Lei 10.931/2004 (patrimônio de afetação em casos de incorporações

imobiliárias).

Universalidade de direito, a qual não se sustenta em razão da ausência de

determinação legal para a reunião destes bens pelo empresário.

Pessoa jurídica, a qual não se sustenta, pois, de acordo com o art. 44 do CC, que

traz um rol fechado, o estabelecimento empresarial não se encontra arrolado

como tal. Para esta corrente, o estabelecimento empresarial seria uma pessoa

jurídica, sujeito de direitos. Isso é errado. Pode ser objeto, nunca sujeito.

Observação: A CESPE já afirmou que a teoria da universalidade

de fato explicaria a natureza jurídica do estabelecimento de fato

e que esta concepção teria surgido com o CC de 2002, porém,

essa regra já existia sob a égide do CC de 1916, que já era a

adotada pela doutrina.

39

QUESTÃO: Consoante o entendimento doutrinário dominante, o

estabelecimento é concebido como uma universalidade de bens

que passa a ser uma universalidade de fato na medida em que

seus vários elementos são reunidos em um objetivo econômico

comum.

GABARITO: ERRADO. PEGADINHA!!! Perceba que a questão

estabelece que “passa a ser uma universalidade de fato”. Na

verdade o estabelecimento é uma universalidade de fato desde

o seu início, e não passa a ser.

Observação: Para Fran Martins, as teorias universalistas

entendem que o estabelecimento se trata de uma

universalidade de fato ou de direito, na medida em que

representam vários elementos reunidos com uma finalidade

econômica determinada, a obtenção de lucro.

A universalidade será de Direito quando a união dos diversos

elementos ocorrer por vontade da lei, como no caso da massa

falida ou da herança; será universalidade de fato quando a

reunião de bens ocorrer por vontade do titular, como é o caso

da biblioteca, do rebanho e da galeria de arte.

Atualmente, a doutrina dominante entende que o

estabelecimento empresarial corresponde a uma

universalidade de fato, tendo em vista que corresponde a um

conjunto de bens que se mantém unidos para obtenção de uma

determinada finalidade, em razão da vontade do empresário

(TADDEI, 2010).

Patrimonio aferado da empresa economicamente apreciáveis

Complexo de bens materiais e imateriais - Universalidade de fato - reunidos e

organizados pelo empresário

É um Ente despersonalizado, não é sujeto de direitos nem de obrigações

É um valor econômico, também denominado Fundo de empresa,

Aviamento ou GoodWill of a Trade

ESTABELECIMENTO

40

TRESPASSE E SITUAÇÕES ASSEMELHADAS (reorganização societária e cessão de cotas):

TRESPASSE OU TRANSPASSE OU TREPASSE significa a alienação do estabelecimento

empresarial. Veja o exemplo acima. A Bompreço indústria S/A faz uma proposta de

aquisição do estabelecimento empresarial. Negociação envolvendo estabelecimento

empresarial. Se a Thunder fizer a venda estará configurado o trespasse.

Regra geral, o trespasse se configura com a venda de todo o estabelecimento, no

entanto, em certos casos excepcionais, a venda isolada de um bem (ex: marca; ponto

empresarial), poderia configurar hipótese de trespasse. Mas atenção, para que isso

aconteça, é necessário perceber que o alienante desmantelou o seu patrimônio.

Se com a venda isolada de um bem tiver como consequência o esvaziamento do

estabelecimento, poderemos dar a esta venda isolada o tratamento de trespasse

(exemplo: vende a marca e essa era essencial para a atividade). Perceba, então, que,

em regra, não configura trespasse a venda do ponto comercial. Sabemos que temos a

certeza de que a venda de um bem isoladamente não pode ser considerado trespasse.

Logo, quando tiver aquela faixa “passo o ponto”, a princípio, isso não configura

trespasse, já que estaria adquirindo apenas o ponto (local onde se exerce a atividade

empresarial), mas os outros elementos podem não ser transferidos juntos com o ponto

(ex: marca; nome; instalações). Devemos ter atenção quanto a isso.

Efeitos do Contrato de Trespasse

Terceiros

Art. 1.144 cc

Credores

Art. 1145 cc

Art. 94, III LF

Art. 129, VI LF

Obrigações

Art. 1146 CC

Art. 133 CTN

Art. 448 da CLT

Art. 60 P. Unico LF

41

Efeitos em relação a terceiros: Estabelece o art. 1.144 do CC.

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o

usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá

efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da

inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no

Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na

imprensa oficial.

O efeito quanto a terceiros se produz somente após averbado o trespasse na junta

comercial e publicado na imprensa oficial. Esses requisitos são cumulativos.

Observação: Devemos ter atenção. Para gerar efeitos entre as

partes basta a assinatura do contrato entre elas. O que vimos é

que para gerar efeitos em relação a terceiros, além do

arquivamento da junta, deve ocorrer a publicação.

Para produzir efeitos em relação a terceiros, deve haver a

averbação na junta e a publicação.

Efeitos em relação a credores: Art. 1.145 do CC

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para

solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento

depende do pagamento de todos os credores, ou do

consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta

dias a partir de sua notificação.

Quando que o trespasse tem efeito em relação aos credores anteriores? Devemos

entender que a interpretação do 1.145 é feita da seguinte forma. Primeiro temos que

trabalhar com uma regra: é necessária prévia autorização dos credores anteriores da

alienante, ou seja, é necessário que o alienante faça uma notificação judicial ou

extrajudicial para seus credores anteriores (comerciais e civis) comunicando a sua

intenção de vender o estabelecimento e solicitando a devida autorização. Nessa

notificação será fixado um prazo de 30 dias para que os credores autorizem ou não. O

consentimento pode ser expresso ou tácito (decorrente do silêncio do credor após o

prazo de 30 dias).

No entanto, nem sempre será necessária a prévia autorização. Temos duas exceções:

Pagamento de todos os credores: se a alienante paga todos os

seus credores, é óbvio que ninguém teria interesse para postular

a ineficácia.

Alienante permanece com bens suficientes para pagar todos os

credores: neste caso, a alienante vende o estabelecimento e

42

empresarial, mas possui bens suficientes para pagar seus

credores, ou seja, a garantia não foi abalada.

QUESTÃO (NOTÁRIO ACRE 2006): Considerando o destaque da

empresa e do empresário no direito comercial, julgue os itens

subsequentes.

Estabelecimento empresarial é o complexo de bens reunidos

pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade

econômica. Influenciada pelo princípio da informalidade, a

alienação do estabelecimento empresarial não está sujeita à

observância de cautelas específicas, como, por exemplo, o

contrato ser arquivado na junta comercial.

GABARITO: FALSO. Não há informalidade na alienação do

estabelecimento, já que está sujeito a certos requisitos

(arquivado e publicado).

Sucessão das obrigações do alienante: Antes do CC/2002 o adquirente não respondia,

apenas se houvesse no contrato uma anuência expressa por parte do adquirente

assumindo a dívida da alienante. No entanto, quando falamos isso, parece que o

adquirente não respondia por nada. E não é bem assim, devemos tomar cuidado. O

CC/2002 realmente mudou, mas não totalmente, já que nas obrigações tributárias

continua tendo como fonte o CTN, que é anterior ao CC/2002.

O mesmo ocorre com as obrigações trabalhistas, vez que a CLT é anterior ao CC/2002.

Ou seja, o que o CC/2002 inovou foi quanto as obrigações civis e comerciais.

Obrigações comerciais e Civis: art. 1.146 do CC (apenas para obrigações comerciais e

civis)

Art. 1145 CC

Regra

Notificaçãotodos os credores

Prazo 30 dias

ConsentimentoExpresso ou

tácito

Exceção

Pagamentotodos os credores

Bens Suficientespara pagamento

de todos os credores

43

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo

pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que

regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo

solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto

aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da

data do vencimento.

Três questões importantes tiradas do artigo 1.146 do CC

1. O adquirente somente responde pelas dívidas

contabilizadas

2. Haverá uma solidariedade de 1 ano entre o adquirente e o

alienante.

3. A contagem do prazo depende do momento do vencimento

da obrigação.

4. Se antes da publicação do trespasse, conta-se da publicação,

se após a publicação, conta-se do vencimento.

O que mais é cobrado em prova é a contagem do prazo (item “c” acima). A contagem do

prazo de solidariedade de 1 ano depende do momento do vencimento da obrigação. É

importante saber se no momento em que foi publicado o trespasse se a dívida já estava

vencida ou se venceria após a publicação.

Devemos focar na data da publicação do trespasse, e saber se a obrigação anterior

venceu antes da publicação ou se venceu depois da publicação. Se temos uma

publicação da alienação realizada em 8/07/2013, obrigações anteriores que já estavam

vencidas o prazo de solidariedade de 1 ano começam a contar da própria publicação (8

de julho de 2013 a 8 de julho de 2014). No entanto, se tivermos uma obrigação que é

anterior a 8 de julho mas vai vencer em 20 de dezembro de 2013, o prazo de

solidariedade de 1 ano começará em 20 de dezembro de 2013 até 20 de dezembro de

2014.

PROVA AGU 2010 – CESPE

Após percuciente análise, Beta Ltda. adquiriu, em 10/12/2009, o

estabelecimento empresarial de Alfa Ltda., cujo contrato foi

averbado à margem da inscrição da sociedade empresária, no

Registro Público de Empresas Mercantis, e publicado na

imprensa oficial em 15/1/2010. O referido estabelecimento,

quando de sua alienação, apresentava inúmeros débitos

regularmente contabilizados, todos com vencimento no dia

2/1/2011. Nessa situação, Alfa Ltda. continuará solidariamente

obrigada ao pagamento dos aludidos débitos até 2/1/2012.

GABARITO: VERDADEIRO

Obrigações Tributárias: Aplica-se o art. 133 do CTN.

44

No entanto, o art. 133 tem 2 incisos. Vamos começar falando do inciso II

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que

adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou

estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e

continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão

social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos,

relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à

data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do

comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na

exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da

alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de

comércio, indústria ou profissão.

Devemos tomar cuidado porque no inciso II há uma referência do chamado benefício de

ordem.

Não há a menor dúvida que o adquirente vai responder pelas dívidas tributárias

anteriores do alienante. No entanto, como ele responde? Ele vai responder pelas dívidas

anteriores de duas formas.

Ou vai responder integralmente (inciso I), ou subsidiariamente (inciso II).

O inciso II está escrito que a responsabilidade do adquirente é subsidiária, ou seja, ele

responde subsidiariamente com o alienante. Essa expressão “subsidiariamente” nos

revela a existência de um benefício de ordem em favor do adquirente. Se ele for

executado, ele poderá indicar bens do alienante para serem atingidos em primeiro lugar,

antes do seu próprio patrimônio.

Devemos chamar atenção para dois cenários que irão determinar a aplicação do inciso

II, saber quando aplicar o inciso II. Se o enunciado disser que a alienante do

estabelecimento empresarial continua exercendo uma atividade empresária (qualquer

ramo e em qualquer local), temos então o inciso II (benefício de ordem).

A segunda hipótese é quando a alienante em princípio cessa a exploração da atividade,

mas retoma o exercício da atividade (em qualquer local e em qualquer ramo) em até 6

meses contados do trespasse.

Já o inciso I é diferente. Este estabelece que o adquirente responderá integralmente se

o alienante cessar o exercício da atividade. A expressão integralmente demanda duas

interpretações.

O primeiro alcance da expressão integralmente é dada pelo STJ e pelo Ricardo Lobes

Torres, que significaria solidariamente (ou seja, o adquirente responderia

45

solidariamente com o alienante se este cessasse por completo o exercício da atividade,

ou seja, sem benefício de ordem).

A segunda orientação é dada por Luciano Amaro, que diz que a conclusão da primeira

corrente é absurda, porque o artigo diz integralmente, e esta não se confunde com

solidariamente – a solidariedade não se presume, decorrendo da lei ou do contrato

(sendo assim, o único que responderia é o adquirente). Enfim, devemos seguir a

corrente de acordo com o concurso.

QUESTÃO 80 (AGU 2012)

O adquirente de um fundo de comércio é subsidiariamente

responsável, juntamente com o alienante que continue a exercer

a atividade comercial em outro estado, pelos tributos devidos

até a data da venda desse fundo.

VERDADEIRO

Quanto à questão a acima, pouco importa se o alienante está exercendo a atividade em

outro estado. Assim, a afirmação é verdadeira.

Obrigações Trabalhistas: Devemos analisar o art. 448 da CLT.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da

empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos

empregados.

Esse dispositivo indica que haverá uma sucessão trabalhista. Ou seja, o adquirente terá

que honrar as dívidas trabalhistas anteriores. Perceba que tanto a sucessão tributária

Sucessão Tributária

Subsidiariedade

Benefício de Ordem -Art. 133, II CTN

Alienante CONTINUA explorando uma

atividade

Sunsidiáriedade

Benefício de Ordem -Art. 133, II CTN

alienante RETOMA o exercício da atividade

até 6 meses do trespasse

Integralidade

Solidariedade? - Art. 133, I CTN

alienante não exerce mais quaquer

atividade

46

quanto a trabalhista não há formalidades, ou seja, não é necessário pedir autorização,

vai ter sucessão (ficar atento), independe de estar ou não regularmente contabilizado.

QUESTÃO 10 (AGU 2012)

Suponha que a pessoa jurídica Alfa Alimentos Ltda. Adquira o

estabelecimento empresarial da Beta Industria alimentícia Ltda.

Nessa situação, a adquirente responderá pelo pagamento de

todos os débitos anteriores a transferência, incluindo-se os

trabalhista e tributários, desde que regularmente

contabilizados.

FALSO

Lembre-se: para obrigações trabalhistas e tributárias não é necessário contabilização.

PROCESSO FALIMENTAR ( art. 141, II da Lei de Falências):

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive

da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das

modalidades de que trata este artigo:

I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida

no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do

ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não

haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor,

inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação

do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

Esse dispositivo só se aplica quando houver a venda do estabelecimento empresarial em

um leilão da massa falida. Neste caso, o arrematante não será responsável pelas dívidas

anteriores (qualquer dívida).

RECUPERAÇÃO JUDICIAL (art. 60, parágrafo único da Lei de Falência):

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver

alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do

devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto

no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer

ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do

devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o

disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

Sempre temos que olhar o art. 141, § 1º. A regra é que não ocorra sucessão na falência

e na alienação de estabelecimento em decorrência do cumprimento de um plano de

47

recuperação JUDICIAL. Contudo, o art. 141, § 1º, a qual o dispositivo em tela se refere

traz certas situações específicas, que excepcionam a regra. Vejamos:

Art. 141[…] § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não

se aplica quando o arrematante for:

I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau,

consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida;

ou

III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar

a sucessão.

OBS: Na recuperação extrajudicial haverá a aplicação da regra da sucessão (vale a regra

geral).

CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA ; AVIAMENTO; OUTRAS QUESTÕES:

A. Penhora da sede do Estabelecimento empresarial: Súmula 451 do STJ – é

legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial.

B. Cláusula de não concorrência (art. 1.147 e parágrafo único do CC/2002): Em

regra, essa cláusula é implícita. É aplicada no trespasse, usufruto, e

arrendamento mercantil.

Devemos analisar os limites e os fundamentos de cláusula de não concorrência. Quando

houver a venda do estabelecimento empresarial, a alienante, em regra, não poderá

fazer concorrência ao adquirente. Veja que essa não concorrência é decorrente de uma

interpretação do art. 1.147 que nos conduz à seguinte conclusão: a regra é

compreender a cláusula de não concorrência como sendo implícita no trespasse. Por

que?

Na verdade, se pegarmos um contrato de trespasse e não encontrar nenhuma cláusula

a respeito da possibilidade do alienante concorrer com o adquirente, chegaremos à

conclusão de que ele não pode concorrer. Ele só poderá concorrer se houver

autorização expressa.

Há um caso emblemático citado em todos os livros que é o caso da companhia Juta. A

companhia Juta era controlada pelo Conde Álvares Penteado. Esse conde fez o trespasse

do estabelecimento, e 1 ano depois, no mesmo bairro e no mesmo ramo de atividade,

ele se restabeleceu, criando uma concorrente.

Os adquirentes da companhia Juta ingressaram em juízo com uma obrigação de não

fazer, o advogado era Carvalho de Mendonça, sendo proposta a ação, dizendo que o

alienante não poderia concorrer.

Essa questão chegou ao STF, e até o derradeiro recurso no STF, Carvalho de Mendonça

sustentava a tese de que a cláusula de não concorrência seria implícita, e então os Réus

48

contrataram Rui Barbosa. Este sustentou que a cláusula de não concorrência seria

inconstitucional, porque violaria o princípio da livre iniciativa, e também sustentou que

ela teria que ser expressa no contrato.

O primeiro argumento, quanto à inconstitucionalidade da cláusula de não concorrência

não foi aceito pelo STF, porque este entende que devemos interpretar a cláusula de não

concorrência com razoabilidade. Ela tem limites. Temos o limite quanto ao tempo,

território, e atividade. Ou seja, quanto ao limite ao tempo, o prazo é estipulado no art.

1.147 (5 anos - pode ter um prazo maior? A princípio não, apenas de demonstrar

razoabilidade).

Limite quanto ao território diz respeito ao local de exercício da nova atividade

empresarial – não faz sentido vender uma padaria em Copacabana, e abrir uma padaria

no dia seguinte em Salvador, porque ninguém sairá de Copacabana para comprar pão

em salvador.

Quanto ao limite da atividade, podemos dar como exemplo aquele que vende uma

padaria e abre uma loja do lado que explore o comércio de restaurante, uma vez que

não concorrem entre si.

O objetivo é a proteção da clientela (boa-fé do adquirente). Na época do caso citado,

o STF acolheu a segunda tese de Rui Barbosa de que a cláusula deveria ser expressa

(1913). Vale lembrar que ela é implícita materializada no CC/2002, ou seja, o CC/2002

adotou a tese do professor Oscar Barreto Filho (devemos citar esse autor).

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do

estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos

cinco anos subsequentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do

estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá

durante o prazo do contrato.

OBS: Quando for cláusula de não concorrência quanto à usufruto

ou à arrendamento, de acordo com o parágrafo único, vai durar

durante todo o contrato.

Aviamento: O aviamento é o potencial de lucratividade do estabelecimento empresarial. Podemos

classificar o aviamento em três situações.

1. Potencial de lucratividade: A doutrina amplamente majoritária (podemos citar

Fábio Ulhoa Coelho e Ricardo Negrão), afirma que o aviamento é o potencial de

lucratividade do estabelecimento empresarial. Ele não é um elemento, não é um

bem integrante do estabelecimento, e, sim, o potencial de lucro do

estabelecimento.

49

2. Objetivo e Subjetivo: O aviamento subjetivo está relacionado à pessoa do

empresário, a reputação que esse empresário possui. Com relação ao aviamento

objetivo, diz respeito ao próprio negócio em si, e não ligado à pessoa que o

conduz, mas ao próprio estabelecimento em si, tanto que o aviamento objetivo

pode ser negociado (ex: contrato de franquia).

3. Goodwill of a trade: é sinônimo de aviamento.

Aviamento É o potencial de lucratividade e o aumento do valor global do

estabelecimento empresarial decorrente de sua organização comercial. Quanto maior a

organização, maior o potencial de lucratividade do estabelecimento, ou seja, é a soma

dos bens corpóreos e incorpóreos do estabelecimento, acrescidos de sua organização e

capacidade de gerar lucros.

Segundo o entendimento do Prof. Fabio Ulhoa Coelho:

O valor agregado ao estabelecimento é referido, no meio empresarial, pela locução

inglesa goodwill of a trade, ou simplesmente goodwill. No meio jurídico, adota-se ora a

expressão ‘fundo de comércio’ (derivado do francês founds de commerce, e cuja

tradução mais ajustada seria, na verdade, ‘fundos de comércio’), ora ‘aviamento’ (do

italiano aviamento), para designar o sobrevalor nascido da atividade organizacional do

empresário. Prefiro falar em ‘fundo de empresa’, tendo em vista que o mesmo fato

econômico e suas repercussões jurídicas se verificam na organização de

estabelecimento de qualquer atividade empresarial.

Sempre que falamos em aviamento, temos a questão da clientela. Fábio Ulhoa Coelho

diz que CLIENTELA é um conjunto de pessoas que frequentam o estabelecimento. A

clientela, para Ulhoa, não é um elemento integrante do estabelecimento empresarial,

porque ninguém pode se apropriar de um conjunto de pessoas.

Há, no entanto, entendimento contrário, como Sérgio Campinho e Oscar Barreto Filho,

que separam clientela da freguesia. Para esses autores, clientela é aquela que

frequenta o estabelecimento por fatores subjetivos (ex: aquele que sempre almoçam

no mesmo restaurante porque apreciam o atendimento dispensado pelos garçons) e

freguesia por fatores objetivos (ex: aquele que sempre almoçam no mesmo

restaurante apenas porque este é o mais próximo de seu local de trabalho).

Ricardo Negrão faz uma crítica com relação à distinção de clientela e freguesia, porque

essas expressões acabam sendo utilizadas no cotidiano como sinônimo.

Sub-rogação contratos: art. 1.148 do CC/2002.

Devemos ter cuidado com a vedação expressa e a vedação de caráter pessoa. O que é a

sub-rogação dos contratos? Eu faço a alienação do estabelecimento empresarial. Como

ficam a questão dos contratos celebrados pelo alienante para manutenção do

estabelecimento? A regra geral é que esses contratos serão sub-rogados pelo

50

adquirente. No entanto, cuidado – não haverá essa possibilidade se houver vedação

expressa no próprio contrato ou ainda se esse contrato tiver caráter pessoa.

CUIDADO: o enunciado nº 8 da I Jornada de Direito Comercial

(“A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração

atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não

possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato

de locação”), afirma que dentro dessa regra (da subrogação),

está o contrato de locação, o que é questionável, porque a lei do

inquilinato diz que o contrato de locação teria caráter pessoal,

ou seja, não deveria haver essa sub-rogação. Por que fizeram

esse enunciado? Porque a maioria entende que esse enunciado

é importante porque o contrato de locação talvez seja um dos

principais para a manutenção do negócio. Mas fica essa

polêmica no ar.

Cessão dos Créditos do Estabelecimento empresarial:

Essa cessão de créditos só tem efeitos no momento em que ocorrer a publicação. Art.

1.149 do CC/2002.

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento

transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores,

desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará

exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

Questões

Aviamento

Penhora da Sede

Cessão de Créditos

Sub-rogação dos contratos

Cláusula não concorrencia

Penhora da sede

•Sumula 451 STJ -é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial

Não concorrência

•Regra - Implícita

•trespasse -arrendamento -usufruto

•limites

•fundamentos

aviamento

•potencial de lucratividade

•objetivo e subjetivo

•GOODWILL OF A TRADE

Sub-rogação contratos

•vedação expressa

•carater pessoal

cessão de créditos

•Efeitos após publicação

51

QUESTÃO CESPE (TJBA 2012)

A Doutrina distingue duas formas de aviamento: o objetivo e o

subjetivo, estando o objetivo associado à pessoa que esteja à

frente da empresa e que empresta a esta todo o seu prestígio.

FALSO

A questão acima foi extraída do professor Ricardo Negrão, que insiste na diferença entre

o aviamento objetivo e subjetivo (o Ulhoa também cita essa distinção). A questão é falsa,

em razão do aviamento objetivo estar ligado ao próprio estabelecimento, reputação do

próprio estabelecimento, tanto que esse aviamento objetivo pode ser transferido,

inclusive através do contrato de franquia. Por outro lado, o aviamento subjetivo, que

está relacionado à reputação daquele que está à frente da empresa, o aviamento

subjetivo não pode ser transferido.

QUESTÃO CESPE (TJMA 2013)

É vedado ao alienante de um estabelecimento empresarial fazer

concorrência ao adquirente nos cinco anos posteriores à

transferência, salvo mediante expressa autorização.

Verdadeiro

QUESTÃO VUNESP (TJRJ 2012) Na transferência do

estabelecimento empresarial, é correto afirmar que desde que

determinado no contrato, as partes poderão acordar que a

transferência não importará a sub-rogação do adquirente nos

contratos estipulados para a exploração do estabelecimento

VERDADEIRO

PROVA VUNESP 2012 – MAGISTRATURA RJ. No caso de

arrendamento do estabelecimento, é possível,

independentemente de autorização expressa, que o arrendador

concorra com o arrendatário.

GABARITO: ERRADO. Não pode concorrer; é necessário

autorização.

52

PROVA VUNESP 2012 – MAGISTRATURA RJ - (D) a cessão dos

créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá

efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento

da realização do contrato.

GABARITO: ERRADO. A cessão de créditos ocorrerá a partir da

publicação do trespasse.

AVIAMENTO

Bom, meus amigos, vamos começar o nosso segundo bloco. Aqui, vamos prosseguir no

exame do estabelecimento empresarial. Vimos a cláusula de não concorrência no bloco

anterior. Vamos agora começar a falar sobre o chamado aviamento. Vamos à tela então,

senhores. Vamos entender, então, o que significa o aviamento e vamos, aqui, tecer

alguns comentários sobre questões que giram em torno desse tema. Vamos, aqui,

inclusive, falar sobre aviamento objetivo e aviamento subjetivo, e também vamos fazer

menção a esta expressão equivalente, que é uma expressão que está relacionada ao

aviamento, que é a goodwill of a trade:

Vejam vocês: nós temos, aqui, a questão do aviamento tratada da seguinte maneira: em

primeiro lugar, eu tenho que entender que o aviamento seria o potencial de

lucratividade do estabelecimento. Estabelecimento empresarial, ele tem como

sinônimo o fundo empresarial. Estabelecimento empresarial, como a gente viu, é a

conjugação de todos os bens, corpóreos e incorpóreos, reunidos pelo empresário, para

o exercício da empresa. Então o empresário vai organizar bens móveis, como utensílios,

carros e etc, e também bens que são incorpóreos, como a marca, o ponto, o nome,

eventual direito de propriedade industrial, etc.

Percebam que todos esses bens têm um valor unitário, claro. Cada um desses bens tem

um valor que pode ser considerado singularmente. Só que esses bens estão ali reunidos

para o exercício da atividade empresarial. Então eles estão ali reunidos com um objetivo,

com uma finalidade, que é a exploração da atividade e, na medida em que estão bem

organizados, passa a ter um sobre valor, e esse sobre valor seria, portanto, o que eles

chamam na doutrina de fundo empresarial, e muitos também dizem que quando um

estabelecimento está bem organizado, ele tem um aviamento maior do que aquele

outro que não está, mesmo sendo do mesmo ramo no exercício da atividade, tão

organizado quanto o primeiro.

Aviamento

Potencial de Lucratividade

Objetivo e Subjetivo

Goodwill of a trade

53

Então, o aviamento, vocês vão defini-lo como potencial de lucratividade do

estabelecimento empresarial. Então, o aviamento é tão-somente o potencial de

lucratividade do estabelecimento. Ele é um elemento que integra o estabelecimento?

Não, o aviamento não é um bem, não é um elemento que integra o estabelecimento,

também conhecido como goodwill of a trade.

A gente tem que ter atenção, que há uma classificação, inclusive citada com bastante

propriedade pelo professor e desembargador Ricardo Negrão. O professor Ricardo

Negrão, ele classifica o aviamento como sendo objetivo e subjetivo.

O aviamento objetivo está relacionado à fama do próprio estabelecimento comercial.

O aviamento está relacionado à atividade em si, o aviamento objetivo.

O aviamento subjetivo estaria, por outro lado, relacionado à pessoa do empresário.

Ricardo Negrão continua e diz que apenas o aviamento objetivo pode ser objeto de

negociação empresarial. Mais precisamente, nós vamos ter uma utilidade prática com

essa percepção do Ricardo Negrão quando nos deparamos com um contrato de

franchising.

O contrato de franquia empresarial tem como norte, justamente, diz o Ricardo Negrão,

o aviamento objetivo, porque esse contrato só se viabiliza em razão da fama adquirida

pelo próprio negócio, que já foi, segundo o contrato de franquia e o seu objetivo, testado

pelo consumidor e, portanto, já existe um negócio, ali, formatado de sucesso. Então,

uma coisa é você começar do zero; outra coisa é você pegar um negócio formatado, que

já foi testado e aceito pelo consumidor, aprovado pelo consumidor e inclusive, pelo

contrato de franchising, é obrigatória a transferência do know-how por parte do

franqueador para o franqueado. Então, existe ali um contrato de colaboração, de auxílio,

e que exige-se que o segredo do negócio seja transferido para o franqueado. O

aviamento objetivo e subjetivo costuma cair bastante nas provas do TRF.

Sub-rogação de contratos

Nós temos aqui, agora, a sub-rogação dos contratos que foram celebrados para a

exploração do estabelecimento empresarial. Vocês devem perceber que, para o

exercício da atividade empresarial, para que o estabelecimento empresarial ali

organizado possa, efetivamente, estar no exercício prático da atividade empresarial, é

necessário que o empresário celebre diversos contratos para a manutenção da

atividade, do exercício da empresa.

Quando há um trespasse, é natural você verificar, no caso concreto, se o adquirente

poderá manter os contratos até então celebrados pelo alienante do estabelecimento,

para o exercício daquela empresa, para a manutenção daquele estabelecimento

empresarial. Haverá ou não sub-rogação dos contratos pelo adquirente?

Eu vou, aqui, focar principalmente num contrato que dá margem à controvérsia, que é

contrato de locação empresarial. Um dos principais contratos para a manutenção do

54

estabelecimento empresarial, sem dúvida alguma, é o contrato de locação empresarial,

contrato que está ali para a questão relacionada ao ponto empresarial. Quem adquire

um estabelecimento empresarial naturalmente quer manter aquele ponto empresarial.

Existe uma regra geral que está prevista no art. 1.148, CC/02. E vocês têm que observar

essa regra do art. 1148 da seguinte maneira: regra geral – haverá sub-rogação. O

adquirente do estabelecimento empresarial se sub-roga nesses contratos para a

operação do estabelecimento empresarial que ele adquiriu. Existem duas exceções a

esta regra: não haverá sub-rogação

1) quando o contrato tiver caráter pessoal (intuitu personae) ou

2) quando houver uma vedação expressa quanto à sub-rogação, em caso de trespasse,

no próprio contrato.

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência

importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados

para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter

pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa

dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa

causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Contrato de locação, segundo a lei do inquilinato, tem caráter pessoal. Então, seria um

contrato intuitu personae. “Então, professor, quando a gente está diante de um contrato

de locação, entra dentro daquela exceção que o sr. Mencionou”. Cuidado, porque o

tema é muito polêmico, independentemente da questão que foi aqui indicada.

Uma primeira orientação vai se fundamentar no art. 13 da Lei do Inquilinato e vai dizer

“olha, não pode ter sub-rogação do contrato de locação, porque ele é um contrato que

tem caráter pessoal; o art. 1.148, CC diz que, quando tiver caráter pessoal, não haverá

sub-rogação”.

E a segunda orientação, materializada inclusive no enunciado n.º 8 da primeira jornada

de direito comercial do CJF, diz que haverá sub-rogação, inclusive do contrato de

locação. Porque, mesmo tendo caráter pessoal, é um contrato fundamental, para o

exercício da atividade empresarial, para a manutenção do estabelecimento empresarial.

Quer dizer: o ponto empresarial é um contrato fundamental para o exercício da

atividade empresarial, de maneira, então, que nessa orientação, mesmo tendo caráter

pessoal, esse contrato se sub-roga em favor do adquirente.

Enunciado 8 da primeira jornada de direito comercial do CJF: A

sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração

atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não

possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato

de locação.

55

Agora, cuidado. Tem que saber o seguinte: se, por acaso, no

contrato de locação estiver escrito que não haverá sub-rogação,

aí, a meu sentir, não vejo como aplicar essa corrente que vimos

agora. Então, são duas orientações. Cuidado com esse tema.

Cessão de créditos

Voltando, então, ao nosso estudo, vamos falar aqui de sessão de créditos do

estabelecimento empresarial:

Quando o adquirente do estabelecimento empresarial faz a aquisição desse

estabelecimento, nós temos, obviamente, a cessão desses créditos em favor do

adquirente, mas a questão é: eventuais pagamentos realizados em favor do antigo

proprietário poderão ser opostos pelo devedor ao novo adquirente? Cuidado, porque o

examinador vai querer saber quando que haverá esse efeito do trespasse em relação à

cessão de créditos.

Os efeitos do contrato de trespasse, inclusive quanto à questão da cessão de créditos

oriundos desse estabelecimento ocorrem, portanto, após a publicação.

NOME EMPRESARIAL

Já podemos, então, passar para o estudo de um elemento que integra o

estabelecimento empresarial, que seria o nome empresarial:

A primeira questão que a gente tem que tomar cuidado é a seguinte: o nome

empresarial identifica o empresário. A gente não pode confundir nome empresarial com

a marca nem com o título de estabelecimento. São institutos diversos. O nome

empresarial, como vocês já sabem, identificará o empresário; a marca identificará

produtos ou serviços; ao passo que o título do estabelecimento identifica o ponto

empresarial, o local do exercício da atividade empresarial. O nome empresarial tem

disciplina a partir do art. 1.155, CC/02. O empresário adotará um nome empresarial.

Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a

denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para

o exercício de empresa, identificará, portanto, o empresário.

Bom, e é claro que este nome, uma vez registrado, nós temos aqui, então, uma proteção

para o titular, na forma do art. 1.166, CC/02.

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos

das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro

próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do

respectivo Estado.

56

A proteção do nome empresarial ocorre apenas em nível estadual. Isso significa dizer,

por exemplo, o seguinte: o nome empresarial tem que ser registrado na junta comercial.

Existe uma junta comercial em cada estado da federação e no DF. Se eu tenho um nome

empresarial registrado na junta comercial do Rio de Janeiro, com a proteção estadual,

essa proteção não se estende para o território de São Paulo, por exemplo. Então, nada

impede que outra pessoa tenha o mesmo nome empresarial registrado em São Paulo.

Hoje, à luz do CC/02 e da própria jurisprudência do STJ, não há como sair desse cenário

porque o próprio STJ já julgou inúmeras vezes situações como essa, a proteção, então,

se dá em nível estadual. Significa dizer, então, que é possível a coexistência de dois

nomes empresariais de titulares diferentes que sejam idênticos ou semelhantes, desde

que estejam em juntas comerciais separadas, ou seja, juntas comerciais do Rio, ou juntas

comerciais da Bahia, de Pernambuco, etc.

Agora, existe a possibilidade de você estender essa proteção do nome empresarial para

todo o território nacional. Como é que se faz isso? Você vai ter que averbar o nome

empresarial em cada junta comercial do país.

Resumindo: Assim como as pessoas físicas, todo empresário, pessoa física ou jurídica,

precisa de um nome para se apresentar nas relações de fundo econômico, a fim de

adquirir direitos e assumir obrigações atinentes à empresa que exerce.

O nome é elemento de identificação do empresário, não se confundindo com outros

elementos identificadores como as marcas, o nome de domínio e o título do

estabelecimento. O nome identifica o empresário, a marca identifica uma determinada

categoria de produtos e serviços; o nome de domínio indica a página na rede mundial

de computadores e o título do estabelecimento identifica o ponto. Portanto, por

representarem realidades distintas, gozam de diferente tratamento pelo Direito

(ULHOA, 2003).

A partir do registro do nome empresarial, o qual é realizado perante a Junta Comercial,

ele passa a merecer proteção jurídica, garantindo-se, assim, sua exclusividade, nos

termos do art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal:

"Art. 5º.XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais

privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às

criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de

empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o

interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico

do País;"

A referida proteção é reiterada no art. 33 da Lei n.º 8.934/94 (Lei do Registro Público de

Atividades Mercantis) e no art. 13, § 1º da Instrução normativa n.º 43/96 do

Departamento Nacional de Registro do Comércio. Tais dispositivos afirmam,

expressamente, que a proteção ao nome da empresa advém do arquivamento dos atos

constitutivos perante a junta comercial competente.

57

Sistemas legislativos Na criação do nome empresarial existem três sistemas legislativos a serem adotados, o

da veracidade (adotado pelo Brasil), o da liberdade plena (adotado na Inglaterra e nos

Estados Unidos) e o sistema misto ou eclético adotado na Alemanha (LOPES, 2010).

O sistema da veracidade baseia-se nos princípios da exclusividade e novidade, a fim de

se evitar confusão entre os empresários. A exclusividade evita que o mesmo nome seja

registrado mais de uma vez, e a novidade prescreve que não poderão ser criados nomes

repetidos ou semelhantes aos já existentes. Também, por esse sistema, o nome deve

ser o mais puro reflexo da realidade, proibindo-se a indicação de informações falsas no

nome.

No sistema de liberdade plena, os empresários poderão adotar qualquer forma de nome

e, no sistema misto ou eclético, inicialmente, deverão ser observados os princípios do

sistema da veracidade. Apesar disto, neste último sistema, caso ocorra a sucessão, o

mesmo nome poderá ser usado ainda pela pessoa que adquirir os direitos sobre a

empresa sem qualquer restrição.

Existem duas espécies de nome empresarial: a firma e a denominação. Alguns

empresários só podem adotar uma espécie e outros podem adotar qualquer das duas

espécies. Nesse sentido, o empresário individual só pode adotar a firma, enquanto a

sociedade anônima só pode utilizar a denominação, por fim, a sociedade limitada pode

utilizar qualquer uma das duas espécies.

Fundamentalmente, existem duas diferenças entre firma e denominação, a estrutura e

a função. A estrutura da firma tem por base o nome civil dos sócios ou do próprio

empresário, enquanto a denominação utiliza qualquer signo linguístico, seja ou não o

nome civil de sócio da sociedade. Quanto à função, a diferença consiste no fato de que

a firma também serve de assinatura.

Alienação do nome empresarial Quanto à alienação do nome empresarial, nós devemos entender, inicialmente, à luz do

art. 1.164, caput , que o nome empresarial não poderá ser objeto de alienação, ao passo

que o parágrafo único desse dispositivo traz uma exceção: diz que, quando houver um

trespasse, é possível a alienação do nome empresarial, sendo que o adquirente deste

nome empresarial, que é o adquirente do trespasse, ele terá que continuar o usando o

próprio nome que ele já possui e, se quiser usar o nome empresarial que ele adquiriu,

ele terá que colocar, após o nome dele, a cláusula “sucessor de”, e depois ele irá citar o

nome empresarial que ele adquiriu.

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de

alienação.

Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre

vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante,

precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

58

Agora, cuidado com o seguinte: existe uma posição minoritária, que é sustentada pelo

professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto, que afirma que nós deveríamos fazer uma

interpretação desse dispositivo (art. 1.164, caput), à luz da Constituição.

O professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto diz o seguinte: olha, o nome empresarial,

ele pode ser da espécie firma, pode ser da espécie denominação. O nome empresarial

da espécie firma tem natureza de direito da personalidade. E o direito da personalidade

tem como característica ser inalienável, de maneira que, a princípio, o nome empresarial

da espécie firma realmente não poderia ser objeto de alienação, em razão dessa

natureza que ostenta.

Agora, ele não vislumbra o mesmo cenário quando se está diante da espécie de nome

empresarial denominação, que tem aquele chamado elemento fantasia. Vejam que,

para ele, esse nome empresarial denominação, essa espécie de nome empresarial tem

natureza patrimonial. Então, para ele, não poderia o legislador civilista limitar a

possibilidade de disposição do patrimônio pelo seu titular sem que houvesse uma

razoabilidade para tanto. Como assim? A gente sabe que é um direito e garantia

fundamental do indivíduo o seu patrimônio e, por consequência, a disposição desse

patrimônio. Claro que a legislação infraconstitucional pode limitar esse direito e garantia

individual, desde que haja razoabilidade. Ele não enxerga essa razoabilidade com

relação à venda do nome empresarial da espécie denominação, porque ele diz: qual é o

direito da personalidade aqui? Não existe. Seria um direito patrimonial e que não

ofenderia nenhum outro cenário, nenhum outro direito, de maneira, então, que ele

afirma que, para o nome empresarial da espécie denominação, haveria a possibilidade

de venda desse nome empresarial.

Existem, como nós já sabemos, duas espécies de nome empresarial: a firma e a

denominação, sendo que a firma pode ser classificada em individual e também pode ser

chamada de razão social: Então a gente tem que ter cuidado, porque, quando a gente

fala em firma individual, isso se aplica para o empresário individual:

Nome Empresarial

Identifica o empresário

Proteção Estadual

Alienanção

Art. 1.164 caput

Art. 1.164 p. Unico

Espécies

Firma

Individual

Razão Social

Denominação

Princípios

Veracidade

Moralidade

NovidadeSociedade em conta

de participação

59

Então a gente tem que ter cuidado, porque, quando a gente fala em firma individual,

isso se aplica para o empresário individual:

Então, firma individual é para o empresário individual. É ele quem tem firma individual.

Se alguém quer ser empresário individual, tem que adotar um nome empresarial, como

nós já sabemos. E esse nome empresarial será a chamada firma individual.

Agora, razão social. O que seria a razão social? Bom

existe uma fórmula para você entender o que é uma

razão social. Seria firma, adotada por uma pessoa

jurídica. Então, percebam: firma adotada por pessoa

jurídica.

Então, quando você tiver, por exemplo, sociedade em

nome coletivo. A sociedade em nome coletivo usa que

espécie de nome empresarial? Usa a firma. Então,

nesse caso aqui, a gente tem a perfeita conformação

da fórmula: firma + pessoa jurídica = razão social.

Então a primeira coisa que tem que saber: é pessoa jurídica? Aqui, a gente tem uma

pessoa jurídica, porque a sociedade em nome coletivo é uma pessoa jurídica, uma

sociedade. Essa pessoa jurídica usa a espécie de nome empresarial firma? Usa. A

sociedade em nome coletivo só pode usar firma. Então, como ela só usa firma, você

pode dizer que o nome empresarial adotado por uma sociedade em nome coletivo é

firma, mas você pode até falar mais: é uma razão social.

Agora, vamos imaginar que nós tivéssemos,

aqui, por exemplo, uma S/A. S/A é uma pessoa

jurídica, sem dúvida. Só que a S/A usa uma

denominação. Então, a S/A não tem razão

social. Se ela usa denominação é óbvio que ela

não usa firma. E você aprendeu que a razão

social, o que é que ela é? Firma utilizada por

pessoa jurídica. Quando você tem uma S/A e diz

que ela usa denominação, pronto, você jamais

poderá dizer que ela tem uma razão social.

Então, por exemplo: petróleo brasileiro S/A é o

nome empresarial da Petrobrás. A Petrobrás ela

não tem razão social, ela tem denominação.

Então, não tem mistério: ouviu falar em razão

social, é simples: é uma firma utilizada por

pessoa jurídica. Como tem que ser utilizada por pessoa jurídica, você jamais dirá que um

empresário individual terá razão social. Ele tem firma, só que é individual.

O empresário individual usa firma individual. Sociedade em nome coletivo e a sociedade

em comandita simples, as duas só podem usar firma. Como as duas são pessoas jurídicas

Firma

Pessoa Jurídica

Razão Social

EMPRESÁRIO

Empresário Individual

Soc. Nome Coletivo

Soc. Comandita Simples

Soc. Anônima

Sociedade Limitada

Comandita por Ações

EIRELI

Soc. Conta participação

NOME EMPRESARIAL

Firma Individual

Firma Coletiva ou Razão social

Firma Coletiva ou Razão social

Denominação

Firma ou Denominação

Firma ou Denominação

Firma ou Denominação

Nao tem nome empresarial

60

e só podem usar firma, você pode dizer que elas têm razão social, também chamada de

firma coletiva. Sociedade anônima só usa denominação. Sociedade limitada, sociedade

em comanditas por ações, tá lá na lei de S/A, e a EIRELI, elas podem escolher entre a

firma e a denominação. E cuidado com essa pegadinha: sociedade em conta de

participação. Sociedade em conta de participação não tem nome empresarial. art.

1.1162, CC/02. Cuidado com essa pegadinha da sociedade em conta de participação.

Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter

firma ou denominação.

Princípios que norteiam o nome empresarial

Veracidade: o nome empresarial deve ser verdadeiro; deve corresponder à realidade

existente naquela sociedade ou apara aquele empresário individual. Por exemplo:

Bernardo e João Fotografia LTDA, nós temos, aqui, a indicação de que pelo menos duas

pessoas fazem parte dessa sociedade, e que se chamam um Bernardo e outro João. Se

você analisa a composição societária dos sócios e percebe que nenhum deles se chama

Bernardo nem tão pouco João, nós temos um problema quanto ao nome empresarial.

Moralidade: o nome empresarial não pode ofender a moral e os bons costumes, a fé, a

religião, raça, cor, etnia e etc. não posso ter, por exemplo, um nome empresarial que

fosse o seguinte: Comando Vermelho Artefatos Explosivos LTDA. Essa expressão liga a

uma facção criminosa;

Novidade: de acordo com esse princípio, o nome empresarial será protegido e utilizado

com exclusividade por aquele que primeiro o registrou na junta comercial. Esse princípio

deveria indicar que seria impossível a coexistência de dois nomes empresariais idênticos

ou semelhantes numa mesma junta comercial. Se for em outra junta comercial não há

problema, desde que não haja a extensão da proteção para essa outra junta.

O princípio da novidade foi relativizado pelo STJ. Informativo

426 estabelece que o princípio da novidade não é absoluto, o

que significa concluir, dessa maneira, que existiria a

possibilidade de coexistência de dois nomes empresariais

idênticos ou semelhantes na mesma junta comercial. Isso

acontece, segundo o STJ, quando você percebe que os titulares

desses nomes não atuam no mesmo ramo de atividade nem há

a possibilidade de gerar uma confusão para os consumidores.

NOME COMERCIAL. REGISTRO. CONFUSÃO.

Trata-se de REsp em que se pretende o reconhecimento do uso

exclusivo do nome comercial e da marca formada pelo vocábulo

Fiorella, alegando-se, para tanto, que o termo foi devidamente

registrado, em momento anterior, como marca e parte do nome

empresarial da recorrente, circunstância suficiente para elidir

seu uso pela recorrida, tendo em vista o caráter absoluto da

61

proteção conferida pelo registro. A Turma entendeu que, no

caso, conquanto haja um vocábulo idêntico na formação dos

dois nomes empresariais, não se verifica seu emprego indevido,

tendo em vista as premissas estabelecidas pelo tribunal de

origem ao analisar colidências, tais como, ausência de

possibilidade de confusão entre consumidores e atuação

empresarial em atividades diversas e inconfundíveis. Desse

modo, não obstante a existência de registro anterior da

recorrente, esse não tem a capacidade de elidir, de forma

absoluta, o uso do referido vocábulo pela recorrida, visto que,

na hipótese, não se vislumbra infringência às finalidades

ensejadoras da proteção ao nome empresarial, porquanto as

atividades econômicas das empresas dão-se em campos

distintos. Some-se a isso a utilização da palavra “Têxteis” no

nome da recorrente, circunstância que manifesta distinção entre

as espécies e obsta eventual confusão. Destarte, a tutela do

nome comercial deve ser entendida de modo relativo, pois o

registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação da

empresa que o detém, mas não impede a utilização do nome em

segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer

confusão, prejuízo ou vantagem indevida em seu emprego.

Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedente

citado do STF: RE 115.820-RJ, DJ 19/2/1993. REsp 262.643-SP,

Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-

RS), julgado em 9/3/2010.

Muitas vezes, a gente se depara com o cenário em que o nome empresarial conflita com

uma marca. Existe enunciado da 1ª jornada de direito comercial do CJF que irá afirmar

que quando houver procedência em favor do titular da marca, não haverá

automaticamente o cancelamento do registro do nome empresarial na junta, porque

você tem que dar a oportunidade ao titular desse nome empresarial dele mudar o nome

empresarial, mantendo o registro, porque esse registro é que, muitas vezes, garante a

existência da pessoa jurídica ou do empresário individual.

Nome empresarial “x” marca no plano hipotético: “X” é titular de um nome empresarial;

Y quer registrar uma marca no INPI que é semelhante ou idêntica a este nome

empresarial titularizado por X. A LPI, no art. 124 vai dizer que eu não posso registrar uma

marca que ofenda um nome empresarial:

Art. 124. Não são registráveis como marca: V - reprodução ou

imitação de elemento característico ou diferenciador de título

de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível

de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos.

62

Segundo o próprio STJ (informativo 464), você tem que interpretar este artigo da

seguinte maneira: está certo, eu não posso registrar uma marca que ofenda o nome

empresarial de terceiro. Eu só terei essa proteção, efetivamente, se o titular do nome

empresarial tiver proteção desse nome em todo o território nacional. Segundo, desde

que eles atuem no mesmo ramo de atividade.

COLIDÊNCIA. MARCA. NOME COMERCIAL. LEI N. 9.276/1996.

A Turma reiterou o entendimento de que, para a aferição de

eventual colidência entre denominação e marca, não se deve

ater apenas à análise do critério da anterioridade, mas também

levar em consideração outros dois princípios básicos do direito

pátrio das marcas: o princípio da territorialidade,

correspondente ao âmbito geográfico da proteção, e o princípio

da especificidade, segundo o qual a proteção da marca, salvo

quando declarado pelo INPI de alto renome ou notória, está

diretamente vinculada ao tipo de produto ou serviço, como

pressuposto de necessidade de evitar erro, dúvida ou confusão

entre os usuários. Hodiernamente a proteção ao nome

comercial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da

junta comercial em que registrados os atos constitutivos da

empresa, podendo ser estendida a todo o território nacional se

for feito pedido complementar de arquivamento nas demais

juntas comerciais. Entendeu, ainda, que a melhor exegese do

art. 124, V, da LPI (Lei n. 9.276/1996) para compatibilização com

os institutos da marca e do nome comercial é que, para que a

reprodução ou imitação de elemento característico ou

diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua óbice

ao registro da marca, que possui proteção nacional, é necessário

nesta ordem: que a proteção ou nome empresarial não goze de

tutela restrita a alguns estados, mas detenha a exclusividade

sobre o uso do nome em todo território nacional e que a

reprodução ou imitação sejam suscetíveis de causar confusão ou

associação com esses sinais distintivos. Assim, a Turma deu

provimento ao recurso e denegou a segurança. Precedente

citado: REsp 971.026-RS. REsp 1.204.488-RS, Rel. Min. Nancy

Andrighi, julgado em 22/2/2011.

ENUNCIADOS 1 E 2 DA 1ª JORNADA DE DIREITO COMERCIAL:

1. Decisão judicial que considera ser o nome empresarial

violador do direito de marca não implica a anulação do

respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos,

preservado o direito de o empresário alterá-lo.

63

2. A vedação de registro de marca que reproduza ou imite

elemento característico ou diferenciador de nome empresarial

de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação (art.

124, V, da Lei n. 9.279/1996), deve ser interpretada

restritivamente e em consonância com o art. 1.166 do Código

Civil.

E para fechar nome empresarial, a gente tem que lembrar que na Lei de Registro Público

de Empresas Mercantis (Lei nº. 8.934/94) temos o art. 60. Vejam que o art. 60 diz que o

empresário que está há 10 anos sem registrar qualquer alteração contratual e sem

comunicar que ainda está no exercício da atividade, a junta comercial pode cancelar o

registro, entendendo que esta empresa está inativa:

Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a

qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos

deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em

funcionamento. § 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa

mercantil será considerada inativa, promovendo a junta

comercial o cancelamento do registro, com a perda automática

da proteção ao nome empresarial.

O detalhe é o seguinte: claro que, antes, é preciso notificar este empresário para saber

se ele está, realmente, ou não, no exercício da atividade. Mas há uma presunção de que

quem está há 10 anos sem fazer qualquer registro ou sem comunicar que está no pleno

exercício da atividade está inativo, e com a inatividade, nós teremos o cancelamento do

registro e, por consequência, a perda do nome empresarial.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Origem da desconsideração

Primeiro caso indicado pela doutrina: Bank of The United States x Deveaux. Litigio em

que tivemos a sua solução pela Suprema Corte dos EUA em 1909. E, nesse caso concreto,

a Suprema Corte dos EUA reconheceu a competência da Justiça Federal para julgar esse

processo. Há uma disposição na Constituição dos EUA, no art. 2.º, que diz que nós

teremos a competência da Justiça federal norte-americana para julgar litígio envolvendo

cidadão que estejam em domicílios diversos.

No caso concreto, a desconsideração da personalidade jurídica foi adotada porque a

Suprema Corte dos EUA, ao invés de levar em consideração a sede do banco, tomou

como parte o domicilio dos sócios desse banco. Se tivesse levado em consideração a

sede do banco, teríamos a competência da justiça estadual. Mas, ao contrário, se

desconsiderou a autonomia e, mais ainda, a autonomia em relação a sua sede, e levou-

se em consideração o domicílio dos seus sócios.

Todavia, o caso mais famoso que temos é justamente o caso Salamon x Salamon (aqui,

ele apresentou uma tela ilegível com a reprodução do julgamento – inteiro teor. Diante

64

da impossibilidade de lê-la, não colei). Esse caso seria ocorrido na Inglaterra em 1897 e

é um caso emblemático.

Salamon era um empresário individual que explorava o ramo de calçados. De

empresário individual, ele constituiu uma pessoa jurídica e, como na época era

necessário, essa pessoa jurídica tinha 7 sócios: o Aaron Salamon, com 20 mil ações, e a

sua mulher, os seus quatro filhos e sua filha. Cada um dos seis sócios tinha 1 ação.

Isso acontece com frequência em nosso país, que é justamente a existência de sociedade

limitada em que um sócio tem 99% e outro sócio tem 1%. Muitos dizem que isso é caso

de desconsideração da personalidade jurídica, justamente em razão desse episódio

envolvendo Salamon.

Quando ele era um empresário individual, ele podia falir e teria todos os seus bens

arrecadados. Agora que ele é sócio, sócio não é empresário. Quem é empresário? A

pessoa jurídica. Então, é a pessoa jurídica que pode falir. Temos que perceber, também,

que ele, além de sócio, virou credor com garantia real: ele organizou uma pessoa jurídica

e tem 20 mil ações. Só que, para ele ter essas ações, ele tem que ter contribuído para o

capital social.

O estabelecimento (que ele já possuía como empresário individual) foi utilizado para a

contribuição para o capital social. Vamos supor que o estabelecimento estivesse

avaliado em 1 milhão de reais. Supondo que, para integralizar a parte dele no capital

social, ele precisasse apenas de 200 mil reais, significa dizer que ele precisava

integralizar 200 mil, mas levou um bem – o estabelecimento empresarial – que valia 1

milhão. Então ele se tornou credor com garantia real, em razão do próprio imóvel, que

era a sede do estabelecimento, para a diferença (o valor de 800 mil reais no exemplo).

Depois que houve a falência da pessoa jurídica, o liquidante, que hoje seria equivalente

ao administrador judicial, quis responsabilizar o Salamon, dizendo que, na essência, ele

nunca tinha deixado de ser empresário individual, porque as pessoas estavam ali (seus

filhos e a mulher) apenas para compor o número necessário para a constituição da

sociedade. Seria um empresário individual travestido de pessoa jurídica. Então, deveria

ser desconsiderada a personalidade jurídica, para que ele respondesse com seus

próprios bens e perdesse a garantia que, obviamente, ele queria, para favorecer os

credores quirografários.

Na primeira instância e nos Tribunais inferiores, houve solução favorável à tese da

desconsideração da personalidade jurídica. Na House of Lords, tivemos o afastamento

da aplicação da teoria da desconsideração, porque a Casa dos Lordes entendeu que, se

a companhia foi constituída de acordo com a legislação inglesa, não há que se falar na

desconsideração da sua personalidade jurídica.

No Brasil, a teoria da desconsideração foi introduzida através do professor Rubens, em

uma palestra que ministrou em Curitiba-PR, em 1969. Palestra essa que está

reproduzida num texto da Revista dos Tribunais, onde ele afirma que a teoria da

65

desconsideração pode ser aplicada no Brasil, independentemente de previsão legal,

porque o Direito não se coaduna com a fraude.

No entanto, vários exemplos que ele trazia nesse texto, hoje, certamente não são

considerados hipóteses de desconsideração. Exemplo: a questão da responsabilidade

do sócio por dívida tributária da pessoa jurídica. O art. 135, CTN não é caso de

desconsideração, mas de uma responsabilidade legal.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos

correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos

praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato

social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior;

art. 134, VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de

pessoas.

Despersonalização x despersonificação da pessoa jurídica.

É Correto afirmar, doutrinariamente, que desconsideração e

despersonificação da pessoa jurídica têm o mesmo efeito legal?

Desconsideração e despersonificação: essas expressões podem

ser consideradas como sinônimas? A desconsideração da

personalidade jurídica tem vários sinônimos que são adotados

pela doutrina, pela jurisprudência (teoria da superação da personalidade jurídica, teoria

do levantamento do véu personalidade jurídica e até expressões de origem inglesa).

Nessa hipótese concreta que a gente trouxe aqui, despersonificação com certeza não é

sinônimo de desconsideração, e nem possui o mesmo efeito legal.

A desconsideração da personalidade jurídica não tem como efeito a extinção da pessoa

jurídica. Na verdade, ela afasta, de forma momentânea e para aquele caso concreto, a

autonomia patrimonial, a personalidade jurídica da sociedade, para que você possa

alcançar o patrimônio dos sócios.

Agora, a despersonificação significa a extinção da pessoa jurídica, a gente sabe que a

pessoa jurídica ganha personalidade jurídica com o registro dos seus atos constitutivos.

Quando ela perde a personalidade jurídica? A resposta você vai encontrar em dois

dispositivos: no art. 51, CC/02 e no art. 1.109, CC/02. Você tem que combinar esses dois

dispositivos:

Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a

autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins

de liquidação, até que esta se conclua.

Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a

sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata

da assembleia.

66

Diz o art. 51 que a personalidade jurídica será perdida pela sociedade no momento em

que houver a sua liquidação. Isso é fruto do procedimento de dissolução, que tem 3

fases, conforme a orientação do Fabio Ulhoa Coelho.

A primeira fase é chamada de dissolução ato, que é simplesmente o motivo, a razão.

Você pode encontrar, no próprio CC/02, no art. 1.033, diversas razões para se deflagrar

o procedimento de dissolução de uma sociedade:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e

sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação,

caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II - o consenso unânime dos sócios;

III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade

de prazo indeterminado;

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo

de cento e oitenta dias;

V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o

sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de

todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no

Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do

registro da sociedade para empresário individual ou para

empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no

que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código

(Redação dada pela Lei nº 12.441, de 2011).

A dissolução significaria apenas a deflagração desse procedimento. Depois, teríamos a

fase da liquidação, que seria, na essência, a realização do ativo e do passivo. Significaria

o pagamento de todas as dívidas existentes e, também, o recebimento, por conseguinte,

de todos os créditos que porventura existam. A sociedade, antes de perder a

personalidade jurídica, vai pagar seus credores e receber seus créditos.

Quando esta fase estiver encerrada – porque, na forma dos arts. 1.108 e 1.109, CC/02,

nós vamos convocar uma Assembleia na qual os sócios vão deliberar no sentido do

cumprimento ou não da liquidação. Se eles entenderem que a liquidação está cumprida,

então a Ata dessa Assembleia será levada para averbação na junta comercial –, apenas

no momento da averbação da Ata é que ela perderia a personalidade jurídica. Fazer

menção somente ao art. 51 vai gerar problema, porque ele é genérico. Ele fala que a

sociedade é dissolvida com o encerramento da liquidação.

67

Art. 1.108. Pago o passivo e partilhado o remanescente,

convocará o liquidante assembleia dos sócios para a prestação

final de contas.

Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a

sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata

da assembleia.

Teríamos a terceira fase, que seria a fase da chamada partilha, porque nós vamos dividir

entre os sócios os bens remanescentes. Aqui, a sociedade estará efetivamente

dissolvida; ela será extinta, porque o patrimônio que sobrou será dividido entre os

sócios.

Por isso, a gente não pode confundir desconsideração com a despersonificação. A

despersonificação só acontece quando a gente chega na partilha, porque a gente só

chega na partilha quando já encerrada a liquidação.

Classificação da desconsideração da personalidade jurídica

Des

con

sid

eraç

ão d

a p

erso

nal

idad

e ju

ríd

ica

Teoria Maior

É a regra em nosso direito empresarial

Prova do abuso/fraude/ confusão

Teoria Menor

É a Exceção em nosso direito

Mera Inadimplencia da PJ

Teoria Inversa

A PJ responde por dívida do sócio

Info. 440 STJ

Teoria Indireta

Extensão para PJS de um grupo Economico

Pode alcança PJS de outros grupos

Unidade Gerencial/Laboral/ Patrimonial

68

Teoria Maior e Teoria Menor

Qual a diferença da Teoria Maior para a Teoria Menor? A princípio, a gente tem que

lembrar que a regra é a aplicação da teoria da desconsideração na sua vertente maior,

assim denominada. Ou seja: só poderemos ter a aplicação da teoria da desconsideração

com a prova do abuso, da fraude ou da confusão patrimonial.

Agora, nós temos espaço, no nosso sistema jurídico, para a adoção daquilo que a gente

chama de Teoria Menor da desconsideração. O informativo 356, STJ, atesta esse cenário:

DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA.

PRESSUPOSTOS.

Houve a desconsideração da personalidade jurídica (disregard

doctrine) da empresa devedora, ao imputar ao grupo

controlador a responsabilidade pela dívida, sem sequer as

instâncias ordinárias declinarem presentes os pressupostos do

art. 50 do CC/2002. Houve apenas menção ao fato de que a

cobrança é feita por um órgão público e que a empresa

controlada seria simples longa manus da controladora. Daí a

violação do art.131 do CPC, visto que não há fundamentação nas

decisões das instâncias ordinárias, o que leva a afastar a

extensão do arresto às recorrentes em razão da exclusão da

desconsideração da personalidade jurídica da devedora,

ressalvado o direito de a recorrida obter nova medida para a

defesa de seu crédito acaso comprovadas as condições previstas

no retrocitado artigo. Anotou-se não se cuidar da chamada

teoria menor: desconsideração pela simples prova da

insolvência diante de tema referente ao Direito Ambiental (art.

4º da Lei n. 9.605/1998) ou do Consumidor (art. 28,§ 5º, da Lei

n. 8.078/1990), mas sim da teoria maior que, em regra, exige a

demonstração do desvio de finalidade da pessoa jurídica ou a

confusão patrimonial. Precedente citado: REsp 279.273-SP, DJ

29/3/2004. REsp 744.107-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves,

julgado em20/5/2008.

A Teoria Menor é uma exceção em nosso ordenamento jurídico e caberá numa simples

inadimplência da pessoa jurídica. Ela tem espaço no nosso sistema quando nós

estivermos diante de uma relação consumerista ou numa relação de direito ambiental

ou, ainda, na hipótese envolvendo direito do trabalho.

Desconsideração inversa

A pessoa jurídica irá responder por dívida do sócio, por uma obrigação que, inicialmente,

foi assumida pelo sócio, e não pela sociedade. A gente faz o caminho inverso. Tem

precedente no STJ no informativo 440:

69

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA.

Discute-se, no REsp, se a regra contida no art. 50 do CC/2002

autoriza a chamada desconsideração da personalidade jurídica

inversa. Destacou a Min. Relatora, em princípio, que, a par de

divergências doutrinárias, este Superior Tribunal sedimentou o

entendimento de ser possível a desconstituição da

personalidade jurídica dentro do processo de execução ou

falimentar, independentemente de ação própria. Por outro

lado, expõe que, da análise do art. 50 do CC/2002, depreende-

se que o ordenamento jurídico pátrio adotou a chamada teoria

maior da desconsideração, segundo a qual se exige, além da

prova de insolvência, a demonstração ou de desvio de

finalidade (teoria subjetiva da desconsideração) ou de

confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).

Também explica que a interpretação literal do referido artigo, de

que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos

sócios em razão de dívidas da sociedade e não o inverso, não

deve prevalecer. Anota, após essas considerações, que a

desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-

se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade,

para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da

personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente

coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a

pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou

administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a

ótica de uma interpretação teleológica, legitima a inferência de

ser possível a teoria da desconsideração da personalidade

jurídica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa

nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard

doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra

credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine

contida no preceito legal em comento é combater a utilização

indevida do ente societário por seus sócios. Ressalta que, diante

da desconsideração da personalidade jurídica inversa, com os

efeitos sobre o patrimônio do ente societário, os sócios ou

administradores possuem legitimidade para defesa de seus

direitos mediante a interposição dos recursos tidos por cabíveis,

sem ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido

processo legal. No entanto, a Min. Relatora assinala que o juiz só

poderá decidir por essa medida excepcional quando forem

atendidos todos os pressupostos relacionados à fraude ou abuso

de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. No caso dos

autos, tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver

70

confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente.

Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso.

Precedentes citados: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004; REsp

970.635-SP, DJe 1°/12/2009, e REsp 693.235-MT, DJe

30/11/2009. REsp 948.117-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado

em 22/6/2010.

É muito utilizado no direito de família porque, por questões tributárias, muitas vezes, e

societárias, bens que seriam do casal muitas vezes são ocultados em pessoas jurídicas.

Foi um caso muito emblemático envolvendo um jogador de futebol (Romário): quando

ele despontou nas categorias de base do Vasco, que foi para o profissional, ele logo

celebrou contratos de jogador profissional, de direitos de imagem, etc e constituiu uma

pessoa jurídica para o recebimento desses direitos de imagem.

No momento da separação do Romário com a Monica Santoro, houve uma discussão

sobre o patrimônio: ele dizia que era o que estava nos autos e ela entendia que o

patrimônio que estava em nome da pessoa jurídica também deveria ser partilhado,

porque, na verdade, pertenceria ao casal. O que ela suscitou, e conseguiu, foi a teoria

da desconsideração da personalidade jurídica inversa.

Teoria indireta

Esta expressão não é muito utilizada na prática, mas é adotada pelos professores Alfredo

Lamy Filho e Bulhões Pedreira, quando do anteprojeto da Lei das S/A. A desconsideração

indireta está relacionada aos grupos societários. Estamos falando da extensão de

responsabilidade para outras pessoas jurídicas de um mesmo grupo econômico, ou de

outros grupos, em razão da unidade gerencial, laboral e patrimonial.

Quando a separação societária for apenas de índole formal e quando estiverem, dessa

forma, todas as sociedades sob controle comum, é legítima a desconsideração da

personalidade jurídica para alcançar outras pessoas jurídicas. Formalmente são pessoa

jurídicas distintas, mas se se verificar que a separação societária é apenas de índole

formal, você pode aplicar a teoria da desconsideração para dizer que uma pessoa

jurídica do grupo vai responder por uma obrigação constituída por outra.

Ocorre a desconsideração indireta da personalidade jurídica quando a empresa

controladora comete fraudes por meio da empresa controlada ou coligada, entre outras,

em prejuízo de terceiros ou em obtenção de vantagens ilícitas. Assim, levanta-se o véu

(lifting the veil) da empresa controlada para atingir o patrimônio da controladora,

responsabilizando-se esta pelos atos daquela (STJ, Resp 744.107/SP).

Há a desconsideração inversa quando o sócio esconde o seu patrimônio na sociedade.

O enunciado 283 do CJF/STJ preceitua ser "cabível a desconsideração da personalidade

jurídica denominada inversa para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica

para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiro” (Resp 948.117/MS).

A desconsideração expansiva, por sua vez, é um novo desmembramento da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, utilizada pelo professor Rafael Mônaco,

71

tendo por finalidade atingir o patrimônio de qualquer sócio oculto da sociedade, a fim

de garantir o patrimônio dos credores. Segundo Cristiano Chaves de Farias (Direito Civil:

teoria geral) trata-se de nomenclatura utilizada para designar a possibilidade de

desconsiderar uma pessoa jurídica para atingir a personalidade do sócio oculto, que, não

raro, está escondido na empresa controladora”.

QUESTÕES DE PROVA SOBRE A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA

Diferencie, objetivamente, as teorias maior e menor da

desconsideração da personalidade jurídica das pessoas

jurídicas.

No Direito pátrio as pessoas jurídicas são consideradas entidades

dotadas de existência e personalidade jurídica próprias distintas

das dos seus membros. Com isso, infere-se que a pessoa jurídica

não se confunde com a figura dos seus sócios, sendo um ente completamente

independente e autônomo em relação a estes. Por conseguinte, via de regra, a pessoa

jurídica responde pessoalmente, com seu patrimônio próprio, pelas dívidas que contrai,

não sendo possível atingir bens particulares de seus membros para tanto.

Entretanto, paulatinamente, percebeu-se que, muitas vezes, os sócios abusavam da

personalidade independente da pessoa jurídica para praticar atos ilícitos de forma a

ficarem imunes e não serem atingidos. Para evitar tal situação, a doutrina norte-

americana desenvolveu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma

a afastar, episodicamente, a personalidade jurídica da pessoa jurídica e, assim, atingir o

patrimônio pessoal dos sócios maliciosos.

Posteriormente, a doutrina evolui e traçou duas vertentes da teoria da desconsideração,

uma maior e outra menor. A teoria maior é aquela em que se exige algo a mais, a

presença de um requisito específico (subjetivo ou objetivo) para que se efetive a

desconsideração momentânea da personalidade jurídica. Assim, subdivide-se em:

i) teoria maior subjetiva (na qual se exige a demonstração da fraude ou do abuso com

a intenção deliberada de prejudicar terceiros ou fraudar a lei); ii) teoria maior

objetiva (está centrada na mera disfunção da empresa por meio de circunstâncias

desatreladas da vontade, a exemplo da confusão patrimonial ou desorganização

societária).

A teoria menor, por sua vez, abrange toda e qualquer situação em que há

comprometimento do patrimônio dos sócios por obrigações da empresa, bastando o

mero prejuízo ao credor para que se possa afastar a personalidade da pessoa jurídica.

Não se exige qualquer requisito subjetivo ou objetivo.

72

Observa-se, pois, que o ordenamento jurídico doméstico abraçou a teoria maior objetiva

no art. 50 do CC/2002 (note que não se exige a prova da intenção fraudulenta) e a teoria

menor no art. 28, § 5º, do CDC.

Analise, resumidamente, as hipóteses de desconsideração da

personalidade jurídica previstas no CC/2002.

RESPOSTA: O CC/2002 retratou a teoria maior da desconsideração

da personalidade jurídica na sua vertente objetiva, pois que não

demanda a demonstração da intenção fraudulenta do sócio para

que se possa atingir o patrimônio pessoal deste. Para tanto, basta

que se constate uma disfunção da empresa, ou seja, um abuso da personalidade social

que pode se dar de duas formas: i) pelo desvio de finalidade; ii) pela confusão

patrimonial.

O desvio de finalidade sugere a prática de ato estranho ao objeto social da pessoa

jurídica que ocasiona prejuízos, diretos ou indiretos, para terceiros ou mesmo para os

demais sócios. A confusão patrimonial, por sua vez, ocorre na medida em que o sócio se

utiliza do patrimônio da pessoa jurídica para efetuar pagamentos de dívidas pessoais ou

vice-versa, atentando contra o princípio da separação patrimonial da entidade e de seus

membros.

Todavia, insta ressaltar que, embora seja dispensado o elemento subjetivo (intenção

fraudulenta) é necessária a demonstração do abuso da personalidade, por isso uma

mera irregularidade não é suficiente para que se afaste, provisoriamente, o “véu da

sociedade”, assim como não é requisito para a aplicação da desconsideração a

comprovação da insolvência da pessoa jurídica. Também é relevante notar que, uma vez

desconsiderada a personalidade da pessoa jurídica, deve-se atingir o patrimônio tão

somente dos sócios abusivos.

Por fim, é de se rememorar o teor do enunciado 146 da Jornada de Direito Civil: “nas

relações civis, interpretam-se restritivamente os parâ metros de desconsideração da

personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade ou confusão

patrimonial)”.

O que vem a ser a “desconsideração inversa” da personalidade

jurídica?

RESPOSTA: A desconsideração da personalidade jurídica decorreu

da observação de que, por vezes, os membros de uma pessoa

jurídica abusavam da autonomia e independência da entidade para

praticar atos ilícitos de forma que a responsabilidade civil por tais

atos ficaria limitada ao ente moral, deixando os sócios abusivos impunes. Isto porque,

em regra, vige o princípio da separação patrimonial, por meio do qual a pessoa jurídica

73

assume personalidade jurídica e agrega patrimônio próprio, distintos dos seus

membros.

Assim, em casos de abuso da personalidade jurídica, admite-se a desconsideração

momentânea desta para que se possa atingir o patrimônio pessoal dos sócios para saldar

dívidas sociais. A chamada desconsideração inversa é, como o próprio nome sugere, o

reverso da situação posta, ou seja, é o caso de a pessoa jurídica responder com seu

patrimônio por dívidas pessoais de seus membros. Conquanto seja hipótese

excepcional, a jurisprudência nacional já contempla essa possibilidade, especialmente

em sede de Direito de Família, quando o sócio casado transfere bens que fariam parte

da comunhão matrimonial para a pessoa jurídica objetivando fraudar o regime

patrimonial do casamento.

É o que sintetiza o enunciado 283 da Jornada de Direito Civil que reconhece ser “cabível

a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens

de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com

prejuízo a terceiro”.

O Judiciário pode determinar a desconsideração da

personalidade jurídica da pessoa jurídica de ofício? É preciso a

citação pessoal dos sócios para que se possa desconsiderar a

personalidade?

RESPOSTA: Não. A princípio, a aplicação da teoria em apreço

demanda iniciativa da parte ou do Ministério Público. Inclusive, a

doutrina civilista mais abalizada sustenta que a própria pessoa jurídica pode pedir a

desconsideração de sua personalidade para atingir o patrimônio de seus membros. É o

que se concluiu no Enunciado 285 da Jornada de Direito Civil: “a teoria da

desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa

jurídica em seu favor”.

Apesar de haver alguma divergência na doutrina e na jurisprudência, em geral, não se

exige a convocação dos sócios no processo de conhecimento para que se possa aplicar

a teoria da desconsideração. É possível que a desconsideração seja aplicada em ação

cautelar ou em procedimento incidental ao processo de execução, permitindo que o

Estado-Juiz penetre no patrimônio pessoal dos sócios abusivos, bastando que, para

tanto, se comprove o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, sob o pálio do

contraditório e da ampla defesa, por certo. Nesse sentido, reza o Enunciado 60 da

Jornada de Direito Civil: “é cabível a aplicação da desconsideração da personalidade

jurídica, inclusive na fase de execução”.

É de se ressaltar, contudo, que antes da citação dos sócios não é possível a determinação

da penhora “on line” de seus bens particulares, o que violaria o devido processo legal.

74

Há alguma relação entre a teoria “ultra vires” e a

desconsideração da personalidade jurídica?

RESPOSTA: A pessoa jurídica tem personalidade jurídica e

patrimônio próprio, distinto de seus membros. Sendo assim, via

de regra, é a pessoa jurídica quem responde com seus bens pelas

dívidas sociais, sendo inatingível o patrimônio pessoal dos sócios.

Esta regra aplica-se, inclusive, quando os administradores da pessoa jurídica praticam

atos estranhos ao objeto social e com isso causam prejuízo a terceiros por aplicação da

teoria da aparência. Ressalvam-se, no entanto, as hipóteses em que a limitação de

poderes do administrador conste do estatuto social ou, de alguma forma, seja do

conhecimento do terceiro ou, ainda, o ato praticado seja evidentemente estranho ao

objeto social da pessoa jurídica (art. 1.015, parágrafo único, do CC/2002). É o que a

doutrina chama de teoria ultra vires (a pessoa jurídica não responde por ato praticado

por seus administradores em excesso de poderes).

A teoria da desconsideração, por sua vez, é situação inversa, na qual se afasta,

provisoriamente, a personalidade própria da pessoa jurídica para se atingir o patrimônio

pessoal do sócio no caso de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial (art. 50, do

CC/2002).

Portanto, a princípio, são situações diversas com soluções jurídica díspares. Há, porém,

certa aproximação nas hipóteses que excepcionam a teoria ultra vires, pois, nestes

casos, também os administradores responderão com seu patrimônio pessoal pelas

dívidas que contrataram em nome da pessoa jurídica com excesso de poderes, mas, em

tais situações, os requisitos legais são diversos.

Como se caracteriza a desconsideração “expansiva” da

personalidade jurídica?

RESPOSTA: Considerando que as pessoas jurídicas têm

personalidade jurídica e patrimônio próprio, distinto de seus

membros, em princípio, são elas mesmas quem respondem por

suas dívidas sociais, não sendo possível atingir o patrimônio

pessoal dos sócios. No entanto, havendo abuso da personalidade da pessoa jurídica

pelos sócios, seja pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, é possível

desconsiderar a personalidade da entidade e, assim, responsabilizar, pessoalmente,

seus membros (art. 50, CC/2002).

Inclusive, atualmente já se fala na doutrina na expansão da desconsideração da

personalidade jurídica como forma de atingir o patrimônio de sócios ocultos que, por

vezes, encontram-se escondidos na empresa controladora. É o caso, por exemplo, de os

sócios resolverem encerrar irregularmente a atividade da pessoa jurídica e,

paralelamente, criar outra sociedade, cujas atribuições são idênticas, ou ao menos bem

assemelhadas, às da primeira, como forma de fraudar a lei. Nestas situações, fala-se na

75

desconsideração expansiva da personalidade jurídica para, episodicamente, afastar o

véu da sociedade nova e responsabilizar os sócios que nela se ocultam. A jurisprudência

tem aceitado essa expansão, desde que comprovada a presença do só cio oculto.

É viável a aplicação da teoria da desconsideração da

personalidade jurídica em processo administrativo?

RESPOSTA: Conquanto não haja previsão expressa na legislação,

há renomada doutrina que sustenta a possibilidade de o Poder

Público, independentemente de decisão judicial, desconsiderar a

personalidade jurídica quando constatar fraudes ou abusos,

sobretudo em procedimentos licitatórios e, assim, evitar prejuízo ao Erário ou à

qualidade dos serviços públicos.

Por certo, devem ser observados os requisitos legais dispostos no art. 50, do CC/2002,

além do devido processo legal, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa. É o que

explicam ROSENVALD e CHAVES ao lecionar que: “independentemente de decisão

judicial, é possível ao Poder Público desconsiderar a personalidade jurídica para obstar

que sociedades de fachada celebrem contratos com o Estado ou declarar a ineficácia de

determinados atos que impliquem em prejuízo aos interesses públicos ou violação a

texto legal. Sempre, porém, dependendo da prova de ocorrência de um dos requisitos

contemplados no art. 50 do Código Civil”.

Também o STJ já teve oportunidade de abraçar a teoria, asseverando que “a

Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa

e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade

jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado

ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular”

(STJ, ROMS 15166/BA, DJU 08/09/2003).

Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica quando

há insuficiência do capital social subscrito pelos sócios?

RESPOSTA: Ao firmarem o contrato social, os sócios assumem

diversas obrigações, dentre as quais se encontra o pagamento à

sociedade da sua respectiva participação na formação do capital

social. A este ato dá-se o nome de subscrição, por meio do qual o

sócio promete transferir à pessoa jurídica determinado valor ou bens, quando, então,

fala-se que o capital social estará integralizado.

Todavia, enquanto não integralizado por completo o capital social, o sócio responde

solidária e integralmente pelas dívidas da empresa, caso esta se mostrar insolvente.

Observa-se, pois, que a subcapitalização implica na tentativa de reduzir os riscos do

76

empreendimento, na medida em que o sócio que deixa de integralizar sua cota social

não arrisca perder seu patrimônio se a atividade da empresa acarretar prejuízos.

Por tal razão, ROSENVALD e CHAVES defendem que “em casos tais, nos quais ocorre a

infracapitalização de uma sociedade, há de se aplicar a desconsideração da

personalidade jurídica com base no abuso praticado pelo sócio que pretendeu fugir dos

prováveis riscos do negócio, atendido um de seus pressupostos legais”.

Explique, objetivamente, em que situação pode ocorrer a

desconsideração indireta da personalidade jurídica.

RESPOSTA: A desconsideração indireta não se confunde com a

hipótese de desconsideração inversa. Nesta última, ocorre o

contrário da regra geral, ou seja, a pessoa jurídica é chamada a

responder por dívida pessoal de seu sócio em casos como o de

transferência de patrimônio do casal para a empresa como forma de fraudar o regime

matrimonial de bens.

A desconsideração indireta, por sua vez, subsiste com frequência nos casos de empresas

controladora e controlada, sobretudo quando a primeira se utiliza da segunda para

praticar fraudes e abusos diversos, sendo possível, nestes casos, levantar o véu da

sociedade controlada para atingir o patrimônio da controladora. É o que ensinam

ROSENVALD e CHAVES:

“Nessa hipótese, encontra-se a chamada desconsideração indireta da personalidade

jurídica, através da qual é permitido o levantamento episódico do véu protetivo da

empresa controlada para responsabilizar a empresa-controladora (ou coligada...) por

atos praticados com aquela de modo abusivo ou fraudulento”.