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DIREITO ECONÔMICO E PÓS-POSITIVISMO: O DIÁLOGO ENTRE A TEORIA DAS NORMAS DA FILOSOFIA DO DIREITO E A DIVISÃO DE

REGRAS, PRINCÍPIOS E NORMAS DE WASHINGTON ALBINO PELUSO DE SOUZA*

DERECHO ECONÓMICO Y POS-POSITIVISMO: EL DIÁLOGO ENTRE LA TEORÍA DE LAS NORMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LA

DIVISIÓN REGLAS, PRINCIPIOS Y LAS NORMAS DE WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA

Giovani Clark Leonardo Alves Corrêa

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo apresentar um estudo comparativo da teoria das normas à luz de duas concepções diferentes. De um lado, a contribuição do debate de Hart e Dworkin e, posteriormente, Robert Alexy na diferenciação de normas, princípios, regras. Por outro lado, no âmbito do Direito Econômico, a relevante e ainda atual proposta de classificação de princípios, regras e normas de Washington Albino Peluso de Souza. A estrutura do trabalho consiste em: (I) explicar os diferentes paradigmas da teoria da norma no âmbito da Filosofia do Direito; (II) discutir o debate travado entre Dworkin e Hart sobre o conceito de Direito; (III) relatar as visões de Dworkin e Alexy sobre o conceito de norma, regras e princípios; e por fim, (IV) apresentar detalhadamente a proposta de classificação e definição de princípio, regra e norma sugerida por Washington Albino Peluso de Souza, na obra “Primeiras Linhas de Direito Econômico”.

PALAVRAS-CHAVES: TEORIAS DAS NORMAS; FILOSOFIA DO DIREITO; DIREITO ECONÔMICO;

RESUMEN

Este documento tiene como objetivo presentar un estudio comparativo de la teoría de las normas a la luz de dos conceptos diferentes. Para una banda, la contribución de la discusión de Hart y Dworkin y, más tarde, Robert Alexy en la diferenciación de las normas, principios, reglas. Por otra parte, en virtud de lo Derecho económico, la clasificación propuesta pertinente y actual de los principios, normas y reglas de Washington Peluso Albino de Souza. La estructura de la obra consiste en: (i) explicar los diferentes paradigmas de la teoría en el marco de la Filosofía del Derecho, (ii) discutir el debate entre Dworkin y Hart sobre el concepto de Derecho, (III) para informar de las opiniones de Dworkin y Alexis en el concepto de las normas y principios, y, finalmente, (iv) presentar en detalle la propuesta de clasificación y

* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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definición de principios, reglas y normas propuestas por Washington Peluso Albino de Souza, en el "Primer Líneas de Derecho Económico"

PALAVRAS-CLAVE: TEORÍA DE LAS NORMAS; FILOSOFÍA DEL DERECHO, DERECHO ECONÓMICO.

INTRODUÇÃO

O atual debate da Filosofia do Direito sobre o tema “teoria das normas” adquiriu um altíssimo grau de refinamento acadêmico nos últimos anos. A temática rompeu barreiras epistemológicas e, atualmente, tornou-se objeto de estudo e aplicação prática em todas as disciplinas jurídicas. A disseminação do referido debate teórico, inclusive em ambientes geralmente refratários aos temas ditos “acadêmicos”, pode representar um importante indicador do início de um processo de superação de uma concepção legalista do Direito.

A matéria (teoria da norma), entretanto, depara-se com o interessante paradoxo da co-existência de diferentes classificações e definições em disciplinas específicas do Direito. Explicando melhor: a despeito das categorizações normativas propostas pela Filosofia do Direito, algumas disciplinas jurídicas utilizam classificações e definições próprias sobre as espécies normativas. É o caso do Direito Econômico, pois, como veremos, emprega uma qualificação diferenciada ao tratar de regras, princípios e normas.

Portanto, pergunta-se: por se tratar de uma matéria propedêutica, a classificação da Filosofia do Direito deve ser adotada pelos demais ramos do Direito? O Direito Econômico deve renunciar a toda classificação própria em favor de uma coerência e unidade científica do Direito? Podem as duas classificações existirem simultaneamente?

O objetivo do presente trabalho é enfrentar o desafio acima lançado. A estrutura do trabalho consiste em: (I) explicar os diferentes paradigmas da teoria da norma no âmbito da Filosofia do Direito; (II) discutir o debate travado entre Dworkin e Hart sobre o conceito de Direito; (III) relatar as visões de Dworkin e Alexy sobre o conceito de norma, regras e princípios; e por fim, (IV) apresentar detalhadamente a proposta de classificação e definição de princípio, regra e norma sugerida por Washington Albino Peluso de Souza, na obra “Primeiras Linhas de Direito Econômico”, como elementos fundamentais para o estudo sistemático do Direito Econômico.

1- TEORIA DAS NORMAS DA FILOSOFIA DO DIREITO: NOÇÕES PRELIMINARES

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A atual discussão sobre o verdadeiro alcance e significado da expressão “pós-positivismo”, como paradigma científico do Direito, fornece indícios de que estamos longe de qualquer consenso mínimo sobre o tema. Em uma análise crítica sobre a matéria, Travessoni Gomes (2007; 154) aponta que não “há, porém, até agora, uma definição clara do que seja pós-positivismo; seus conceitos, suas principais teses e, sobretudo, o que incorpora do movimento que pretende negar (o positivismo jurídico) ainda não foram estudados de forma satisfatória.”.

O referido processo de alteração paradigmática do Direito (do positivismo para o pós-positivismo) pode ser estudado a partir de diferentes horizontes, de forma a alterar o modo pelo qual o objeto se apresenta ao olhar do pesquisador. Neste sentido, o mesmo objeto científico (pós-positivismo) pode contemplar um estudo pormenorizado de temas como: a) a reformulação ou ampliação da concepção do problema ontológico do Direito (afinal, o que é o Direito?); b) a reaproximação entre moral, Direito e política tão ignorado pelo paradigma positivista; c) a discussão sobre a existência, ou não, de método de analise ou formas de interpretação do Direito, tal como se apresenta em um variado cardápio teórico: (I) uma metódica estruturante (concretude) de Muller; (II) o método da proporcionalidade de Robert Alexy; (III) a concepção do Direito como integridade Ronald Dworkin; (IV) a noção de adequabilidade de Klaus Günther e d) o estudo do pós-positivismo a partir da análise da teoria da norma (regra e princípio) e suas variações.

Nosso recorte metodológico contemplará o estudo da teoria das normas, em especial, o debate acadêmico Dworkin X Hart e a posterior contribuição de Robert Alexy. Neste trabalho, entende-se por “teoria das normas” como o conjunto de formulações teóricas que enfrentam o problema ontológico e, consequentemente, estudam e problematizam o conceito e a diferença entre princípios, regras e normas. Repita-se: trata-se apenas de uma opção metodológica de estudo, ou seja, de uma “possibilidade de leitura” do nosso objeto e não uma redução ou simplificação do pós-positivismo ao estudo de normas, regras e princípios.

Souza Cruz (2007; 271) propõe uma interessante classificação sobre a evolução histórica da compreensão/aplicação dos princípios no Direito. A tríade paradigmática se dividiria em três momentos históricos distintos: paradigma clássico, paradigma moderno e paradigma contemporâneo. A contribuição é relevante para o nosso debate, na medida em que busca promover uma sistematização histórico-científica a partir de diferentes autores e escolas.

O paradigma clássico – fundado no Estado Liberal de Direito – estruturou-se a partir da pretensa rigidez da separação dos poderes e os métodos de dedução e subsunção da escola de Savigny. Neste sentido, o referido paradigma, segundo palavras do constitucionalista mineiro, “ignora ou apenas vislumbra um papel secundário aos princípios jurídicos”, ou seja, “os princípios jurídicos eram absorvidos como expressão de cunho político do legislador típico do constitucionalismo do século XIX” (Souza Cruz, 2007; 271, 272, 273). Neste período histórico, portanto, a distinção entre princípios, regras e normas não constitui um objeto de estudo da Filosofia do Direito e/ou Direito Constitucional.

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O paradigma moderno compreende os princípios como normas gerais ou fundamentais de um sistema. Em um esforço de sintexe, Souza Cruz (2007; 275) assim define o citado paradigma:

Em suas variantes, os princípios assumem a condição metanormativa por meio da percepção de algumas que os definiram: desse modo, uns optam pelo fato de que os princípios exprimiriam os valores retores do ordenamento jurídico; outros vêem seu traço distintivo no maior grau de abstração; outros derivam seu raciocínio em torno que entendem ser uma maior indeterminação da sua tipicidade (fatie specie). No entanto, seja qual for a tese, todos passam a sustentar um papel de proeminência dos princípios no ordenamento jurídico, chegando alguns a entender haver uma hierarquia entre eles e as regras no qual os princípios estariam em posição privilegiada.”

Souza Cruz buscará refutar cada uma dessas variantes[1] que, no entendimento do autor, não logram êxito ao tentarem estabelecer a distinção entre espécies normativas (princípios e regras), pois “percebe-se que todo o esforço empreendido no sentido de buscar sintática ou semanticamente características morfológicas típicas de regras e de princípios deu em nada.” (CRUZ, 2007; 289)

Por fim, no paradigma contemporâneo, inaugurado por Ronald Dworkin, a distinção entre regras e princípios é fundamentada a partir da diferenciação do “modo de aplicação” de cada espécie normativa. E este é um ponto central para a compreensão do debate. Dworkin – e futuramente outros autores, como Robert Alexy – estão preocupados em apresentar uma diferença entre as espécies normativas fundamentada na lógica de aplicação/operação de princípios e regras aos casos concretos. Tais autores buscam superar uma análise da diferenciação de regras e princípios a partir da avaliação da estrutura formal ou a semântica das espécies normativas, em outras palavras, não é o texto que definirá sua classificação como regra ou princípio, mas o modo pelo qual aplicamos e operamos tal texto em um caso concreto. Neste sentido, apresentaremos a seguir como Dworkin e Alexy vislumbram tal distinção.

1.1- O PARADIGMA CONTEMPORÂNEO: O DEBATE HART-DWORKIN.

O paradigma contemporâneo tem como marco principal o texto de Ronald Dworkin “O Modelo de Regras I”, escrito ainda na década de 60. O referido texto – posteriormente incluído como um capítulo da obra “Levando os Direitos a Sério” – propõe uma ruptura na forma de concepção estrutura normativa do próprio Direito. Para um melhor entendimento da proposta dworkiniana, se faz necessário recordar o contexto histórico no qual o texto foi redigido e publicado, ou seja, o célebre debate Hart-Dworkin.

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Hebert Hart – antecessor de Dworkin na cátedra de Jurisprudence (teoria do Direito) na Universidade de Oxford – foi autor de uma das principais obras da Teoria do Direito do Século XX, denominada “O Conceito de Direito”. No desenvolvimento de sua obra, Hart tem como principal objetivo a superação do modelo formulado pelo inglês Jonh Austin, em sua obra “A Delimitação do Objeto do Direito” publicada em 1832.

Hart considera a proposta de Austin por demais simplista e insuficiente em diversos pontos. Neste sentido, “as oposições a Austin podem ser sumariadas nos seguintes itens: 1) insuficiência da caracterização do Direito como “ordens baseadas em ameaças”; 2) insuficiência do critério de soberania como “a chave do Direito”; 3) deficiência na formulação de soberania ilimitada de Austin.” (SGARBI, 2006; 105)

Para Hart (2001; 101), o Direito é composto por uma relação interdependente de regras primárias e regras secundárias. As regras primárias são modelos de conduta que estabelecem, independente da vontade do destinatário, uma determinada ação ou abstenção. Assim, são típicos exemplos de regras primárias, as normas “é proibido usar celular neste recinto” ou “os usuários de barcos, botes, lanchas e similares devem utilizar coletes salva-vidas”. Trata-se de uma estrutura normativa rudimentar na medida em que disciplina um modelo de conduta de abstenção (proibido uso de celular) ou um modelo de conduta ativo ou de ação (utilizar o colete em caso de uso de barcos, botes, lanchas e similares).

Hart reconhece a possibilidade das normas primárias assumirem o papel de controle social em um agrupamento constituído de relações sociais de baixa complexidade. Para este tipo de estrutura social regulada pelo Direito, o autor denomina de estrutura integrada por regras primárias de obrigação.

Ora, qual seria a estrutura de uma regulamentação jurídica de sociedades modernas? Seriam as normas primárias suficientes para a ordenação de estruturas sociais complexas? Hart buscará responder tal questão indicando três déficits de uma regulamentação jurídica exclusivamente formulada a partir de regras primárias. São os defeitos da incerteza, da qualidade estática das regras primárias e, por fim, o problema da ineficácia. As normas secundárias[2], como veremos a seguir, nascem com o objetivo mitigar/eliminar os defeitos de uma normatização exclusivamente realizada por meio de normas primárias.

Em relação ao problema da incerteza, entende Hart que em sociedades reguladas apenas por meio de normas primárias não é possível identificar com exatidão as normas que regulamentam as condutas dos indivíduos, ou seja, a preocupação do autor é a ausência de um critério jurídico-normativo que possa identificar e reconhecer determinada norma como jurídica Em outras palavras: qual norma identificará (reconhecerá) o que é uma norma jurídica?

Para solucionar tal problema, Hart apresenta como remédio a regra de reconhecimento, isto é, “ao modo pelo qual as demais regras do sistema podem ser identificadas, ao mesmo tempo em que estabelece seus critérios de validade.” (HART, 2006; 410). Neste sentido, as regras de reconhecimento identificam os critérios por meio dos quais determinadas regras recebem o status de regras jurídicas. Exemplos de regras de reconhecimento: normas legisladas pelo órgão competente, prática consuetudinária ou pela relação de decisões judiciais.

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No que tange ao problema da qualidade estática das regras primárias, Hart alerta para o fato que, em sociedades primitivas (reguladas apenas por meio de regras primárias), a alteração de tais regras se daria apenas por um lento processo de adaptação social, no qual condutas facultativas se tornariam lentamente habituais/usuais e, posteriormente, obrigatórias. Hart pretende solucionar este caso com a adoção da “regra de alteração”, segundo a qual poderes seriam atribuídos a um indivíduo ou a um grupo de indivíduos para introduzir, alterar ou suprimir as regras primárias do ordenamento jurídico.

Por fim, em relação ao problema da eficácia, Hart considera também um defeito a ausência de regras que estabeleçam instâncias oficiais competentes para avaliar o descumprimento da regra e, consequentemente, a aplicação da sanção. A proposta para a solução do déficit de eficácia são regras que determinem um órgão judicante competente, bem como as regras procedimentais: eis as regras de julgamento.

Tipos de regras Defeitos Objetivos

Regra de Reconhecimento

Incerteza na identificação de regras;

Estabelecer critérios para a identificação da validade de uma regra;

Regra de Alteração

Natureza estática;

Regras que permitem a introdução, alteração e supressão de uma regra primária;

Regra de julgamento

Ineficácia

Regras que estabelecem a competência para aplicação de regras primárias

Em um breve resumo: Hart, ao buscar superar o modelo proposto por Austin, defende um modelo interdependente e complementar de regras primárias e regras secundárias. Aquelas estabelecem um modelo de conduta de obrigação (abstenção ou ação); estas, por sua vez, seriam normas que objetivam reconhecer, alterar ou aplicar/julgar as normas primárias. Apesar da magnitude e importância de sua obra para a ciência do Direito do século XX, a obra de Hart não vislumbra um papel normativo aos princípios jurídicos.

Assim como Austin serviu como ponto de partida para a proposta de Hart, Dworkin elegeu exatamente Hart como alvo principal para o seu violento ataque ao positivismo jurídico. Vejamos, a seguir, a proposta de Dworkin.

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1.2 O PARADIGMA CONTEMPORÂNEO: A TEORIA DA NORMA ENTRE RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY

No item 3 do famoso Capítulo 2 – O Modelo de Regras I – na obra “Levando os Direitos à Serio”, Dworkin é enfático ao definir desde logo seu alvo principal: “Quero lançar um ataque geral contra o positivismo e usarei a versão de Hart como alvo, quando um alvo específico se fizer necessário.” (DWORKIN, 2002; 35).

O jus-filósofo americano argumenta que os juristas ao discutirem sobre direitos e obrigações, principalmente naqueles casos considerados difíceis, não fundamentam sua argumentação apenas em regras jurídicas, mas utilizam princípios, políticas e outros tipos de padrões[3]. Dworkin sustenta que a inexistência de regra jurídica aplicável ao caso concreto (lacuna da lei) – exemplo típico do que o autor denomina de “caso difícil” – seria resolvida pelo jurista a partir de argumentos não previstos expressamente no ordenamento jurídico na forma de dispositivos legais. Assim, a partir das descrições de casos concretos[4], Dworkin sustentará que o modelo positivista – alicerçado apenas em regras jurídicas – “nos força a ignorar os papéis importantes desempenhados pelos padrões que não são regras” (DWORKIN , 2002; 36).

Para confirmar sua assertiva, Dworkin lança mão do caso Riggs vs. Palmer. Neste caso, o Tribunal de Nova Iorque teve diante de si o pedido de um herdeiro que assassinou seu avô com a intenção de herdar. Apesar de não existir expressamente um dispositivo legal considerando o neto homicida como indigno de suceder, o Tribunal o excluiu da ordem sucessória com fundamento no principio de que ninguém pode se beneficiar de seus próprios atos ilícitos.

Neste sentido, o autor americano considera que o Direito é composto por duas espécies normativas: regras e princípios. Eis o primeiro grande impacto da obra de Dworkin: denunciar a fragilidade de um sistema jurídico constituído apenas por regras e reconhecer, consequentemente, a co-existência de outra espécie normativa (portanto, capaz também de gerar direitos e obrigações), os princípios jurídicos.

A diferença entre princípios e regras, então, não reside em nenhum aspecto sintático-semântico. Em outras palavras: nosso autor está convencido que a distinção de princípios e regras a partir de critérios de natureza sintático-semântica (por exemplo, uma maior generalidade ou abstração dos princípios se comparado com as regras) não representa um caminho argumentativo mais adequado[5]. Para a teoria dworkinana, a diferença entre essas duas espécies normativas se reside em uma distinção na lógica de aplicação de regras e princípios.

Mas afinal, qual seria a diferenciação entre a “lógica-regra” e a “lógica-princípio”?

As regras possuem uma forma de aplicação fundamentada na lógica do tudo-ou-nada, ou seja, se um fato se enquadra perfeitamente ao comando estabelecido na regra deve-se aplicar aquela espécie normativa. Caso contrário, a aplicação da regra deve ser afastada pelo jurista. Em verdade, Dworkin defende a subsunção clássica – o que não deixa de ser atualmente problemático em termos hermenêuticos – caso estejamos diante de uma regra. Nas palavras do autor:

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“As regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Dados os fatos de uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ele fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.” (DWORKIN, 2002; 39)

A sistemática de aplicação dos princípios, por sua vez, não segue a lógica do tudo ou nada das regras jurídicas, pois se manifestam como padrões a serem observados, ou seja, uma razão que conduz o argumento numa certa direção de justiça, equidade ou uma dimensão da moralidade.[6]

Dworkin ainda aponta uma segunda diferença entre regras e princípios: Estes teriam uma dimensão de peso ou importância, de forma que, em caso de colisão entre os princípios, deverá o intérprete mensurar a força relativa de cada um. O conflito de regras, por sua vez, poderia ser resolvido no plano da validade, uma vez que o sistema jurídico pode regular tal conflito por meio de critérios legais específicos (hierarquia, especialidade, temporal).

Como afirma Souza Cruz ao comentar a visão dworkiana sobre os princípios jurídicos:(CRUZ, 2007: 291)

“Desse modo, percebe-se que os princípios não fixam absolutamente sua aplicação, eis que exigem uma atitude reflexiva do intérprete de modo a respeitar-lhe sua dimensão de peso. Assim, não existem princípios contraditórios e sim princípios que concorrem entre si. E a solução de tal concorrência não deve seguir a proposta de discricionariedade inerente ao positivismo, mas uma reflexão que traduza os aspectos mais relevantes e profundos da moralidade política.”

Robert Alexy, por sua vez, buscará “aperfeiçoar”, ao seu modo, a distinção entre regras e princípios. Percebe-se desde logo, portanto, que Alexy é tributário do grande giro proporcionado por Dworkin, adotando uma concepção do sistema jurídico formado por regras e princípios. Entretanto, como veremos, difere do autor norte-americano quando se refere ao conceito de cada espécie normativa, seu modo de aplicação e, principalmente, na adoção de um método para a resolução de conflito entre princípios.

Alexy, portanto, considera regras e princípios como espécie do gênero “norma jurídica”, pois, essencialmente, ambos estabelecem aquilo que deve ser. (ALEXY, 1993; 83) O jurista alemão vê na diferença entre regras e princípios um elemento central na discussão sobre a teorização dos direitos fundamentais.

Para o jus-filósofo alemão, o debate sobre a distinção entre regras e princípios não é algo recente, sendo o critério da generalidade (princípios possuem um grau de generalidade alto e regras um nível de generalidade baixo) uma das formas mais

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utilizadas pelos juristas na definição (critério objetivo de diferenciação) entre as espécies normativas. Todavia, para Alexy as regras e os princípios não se diferenciam pelo critério de generalidade, mas sim por uma diferença qualitativa.

As regras seriam normas que ordenam um mandamento de ação ou omissão definitivo, ou seja, aplica-se na lógica da subsunção do caso concreto ao enunciado normativo. Neste ponto, pode-se afirmar que o modelo de Alexy não propõe qualquer inovação se comparado com a proposta de aplicação da regra em Dworkin (lógica do tudo ou nada). Em relação aos princípios, entretanto, a teoria de Alexy segue um caminho absolutamente diverso.

Os princípios para Alexy seriam normas jurídicas que exprimem algo a ser cumprido na maior medida, ou seja, deve ser obedecido no maior grau possível de acordo com as situações fáticas e jurídicas do caso concreto. Os princípios se constituem, portanto, em um mandamento de otimização.

El puento decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de lãs posibilidades juridicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacion, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimento no sólo depende de las posibilidades reales sino tambíen de las juridicas. El ámbito de las posibilidades juridicas es determinado por los principios y reglas opuestos. (ALEXY, 1993; 86)

Portanto, e Alexy e Dworkin se aproximam em alguns pontos: para ambos autores, a norma jurídica é um gênero da qual são espécies as regras e os princípios jurídicos. Ademais, concebem as regras de forma semelhante, ou seja, por meio de uma aplicação tudo ou nada. Registramos, desde já, nossa crítica em relação tal proposta de conceituação de regra em Alexy e Dworkin. Ora, ao afirmar que as regras jurídicas operam em uma lógica do tudo ou nada, isto é, subsunção pura, a dupla Dworkin/Alexy não incorpora as bases científicas de um positivismo normativista que pretendem negar? Seria o intérprete metade positivista (regra) e metade pós-positivista (princípio), tal como a figura mítica de um minotauro hermenêutico pronto a devorar qualquer jurista perdido no labirinto de Dédalo?

Por outro lado, os autores se distanciam quanto ao conceito de princípio e a forma de resolução de conflito principiológico. No primeiro caso, Alexy entende os princípios como mandamentos de otimização que podem ser concretizados em escalas graduadas de acordo com as situações fáticas e jurídicas. Dworkin, por seu turno, entende o princípio como um padrão de justiça ou equidade que deve ser observado por uma determinada comunidade política. No que tange ao modo de resolução de conflitos, Alexy adota, ao contrário de Dworkin, um método a priori para solução do choque entre princípios: a lei da colisão. Em apertada sintexe, podemos assim esquematizar a diferença entre as concepções de Dworkin e Alexy no âmbito do debate sobre as teorias das normas.

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Regras Princípios Resolução de conflito entre princípios

Dworkin

Subsunção. Aplica-se a lógica do tudo ou nada (all or nothing)

Os princípios são padrões que devem ser observados, uma razão que conduz o argumento numa certa direção de justiça, equidade ou uma dimensão da moralidade.

Não adota um método a priori. Os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância, de forma que, em caso de colisão deverá o intérprete mensurar a força relativa de cada um.

Alexy

Subsunção. Aplica-se a lógica do tudo ou nada (all or nothing)

Os princípios são mandamentos de otimização e devem ser realizado na maior medida possível.

Adoção de um método (lei da colisão) para a solução de conflito entre princípios.

2 - DIVISÃO DE REGRAS, PRINCÍPIOS E NORMAS DE WASHINGTON ALBINO PELUSO DE SOUZA

A obra de Washington Albino Peluso de Souza constitui um marco fundamental no estudo do Direito Econômico no Brasil. A história de sua vida acadêmica e produção bibliográfica se confundem com a própria introdução e desenvolvimento da disciplina em nosso país.

Independentemente da linha teórica que se adote, torna-se imperativo reconhecer a importância da Washington Albino Peluso de Souza na criação, sistematização e aprofundamento de institutos e categorias científicas do Direito Econômico. Um dos pontos importantes da obra do jurista mineiro é a distinção entre regra, princípios e normas.

Primeiramente cabe esclarecer a proposta de divisão de regras, princípios e normas na obra de Washington Albino Peluso de Souza foi concebida e estruturada a partir das necessidades/particularidades do Direito Econômico. Apesar de reconhecer o intenso debate sobre a teoria das normas no âmbito da filosofia do Direito, o citado jurista deixa claro que sua intenção é puramente didática e circunscrita ao âmbito de ação do Direito Econômico.

Os ensinamentos de Washington Albino Peluso de Souza ensejam desde já vários questionamentos: Qual a utilidade de se apresentar uma nova divisão no campo da teoria das normas? Há, realmente, utilidade em novas divisões normativas? Por qual razão o Direito Econômico se julgaria tão especial a ponto de pleitear uma divisão própria de regras, princípios e normas?

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A resposta é fornecida pelo próprio autor ao longo de sua vasta obra, isto é, a especificidade do Direito Econômico é promover a juridicização do fato econômico. O Direito ao juridicizar o fenômeno econômico (seja por ato legislativo, judicial, administrativo) define um sentido a ser atribuído ao fato econômico; escolhe um caminho ao deliberar na valoração do “econômico” de acordo com a ideologia constitucionalmente adotada. Em uma metáfora: o fato econômico constitui uma massa amorfa que nas mãos do artista-intérprete obtém uma forma, uma estrutura, enfim, assim como na obra de arte, um sentido social.

Eis um ponto importante: o objeto “fato econômico” não é algo natural, apartado das relações sociais. O fato econômico constitui, antes de qualquer coisa, um fato sócio-cultural (no sentido latu), sendo, portanto, amoldado de acordo com as aspirações e pressões de grupos de interesses múltiplos, classes sociais, elites políticas e movimentos sociais de toda a ordem. Pensar ao contrário é naturalizar a realidade sócioeconômica.

Ao Direito Econômico cabe a difícil missão de depurar as pretensões conflitantes em justas ou injustas, legítimas ou ilegítimas de acordo com a opção político-constitucional da ordem econômica. Neste sentido, mostra-se forçoso a criação de mecanismos e categorias próprias do Direito Econômico.

Ao versar sobre o Direito Econômico, a obra de Washington Albino Peluso de Souza buscará mitigar uma análise intrumentalizada, na qual o Direito possui o papel de simples garantidor dos fenômenos econômicos existentes. Propõe, assim, uma forma alternativa de pensar a tensão entre economia/direito, “fato econômico”/ato normativo. A empreitada de sistematizar um raciocínio científico na referida tensão, deságua na racionalidade jurídico-econômica capaz de fornecer ao intérprete instrumentos hermenêuticos de concretização da ordem constitucional vigente.

Os “instrumentos jurídicos-hermenêuticos” a serem estudados a seguir não devem ser compreendidos como um “método científico” absoluto ou hábil a extirpar dúvidas ou incertezas dos estudiosos, tal como pretende a lógica cartesiana. De fato, desde Gadamar sabemos que toda a compreensão de um objeto (seja de um fato econômico ou de um ato normativo) estará impregnada das pré-compressões do sujeito. O método não é mais um instrumento asséptico do qual o jurista pode se socorrer para uma interpretação certa e segura.

Reafirmamos, pois, a possibilidade de conciliação entre a racionalidade jurídica-econômica proposta por Washington Albino Peluso de Souza e o giro hermenêutico pós-gadamer. A função dessa racionalidade e, consequentemente, seus instrumentos hermenêuticos é de reafirmar o papel do Direito Econômico de “modulador do fato econômico” de acordo com os fundamentos de justiça e equidade do Direito, balizados pelo texto constitucional.

2.1 - OS PRINCÍPIOS DE DIREITO ECONÔMICO

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Na obra de Washington Albino Peluso de Souza a expressão “princípio” assume duas dimensões diferentes. Em primeiro lugar, tem-se os princípios como elemento de positivação de uma “ideologia” na ordem jurídica econômica; noutro sentido, os princípios assumem a função de instrumento hermenêutico. Vejamos cada um deles.

Ao disciplinar sobre o tema “ordem econômica”, a Constituição estabelece determinados fundamentos e valores segundo os quais o sistema econômico deverá ser conduzido. Tais “valores e fundamentos” refletirão as manifestações de ideologias de diversas matizes do pensamento econômico-político. Assim, não resta dúvida, que a positivação da livre iniciativa ou o direito à propriedade representa as conquistas liberais-burguesas do final século XVII e início do XIX. Por outro lado, a busca do pleno emprego e a redução das desigualdades sociais são conquistas do Constitucionalismo Social.

Nesta primeira concepção, portanto, os princípios retratam a pluralidade de escolas acadêmicas, linhas teóricas, aspirações e influxos sociais, enfim, correntes do pensamento político-econômico que, em conjunto, representam aquilo que Washington Albino Peluso de Souza denominará de ideologia constitucionalmente adotada. Sendo tal ideologia resultado do embate de forças sociais na Assembléia Nacional Constituinte e cristalizada no texto da Carta Magna de 1988, sobretudo na Constituição Econômica (arts. 170 a 192).

A Constituição, no que se refere à ordem econômica, não aderiu integralmente ao modelo econômico unidimensional pró-mercado ou neoliberal como desejam alguns intérpretes mais afoitos. A opção é pela pluralidade de leituras e concepções dos principais fatores de produção: terra, trabalho, capital.

Ao nosso sentir, o ‘princípio’ encerra o elemento ideológico que define a ‘Ordem Jurídica’ sob consideração. Nas ‘Ordens Jurídicas’ expressas nas chamadas ‘Constituições Plurais’, como a brasileira de 1988, que encerram dados ideológicos de ‘modelos puros’ diferentes entre si, ou ate mesmo antagônicos, essa diversidade ideológica teórica é expressa objetivamente nos ‘princípios’ constitucionais que os absorvem e conciliam na ‘ideologia configurada na Constituição’”. (SOUZA, 2005; 118)

O princípio é, assim, a forma pela qual a ideologia constitucionalmente adotada se traduz na ordem constitucional. Em se tratado de uma ordem econômica-constitucional plural, há de se admitir a co-existencia de princípios que representam diferentes matizes: Princípio da propriedade privada e livre concorrência (ideologia liberal); princípio da soberania nacional, função social da propriedade, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas brasileiras de pequeno porte (ideologia socializante). Não há, repita-se, a adoção de um modelo puro ou uma ideologia única como fez o artigo 179 da Constituição do Império que considerava a propriedade como um direito absoluto.

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“Ao contrário, a ideologia, em nosso conceito, exprimi-se pelos princípios adotados na ordem jurídica, significando que está é a que se comprometerá com o aspecto político, quando tomada enquanto Direito Positivo” (SOUZA, 1980; 33).

De fato, percebe-se pela simples leitura dos princípios do artigo 170 da Constituição da República, que a ideologia constitucionalmente adotada reflete diversas matrizes de pensamento. Ao jurista cabe interpretar a ordem econômica de forma global, pois a não preferência por um sistema puro (como o fez a Constituição do Império) impede a interpretação/aplicação retalhada dos princípios da ordem econômica. Washington Albino Peluso de Souza propõe, neste caso, a adoção de instrumentos hermenêuticos com o objetivo de auxiliar o intérprete na concretização dos princípios da ordem econômica. Eis a segunda função da expressão “princípios”.

Como instrumento hermenêutico, os princípios podem assumir diferentes formas: princípio da economicidade, princípio da flexibilidade, princípio da mobilidade, princípio da subsidiariedade, princípio da universalidade e princípio da eficiência. Analisaremos sinteticamente um deles, o princípio da economicidade.

O referido princípio (agora entendido como instrumento hermenêutico e não mais como elemento que positivação de uma ideologia constitucionalmente adotada) reflete a preocupação em apresentar uma racionalidade jurídico-econômica, na medida em que busca harmonizar elementos conflitantes e contraditórios.

Na obra, Primeiras Linhas de Direito Econômico, o prof. Washington Peluso Albino de Souza define o princípio da Economicidade “como aquele que melhor conduza os objetivos da ideologia constitucional como um todo” (SOUZA, 2005; 32). A economicidade busca, portanto, assegurar uma flexibilidade e maleabilidade – de acordo com as características do fato econômico concretamente considerado - dentre os diversos princípios que compõem a ordem econômica no momento do discurso de justificação ou aplicação da política econômica.

A ‘economicidade’, no sentido funcional, é tratada, pois, como instrumento hermenêutico pelo qual a flexibilidade, a maleabilidade, a revisibilidade e a mobilidade das opções se impõem ao direito moderno, de modo geral, e especificamente, nas Constituições correspondentes aos regimes políticos mistos ou plurais. Interessa sobremodo ao Direito Econômico, pela própria natureza político-econômica do seu objeto. (SOUZA, 2005; 32)

Portanto, o princípio da economicidade – como instrumento hermenêutico – veda qualquer tipo de interpretação da Constituição Econômica que busque considerar seu fundamento jurídico em apenas uma corrente ideológica da ordem econômica. Seria flagrantemente inconstitucional uma política econômica aniquiladora da livre

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concorrência de um setor da economia, ou que socializasse todos os bens de produção de uma determinada região, pois nossa ordem econômica está fundada na livre iniciativa e na propriedade privada. Por outro lado, não mereceriam guarida em nossa ordem jurídica, políticas econômicas que desconsiderassem o valor do trabalho humano frente ao processo de automação de algum setor econômico, ou ainda concentrasse as ações estatais de crescimento econômico, como renúncias fiscais e investimentos em infra-estrutura, em apenas uma região do pais.

Na mesma linha de pensamento, defende Ricardo Lucas Camargo a importância do princípio da economicidade na formulação de políticas econômicas:

Parte de princípios próprios, como o da economicidade, segundo o qual no acolhimento de determinadas valorações do fato econômico ainda que aparentemente contraditórias, a ordem jurídica, na conformação da ordem econômica, adota sempre uma linha da maior vantagem que se traduz pela definição do ponto de equilíbrio na harmonização entre interesses conflitantes; o da indissociabilidade entre as medidas de política econômica e os atos jurídicos que as manifestam. (1993; 51)

Em breve resumo: os princípios, na obra de Washington Peluso Albino de Souza, possuem dois significados diferentes: (I) seja como um elemento de positivação da ideologia constitucionalmente adotada ou (II) como um instrumento hermenêutico.

2.2 - AS REGRAS DO DIREITO ECONÔMICO

Segundo a proposta de Washington Albino Peluso de Souza, as regras não são espécies normativas e, por isso, não possuem efeitos cogentes. Segundo o jurista mineiro, a regra “define a natureza jurídica da ‘opção’. Diremos que corresponde à afirmação do ‘ser jurídico’, ou melhor, como foi dito acima, ela ‘juridifica’ o ‘fato’.” (SOUZA, 2005; 120).

Como afirmado acima, o fato econômico em si, isoladamente considerado, nada representa ao Direito. Cabe à Ciência Econômica, por meio de seus métodos, institutos, categorias e instrumentos, analisar cientificamente o fenômeno econômico. Paulo Sandroni afirma que a Economia é a ciência que “estuda a atividade produtiva. Focaliza estritamente os problemas referentes ao uso mais eficiente de recursos materiais escassos para a produção de bens; estuda as variações e combinações dos fatores de produção (terra, capital, trabalho, tecnologia), na distribuição de renda, na oferta e procura e nos preços de mercadoria.” (SANDRONI, 2008; 271).

A Economia, por meio de seu arcabouço técnico-científico, buscará descrever o fenômeno econômico, explicar suas causas e conseqüências, demonstrar a prognose (favorável ou desfavorável) quanto ao comportamento futuro da economia.

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Evidentemente, a interpretação do fato econômico pelo economista não é uma atividade neutra imparcial, pois dependerá, essencialmente, das pré-compreensões e da filiação acadêmica do economista-intérprete (escola austríaca liberal, escola de Chicago neoliberal reguladora, escola marxista etc).

O Direito Econômico, por meio de uma forte interação com o subsistema econômico, será influencia pela análise técnica-científica da Economia, mas a ela não se vincula, sob pena de esvaziar sua natureza deontológica. A normatização de um fato econômico, portanto, não está previamente condicionada ao cânone economicistas, pois a natureza contrafática do Direito impõe a abertura de múltiplas opções de reorganização das relações econômicas. Há, portanto, possibilidades – ainda que limitadas pela própria força do subsistema econômico – de uma redefinição normativa do fato econômico.

Eis a explicação de Washington Peluso Albino de Souza (2005; 122):

“Mas, por se tratar de ‘regra jurídica’, é possível que se oriente a conduta do sujeito de Direito, tanto para a direção que a Economia tenha indicado quanto para sentido diverso, e até mesmo contrário. Precisamente a aceitação da ‘explicação’ dada pela Ciência Econômica como definitiva, imutável, foi que conduziu a figura do ‘tecnocrata’. Diferentemente deste, o cientista do Direito e o jurista, ao receberem a informação da Ciência Econômica, vão submetê-las a valores jurídicos que coincidam com os reclamos da realidade social e da vida dos indivíduos.”

As regras de Direito Econômico, repita-se, possuem a função de abertura de possibilidades de juridização do fato econômico. Tais regras enunciam comandos gerais que auxiliam na construção de diferentes direções de elaboração/execução da política econômica. As regras do Direito Econômico não são modelos de conduta herméticos de aplicação do tudo ou nada, como em Dworkin ou Alexy. O objetivo das regras de Direito Econômico não é regular situações gerais e abstratas, mas permitir a criação de diferentes opções de proposições jurídicas que regularão determinado fato econômico. Assim, dado o fato econômico “X”, as regras do Direito Econômico permitirão ao intérprete a construção e interpretação da política econômica “Y” ou “Z”, conforme as condições e limitações históricas, políticas, sociais e econômicas.

A fonte de criação das regras é a própria evolução da doutrina, por ser abstraída pelos juristas, através de um esforço intelectual da ideologia constitucionalmente adotada. As regras do Direito Econômico – diferentemente das regras estudadas na teoria do Direito – não vinculam os indivíduos, a sociedade e o Estado.

Washington Albino Peluso de Souza (2005) cita vários exemplos de regras do Direito Econômico: regra do equilíbrio, regra da equivalência, regra da recompensa, regra da liberdade de ação, regra da primazia da liberdade social, regra do interesse social, regra da indexação, regra da utilidade publica, regra da oportunidade, regra da razão, regra da irreversibilidade, regra da precaução, regra da flexibilização e regra da subsidiariedade. O próprio autor afirma, contudo, que sua relação proposta possui apenas um caráter exemplificativo.

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Vejamos um exemplo da utilização das regras do Direito Econômico: imaginemos o caso de uma política econômica elaborada pelo Estado com o objetivo de fornecer subsídios ao setor X da economia em um período de ameaça de desemprego e recessão. A Economia, ao analisar o exemplo, provavelmente afirmará que a diminuição do custo de produção – por meio da redução de impostos - provocará uma redução no preço final do produto e, consequentemente, aumentará o consumo. Tal aumento da demanda, por sua vez, provocará a manutenção ou aumento da produção de bens ou serviços. O resultado final é que o agente econômico não diminuirá seu quadro de funcionários, em razão do reaquecimento daquele setor econômico. Eis um exemplo típico de como a Economia analisa o “fato econômico”.

Uma vez exposto e explicado o “fato econômico” pela Economia – como no exemplo acima - a regra do Direito Econômico terá como função precípua a construção de possíveis políticas econômicas aplicáveis ao fato em questão. A regra da recompensa, por exemplo, estabelece que a “toda ação econômica deve corresponder um proveito que coincida com os sacrifícios e dispêndios efetuados pelo sujeito da ação e, ao mesmo tempo, com o interesse dela decorrente.” (SOUZA, 2005; 124).

A ação econômica do Estado (subsídios) resultou em um sacrifício fiscal das contas públicas. Espera-se, segundo a análise da Economia, que o Estado ao abnegar-se em recolher tributos, incentivará o reaquecimento da economia e minimiza a crise social. Por outro lado, o esforço do setor privado em não desempregar é compensado com subsídios estatais.

Partindo-se do caso concreto (fato econômico), o intérprete do Direito Econômico encontrará na regra da recompensa uma abertura para a possibilidade de regulação do fenômeno econômico: poder-se-á, assim, (I) anuir aos preceitos formulados pela Ciência Econômica e abster-se de regular juridicamente o fato, de forma a permitir que o agente econômico privado não realize demissões a partir do reajuste do próprio mercado; por outro lado, (II) a referida regra permite que seja elaborada uma norma na qual o agente econômico que aderir aos benefícios fiscais (sacrifício) garanta – por determinado tempo e condições - a permanência do quadro de empregados. Há, assim, uma verdadeira contraprestação do agente particular.

A regra do Direito Econômico permitirá a juridicização de diferentes opções jurídicas, ou seja, de uma edificação e reconstrução permanente de diferentes caminhos jurídicos, pois, é nesta fase, que o fato econômico é imerso na discussão sobre elementos próprios do sistema jurídico: justiça/injustiça. A proposta de Washington Albino Peluso de Souza consiste em afirmar que as regras do Direito Econômico podem auxiliar o intérprete nesta árdua trilha de aproximação da linguagem do justo (Direito) com a lógica do eficiente (Economia).

Percebe-se, desde logo, o extraordinário potencial democrático das regras do Direito Econômico, na medida em que permitem a participação de diferentes atores na formulação de propostas das opções no processo de juridicização do “fato econômico”, assim como da sua interpretação. Se faz necessário, portanto, que o processo de construção das opções jurídico-econômicas sejam realizado de forma intersubjetiva e com a ampla participação de movimentos sociais, sindicatos, ONGs, academia e o setor privado. Deste embate de forças contrárias surgirão aplicações de regras do Direito Econômico que permitirão democratizar o fenômeno jurídico-econômico.

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As regras para o jurista mineiro não são uma das espécies da norma jurídica, como na visão de Dworkin e Alexy. Ela é uma construção jurídica-doutrinária, retirada da ideologia constitucionalmente adotada, devendo ser usada não só na elaboração das normas de políticas econômicas, mas também em sua aplicação e interpretação.

Ainda na visão do renomado jurista mineiro, a adoção de uma regra não exclui a utilização de outra, ou seja, é possível a utilização e a convivência de regras em determinados momentos e conforme determinadas circunstancias fáticas. Logicamente, tal raciocínio jurídico não é possível na obra de Dworkin e Alexy, diante na visão de ambos em relação às regras como espécies de normas advindas dos Poderes Constituídos.

1.3 - DAS NORMAS DE DIREITO ECONÔMICO

No âmbito da teoria das normas, vimos que a partir de Alexy e Dworkin, a norma torna-se um gênero do qual fazem parte integrante as regras e princípios. Em Washington Albino Peluso de Souza, as normas de Direito Econômico são os elementos de concretização – no plano do dever ser – das escolhas fornecidas pelas regras do Direito Econômico.

“A ‘norma’ recebendo da ‘regra’ a ‘opção’ já portadora de elementos econômicos e políticos ‘juridicizados’, vai imprimir-lhe o sentido do ‘dever ser’. Indicará o modo de efetivação da opção fornecida pela ‘regra’, para garantir-lhe a ‘legetimidade’ jurídica, ou seja, a sua inserção no conjunto de normas que vão compor a ‘ordem jurídica’” (SOUZA, 2005; 120)

Assim, dado o fato econômico “X”, as regras de Direito Econômico permitirão a formulação de opções de juridicização do fenômeno econômico. A escolha do caminho jurídico-econômico realizado pelas regras de Direito Econômico ingressará no plano do “dever ser” por meio da norma. A definição de uma opção (regra) desprovida da norma nada vale, pois ausente estará o elemento normativo (dever ser).

Assim sendo, a visão de norma do Prof. Washington Peluso Albino de Souza, enquanto comando jurídico aberto advindo do “legislador” aproxima-se da visão de Dworkin e Alexy de princípios enquanto espécies das normas.

CONCLUSÃO

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As classificações e definições de categorias científicas (normas, regras e princípios) são instrumentos metodológicos do qual se vale o pesquisador no desenvolvimento de uma investigação científica. Cabe à comunidade científica avaliar a pertinência ou não da referida proposta. Em termos científicos, a classificação se sustentará na medida em que tem utilidade no progresso daquela disciplina.

As classificações da teoria da norma da Filosofia do Direito e do Direito Econômico não se excluem, pois se prestam a objetivos diferentes. Não há que se negar uma das classificações. Tão pouco, devemos buscar a adaptar a classificação do Direito Econômico aos modelos sugeridos pela Filosofia do Direito. Por uma simples razão: as classificações são diferentes, os objetivos e objetos científicos são distintos.

A Filosofia do Direito – a partir da proposta de Dworkin em “Levando os Direitos à Sério” – buscou superar a proposta de Hart de um Direito formado apenas por regras. Ao defender a inclusão de outras espécies normativas – os princípios – Dworkin reaproximou o Direito da Moral. Ta divisão, e suas posteriores propostas de alteração/aperfeiçoamento, devem ser utilizadas por todos os estudiosos do Direito Econômico.

Washington Albino Peluso de Souza ao defender a diferença entre princípios, regras e normas pretendeu repelir qualquer risco de colonização do Direito pela Economia, pois somente ao sistema jurídico cabe definir a justeza do fato econômico. O jurista mineiro, apostou em uma racionalidade jurídica-econômica, na qual o intérprete promoverá a aproximação da linguagem do justo (Direito) com a lógica do eficiente (Economia).

Apesar de sua histórica e fundamental contribuição, o pensamento de Washington Albino Peluso de Souza é datado no tempo e espaço. Neste sentido, a consolidação e permanência de seus ensinamentos dependerão, essencialmente, da forma como seus seguidores – dentre os quais nos filiamos – se apresentarão para o debate de suas idéias no atual paradigma científico do Direito.

É exatamente esta abertura constante ao debate e ao diálogo que permitirá a obra do renomado autor a sua revitalização e reafirmação diária como um grande clássico do Direito.

Referências

ALEXY. Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales. 1993

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CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Breve Introdução ao Direito Econômico. Porto Alegre: SafE, 1993.

CRUZ, Álvaro Souza. Hermenêutica Jurídica e(m) debate: o constitucionalismo brasileiro entre o discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes. 2002

GOMES, Alexandre Travessoni e MERLE, Jean-Chistophe. A Moral e o Direito em Kant: Ensaios analíticos. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12 ed. São Paulo: Malheiros. 2007

HART, Herbert L. A. O conceito do direito. 3º ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001.

KOZICKI, Kátya. Verbete: HART, Hebert Lionel Adolphus, in Dicionário de Filosofia do Direito. Coord. BARRETO. Vicente de Paulo. São Leopoldo: Unisinos e Rio de Janeiro: Renovar. 2006

SANDRONI. Paulo. Dicionário de Economia do século XX. 4º ed. Rio de Janeiro: Record. 2008

SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito: John Austin. Hans Kelsen. Alf Rosse. Hebert L.A. Hart. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2006

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. São Paulo: LTR, 2005

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SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito Econômico. São Paulo: Saraiva. 1980

[1] Para um melhor entendimento sobre o debate, buscaremos reproduzir, de forma sintética, algumas das variações sobre a diferenciação entre regras e princípios, autores principais e as críticas de Souza Cruz a cada corrente:

A) Diferença de generalização de regras e princípios. Autores: Bobbio e Del Vechio; Tese central: Os princípios são normas mais gerais que as regras; Crítica: Não é todo princípio que se origina de um processo de generalização. Ex: O princípio federativo e o princípio da legalidade não seriam generalizações de normas específicas.

B) Diferença axiológica entre princípios e regras. Autores: Canaris, Celso Antonio Bandeira de Melo, Miguel Reale, Karl Larenz. Tese central: Ligação de princípios com valores. Críticas: Duas são as razões. b.1 – O Direito – ao tutelar bens jurídicos (vida, intimidade, propriedade) protege também valores de uma sociedade. Entretanto, a forma de operar do Direito não pode ocorrer no âmbito valorativo, sob pena de déficit de legitimidade. b.2 – As regras também protegem valores essências para toda a sociedade, como por exemplo, o caso da regra do artigo 121 do Código Penal.

C) Diferença morfológica entre regras e princípios: Autor: Joseph Esser. Tese central: Esser entende que as regras se estruturam segundo a fórmula da hipótese/conseqüência (se é A, B deve ser), ao passo que os princípios forneceriam subsídios, orientações, diretrizes para a aplicação das regras. Crítica: Esser se equivoca ao sugerir que o aspecto morfológico, ou seja, a estrutura formal do princípio ou da regra, seria determinante na definição de sua função jurídica.

[2] Segundo o próprio Hart: “O remédio para cada um destes defeitos principais, nesta forma mais simples de estrutura social, consiste em complementar as regras primárias de obrigação com regras secundárias, as quais são regras de diferente espécie.” (Hart. p. 103)

[3] Um exemplo típico desta dificuldade argumentativa encontrada pelo positivismo é o artigo 4o da Lei de Introdução ao Código Civil. O referido artigo estabelece que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Trata-se da positivação de uma verdadeira válvula de escape hermenêutica, na qual o jurista poderia se recorrer no caso de lacuna legal. O interessante é notar que, na visão de autores clássicos do Direito Civil, o artigo 4o da LICC apresenta uma ordem lógica e, portanto, os princípios seriam os últimos recursos no processo de integração do Direito.

[4] Na obra, Dworkin desenvolve seus argumentos a partir do estudos de dois casos: o caso Riggs vs. Palmer e, logo em seguida, o caso Henningsen vs. Bloomfield, no qual a

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fabricante de automóveis buscava estabelecer – por meio de contrato – cláusula de limitação da sua responsabilidade civil em casos de acidentes.

[5] Apesar de Dworkin afirmar expressamente que a distinção entre regras e princípios se concretize no plano da “lógica de aplicação”, parece-nos que o autor – sutilmente – vislumbra a possibilidade de se diferenciar regras e princípios a partir de critérios semânticos. Vejamos uma passagem da obra na qual o autor busca diferenciar regras e princípios pela simples análise do texto: “Consequentemente, os tribunais devem examinar minuciosamente os contratos de compra e venda para ver se os interesses do consumidor e do público estão sendo tratados com ‘equidade’ (e) ‘Existe algum princípio que seja mais familiar ou mais firmemente inscrito anglo-americano do que na doutrina basilar de que os tribunais não se permitirão ser usados como instrumentos de iniqüidade e injustiça?’ (f) ‘Mais especificamente, os tribunais em geral recusam a prestar-se a garantir a execução de uma ‘barganha’ na qual uma parte aproveitou-se injustamente das necessidades econômicas das outras...Os padrões especificados nessas citações não do tipo que tomamos como regras jurídicas. Parecem muito diferentes de proposições como ‘A máxima velocidade legalmente permitida na auto-estrada é de noventa quilômetros por hora’ ou ‘Um testamento é inválido a menos que assinado por três testemunhas’. Eles são diferentes porque são princípios e não regras jurídicas”. (2002; 39) Grifo nosso.

[6] Ao descrever a lógica de aplicação dos princípios, o texto de Dworkin não é tão claro e preciso como sua definição da lógica de regras (tudo ou nada). Nossa concisa definição da lógica de aplicação dos princípios foi retirada das afirmações do autor nas páginas: 36, 41 e 42 da obra “Levando os direitos à Serio”, publicada em 2002.