Direito de propriedade privada

e liberdade de empresa: o caso

da propriedade das farmácias

Andreia Chora

Sara Garcia

Acórdão do Tribunal Constitucional

nº 187/01 – Reserva da propriedade

de farmácias a titulares de diploma

em farmácia

Provedor de Justiça – fiscalização

sucessiva (art. 281º/2/d)

Objecto:

Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965

Base II

2. O alvará apenas poderá ser concedido

a farmacêuticos ou sociedades em

nome colectivo ou por quotas, se todos

os sócios forem farmacêuticos e

enquanto o forem.

Fundamentos:

Restrição do direito de propriedade

privada (art. 62º/1):constitui um

“exclusivo de base corporativa”

Violação do princípio da igualdade (art.

13º):

Tratamento desigual: farmacêuticos e não

farmacêuticos.

Decisão do TC:

Princípio da indivisibilidade entre a

propriedade e a direcção técnica da

farmácia

Evolução histórica

Tradição partilhada pela maioria dos

países da Europa Ocidental

Decisão do TC

Liberdade de escolha de profissão e

liberdade de iniciativa económica

Não são direitos absolutos

Os limites aos limites do art. 18º/2 e 3

Norma deve ser geral e abstracta

Não retroactiva

Não pode afectar o contéudo essencial

do direito fundamental

Núcleo

Restrição deve limitar-se ao necessário para

salvaguardar outros direitos ou interesses

constitucionalmente protegidos.

Princ. da proibição do excesso:

• Adequação

• Necessidade

• Princípio da proporcionalidade

Fim visado: protecção da saúde pública

- Esta norma é adequada para esse fim?

- Existe uma alternativa menos gravosa?

- É razoável?

Medicamentos não são mercadorias

comuns a sua manipulação envolve

riscos

Necessidade de assegurar a presença

permanente de um farmacêutico

Situação do farmacêutico enquanto

trabalhador por conta de outrem: fica

sujeito aos poderes disciplinar e de

direcção.

Pode prejudicar a independência do

farmacêutico.

Esta medida visa impedir a formação de

“trusts” farmacêuticos e separar a

activadade farmacêutica da actividade

médica

Votos de Vencido Maria Helena Brito

1) Liberdade de Transmissão de propriedade (art.

62.º CRP)

2) Direito de iniciativa económica (art. 61.ºCRP)

3) Princípio da Igualdade (art. 13.º CRP)

4) Liberdade de escolha da profissão( art. 47.º/1

CRP)

5) Princípio da proporcionalidade (art. 18.º/2

CRP)

Voto de vencido

Guilherme da Fonseca – Voto de

Vencido do Conselheiro Vital Moreira ao

acórdão n.º 76/85

A reserva de propriedade das farmácias

para os farmacêuticos constitui uma

prerrogativa corporativa que viola o

princípio da igualdade, por ser

desnecessária.

A reserva da propriedade da farmácia

não é necessária para:

a) Defender e garantir o interesse da saúde pública e os

interesses dos cidadãos em geral;

b) Defender e garantir a independência profissional do

farmacêutico;

c) Condicionar e controlar o acesso à propriedade de

farmácias;

d) Assegurar a presença do farmacêutico na farmácia.

Para realizar os interesses públicos

relevantes nesta matéria, basta

que:

Cada farmácia tenha obrigatoriamente um

director técnico farmacêutico;

A preparação de fármacos ,manipulados na

farmácia, bem como a venda dos medicamentos,

sejam efectuadas pelo director técnico ou por

colaboradores seus.

Ora, o decreto-lei nº 48/547 dispõe expressamente que

“nenhuma farmácia pode laborar sem farmacêutico

responsável que efectiva e permanentemente assuma e

exerça a direcção técnica” (artigo 83º, nº 1)

“O aviamento de receitas e a venda ou entrega de

medicamentos ou substâncias medicamentosas ao

público são actos a exercer exclusivamente nas

farmácias pelos farmacêuticos ou pelos seus directos

colaboradores, sob inteira responsabilidade dos

primeiros (...)” (artigo 29º).

Independência profissional do

Farmacêutico

• Possibilidade de subordinação jurídica sem

dependência técnica.

• O que prevalece na figura dupla

do proprietário-farmacêutico? É a deontologia

do farmacêutico que prevalece sobre os

interesses mercantis do proprietário ou são

estes que limitam e subvertem aquela?

Comentário Jorge R. Novais

Reserva de propriedade de farmácias a

farmacêuticos vs. propriedade livre com

director técnico farmacêutico.

O TC prescindiu totalmente de qualquer

valoração assente na necessidade da medida

porque as alternativas restritivas disponíveis

tinham diferentes graus de aptidão para atingir

o fim – liberdade de conformação do legislador

A primeira alternativa ,ainda que sendo mais

restritiva, assegurava com mais eficácia os fins

da saúde pública.

O que o TC deveria ter feito era saber se o

ganho de independência do farmacêutico

alcançado pela reserva de propriedade e

coincidência entre proprietário e director

técnico justifica a enorme diferença de

intensidade de restrição da livre iniciativa

económica provocada.

Relatório da UCP – A situação

Concorrencial no Sector das

Farmácias Recomendação 2.1. Caso a instalação de novas farmácias

seja liberalizada, não se justifica manter as actuais restrições

ao trespasse e cessão de exploração da farmácia contidas

nos artigos 70.º e 71.ºdo Decreto-Lei n.º 48547, de 1968.

Recomendação 5. Deve ser eliminada a reserva da

propriedade de farmácia para licenciados em Ciências

Farmacêuticas e obrigatoriedade de que a direcção técnica

da farmácia seja exercida pelo seu proprietário.

a) Existência de outros sectores em que o consumidor

se debate com assimetrias de informação face ao

prestador de serviços, sendo os problemas daí

resultantes resolvidos no quadro de um mercado

regulamentado

b) Bélgica, Holanda, Irlanda, Reino Unido admitem a

propriedade de farmácias por não farmacêuticos, não

se encontrando nenhuma evidência de que daí resulte

qualquer inconveniente

a) Existiam (à data do relatório) em Portugal cerca de

200 farmácias que não pertenciam a farmacêuticos,

algumas das quais há muitas décadas

Regime actual

Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto

Artigo 14.º

Proprietárias de farmácias

1 - Podem ser proprietárias de farmácias

pessoas singulares ou sociedades comerciais.

Tribunal de Justiça (2009)

“Estados-membros podem decidir o nível

de protecção da saúde pública e exigir

que os medicamentos sejam distribuídos

por farmacêuticos, que gozem de uma

verdadeira independência profissional".

Debate

A Propriedade livre das

farmácias permitiria o acesso a

entidades verdadeiramente

incompatíveis(laboratórios de

produtos farmacêuticos,

médicos, enfermeiros, etc..)?

A quem compete a última

palavra na ponderação dos bens

que há a fazer entre o interesse

de liberdade e o interesse

público pretensamente

justificador da restrição? Ao Juiz

ou ao legislador democrático?