DIREITO CONSTITUCIONAL

@conteudospge

Fonte de pesquisa: Pedro Lenza, Marcelo alexandrino e Bernardo

Gonçalves.

Princípios de interpretação da constituição: determinados

princípios que foram alvo da doutrina constitucional e são bastante cobrados

em provas, em todas as fases.

1) Unidade da constituição: significa que a constituição deve

ser interpretada como um todo, devendo buscar superar as

antinomias.

2) Efeito integrador: De acordo com Canotilho: “na resolução

dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia

aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração

política e social e o reforço da unidade política”.

3) Máxima efetividade: as normas constitucionais devem ter a

mais ampla efetividade social, sem alterar seu conteúdo.

4) Justeza ou conformidade: significa que o intérprete máximo

da constituição, no caso do Brasil, o STF, não pode alterar as

funções estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário. De

acordo com Bernardo Gonçalves: “compreende uma

delimitação de competências entre órgãos públicos -

consequência do princípio da separação de poderes-, razão

pela qual nenhuma interpretação realizada por um órgão pode

conduzir a uma usurpação de competência ou de função dos

demais”.

5) Concordância prática: significa que quando os bens

constitucionais entram em conflito, deve ser buscada uma

interpretação que evite o sacrifício total de um princípio em

relação a outro.

6) Interpretação conforme a constituição: diante de normas

que tem várias interpretações, precisamos buscar a que mais

se aproxime do texto constitucional. Pedro Lenza dispõe sobre

os requisitos. Vejamos:

6.1) Prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não

contrária à Constituição;

6.2) Conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei

pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele

deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade;

6.3) Exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode

contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua

concordância com a Constituição;

6.4) Espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a

Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a

que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com

a Constituição;

6.5) Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez

realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz

chegar a um resultado contrário à Constituição, em realidade,

deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua

correção contra a Constituição;

6.6) Intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a

interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de

hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela

objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido

literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer

interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo

legislador. Avançando, se a vontade do legislador violar a

Constituição, confira interessante discussão dentro da ideia de

decisões manipulativas.

Limites da interpretação constitucional: surgem com a preocupação das

decisões tomadas pelas cortes constitucionais. São elas:

a) Sentença interpretativa de rechaço (rechaço = repudiar, reprovar):

diante de norma que possa ter dois significados, a corte declara o único

sentido que pode ser aceita, repudiando (rechaçando) as demais. De

acordo com Gilmar Mendes: “o enunciado permanece válido, mas só

poderá ser interpretado de maneira conforme à Constituição, o que

significa dizer que, implicitamente, e sob pena de vir a considerá-la

nula, a Corte proíbe que se dê ao citado dispositivo interpretação

contrária à Constituição”.

b) Sentença interpretativa de aceitação: a corte constitucional anula as

decisões tomadas pelos juízes comuns, estabelecendo que suas

interpretações são ofensivas à constituição. De acordo com Gilmar:

“Não se anula o dispositivo mal interpretado, mas apenas uma das

suas interpretações, dizendo que esse preceito é inconstitucional se

interpretado de modo contrário à Constituição ou na parte em que

expressa uma norma inconstitucional”.

Rechaça tudo e só aceita uma interpretação

Aceita todas as interpretações menos aquela inconstitucional

c) Sentenças manipuladoras/normativas: são aquelas em que o tribunal

não se limita em declarar a inconstitucionalidade, mas age como

verdadeiro legislador positivo, modificando diretamente o ordenamento

jurídico, adicionando ou substituindo normas, a pretexto ou com o

propósito de adequá-lo à Constituição.

C.1) Sentenças aditivas: De acordo com Gilmar Mendes, Mendes, ocorre

quando a Corte Constitucional declara inconstitucional certo dispositivo

legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei

ou seu âmbito de incidência. Podemos dar como exemplo, no Brasil, a

ADPF dos fetos anencéfalos, que adicionou mais uma excludente de

ilicitude no caso de aborto; MI sobre direito de greve dos servidores

públicos, que reconheceu a inconstitucionalidade pela falta da lei e mandou

utilizar o regramento dos empregados celetistas; entre outras.

C.2) Sentenças substitutivas: a corte constitucional declara

inconstitucional determinada norma jurídica e a substitui por outra, criada

pelo próprio tribunal, o que se denomina direito judicial.

Pensamento Jurídico do Possível e lacuna constitucional: foi adotada

pelo Ministro Gilmar, com base nas doutrinas de Peter Härbele. Essa teoria

busca limitar a interpretação constitucional aberta. Vejamos a ementa:

Cargos vagos de juízes do TRT. Composição de lista.

Requisitos dos arts. 94 e 115 da Constituição: quinto

constitucional e lista sêxtupla. Ato normativo que

menos se distancia do sistema constitucional, ao

assegurar aos órgãos participantes do processo a

margem de escolha necessária. Salvaguarda

simultânea de princípios constitucionais em lugar da

prevalência de um sobre o outro. Interpretação

constitucional aberta que tem como pressuposto e

limite o chamado ‘pensamento jurídico do

possível’. Lacuna constitucional

Constituição material: De acordo com Bernardo Gonçalves, são

os assuntos constitutivos do estado e sua organização, como os direitos e

garantias fundamentais e matérias que envolvem organização e estruturação

dos poderes.

Sentidos da Constituição: Essa classificação também é

conhecida como clássica e é uma das mais importantes para concursos.

Sociológico: autor -> Ferdinand Lassalle, A Constituição,

segundo a conceituação de Lassale, seria, então, a somatória dos fatores

reais do poder dentro de uma sociedade.

Político: autor - > Carl Schmitt, o fundamento da constituição não

está contido em outras normas jurídicas ou em si mesma, mas na vontade

política concreta que a antecede, dos representantes do poder constituinte

originário. De acordo com LENZA (2016):

Na lição de Carl Schmitt, encontramos o

sentido político, que distingue Constituição de lei

constitucional. Constituição, conforme pondera José

Afonso da Silva ao apresentar o pensamento de

Schmitt, “(...) só se refere à decisão política

fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos

individuais, vida democrática etc.); as leis

constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos

no texto do documento constitucional, mas não

contêm matéria de decisão política fundamental.

Cespe 2017 - MPRR: Para Carl Schmitt, Constituição não se

confunde com leis constitucionais: o texto constitucional pode eventualmente

colidir com a decisão política fundamental, que seria a Constituição

propriamente dita. Correta! Essa alternativa foi considerada correta pela

CESPE com o fundamento de que o autor faz diferença entre constituição

(organização do estado e direitos fundamentais) e leis constitucionais

(disposições diversas que estão na CRFB).

Jurídico: autor -> Hans Kelsen, Em sentido lógico-jurídico, a

constituição consiste em uma "norma fundamental hipotética", Fundamental,

por ser o fundamento de validade da constituição; hipotética, por só existir

em tese, como norma metajurídica pressuposta), fruto de uma convenção

social indispensável para a validade da constituição jurídica e, por

consequência, de todo o ordenamento jurídico em sentido jurídico-positivo,

que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a

criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.

CESPE MP RR 2017: Segundo a teoria pura de Kelsen, a

interpretação de uma Constituição deve fundamentar-se essencialmente na

intenção daqueles que escreveram originalmente o texto. Falso! Conforme

visto, a alternativa não tem nada a ver com a teoria de Kelsen.

Cultural: autor -> Meirelles Teixeira, a constituição encerra um

"conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao

mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da

unidade política, e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado e do

modo de exercício e limites do poder político.

A constituição em sentido formal pode ser definida como o

conjunto de normas jurídicas produzidas por um processo mais árduo e mais

solene que o ordinário, com o propósito de tornar mais difícil a sua alteração.

Esta espécie pressupõe uma constituição escrita. Não mais nos interessará

o conteúdo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no

ordenamento jurídico. Nesse sentido, as normas constitucionais serão

aquelas introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo

legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene que o processo

legislativo de formação das demais normas do ordenamento.

Pode ser considerada também como aquela que possui

supremacia em relação às outras normas, não podendo ser alterada por leis

ordinárias.

Por outro lado, normas referentes a direitos e garantias

fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes, se

consagradas em um estatuto normativo produzido sem as solenidades

típicas da constituição serão apenas materialmente constitucional. Ademais,

Verifica-se uma forte tendência no direito brasileiro a se adotar um critério

misto em razão do art. 5.º, § 3.º, que admite que tratados internacionais de

direitos humanos (matéria) sejam incorporados como emendas, desde que

obedeçam a uma forma, ou seja, a um processo diferenciado de

incorporação.

Classificação de Karl Loewenstein: Essa classificação,

chamada de ontológica, é muito cobrada em concursos públicos.

1) Normativa: Quando a norma

constitucional corresponde a realidade social no país, por

exemplo, EUA;

2) Nominativa: Não há correspondência entre

o texto constitucional e a realidade social no país (Brasil –

CRFB 1988 - basta lembrar do artigo do salário mínimo e a

realidade do mesmo).

3) Semântica: Serve para dar legitimidade a

um governo autoritário.

Obs: Pedro lenza fala que o Brasil possui uma constituição que

pretende ser normativa. No entanto, Bernardo Gonçalves repudia essa

classificação, pois a mesma não existe na ideia original do autor, não

devendo ser adotada para fins de concurso público.

Heteroconstituição: São elaboradas em um determinado país

para valer em outro. P.exe. CF elaborada no país A e que vai valer para o

país C.

TJMG cartório: A Constituição elaborada por um

Estado ou organização internacional para ter vigência

em outro Estado é denominada: Heteroconstituição!

Correta. Conforme explicação acima.

Homoconstituição: elaborada no mesmo país em que vigorará.

Neoconstitucionalismo: Trata-se de um conceito que vem sendo

bastante utilizado na doutrina constitucional pátria e em síntese podemos

afirmar que: 1) contribuiu para a formação do Estado de direito; 2) busca

uma reaproximação entre direito e ética; 3) busca conceder força normativa

à constituição; 4) reconhecimento normativo dos princípios jurídicos e sua

valorização na resolução de casos concretos; 5) constitucionalização do

direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais para todos os

ramos do direito.

Constituição Dúctil – Gustavo Zagrebelsky – De acordo com

essa teoria, a Constituição deve ser uma ferramenta que deve refletir o

pluralismo social, econômico e político. Não deve impor uma forma de vida

para as pessoas, mas sim possibilitar meios para que elas façam as suas.

De acordo com LENZA (2016):

A sobrevivência de atual sociedade

complexa, pluralista e democrática depende,

reconhecendo-se a importância de uma dogmática

“fluida”, da identificação de um modelo de Constituição

dúctil (maleável) a assegurar, dentro dos seus limites e

de uma perspectiva de coexistência, a espontaneidade

da vida social e, assim, as condições para a vida em

comum.

Existe hierarquia entre normas constitucionais: NÃO! O Brasil

não adota a teoria de Otto Bachof sobre as normas constitucionais

inconstitucionais. O STF adota a teoria de que todas as normas

constitucionais têm o mesmo valor, sendo dotadas de imperatividade e

obrigatoriedade.

Teoria dos sistemas – Niklas Luhmann: Parte da ideia que

temos diversos sistemas (direito, religião, economia, etc) e cada ambiente

faz sua própria filtração dos acontecimentos (linguagens, códigos, etc). Para

o autor, a constituição é fruto de um acoplamento cultural entre direito e

política. De acordo com Bernardo Gonçalves:

Para Luhmann, a Constituição é um elemento

funcional na estruturação tanto do sistema jurídico

quanto do sistema político. Todavia, tal comunhão não

significa que ambos a compreendam com o mesmo

significado. Para a Política, a Constituição é

instrumento de legitimação da vontade soberana. Para

o Direito, a Constituição é elemento de fundação das

suas normas, sem recurso a um suposto Direito

Natural.

Peter Häberle: sociedade aberta dos intérpretes:

De acordo com essa teoria, todos os que são influenciados pela norma

constitucional são intérpretes da mesma, devendo o juiz levar em

consideração também a opinião da sociedade civil, como forma de pluralizar

o debate constitucional. De acordo com Bernardo:

Por isso mesmo, podemos com Haberle dizer que a

Constituição em si é aberta e carente de interpretações

que devem se dar à luz de uma discussão pública.

Adotar uma postura contrária é, necessariamente,

correr o risco de perder a racionalidade e a legitimidade

da decisão, pondo em cheque a normatividade da

própria Constituição.

Konrad Hesse e a força normativa da Constituição: De acordo com essa

teoria, o autor reconhece os fatos políticos, econômicos, históricos que

existem para elaboração da constituição, mas enfatiza o aspecto da

“vontade da constituição”. De acordo com Bernardo Gonçalves:

É, portanto, tarefa delegada ao Direito Constitucional a

manutenção de sua força normativa, evitando que

questões constitucionais sejam confundidas e diluídas

em questões políticas.198 Para tal é necessário a já

citada "vontade de constituição" (Wille zur

Verfassung) ou aquilo que o jurista espanhol Pablo

Lucas Verdú chamou de "sentimento de constituição".

Por fim, de acordo com o autor, a constituição, para ser duradoura, deve

conciliar sua abertura ao tempo com a estabilidade jurídica.

Constituição simbólica: surgiu da doutrina de Marcelo Neves, em 1992. O

autor começa pela definição da legislação simbólica, que deve conter três

pontos: 1) confirmar os valores sociais – demonstração de superioridade de

determinado grupo, como, por exemplo, evangélicos contra católicos.

2) capacidade de ação do estado (legislação – álibi) – Para Lenza, a

legislação-álibi dar uma aparente solução para problemas da sociedade,

mesmo que mascarando a realidade. Exemplo, a lei que criminalizou o

“sequestro relâmpago” no Brasil, como resposta ao grande número de

crimes desse tipo.

3) adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios –

quando a lei transfere a solução para o futuro, de maneira indeterminada.

A constituição simbólica, de acordo com LENZA:

Negativamente, o texto constitucional “não é

suficientemente concretizado normativo-juridicamente

de forma generalizada”.

Positivamente, “a atividade constituinte e a linguagem

constitucional desempenham um relevante papel

político-ideológico”, servindo para encobrir problemas

sociais e obstruindo as transformações efetivas da

sociedade.

Para o autor, a constituição simbólica também serve como álibi para o

Estado, que sempre coloca a culpa para não concretização dos direitos

previstos na Constituição para o subdesenvolvimento da “sociedade”. Por

outro lado, os grupos dos “oprimidos” colocam a culpa nos governantes,

representantes dos “sobrecidadãos”, de terem os seus direitos não

realizados, pedindo a transferência do Poder.

Atenção! Derrotabilidade das normas jurídicas: de acordo com

Dirley da Cunha Jr.: “A derrotabilidade da norma jurídica significa a

possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser afastada ou ter sua

aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda

que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes

para que seja válida e aplicável”.

“Cite-se, como exemplo de derrotabilidade, o reconhecimento pelo

STF da possibilidade de interrupção da gravidez em razão da

anencefalia, pois, com a decisão, o Supremo superou/derrotou uma norma

jurídica de Direito Penal proibitiva do aborto (salvo nos casos de gravidez

decorrente de estupro ou para salvar a vida da gestante). Entretanto, o crime

de aborto continua a existir e incidir normalmente nos casos tipificados no

Código Penal”.

“De ver-se, a rigor, que não é propriamente a norma que é

derrotada ou excepcionada, embora a teoria difundida seja a derrotabilidade

da norma; o que é derrotado ou superado é o enunciado normativo. Por

isso, é mais tecnicamente correto afirmar que a derrotabilidade incide sobre

os textos normativos e não sobre as normas jurídicas, exatamente porque o

texto normativo não contém imediatamente e integralmente a norma, não se

confundindo com ela. A norma é o resultado da interpretação do texto,

diante do caso concreto”.

Elementos da Constituição: preâmbulo ------ corpo -----

disposições transitórias.

Preâmbulo: Não contém o preâmbulo, portanto, relevância

jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de

reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. Não constitui

norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de

reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força

normativa (ADI 2076). De acordo com Lenza (2016):

Por todo o exposto, podemos estabelecer,

adotando a tese da irrelevância jurídica, que o

preâmbulo da Constituição não é norma de reprodução

obrigatória nos Estados, nem pode servir como

parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Importante! O Estado brasileiro é laico, não tem religião oficial,

mas a invocação da proteção de deus no preâmbulo não macula isso. Surge

como expressão da vontade popular, que no Brasil é majoritariamente

cristão. O Estado não pode é interferir nas diversas religiões, pois o mesmo

é neutro em relação às religiões, devendo tratar todos com respeito, sejam

cristãos, agnósticos, judeus, ateus, etc. Todos merecem respeito!

ADCT: O ADCT, como o nome já induz (Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias), tem natureza jurídica de norma constitucional e

poderá, portanto, trazer exceções às regras colocadas no corpo da

Constituição. Por isso mesmo, o ADCT pode servir de parâmetro para o

controle de constitucionalidade das leis.

"Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e

que lhe dão o necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa

fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma

unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter

entre si um vínculo de essencial coerência. O Ato das Disposições

Transitórias, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte,

qualifica-se, juridicamente, como um estatuto de índole constitucional.

A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em

consequência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei

Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que

inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos

constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades

quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua

autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade

jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias

normativas subordinantes, à observância compulsória de todos,

especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado." (RE

160.486, rel. min. Celso de Mello,julgamento em 11-10-1994, Primeira

Turma, DJ de 9-6-1995.)

Importante: REVISÃO CONSTITUCIONAL.

ACONTECEU APENAS UMA VEZ E NÃO PODERÁ

ACONTECER NOVAMENTE. "Ao Poder Legislativo, federal ou estadual,

não está aberta a via da introdução, no cenário jurídico, do instituto da

revisão constitucional." (ADI 1.722-MC, rel. min. Marco Aurélio, julgamento

em 10-12-1997, Plenário, DJ de 19-9-2003).

A MESMA ESTAVA SUJEITA ÀS LIMITAÇÕES DECORRENTES

DAS CLÁUSULAS PÉTREAS:

"Emenda ou revisão, como processos de mudança na

Constituição, são manifestações do poder constituinte instituído e, por sua

natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no art. 3º do ADCT de 1988

sujeita aos limites estabelecidos no § 4º e seus incisos do art. 60 da

Constituição. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou

sem objeto a revisão a que se refere o art. 3º do ADCT. Após 5 de outubro

de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade

ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita ‘uma

só vez’. As mudanças na Constituição, decorrentes da ‘revisão’ do art. 3º do

ADCT, estão sujeitas ao controle judicial, diante das ‘cláusulas pétreas’

consignadas no art. 60, § 4º e seus incisos, da Lei Magna de 1988." (ADI

981-MC, rel. min. Néri da Silveira, julgamento em 17-3-1993, Plenário, DJ

de 5-8-1994).

REQUISITOS DA REVISÃO CONFORME A CRFB:

A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição (1993);

Votação da maioria absoluta;

Sessão unicameral.

Importante!

Teoria dos limites dos limites: Os direitos fundamentais podem

ser restringidos por leis infraconstitucionais, desde que observem

determinados parâmetros, por isso a teoria diz que existe um limite às

limitações (núcleo essencial dos direitos). É necessário que a limitação

ocorra por via de lei formal, sendo vedada limitação por atos administrativos.

Ao lado desta exigência de caráter formal, existem requisitos

materiais a serem observados com o intuito de assegurar a conformidade

substancial da lei.

restritiva com os princípios e regras da constituição,

dentre os quais, o princípio da não retroatividade, o postulado da

proporcionalidade, o princípio da generalidade e abstração e o

princípio de proteção do núcleo essencial. Além disso, deve-se

assegurar um limite mínimo, o núcleo essencial dos direitos

restringidos, que não podem ser limitados.

Cláusulas pétreas implícitas:

Os princípios constitucionais sensíveis, previstos no art.

34 da CF, verbis: Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no

Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional;

intervenção espontânea (discricionária); II - repelir invasão estrangeira

ou de uma unidade da Federação em outra; intervenção espontânea

(discricionária); III - pôr termo a grave comprometimento da ordem

pública; intervenção espontânea (discricionária); IV - garantir o livre

exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; (Por

requisição); V - reorganizar as finanças da unidade da Federação

que: intervenção espontânea (discricionária); a) suspender o

pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos,

salvo motivo de força maior; intervenção espontânea (discricionária);

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta

Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; intervenção

espontânea (discricionária); VI - prover a execução de lei federal,

ordem ou decisão judicial; (por requisição); VII - assegurar a

observância dos seguintes princípios constitucionais: (por requisição)

(princípios c. sensíveis!, cuja observância é obrigatória sob pena

de intervenção federal);

Mutação Constitucional:

Diversamente da emenda, processo formal de alteração da Lei

Fundamental (CF, art. 60), a mutação ocorre por meio de PROCESSOS

INFORMAIS de modificação do significado da Constituição sem

alteração de seu texto. Altera-se o sentido da norma constitucional sem

modificar as palavras que a expressam. Esta mudança pode ocorrer com o

surgimento de um novo costume constitucional ou pela via interpretativa.

Vale ressaltar, que essa mutação constitucional pode ocorrer no

Poder Judiciário, executivo e legislativo, como no caso em que o Senado

Federal entendeu que as penas do impeachment da presidente Dilma

podiam ser aplicadas de forma distintas, apesar do enunciado “e”, que antes

se entendiam cumulativas.

Ademais, vale ressaltar que a mutação constitucional deve

respeitar os princípios fundamentais da CRFB, sob pena de ser

considerado como inconstitucional. Vejamos aplicação do STF sobre

o tema:

“Mesmo que o STF tenha se manifestado em sentido diverso, no

passado, e mesmo que não tenha havido alteração o texto do art. 7º, XVIII,

o significado que lhe é atribuído se alterou. Trata-se de caso típico de

mutação constitucional, em que a mudança na compreensão da realidade

social altera o próprio significado do direito.

Jurisprudências recentes e importantes sobre direito

constitucional:

Não é possível aplicar o art. 86, § 4º (irresponsabilidade penal

relativa, não ser responsabilizado por atos estranhos à função), da CF/88

para o Presidente da Câmara dos Deputados, considerando que a garantia

prevista neste dispositivo é destinada expressamente ao chefe do Poder

Executivo da União (Presidente da República).

Desse modo, por se tratar de um dispositivo de natureza restritiva,

não é possível Qualquer interpretação que amplie a sua incidência a outras

autoridades, notadamente do Poder Legislativo.

STF. Plenário. Inq 3983/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em

02 e 03/03/2016 (Info 816 – esse ficou conhecido como caso Cunha).

É correta decisão do CNJ que considera indevida a existência de

férias coletivas para servidores de Tribunal de Justiça, mesmo que estas

estejam previstas em lei ou ato normativo estadual. Isso porque a EC 45

/2004 incluiu o inciso XII ao art. 93 da CF/88 proibindo as férias coletivas de

juízes e Tribunais de 2º grau.

Com a edição da EC 45/2004, as leis e atos normativos que

previam férias coletivas nos Tribunais de 2º grau foram considerados não

recepcionados ("revogados") ela nova redação do art. 93, XII, da CF/88.

STF. 2ª Turma. MS 26739/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º/3/2016

(Info 816).

O mandado de segurança não é a via adequada para aferir

critérios utilizados pelo TCU e que culminaram por condenar solidariamente

a empresa impetrante à devolução de valores ao erário, em razão de

superfaturamento de preços constatado em aditamentos contratuais por ela

celebrados com a Administração Pública. Isso porque para a análise do

pedido seria necessária a análise pericial e verificação de preços,

dados e tabelas, o que é incompatível com o rito do andado de

segurança (tendo em vista que no mandado de segurança não é

admitida dilação probatória, sendo necessário que exista prova pré-

constituída para impetração).

STF. 1ª Turma.MS 29599/DF,Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em

1º/3/2016 (Info 816).

Segundo decidiu a 1a Turma do STF, é possível o controle

jurisdicional de políticas públicas, desde que presentes três requisitos:

• a natureza constitucional da política pública reclamada;

• a existência de correlação entre ela e os direitos fundamentais; e

• a prova de que há omissão ou prestação deficiente pela

Administração Pública, inexistindo justificativa razoável para tal

comportamento.

Não havendo comprovação objetiva (a incapacidade financeira

do ente público deve ser comprovada, não vale mera alegação) da

incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho

jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política

pública nos planos orçamentários do ente político. Como comentado no

grupo, não é medida comum do poder judiciário determinar políticas

públicas, mas ele poderá fazer caso exista direito previsto na Constituição,

assim como foi em relação aos presídios. Vejamos a tese de repercussão

geral sobre o tema:

“É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública

obrigação de fazer, consistente na promoção de

medidas ou na execução de obras emergenciais em

estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao

postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar

aos detentos o respeito à sua integridade física e

moral, nos termos do que preceitua o artigo 5º (inciso

XLIX) da Constituição Federal, não sendo oponível à

decisão o argumento da reserva do possível nem o

princípio da separação dos Poderes”. (RE 592581)

Viola a CF cobrança de valores para alimentação de alunos de

escolas públicas. Isso ocorre porque a obrigação deve ser gratuita para os

alunos, conforme mandamento constitucional. Importante lembrar também

da Súmula vinculante número 12. Vejamos:

A cobrança de taxa de matrícula nas universidades

públicas viola o disposto no art. 206, IV, da

Constituição Federal.

Esse enunciado motivou inúmeras questões sobre o tema, que

colocarei as ementas aqui, tendo em vista a importância do tema para

concursos.

Ementa: Taxa de inscrição em processo seletivo

seriado - Ingresso no ensino superior - Universidade

pública - Artigo 206, inciso IV, da Constituição Federal.

O mesmo raciocínio utilizado na elaboração do Verbete

Vinculante nº 12 deve ser observado nas hipóteses de

cobrança de taxa para inscrição de processo seletivo

seriado em Universidade Pública, considerada a

gratuidade do ensino público em estabelecimentos

oficiais (AI 748944 AgRg).

A garantia constitucional da gratuidade de ensino não

obsta a cobrança por universidades públicas de

mensalidade em cursos de especialização (RE

597.854).

O mesmo raciocínio utilizado na elaboração do Verbete

Vinculante nº 12 deve ser observado nas hipóteses de

cobrança de taxa para a expedição de diploma em

Universidade Pública, considerada a gratuidade do

ensino público em estabelecimentos oficiais (AgRg no

RE 597.872/RO).

A Marcha da maconha não é criminalizada, pode ser realizada

sem constituir nenhum ilícito. No entanto, não pode ter participação de

crianças e adolescentes. Esse foi o que ficou decidido pelo STF que teve de

realizar uma ponderação nos princípios constitucionais aplicáveis. Os

ministros ressaltaram que essa passeata é manifestação do direito de

reunião (liberdade-meio) e direito à livre manifestação do pensamento

(liberdade-fim). Esse entendimento é bastante cobrado em concursos

(ADPF 187).

Informativo 790 STF: O habeas data é a garantia

constitucional adequada para a obtenção dos dados concernentes ao

pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos

sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da

administração fazendária dos entes estatais. Esse tema é bastante

importante, devendo o candidato memorizá-lo, pois vai ser bastante

cobrado em provas.

A imunidade parlamentar material acoberta, apenas, as

manifestações feitas no exercício do mandato eletivo, dela se excluindo

as declarações feitas em campanha eleitoral. TSE - HABEAS CORPUS

HC 434 SP (TSE)

São constitucionais o art. 28, § 1º e o art. 30 da Lei nº

13.146/2015, que determinam que as escolas privadas ofereçam

atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência

sem que possam cobrar valores adicionais de qualquer natureza em

suas mensalidades, anuidades e matrículas para cumprimento dessa

obrigação. STF. Plenário. ADI 5357 MC-Referendo/DF, Rel. Min. Edson

Fachin, julgado em 9/6/2016(Info 829).

“Os incisos III e IV do § 1º do art. 78 da LC 10/1996 do

Tocantins criaram critérios diversos dos previstos na Lei Orgânica da

Magistratura Nacional (art. 80, § 1º, I, da LC 35/1979) para desempate na

lista de antiguidade da magistratura estadual (tempo de serviço público

no Estado e tempo de serviço público geral). Inconstitucionalidade por

contrariedade ao art. 93 da CR. (...) A adoção da idade como critério de

desempate na ordem de antiguidade na magistratura (art. 78, § 1º, V, da

Lei Complementar estadual 10/1996) não apresenta plausibilidade

jurídica necessária para o deferimento da medida cautelar.”

IV) “Os juízes integrantes de vara especializada criada por lei

estadual devem ser designados com observância dos parâmetros

constitucionais de antiguidade e merecimento previstos no art. 93, II e

VIII-A, da CR, sendo INCONSTITUCIONAL, em vista da necessidade de

preservação da independência do julgador, previsão normativa

segundo a qual a indicação e nomeação dos magistrados que ocuparão

a referida vara será feita pelo presidente do Tribunal de Justiça, com a

aprovação do Tribunal. (...) O mandato de dois anos para a ocupação da

titularidade da vara especializada em crimes organizados, a par de afrontar a

garantia da inamovibilidade, viola a regra da identidade física do juiz,

componente fundamental do princípio da oralidade, prevista no art. 399, § 2º,

do CPP (...).” (ADI 4.414, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 31-5-2012,

Plenário, DJE de 17-6-2013.)

"A aplicabilidade das normas e princípios inscritos no art. 93

da CF INDEPENDE da promulgação do Estatuto da Magistratura, em face

do caráter de plena e integral eficácia de que se revestem aqueles

preceitos." (ADI 189, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 9-10-1991,

Plenário, DJ de 22-5-1992.)

"Por ofensa aos arts. 37, II, e 93, I, da CF, o Tribunal julgou

procedente, em parte, pedido de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral

da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 204, caput e

parágrafo único, da Lei 12.342/94, do Estado do Ceará, que dispõe

sobre a readmissão de magistrado exonerado. Entendeu-se que a norma

impugnada autoriza a instituição de nova forma de provimento de cargo não

prevista na Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN (LC 35/79), sem

observância, ainda, da prévia e necessária aprovação em concurso

público.". ADI 2983/CE, rel. Min. Carlos Velloso, 23.2.2005. (ADI-2983)

COMPETÊNCIAS- IMPORTANTÍSSIMO!

Inicialmente é importante ressaltar que existe um sistema de

repartição de competências no Brasil de acordo com a prevalência de

interesses. Sendo da União os temas de importância regional, Estados ficam

no âmbito regional e município âmbito local. Ademais, cumpre ressaltar que

o Distrito Federal possui a competência cumulativa, ou seja, dos Estados e

Municípios.

Há dois tipos de repartição de competência: horizontal e vertical.

A horizontal delimita as competências que podem apenas ser tratadas por

um único ente federativo (por exemplo: competências da União). De acordo

com Bernardo:

Assim sendo, as competências são enumeradas para a

União e também para os Municípios, e as

remanescentes são direcionadas para os Estados-

membros (esses continuam com competências

remanescentes seguindo a tradição norte-americana).

Obs: esse parte é bastante cobrada, os estados tem

competência residual.

De acordo com Bernardo Gonçalves:

Nesses termos, fica claro que os Estados poderão

legislar sobre todas as matérias que não lhes sejam

vedadas expressamente ou mesmo implicitamente

pela Constituição, por exemplo, transporte

intermunicipal de passageiros.

Por outro lado, existe a competência vertical, em que há divisão

das matérias para mais de um ente federativo. Esse tipo de competência

vem do denominado federalismo cooperativo. No Brasil, temos o artigo 24,

que dispõe sobre a competência concorrente. De acordo com esse tipo,

União estabelece normas gerais e Estados normas específicas sobre os

temas.

Importante ressaltar que caso não existam normas gerais, os

estados podem legislar completamente sobre o tema, como acontece, por

exemplo, no caso de IPVA. Por outro lado, caso a união legisle sobre

normas gerais, a legislação estadual não será revogada, mas sim

SUSPENSA. Vejamos os artigos:

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a

competência da União limitar-se-á a estabelecer

normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre

normas gerais não exclui a competência suplementar

dos Estados.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os

Estados exercerão a competência legislativa plena,

para atender a suas peculiaridades. Lembrar do IPVA.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas

gerais SUSPENDE a eficácia da lei estadual, no que

lhe for contrário.

A competência para legislar sobre serviços de telecomunicações

é privativa da União art. 21, XI e art. 22, IV, da CF/88). Logo, é

inconstitucional lei estadual que determinou às empresas telefônicas que

criem e mantenham um cadastro de assinantes interessados em receber

ofertas de produtos e serviços, que deve ser disponibilizado para as

empresas de telemarketing. STF. Plenário. ADI 3959/SP, Rel. Min. Roberto

Barroso, julgado em 20/4/2016 (Info 822). Dizer o direito.

A competência exclusiva da União para legislar sobre material

bélico, complementada pela competência para autorizar e fiscalizar a

produção de material bélico, abrange a disciplina sobre a destinação de

armas apreendidas e em situação irregular. ADI 3.258

Lei 6.816/2007 de Alagoas, instituindo depósito prévio de 100%

do valor da condenação para a interposição de recurso nos juizados

especiais cíveis do Estado. Inconstitucionalidade formal: competência

privativa da União para legislar sobre matéria processual. Art. 22, inc. I,

da Constituição da República.

Elegibilidade do policial militar. Matéria de direito eleitoral.

Competência legislativa da União (CF, art. 22, I, e art. 14, § 8º).

Lei 7.716/2001 do Estado do Maranhão. Fixação de nova hipótese

de prioridade, em qualquer instância, de tramitação processual para as

causas em que for parte mulher vítima de violência doméstica. Vício formal.

(...) A definição de regras sobre a tramitação das demandas judiciais e

sua priorização, na medida em que reflete parte importante da

prestação da atividade jurisdicional pelo Estado, é aspecto abrangido

pelo ramo processual do direito, cuja positivação foi atribuída pela CF

privativamente à União (Art. 22, I, da CF/1988). A lei em comento,

conquanto tenha alta carga de relevância social, indubitavelmente, ao

pretender tratar da matéria, invadiu esfera reservada da União para legislar

sobre direito processual. A fixação do regime de tramitação de feitos e das

correspondentes prioridades é matéria eminentemente processual, de

competência privativa da União, que não se confunde com matéria

procedimental em matéria processual, essa, sim, de competência

concorrente dos Estados-Membros.

A Constituição estadual pode dispor sobre data para

pagamento de servidores públicos do Estado sem que isso implique

ofensa à CRFB. No entanto, caso disponha sobre pagamento de

empregados públicos, estará invadindo a competência legislativa da União

para legislar sobre direito do trabalho. Igualmente, a CE não pode dispor

sobre a data de pagamento dos servidores municipais, pois afronta a

autonomia política dos municípios. Obs: Esse tema caiu na segunda fase da

PGE AM – CESPE – 2017.

A constituição Estadual não pode dispor que os procuradores do

Estado podem usar e ter porte de arma, pois isso invade a competência da

União para legislar sobre material bélico e sua fiscalização.

O Estado Membro não pode legislar sobre hipóteses de

requisição administrativa de veículos apreendidos, pois invade a

competência Federal para legislar sobre direito penal e de trânsito.

É inconstitucional a norma estadual que impede revista íntima no

ambiente de trabalho, tendo em vista que invade a competência legislativa

da união sobre direito do trabalho.

Lei estadual que fixa a obrigação de notificar doenças à secretaria

de saúde é inconstitucional, pois invade a competência da união para

legislar sobre direito civil.

Lei estadual não pode dispor sobre discriminação no ambiente do

trabalho, pois invade a competência da união.

Lei estadual não pode obrigar que empresários forneçam

alimentação antes do início da obra, pois invade competência federal para

legislar sobre direito do trabalho. Mesmo as leis mais protetivas para os

trabalhadores não valem, pois a COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

SOBRE DIREITO DO TRABALHO É DA UNIÃO!

Importante! Anistia de infrações disciplinares de servidores

estaduais: competência do Estado-membro respectivo. Só quando se

cuidar de anistia de crimes – que se caracteriza como abolitio criminis de

efeito temporário e só retroativo – a competência exclusiva da União se

harmoniza com a competência federal privativa para legislar sobre direito

penal.

Lei estadual não pode dispor sobre exame de DNA gratuito em

processos, pois é matéria processual, cuja competência é da união federal.

A reclamação não é recurso nem ação, mas simples direito de

petição. Desta forma, é possível sua existência na Constituição Estadual

local.

Norma estadual não pode exigir que as desapropriações sejam

submetidas à assembleia legislativa local, pois afronta a competência

legislativa da união para legislar sobre desapropiação.

Lei Estadual não pode obrigar que o Estacionamento contratem

segurança e nem vedar que ele seja terceirizado. Da mesma forma, não

pode obrigar a presença de empacotador em mercados (informativo nº 871,

STF).

Lei estadual não pode gerar obrigações para operadoras de

telefonias, tendo em vista se tratar de concessão de serviço público federal.

De acordo com o STF:

“Ainda que ao argumento de defesa do consumidor,

não pode lei distrital impor a uma concessionária

federal novas obrigações não antes previstas no

contrato por ela firmado com a União”.

Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência

das unidades federadas para a fixação de índices de correção

monetária de créditos fiscais em percentuais superiores a os fixados

pela União para o mesmo fim.

A união e os estados não podem dispor sobre critérios de

conversão de URV em real, pois se trata de ato afeto a competência federal.

É formalmente inconstitucional a lei estadual que cria restrições

à comercialização, à estocagem e ao trânsito de produtos agrícolas

importados no Estado, ainda que tenha por objetivo a proteção da saúde dos

consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros

países. A matéria é predominantemente de comércio exterior e interestadual,

sendo, portanto, de competência privativa da União (CF, art. 22, inciso VIII).

A lei estadual não pode dispor sobre obrigatoriedade de baixar os

vidros para se aproximar de uma blitz policial, pois invade competência da

união federal.

Sobre trânsito e transporte:

Violação da competência privativa da União para

legislar sobre trânsito e transporte. (...)

Inconstitucionalidade formal da Lei 10.521/1995 do

Estado do Rio Grande do Sul, a qual dispõe sobre a

obrigatoriedade do uso de cinto de segurança e proíbe

os menores de dez anos de viajar nos bancos

dianteiros dos veículos que menciona.

É inconstitucional a lei distrital ou estadual

que comine penalidades a quem seja flagrado em

estado de embriaguez na condução de veículo

automotor.

O Estado não pode legislar sobre a

obrigatoriedade de se trafegar com o farol ligado

durante o dia.

Fretamento de ônibus para o transporte com

finalidade turística, ou para o atendimento do turismo

no Estado. Transporte ocasional de turistas, que

reclamam regramento por parte do Estado-membro,

com base no seu poder de polícia administrativa,

com vistas à proteção dos turistas e do próprio turismo.

CF, art. 25, § 1º. Inocorrência de ofensa ao direito da

união de legislar sobre trânsito e transporte.

São vários os julgamentos que dizem

respeito ao tema e podemos sintetizar da seguinte

maneira: as obrigações devem ser impostas pela União

e as leis estaduais que tentarem disciplinar o tema

serão inconstitucionais. VIA DE REGRA, pois há

exceções, como o caso acima.

É de competência federal a regulamentação

da profissão de motoboy, assim como estabelecer

condições para o exercício da profissão de

fisioterapeuta, pois são matérias de competência

legislativa da união.

Direito educacional: O estado não pode legislar sobre revalidação

de diploma estrangeiro, pois invade a competência da união federal.

Licitações e contratos: É inconstitucional a lei estadual que fixa

novas obrigações para participar da licitação além das previstas na lei

8.666/93, como o cadastro de inexistência de violação aos consumidores.

A teor do disposto no art. 22, XXVII, da Constituição Federal,

compete à União a regulação de normas gerais sobre licitação e contratação

públicas, abrangidas a rescisão de contrato administrativo e a

indenização cabível.

A exigência de prévia remessa da cópia do contrato para o TCE é

inconstitucional, pois invade a competência legislativa da união. Vale

ressaltar que o TCE pode solicitar cópia do contrato quando achar

necessário, o que não pode é que toda licitação seja enviada ao mesmo

automaticamente. Vejamos o que diz a lei 8.666/93:

Art. 113. O controle das despesas

decorrentes dos contratos e demais instrumentos

regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas

competente, na forma da legislação pertinente, ficando

os órgãos interessados da Administração responsáveis

pela demonstração da legalidade e regularidade da

despesa e execução, nos termos da Constituição e

sem prejuízo do sistema de controle interno nela

previsto.

§ 1o Qualquer licitante, contratado ou

pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal

de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de

controle interno contra irregularidades na aplicação

desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

§ 2o Os Tribunais de Contas e os órgãos

integrantes do sistema de controle interno poderão

solicitar para exame, até o dia útil imediatamente

anterior à data de recebimento das propostas,

cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-

se os órgãos ou entidades da Administração

interessada à adoção de medidas corretivas

pertinentes que, em função desse exame, lhes

forem determinadas.

O Supremo entende que AS GUARDAS MUNICIPAIS PODEM

EXERCER O PODER DE POLÍCIA NO TRÂNSITO, inclusive com a

aplicação de penalidades. Vejamos o acórdão proferido em sede de

repercussão geral:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. PODER DE POLÍCIA.

IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA

MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE.

1. Poder de polícia não se confunde com

segurança pública. O exercício do primeiro não é

prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a

Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144,

apenas as funções de promoção da segurança pública.

2. A fiscalização do trânsito, com aplicação

das sanções administrativas legalmente previstas,

embora possa se dar ostensivamente, constitui mero

exercício de poder de polícia, não havendo, portanto,

óbice ao seu exercício por entidades não policiais.

3. O Código de Trânsito Brasileiro,

observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu

a competência comum dos entes da federação para

o exercício da fiscalização de trânsito.

4. Dentro de sua esfera de atuação,

delimitada pelo CTB, os Municípios podem

determinar que o poder de polícia que lhe compete

seja exercido pela guarda municipal.

5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a

guarda municipal exerça funções adicionais à de

proteção dos bens, serviços e instalações do Município.

Até mesmo instituições policiais podem cumular

funções típicas de segurança pública com exercício de

poder de polícia. Entendimento que não foi alterado

pelo advento da EC nº 82/2014.

6. Desprovimento do recurso extraordinário e

fixação, em repercussão geral, da seguinte tese:

É constitucional a atribuição às guardas

municipais do exercício de poder de polícia de

trânsito, inclusive para imposição de sanções

administrativas legalmente previstas.

Competência Municipal relacionada ao meio ambiente: É possível,

desde que respeite as leis federais e estaduais válidas, podendo até mesmo

ser mais gravosa que as dos demais entes federados, desde que haja a

devida fundamentação para tanto.

Os Municípios podem legislar sobre Direito

Ambiental, desde que o façam fundamentadamente.

Com base nesse entendimento, a Segunda Turma

negou provimento a agravo regimental.

A Turma afirmou que os Municípios podem

adotar legislação ambiental mais restritiva em relação

aos Estados-Membros e à União. No entanto, é

necessário que a norma tenha a devida motivação.

ARE 748206 AgR/SC, rel Min. Celso de Mello,

julgamento em 14.3.2017. (ARE-748206)“

Importante! Lei Estadual não pode obrigar operadoras de celular a

instalarem bloqueadores de sinal próximo a presídios. Há invasão à

competência da União.

É CONSTITUCIONAL a lei complementar de origem parlamentar

que incluiu município em região metropolitana. Nesse caso não há

competência privativa do chefe do poder executivo e não houve aumento de

despesas.

PGE-AM: Embora, conforme a CF, a lei orgânica municipal esteja

subordinada aos termos da Constituição estadual correspondente, esta

última Carta não pode estabelecer condicionamentos ao poder de auto-

organização dos municípios. Certo! Trata-se da autonomia do ente federado,

que veda interferências indevidas.

PGE-AM: A incidência de lei emanada da União é determinada na

própria lei, independentemente das regras constitucionais federais sobre

repartição de competências: é a previsão na própria lei, quando de sua

edição, que determinará se ela se aplicará aos demais entes federativos (lei

nacional, portanto) ou apenas à União (lei federal, por conseguinte). Falso! A

própria constituição federal elenca as competências, de forma que a União,

ao editar suas leis, deve observar também a competência atribuída ao outros

entes federados.

PGE-AM: Em razão do princípio da autonomia política dos entes

federativos, estados e municípios não podem ser submetidos a disposições

implícitas da CF, devendo obediência, tão somente, às suas disposições

expressas. Errado! Alguns princípios implícitos previstos na CRFB são de

observância obrigatória, como proporcionalidade, razoabilidade, conforme

encontramos em vários julgados do STF.

Criação de Estados - atualização:

A CRFB dispõe sobre as formas de criação de Estados. Vejamos quais são

os requisitos: 1) plebiscito com a população diretamente interessada

(condição de procedibilidade). De acordo com o decidido na ADI 2650, deve

ser entendida como a população tanto da área desmembrada do Estado-

membro como a da área remanescente.

2) oitiva das assembleias, que emitirão parecer opinativo.

3) Lei complementar da União.

§ 3º Os Estados podem incorporar-se entre si,

subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a

outros, ou formarem novos Estados ou Territórios

Federais, mediante aprovação da população

diretamente interessada, através de plebiscito, e do

Congresso Nacional, por lei complementar.

Criação de novos Municípios: também é preciso observar uma série de

requisitos. Vejamos: 1) É preciso que exista lei complementar federal

autorizando o período que poderá existir a criação de novos municípios. 2) É

necessário a realização de estudos de viabilidade. 3) plebiscito da população

como um todo. 4) Lei estadual criando os Municípios.

§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o

desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei

estadual, dentro do período determinado por Lei

Complementar Federal, e dependerão de consulta

prévia, mediante plebiscito, às populações dos

Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de

Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na

forma da lei.

Territórios federais: os territórios são descentralizações administrativas da

União, não possuem autonomia, apenas personalidade jurídica. Atualmente

não existe mais nenhum, podem ser criados em breve, via lei complementar

e consulta à população (plebiscito).

É organizado por lei ordinária da União, será comandado por governador

nomeado pelo presidente da república (após aprovação pelo Senado). Os

territórios terão quatro (4) deputados federais, suas contas devem ser

julgadas pelo congresso nacional, com parecer prévio do TCU e o sistema

de ensino é mantido pela União.

Intervenção Federal: é medida de natureza política e excepcional (deve ser

necessária), que suprime a autonomia do ente em virtude de hipótese

prevista na CRFB. O rol que permite as intervenções é taxativo e não

admite ampliação por constituição estadual, bem como deve ter prazo

determinado. Vejamos a ADI 336:

As disposições do artigo 35 da CB/88 também

consubstanciam preceitos de observância compulsória por

parte dos Estados-membros, sendo inconstitucionais

quaisquer ampliações ou restrições às hipóteses de

intervenção.

Para facilitar, vou trabalhar cada hipótese separadamente de acordo com o

procedimento:

I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

Nesses casos, a decretação será realizada de ofício pelo presidente da

república, com posterior remessa ao Congresso Nacional para verificar o

caso em 24 horas.

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

Nesse caso, depende de solicitação do poder executivo ou legislativo. No

caso do poder judiciário, há uma requisição, de maneira que o presidente

não tem discricionariedade.

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

No caso de cumprimento de ordem ou decisão judicial, de requisição do

STF, STJ ou TSE ao presidente. Se for em relação a outro tribunal, deve ser

solicitado ao STF (IF 230). Vejamos:

Cabe exclusivamente ao Supremo Tribunal

Federal requisição de intervenção para assegurar a

execução de decisões da Justiça do Trabalho ou da Justiça

Militar, ainda quando fundadas em direito infraconstitucional:

fundamentação. O pedido de requisição de intervenção

dirigida pelo Presidente do Tribunal de execução ao STF há

de ter motivação quanto à procedência e também com a

necessidade de intervenção.

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

Para assegurar a execução de lei federal, é preciso que o PGR entre com a

ação de execução de lei no STF, similar à ADI interventiva.

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Nesse caso, é hipótese de ADI interventiva no STF, proposta pelo PGR.

Intervenção Estadual: Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; Nesse caso, o governador decreta a intervenção e posteriormente vai para

apreciação da assembleia legislativa em 24 horas.

IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Nesse caso, há controle prévio pela assembleia legislativa.

Alguns pontos importantes: a decretação de intervenção federal não impede

o controle pelo Tribunal de contas. Assim como o descumprimento de ordem

judicial deve ser voluntário e intencional, como em precatórios não pagos.

Vejamos a decisão da IF 4.640, AgRg:

O descumprimento voluntário e intencional de

decisão transitada em julgado configura

pressuposto indispensável ao acolhimento do

pedido de intervenção federal. A ausência de

voluntariedade em não pagar precatórios,

consubstanciada na insuficiência de recursos para

satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no

prazo previsto no § 1º do art. 100 da Constituição da

República, não legitima a subtração temporária da

autonomia estatal, mormente quando o ente público,

apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na

medida do possível, com suas obrigações derivadas de

provimentos judiciais.

Importante! Súmula 637, STF: “NÃO CABE recurso extraordinário contra

acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em

município”.

Importante: É cabível ADI em face do decreto interventivo. Vejamos

lição de Bernardo Gonçalves:

Há controle judicial, desde que ocorra o

descumprimento dos procedimentos previstos na

Constituição. Na prática, estará ocorrendo

descumprimento de normas constitucionais. Portanto, a

intervenção federal, embora seja um ato de natureza

política, deverá ser declarada inconstitucional se não

estiver em consonância com a própria Constituição que

a delimita.

§ 4º Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de

seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.

Classificação das normas constitucionais: importante!!

A doutrina classifica as normas constitucionais em três tipos:

plena;

contida;

limitada

A norma de eficácia plena, de acordo com LENZA, é aquela que

desde o momento de entrada em vigor da constituição está apta a produzir

todos os efeitos, independentemente de uma norma infraconstitucional,

reúnem todos os elementos necessários para produção de efeitos. De

acordo com José Afonso da Silva:

“são as que receberam do constituinte normatividade

suficiente à sua incidência imediata. Situam-se

predominantemente entre os elementos orgânicos da

Constituição. Não necessitam de providência normativa

ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas

de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis”. Por

exemplo, o transporte coletivo gratuito para maiores de

65 anos.

Por sua vez, as normas de eficácias limitadas são aquelas que no

momento em que a constituição entra em vigor não são capazes de produzir

todos os seus efeitos, necessitando de regulamentação infraconstitucional.

Essas normas se dividem em duas:

a) Normas de eficácia limitada declaratórias de princípios

institutivos, que são aquelas que contem o esquema para

organização de instituições, órgãos e entidades, podendo ser

impositivas (de edição obrigatória por parte do legislador –

exemplo: Art. 33. A lei disporá sobre a organização

administrativa e judiciária dos territórios) e facultativas

(conferem uma faculdade ao legislador – exemplo: Art. 22. §

único: "Lei complementar poderá autorizar os Estados a

legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas

neste artigo);

b) Normas de eficácia limitadas que instituem princípios

programáticos, que são aquelas que buscam realizar

finalidade social por parte de normas, são fins a serem

alcançados pelo estado (exemplo: artigo 196 da CRFB).

Normas de eficácia contida, são normas de eficácia plena, que

reúnem todos os requisitos para produção de efeito, mas que podem

ser restringidas por leis infraconstitucionais ou até mesmo pela própria

constituição federal. De acordo com Lenza:

Como exemplo citamos o art. 5.º, XIII, da CF/88, que

assegura ser livre o exercício de qualquer trabalho,

ofício ou profissão, atendidas as qualificações

profissionais que a lei estabelecer. Ou seja, garante-se

o direito do livre exercício profissional, mas uma lei, por

exemplo, o Estatuto da OAB, pode exigir que para nos

tornarmos advogados sejamos aprovados em um

exame de ordem. Sem essa aprovação, infelizmente,

não poderemos exercer a profissão de advogado,

sendo apenas bacharéis em direito. O que a lei

infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito

constitucionalmente assegurado.

Questões sobre o tema:

CESPE: Quanto à aplicabilidade das normas constitucionais, as

normas de eficácia contida são aquelas que asseguram determinado direito,

que não poderá ser exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador

ordinário. Falso! Trata-se de norma de eficácia limitada, conforme orientação

acima. As contidas possuem aplicabilidade imediata, podendo ser restringida

em algum momento.

VUNESP: As disposições normativas próprias do ADCT (Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias), por suas características, são

classificadas como normas de eficácia exaurida. Correta! De acordo com

Lenza:

Sugeridas por Uadi Lammêgo Bulos, as normas de

eficácia exaurida, ou esvaída, são aquelas, como o

próprio nome diz, que já extinguiram a produção de

seus efeitos. Por isso, estão esgotadas, dissipadas, ou

desvanecidas, condicionando, assim sua aplicabilidade.

São próprias do ADCT (Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias), notadamente aquelas

normas que já cumpriram o papel, encargo ou tarefa

para o qual foram propostas.

FCC – SEGEP/MA: Pode ser apontado, como exemplo desse

último tipo de norma de eficácia limitada, o seguinte dispositivo

constitucional:

Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,

transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão

reguladas em lei complementar. Correta! Tendo em vista necessitar de

regulamentação por parte de lei infraconstitucional para ter efeito.

FCC:

O conceito segundo o qual as normas de aplicação diferida, que

explicitam comandos-valores e conferem elasticidade ao ordenamento

constitucional e têm como destinatário primacial − embora não único − o

legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que

vem a ser revestidas de plena eficácia, correspondem a normas

programáticas.

Correto! Conforme explicado supra. normas de eficácia limitadas

que instituem princípios programáticos, que são aquelas que buscam

realizar finalidade social por parte de normas, são fins a serem alcançados

pelo estado.

CESPE:

No dia 4 de janeiro de 2016, o Movimento Tarifa Zero convocou

cidadãos a participarem de manifestação contra o aumento das tarifas de

trens, ônibus e metrô. A manifestação seria realizada no dia 3 de fevereiro

de 2016 em frente à sede da prefeitura de determinado município. O

organizador do movimento encaminhou, previamente à data prevista para a

realização do evento, ofício à prefeitura e às demais autoridades

competentes avisando sobre a manifestação. Em resposta ao ofício, a

prefeitura informou que não autorizaria a realização do movimento em

quaisquer áreas públicas daquele município, sob o fundamento de que no

município ainda não havia legislação disciplinando o exercício do direito de

reunião.

Considerando essa situação hipotética, julgue o item

subsequente.

O município agiu corretamente ao não autorizar a realização da

reunião, pois o exercício do direito fundamental de reunião depende de lei

regulamentadora, por ser norma constitucional de eficácia limitada (ou

reduzida). Errado! Tendo em vista que é norma de aplicabilidade imediata,

não precisa de regulamentação legal.

FGV: Consoante o Art. 5º, iniciso XLV, da Constituição da República

Federativa do Brasil, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado,

podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de

bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles

executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

Com os olhos voltados à classificação das normas constitucionais, é correto

afirmar que a interpretação desse comando normativo dá origem a uma

norma constitucional: de eficácia contida e aplicabilidade direta. Correta! A

norma dispõe que nenhuma pena passará do condenado, podendo a lei

estabelecer a reparação em pecúnia aos sucessores, sendo uma restrição

ao princípio em tela.

Quadrix:

I. Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que

apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, pois

somente incidem sobre determinado interesse após uma

normatividade ulterior. Falso! Possuem eficácia imediata e direta!

II. Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas em que o

legislador constituinte regulou suficientemente os interesses

relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação

restritiva por parte da competência discricionária do poder público.

Correto! Podem ser reduzidas pela lei ou pela CRFB.

III. Os remédios constitucionais são exemplos de normas

constitucionais de eficácia limitada. Falso! Possuem eficácia plena,

que não podem ser restringidas pelo legislador.

FCC - 27. (Analista Judiciário — TRT1 — Psicologia —

FCC/2011) Os remédios constitucionais são tidos por normas

constitucionais de eficácia:

a. plena;

b. limitada;

c. contida;

d. mediata;

e. indireta.

Gabarito: A! são normas de eficácia plena!!

Ressalto que esse assunto é de fundamental importância e a

melhor doutrina para estudo do tema é LENZA, por ser a doutrina mais

adotada e mais completa no assunto.

Remédios constitucionais:

HABEAS CORPUS:

Pessoa jurídica pode impetrar o HC (PGM FOR). De acordo com

lenza:

O autor da ação constitucional de habeas corpus

recebe o nome de impetrante; o indivíduo em favor do

qual se impetra, paciente (podendo ser o próprio

impetrante), e a autoridade que pratica a ilegalidade ou

abuso de poder, autoridade coatora ou impetrado.

O impetrante, portanto, poderá ser qualquer pessoa

física (nacional ou estrangeira) em sua própria defesa,

em favor de terceiro, podendo ser o Ministério Público

ou mesmo pessoa jurídica (mas, é claro, em favor de

pessoa física).

Importante salientar que o habeas corpus pode ser concedido de

ofício pelo julgador, bem como pode ser impetrado sem necessidade de

advogado, sendo uma ação informal e gratuita. Pode ser preventivo, ou

seja, antes de acontecer a lesão ao direito de ir e vir ou repressivo, quando a

lesão já ocorreu.

Não cabe Habeas Corpus contra punições disciplinares militares,

conforme disposto na CRFB, sendo extensível às punições que acontecem

em âmbito estadual quando estivermos diante de seus militares. No caso de

decisão preferida no âmbito de juizados especiais, a competência é do TJ ou

TRF respectivo. Vejamos o que diz LENZA:

Assim, o STF entendeu superada a S. 690, definindo a

competência originária do TJ local para o julgamento

de habeas corpus contra decisão de turma recursal de

juizados especiais criminais (HC 86.834/SP, Rel. Min.

Marco Aurélio, j. 23.08.2006, Inf. 437/STF).

Importante!! O STF entendeu que o HC não pode ser usado para trancar

ação de impeachment, pois não há perigo de ser restringida a locomoção.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS

CORPUS. PROCESSO DE IMPEACHMENT.

DECISÃO PROFERIDA PELA CÂMARA DOS

DEPUTADOS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA.

1. Nos termos do art. 654 do Código de Processo

Penal, a petição inicial de habeas corpus conterá a

declaração da espécie de constrangimento ilegal ao

direito de locomoção, ou, em caso de simples ameaça

de coação, as razões em que se funda o seu temor.

2. No caso, a insurgência a que se opõe o impetrante,

em rigor, diz respeito a eventual obstáculo ao exercício

de direitos políticos e não ao direito de ir e vir.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA

DECISÃO PROFERIDA PELO SENADO FEDERAL EM

PROCESSO DE IMPEACHMENT. PENA DE

INABILITAÇÃO, POR OITO ANOS, PARA O

EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA.

E inidônea a via do habeas corpus para defesa de

direitos desvinculados da liberdade de locomoção,

como é o caso do processo de impeachment pela

prática de crime de responsabilidade, que configura

sanção de índole político-administrativa, não pondo em

risco a liberdade de ir, vir e permanecer do Presidente

da Republica. Agravo regimental improvido’ (HC

70055/DF, Rel. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ

16/4/1993).

Súmula 693, STF: Não cabe habeas corpus contra

decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a

processo em curso por infração penal a que a pena

pecuniária seja a única cominada.

Ao julgar, em 17/2/16, o HC nº 105.959/DF, sob a

Relatoria do Ministro Marco Aurélio, em sua maioria,

reafirmou o antigo posicionamento do Supremo

Tribunal Federal pelo não cabimento de habeas

corpus contra decisão monocrática de ministro da

Corte." (HC 131202 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli,

Segunda Turma, julgamento em 3.3.2016, DJe de

21.3.2016) – PC – GOIÁS.

A via do habeas corpus é adequada para pleitear a

interrupção de gravidez fora das hipóteses previstas no

Código Penal (art. 128, incs. I e II), tendo em vista a

real ameaça de constrição à liberdade ambulatorial,

caso a gestante venha a interromper a gravidez sem

autorização judicial (STJ - HC 56572 SP).

Questões sobre o tema:

Pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus. PGM FOR. Certo! Conforme

postagem que fiz, pode impetrar, só não pode ser paciente do HC.

PGM MOGI DAS CRUZES: O habeas corpus pode ser proposto pelo

Ministério Público, pode ser concedido de ofício pelo juiz ou Tribunal, pode

ser postulado sem advogado e impetrado em face de particular. Certo!

Vejamos o que dispõe o CPP:

Art. 654, CPP. O habeas corpus poderá ser impetrado

por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem

como pelo Ministério Público.

§ 2o Os juízes e os tribunais têm competência para

expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando

no curso de processo verificarem que alguém sofre ou

está na iminência de sofrer coação ilegal.

Vale ressaltar que a CESPE anda cobrando muito o tema Habeas

Corpus, como, por exemplo, TRE PE, PGM FOR, TC PR, PC GOIAS, entre

outros e a mesma cobra principalmente a jurisprudência do STF e STJ.

Habeas Data: instrumento utilizado para assegurar o

conhecimento/retificação/anotação de informações relativas à pessoa do

impetrante constantes em dados públicos ou privados de caráter público.

Para ser possível a impetração, é preciso que exista uma negativa de

prestação das informações, conforme previsto na súmula nº 2 do STJ e

legislação. Vejamos:

NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII,

LETRA "A") SE NÃO HOUVE RECUSA DE

INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTORIDADE

ADMINISTRATIVA.

Legitimidade ativa: qualquer pessoa física ou jurídica, tendo o STJ aceitado

até mesmo a impetração por parte de sucessores. Vejamos:

"( ... )não procede a alegação de ilegitimidade ativa da

impetrante. Com efeito, a Constituição Federal erigiu o

habeas data como uma das garantias [ ... ] Não

obstante o presente habeas data não tenha por objetivo

a busca de informações da pessoa própria do

impetrante, mas a respeito de seu falecido marido,

deve a ordem ser concedida, urna vez que lhe negar tal

direito importaria ofender o próprio escopo da norma

constitucional, cujo conhecimento poderá refletir no

patrimônio moral e financeiro do falecido. (STJ – 2ª

Turma Habeas Data n° 147/DF Rei. Min. Arnaldo

Esteves Lima j. 22.12.2007).

Legitimidade Passiva: será a pessoa jurídica de direito público ou de direito

privado, caso seja de caráter público, como SPC, SERASA, etc. Parte da

doutrina ainda diz que tem autoridade coatora, assim como acontece no

Mandado de Segurança.

Importante ressaltar que todo o procedimento relativo ao Habeas Data é

gratuito, tanto no âmbito administrativo quanto em sede judicial.

Competência: Depende da autoridade coatora. Vejamos a esquematização

do livro de LENZA (2016):

Competência originária do STF: Presidente da

República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do

Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do

Procurador-Geral da República e do próprio STF;

Competência do STF para julgar recurso ordinário:

habeas data decidido em única instância pelos

Tribunais Superiores, se DENEGATÓRIA a decisão;

Competência do STJ: Ministro de Estado, dos

Comandantes da Marinha, do Exército e da

Aeronáutica, ou do próprio tribunal;

Julgados importantes sobre o tema:

O habeas data é via processual inadequada ao

atendimento de pretensão do autor de sustar a

publicação de matéria em sítio eletrônico.

A ação de habeas data visa à proteção da privacidade

do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de

dados pessoais falsos ou equivocados. O HABEAS

DATA NÃO SE REVELA MEIO IDÔNEO PARA SE

OBTER VISTA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.

O habeas data não se presta para solicitar informações

relativas a terceiros, pois, nos termos do inciso LXXII

do art. 5º da CF, sua impetração deve ter por objetivo

"assegurar o conhecimento de informações relativas à

pessoa do impetrante”.