“DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE: QUESTÃO ORÇAMENTÁRIA E JUDICIALIZAÇÃO”

CENTRO UNIVERSITÁRIO FILADÉLFIA – UNIFIL

CURSO DE FÉRIAS: 01.07.2014

Prof.Ms. ANTONIO CARLOS LOVATO*

1.- INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

1.1.-DESPESA PÚBLICA

A existência do Estado Fiscal somente se justifica para atender às necessidades públicas, vale dizer, para atender as necessidades dos cidadãos.

O atendimento de tais necessidades vai gerar gastos públicos e necessitará de recursos, daí a relação entre despesas e receitas públicas.

Na vigência do Estado Democrático e de Direito, o qual está subordinado às garantias individuais, o Estado não poderá efetivar despesas de forma aleatória, haverá de consultar a sociedade, mesmo que através do sistema representativo (parlamento) para que esta aprove as despesas, o que ocorrerá através da lei orçamentária anual, ou seja, através do orçamento, no qual estão relacionadas também as receitas públicas.

Para previsão de despesas exigem-se alguns requisitos, conforme já citados anteriormente: “(a)- Utilidade; b)- Possibilidade contributiva; c)- Discussão pública; d)- Oportunidade; e)- Legitimidade; f)- Legalidade.”1

Diante do que foi dito, podemos sintetizar que despesa pública consiste: “nos gastos em dinheiro, realizados pela administração pública federal, estadual ou municipal para atender as necessidades públicas, devidamente autorizadas pelo legislativo pelo período de um ano.”

Existem inúmeros conceitos a respeito de despesas públicas, podemos destacar a defendida por ALBERTO DEODATO2 ao colocar: “A despesa é o gasto da riqueza pública autorizada pelo poder competente, com o fim de ocorrer a uma necessidade pública.”

1 CAMPOS, Dejalma de. Direito Financeiro e Orçamentário, 3º ed., Editora Atlas, pg. 52.2 DEODATO, Alberto. Manual de Ciência das Finanças, 15ª ed., Saraiva, São Paulo, 1977, pg. 21.

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Por sua vez, ALIOMAR BALEEIRO3 a define como: “A aplicação de certa quantia, em dinheiro, por da autoridade ou agente público competente, dentro de uma autorização legislativa, para execução de fim a cargo do governo.”

1.2.-RECEITA PÚBLICA

Para fazer gente às despesas públicas o Estado tem a contrapartida das receitas públicas, vale dizer, sem receitas não como efetuar despesas públicas. Trata-se de uma relação de equilíbrio, devendo a administração pública zelar pelo controle dos gastos para que estes não ultrapassem o montante de recursos.

Historicamente, pode-se dizer que as principais fontes de recursos financeiras são providas através dos seguintes meios:

“a)- realizam extorsões sobre outros povos ou deles recebem doações voluntárias;

b)- recolhem as rendas produzidas pelos bens e empresas do Estado;

c)- exigem coativamente tributos ou penalidades;

d)- tomam ou forçam empréstimos;

e)- fabricam dinheiro metálico ou de papel.”4

Diante dessas fontes de recursos percebe-se que algumas dessas modalidades incorporam ao patrimônio do estado de forma definitiva, como é o caso dos tributos, exceto os empréstimos compulsórios, das multas e das receitas patrimoniais advindas da alienação ou da locação de bens, bem como da exploração de uma atividade de prestação de serviços, comercial ou industrial, outras, embora signifiquem uma entrada de recursos adentram aos cofres públicos de forma transitória, como é o caso, dos empréstimos voluntários, os empréstimos compulsórios e os depósitos à conta do tesouro público, como garantia vinculados a processo administrativo ou judicial, bem como os depósitos vinculados à participação em procedimento licitatório.

Desta forma, faz-se necessária a distinção entre meras entrada ou ingressos da receita, estas últimas são aquelas que incorporam definitivamente ao patrimônio público, enquanto aquelas, apenas provisoriamente. Nesta linha ALIOMAR BALEEIRO coloca: “Receita Pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio sem quaisquer

3 BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças, 15ª ed., Atual. Dejalma de Campos, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1998, pg. 73.4 BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças, 15º , pg. 126.

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reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.”5

Deste conceito não discrepa RICARDO LOBO TORRES, ao enfatizar: “O conceito de receita, embora fundamentalmente baseado no de ingresso. Dele se estrema, pois o ingresso corresponde também à entrada de dinheiro que ulteriormente será restituído, como ocorre no empréstimo ou nos depósitos.”6

Diante dessas definições, verifica-se que existe receita em sentido lato ou amplo que consistem das meras entradas ou simples ingressos, e as receitas em sentido estrito, que consiste de toda entrada de dinheiro ou direitos, sem um compromisso de devolução posterior. 7

1.3.-CRÉDITO PÚBLICO

1.3.1.-Conceito

Crédito público está relacionado à credibilidade que o Estado tem diante da comunidade interna e a internacional. Essa credibilidade decorre de uma boa gestão pública em relação ao controle dos gastos e da aplicação dos recursos públicos que atendam aos interesses públicos. Como também um eficiente controle do endividamento e do pagamento das dívidas públicas, envolve também um controle da circulação da moeda com interferência do Banco Central para controle da inflação e das taxas de juros. MARCUS ABRAHAM conceitua crédito público como: “...numa operação de empréstimo sob duas óticas: a)- crédito público como sendo um instrumento de intervenção na sociedade, em que o Estado, agindo como credor, oferece recursos financeiros ao particular de maneira menos onerosa que o mercado, para que este possa desenvolver alguma atividade econômica de interesse público; b)- crédito público como fonte de receita públicas, em que o Estado toma emprestado recursos financeiros do particular, para que possa atuar diretamente na realização das suas atividades, fazendo frente às despesas públicas.”8

3.2.-Importância para o Direito Financeiro

É imprescindível um eficiente controle das atividades que resultem numa boa credibilidade, pois uma boa credibilidade influenciará na diminuição das despesas públicas enquanto que uma má credibilidade influenciará no aumento das despesas, pois a boa ou má credibilidade influenciará na forma de obtenção de recursos por via de empréstimos internos ou internacionais, bem como na alienação de títulos públicos e na entrada de dividas através investimentos internacionais. Pelo contrário um Estado que não apresentar uma boa credibilidade não terá facilidade em obter empréstimos públicos ou investimentos, principalmente internacionais e, assim, terá que pagar um custo maior, gerando mais despesas públicas. Portanto, a utilização do crédito público, seja na obtenção pelo Estado como fonte de receitas, seja na concessão como forma de incentivar o setor privado, gera consequências, as quais precisam bem analisadas para

5 BALEEIRO, Aliomar. op., cit., pg. 126.6 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, pg. 165.7 CAMPOS, Dejalma. Direito Financeiro e Orçamentário, pg. 54.8 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Financeito Brasileiro, pg. 142.

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que não gerem efeitos maléficos. Nesse aspecto MARCUS ABRAHAM observa: “Ao oferecer recursos financeiros so setor privado, ou ao buscar no mercado financeiro recursos para realizar suas atividades a financiar as despesas públicas em gereal, as operações de crédito materializadas pelos empréstimos públicos geram efeitos relevantes. Ressalve-se, entretanto, que tais reflexos econômicos precisam ser analisados em conjunto com a política econômica de cada época e da cada lugar, especialmente quanto às doutrinas que pregam o endividamento (Keynes), e quanto às que, em sentido contrário, defendem o equilíbrio orçamentário e a restruturação da dívida pública interna e externa.”9

1.4.- ORÇAMENTO PÚBLICO

1.4.1.-Conceito de Orçamento

No aspecto geral orçamento consiste de um plano de gestão contendo o montante de gastos e de receitas. Nesse sentido pode-se ser considerado orçamento desde um simples plano para gestão das atividades domésticas, como para o empreendimento de uma viagem de negócio ou de laser, até de uma grande empresa. Portanto, orçamento é um plano para viabilização de qualquer atividade seja ela pequena, média ou grande. Trata-se de uma diretriz a ser seguida para agir dentro das possibilidades fáticas e econômicas.

Orçamento público, por sua vez, consiste de um plano de governo contendo a relação das atividades a ser desenvolvidas, o montante de gastos para realização da atividade e as receitas necessários para cobrir as despesas, para o período de um ano, mediante autorização legislativa. ALIOMAR BALEEIRO conceitua como: “ato pelo qual o Poder Executivo prevê e o Poder Legislativo autoriza, por cento períodos de tempo, a execução das despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei.”10

O que distingue o orçamento público dos demais orçamentos no âmbito privado, em primeiro lugar, diz respeito à obrigatoriedade, no setor privado o orçamento embora recomendável seja facultativo, no setor público é obrigatório. O ordenamento jurídico, a partir das normas contidas na Constituição Federal, arts. 163 a 167, combinado com as normas contidas na Lei Complementar nº 101/2000 e na Lei 4.320/64.

1.4.2.-Modalidades

Embora o orçamento executável seja o orçamento anual, existem outras duas modalidades de orçamento o orçamento plurianual que é para um período de 04 anos e a lei de diretrizes orçamentária que é para um período de um (01) ano ou de dois (02) dependendo das normas específicas de cada entidade. O orçamento plurianual se caracteriza por ser um conjunto de metas, por isso, é tido como um orçamento estratégico. A lei de diretrizes orçamentária trata-se de um conjunto de prioridades extraídas do orçamento plurianual para compor o orçamento anual e seguir para execução.

9 ABRAHAM, Marcus. op., cit. pgs. 149/150.10 BALEEIRO, Aliomar. op. cit. pg. 387.

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1.4.3.-Principais Normas aplicáveis ao Orçamento

As principais normas aplicáveis ao orçamento estão sedimentadas na Constituição Federal, arts. 163 a 167 e nas Leis Complementares nº 101/2000 e 131/2009, bem como na Lei Ordinária nº 4.320/64, que embora seja uma lei ordinária tem força de lei complementar.

1.4.4.-Elaboração Orçamentária

Segundo o art. 163 da Constituição Federal, a competência para elaborar o projeto de lei orçamentária é o Poder Executivo, pois é o administrador que conhece a realidade social, política e econômica da Entidade. Assim, o poder executivo elabora o projeto dos orçamentos nas três modalidades e encaminha ao Poder Legislativo para aprovação. No Poder Legislativo, será analisado pela comissão de finanças e orçamento, a qual dará parecer prévio sob os aspectos formais do projeto, se contiver erros insanáveis a comissão remete os projetos para executivo fazer as adequações necessárias. Não havendo questões formais, passa-se a coletar emendar dos parlamentares que não poderão apresentar emendas que desfigurem o orçamento, pois caracterizaria, por via oblíqua, um projeto alternativo, o que é vedado pela Constituição Federal. A comissão se encarregará de selecionar as emendas e repelir as impertinentes ou contrárias ao ordenamento jurídico. Após a apresentação das emendas o orçamento será votado em plenário, aprovado, volta ao executivo para sanção, que consiste no ato de ratificação do texto aprovado pelo legislativo, com emendas ou sem emendas. Em havendo emendas, volta o executivo poderá vetá-las totalmente ou em parte, mediante justificativa. Havendo veto o executivo deverá encaminhas as emendas para o legislativo verificar da possibilidade de derrubar o veto, para isso precisará de 2/3 dos membros do legislativo. O executivo não precisará aguarda a discussão sobre o veto para efetivar a publicação da lei orçamentária, publica-a e ser houver alteração para derrubada do veto faz uma nova publicação com as adequações necessárias. O procedimento aqui discorrido está relacionado ao orçamento anual, sendo que o mesmo entendimento pode ser aplicado ao orçamento plurianual, lembrando que é para um período de 04 quatro anos e para as diretrizes orçamentárias que é para um período de 01 ou 02 anos.

1.4.5.-Execução Orçamentária

Executar um orçamento nada mais é do que realizar as atividades previstas no orçamento. Muito pouco se pode fazer em relação às despesas correntes, como as relativas aos gastos de pessoal e material de insumo, pois são despesas rotineiras. No entanto, se consistirem de despesas novas, dependerá do cumprimento de outras normas. No caso de compra de produtos e de prestação de serviços, há necessidade de licitação e contrato administrativo, depois o empenho com a emissão da nota de empenho, a liquidação, a ordenação e o pagamento. Se a despesa nova referir-se a gastos com pessoal dependerão de teste seletivo se for para contratação de temporário em regime de urgência e concurso público para os cargos efetivos. O pagamento encerra a fase da execução orçamentária. Lembrando que os pagamentos de despesas advindas por ordem judicial através de precatório seguirão as ordens cronológicas dos precatórios contendo duas listas uma de créditos alimentícios e a outra geral.

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O empenho consiste de um ato de controle para verificação no orçamento, a disponibilização de recursos, é através do empenho que a administração pública determina o seguimento das contratações em conformidade com o demonstrativo de desembolso financeiro, este documento tem como objetivo estabelecer um controle do fluxo de caixa. Se não houver recursos, corta-se o empenho para evitar contrações que não possam ser cumpridas.

1.4.6.-Controle do Orçamento

O controle orçamentário pode ser feito pela própria administração pública, através do denominado controle interno, utilizando-se de auditorias e controladorias. E poderá ser efetuado por Entidades desvinculadas da administração pública, considerado controle externo. O órgão que tem por função precípua exercer o controle e fiscalização orçamentária é o Poder Legislativo mediante auxílio técnico dos Tribunais de Contas. Os Tribunais de Contas auxiliam o Poder Legislativo, mas são órgãos administrativos autônomos, desvinculados do Poder Executivo e do Poder Legislativo e também exercem o controle, fazem diligências, promovem o aperfeiçoamento dos agentes públicos encarregados da gestão financeira, podendo impor sanções administrativa como pena de multa, restrições à atividade e a repasses voluntários, porém, não impõe sanções políticas ou criminais. Os Tribunais de Contas estão localizados nas capitais dos Estados e do Distrito Federal os quais tem competência para apreciação das contas dos Estados, do Distrito Federal, dos órgãos Estaduais e Entidades Estaduais como Autarquias e Fundações, bem como dos Municípios, seus órgãos, autarquias e fundações. Os dois únicos Municípios que possuem Tribunais de contas Municipais são os Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, referendados pela Constituição de 1988, a qual vetou a criação de outros tribunais de contas municipais. O Tribunal de Contas Federal está localizado na Capital federal e tem por competência analisar as contas públicas da União Federal, dos seus órgãos, Autarquias e Fundações, e também analisam as contas dos Municípios em relação à gestão dos recursos para uma finalidade específica recebidos mediante convênio com a União Federal. Os tribunais de Contas ao aplicaram sanções de multas emitem títulos executivos os quais serão o suporte para execução no Poder Judiciário Outro importante órgão de controle externo é o Ministério Público, que tem o Poder de fiscalizar e propor ações judiciais contra os administradores que não cumprem as normas. A sociedade, através de Entidades organizadas ou de Partidos Políticos ou até mesmo pelo próprio cidadão, exerce controle na medida em que podem propor representações e ações judiciais. Por último há de ser destacado que o Poder Judiciário dá a palavra final em matéria de controle, seja em ações ingressadas contra o administrador público, seja pelo próprio administrador, pois em decorrência do princípio constitucional da inafastabilidade, nada foge ao controle do Poder Judiciário.

1.5.-NORMAS DE DIREITO FINANCEIRO

1.5.1.Conceito de Normas

Em primeiro lugar faz-se necessário esclarecer que norma não se confunde com texto normativo, o texto é o veículo condutor da norma. Norma é o conteúdo do texto, extraído após um laborioso trabalho de interpretação e integração para construir o seu sentido ou significado e o alcance.

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1.5.2.Regras e Princípios

A norma é o gênero, regras e princípios são espécies de normas. Tanto a regra como princípios tem a mesma força coercitiva, não há hierarquia entre as duas espécies pelo simples fato de um ser princípio e o outro ser regra. Por essa forma de analisar, um princípio é tão imperativo como a norma, e vice e versa. Assim, violar um princípio e tão ou mais grave do que violar uma regra. Poderá haver hierarquia dependendo do escalonamento dentro do sistema normativo, por essa óptica um princípio constitucional será superior a uma regra contida em normas abaixo da constituição, não por ser princípio, mas sim por ser um princípio constitucional. Da mesma forma uma regra constitucional será superior ao princípio sedimentado abaixo da constituição. Mas não haverá hierarquia entre princípios constitucionais. Como não haverá hierarquia entre regras constitucionais.

A doutrina procura explicar a distinção entre regras e princípios de várias formas. Embora existam várias formas mais complexas e mais completas para distinção entre essas duas espécies de normas, adota-se aqui uma forma simples que consiste na carga de concretude ou abstração de como cada modalidade norma se apresenta no sistema. As regras contêm um detalhamento textual mais amplo que acaba limitando um seu sentido ou significado, não é que a interpretação será textual, mas o próprio texto contém elementos que direcionam o trabalho interpretativo. Exemplo: Quando a Constituição diz no art. 62, que a Medida Provisória não poderá veicular matéria de Lei Complementar ou Matéria Orçamentária, trata-se de uma regra. Por outro lado, os princípios, por caracterizam por uma abstração, o que não significa que comportarão uma interpretação subjetiva, no entanto, será objeto de valoração de forma a contemplar a aplicação de outros princípios jurídicos e permitir uma investigação mais ampla permitindo em alguns casos a incursão em outras áreas científicas, através da hermenêutica. Exemplo claro de um princípio, é o princípio da igualdade ou isonomia. A Constituição Federal em vários artigos estabelece a igualdade perante a lei, porém, não detalha os critérios de forma explícita, mas o interprete deverá extrair os critérios à luz da própria Constituição identificando as diretrizes constitucionais aplicáveis a cada caso concreto que, por sua vez comportará uma valoração específica para aquele caso.

1.5.3 Principais Normas Aplicáveis ao Direito Financeiro

Os principais princípios estão sedimentados no art. 37 da Constituição Federal: Legalidade, Moralidade, Impessoalidade, Publicidade, Eficiência, que não são princípios específicos do Direito Financeiro, mas de toda atividade exercida pela Administração Pública, entre as quais a Atividade Financeira do Estado. Mas existem princípios específicos do Direito Financeiro sedimentados nos Arts. 163, 165 e 167 da Constituição Federal: Princípio da Legalidade, Anualidade, Unicidade, Universalidade, Exclusividade, Não-afetação, Vedação da transposição.

O princípio da legalidade diz respeito à subordinação da administração pública às normas legais e constitucionais. Por esse aspecto não significa que a interpretação da norma será literal, porém, não comportará uma elasticidade na interpretação, por isso a interpretação será restritiva, o que resulta no princípio da estrita legalidade. Para dar cumprimento ao princípio da moralidade pública,, não basta atender à lei, deve atender à

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finalidade pública. Pelo princípio da publicidade deve-se pugnar pela transparência da atividade financeira do Estado. A impessoalidade prega que a atividade financeira não poderá discriminar ou privilegiar qualquer pessoa ou entidade. A eficiência diz respeito aos resultados. Isto é, não basta executar a atividade pública, esta tem de ser executada para atender os interesses da sociedade de forma efetiva.

Pela anualidade, o orçamento deve ser aprovado em um ano para entrar em vigência no ano seguinte. Aplica-se ao orçamento executável, uma vez que o orçamento plurianual (metas-estratégico) será para 04 anos e as diretrizes orçamentárias (prioridades) para um (01) ano ou 02(dois). Uma advertência deve ser feita: Não se pode confundir princípio da anualidade que é um princípio de direito financeiro (art. 165 da CF) com o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, que é um princípio de direito tributário e determina que um tributo somente possa ser instituído ou aumentado, num ano para entrar em vigência no ano seguinte. Pela unicidade ou unidade, entende-se o orçamento, embora composto de várias peças, como um único documento. O princípio da universalidade estabelece que o orçamento determine a inclusão no orçamento de todas as despesas e receitas para o período de um ano, vale dizer, o orçamento deve compor os orçamento fiscal, de investimentos e da seguridade social. Pelo princípio da exclusividade, a lei orçamentária não poderá conter matéria alheia ao orçamento. Matéria alheia ao orçamento, por exemplo, é a aprovação do tributo ou a criação de cargos. O orçamento deverá prever a receita decorrente de tributos, mas a instituição do tributo deverá ser efetuada através de uma lei específica. Da mesma maneira orçamento deverá prever a despesa que a criação de um novo cargo público gerará, mas a criação do cargo deverá ser efetuada através de uma lei específica. Enfim, mesmo a tradicional forma de homenagear pessoas ilustres dando seu nome às ruas, poderá fazer parte da lei orçamentária. Pelo princípio da não-afetação ou não vinculação, o orçamento deverá de um lado compor as despesas e de outro as receitas, mas não de forma individualizada, isto é, não uma vinculação entre uma despesa específica com uma receita específica, com exceção das receitas destinadas a uma finalidade específica conforme determina a própria Constituição Federal, por exemplo, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições sociais e o empréstimo compulsório, bem como as receitas resultando de convênio para repasse de verbas para uma atividade específica. Em matéria de afetação vale lembrar as determinações contidas nos arts. 198 e 212 da Constituição Federal que determinam um limite mínimo de gastos com saúde e educação. O Princípio que veda a transposição impede que os recursos destinados a uma despesa sejam carreados para outra atividade sem autorização legislativa. Está incutido no bojo desses princípios o do equilíbrio financeiro.

As principais regras estão sedimentadas nas Leis Complementares nº 101/2000 alteração pela Lei Complementar nº 131/2009 e na Lei nº 4.320/64.

1.6.- NORMAS GERAIS DE DIREITO FINANCEIRO

1.6.1.Conceito de Normas Gerais

Normas gerais são normas que estabelecem critérios ou parâmetros uniformes para todas as Entidades que compõem a Federação. São normas necessárias para evitar conflitos de competência ou para evitar que as Entidades disciplinem de maneira diversa um mesmo instituto, um parâmetro para enquadramento, forma de atuação, um direito ou uma restrição jurídica. Com a costumeira propriedade RICARDO LOBO TORRES

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explica: “.....Outra tendência que se firma é a da edição, nas Federações de leis gerais que disciplinem a atividade orçamentária dos Estados-Membros, com vistas à criação de um sistema de coordenação e de equilíbrio entre as finanças dos entes públicos. A lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º, será obrigatória para os Estados e Municípios. A lei complementar orçamentária não chega a constituir novidade, pois já existia no regime anterior, embutida na idéi8a de normas gerais de direito financeiro, que se consubstanciavam na Lei nº 4.320, de 17.3.64, até hoje vigente. A edição de normas orçamentárias por lei complementar, como determina a CF, tem a vantagem de torna-las irrevogáveis por lei ordinária, o que não acontece no direito estrangeiro.”11

1.6.2.Finalidade das Normas Gerais

A necessidade de normas gerais se faz presente, na maioria das vezes quando há competência concorrência entre as unidades que compõem a Federação, a exemplo do que ocorre com o direito tributário, financeiro, urbanístico, ambiental e penitenciário, conforme o disposto no art. 24 da Constituição Federal.

1.6.3.Características das Normas Gerais

São normas destinadas a todas as Entidades da Federação. Portanto, são normas de caráter nacional e não simplesmente federal. As normas de caráter federal vinculam apenas a União Federal. Quando de se fala em vinculação está se referindo a vinculação específica, porque todas as normas vinculação a sociedade como um todo, destinando-se às pessoas e às instituições públicas e privadas. Mas, além disso, a norma de caráter nacional tem também essa característica de vincular especificamente todas as Entidades da Federação. Nesse aspecto, podem-se tomar como exemplo as Normas Constitucionais, é normas destinadas a toda a sociedade, mas em alguns aspectos, vinculam de maneira específica as Unidades Federativas. Por outro lado, a própria Constituição em alguns aspectos determina que algumas normas gerais sejam veiculadas por Leis Complementares, como é o caso do direito financeiro (arts. 163 e 165, § 9º), mas a Constituição não determina que as normas gerais sobre licitação sejam veiculadas através de lei complementar, exige-se apenas lei federal. Alguns diplomas legislativos, embora tenham vigência em todo território nacional, como é o caso das leis que regulam o direito civil, penal, processo civil e processo penal, não são leis de caráter nacional. Vale dizer, não tem esse conceito. O conceito de norma geral é aplicável exclusivamente às matérias que envolvem as Unidades da Federação. Essa aparente confusão decorre da competência legislativa do Congresso Nacional que é Legislador da União Federal quando edita leis federais e é também Legislador da Nação quando edita leis nacionais e normas constitucionais.

1.7.- EFEITOS VINCULANTES DO ORÇAMENTO

11 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, 10ª ed., pg. 42.

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Em nosso sistema ainda há enorme divergência a respeito dos efeitos vinculantes do orçamento, se este seria meramente autorizativo ou impositivo para Administração Pública.

É certo que a Administração Pública estará obrigada a cumprir com as normas orçamentárias, conforme explica MARCUS ABRAHAM: “... Como sabemos, a Constituição traz a regra de que, para realizar uma despesa pública, esta deverá estar prevista no orçamento, sendo certo que não haveria liberdade para eventual alteração dos seus termos (art. 167). Ou seja, o Estado não pode gastar sem estar previamente autorizado e não pode modificar as previsões estabelecidas.”12

Outra coisa é saber se a Administração Pública deva ser obrigada a fazer constar no orçamento determinada atividade. Nesse aspecto MARCUS ABRAHAM adverte que em posição contrária ao orçamento impositivo deve se levar em consideração o princípio do equilíbrio orçamentário, ao colocar: “.....Mas uma questão relevante que se impõe apresentar contrária ao orçamento impositivo refere-se ao equilíbrio orçamentário. Se as receitas públicas são apenas prováveis (não são certas e determinadas), já que a arrecadação de recursos financeiros pelo Estado depende de uma série de fatores que podem oscilar em determinados períodos, como se poderia tornar a despesa pública obrigatória sem se ter a certeza do seu financiamento? Nesse caso, a nosso ver, se a proposta for adiante, será necessário incluir um mecanismo de contingenciamento quanto a receita não se realizar exatamente como originariamente prevista. De qualquer forma, a característica autorizativa do orçamento não é absoluta. Há certas despesas que precisam necessariamente ser previstas e efetivamente executadas.”13

Como se verifica quanto à questão de dar ao orçamento o efeito vinculante de forma imperativa à Administração Pública, ou se apenas autorizativo, dando margem à Administração Pública agir com certa margem de elasticidade em conforme com a disponibilidade de recursos estimados. De um lado, as evidentes necessidades públicas de outro lado à escassez de recursos.

1.7.1.- Reserva do Possível

No contexto da discussão a respeito do que é necessário e o que o Estado pode e deve fazer, surge uma teoria que a doutrina denomina de “reserva do possível”. Por essa teoria haveria justificativa para que o Estado deixasse de prever e executar determinadas atividades por falta de recursos, conforme explica MORAES RAMOS FILHO: “...Tal conceito é fundamentado na ideia de que o Estado-Administração não pode cumprir suas finalidades se não dispuser de uma massa adequada de meios econômicos e, destarte, as necessidades públicas só podem ser satisfeitas quando houver disponibilidade de recursos , bem como autorização na lei orçamentária para gastá-los.”14

Embora possa no primeiro momento ser entendido como uma válvula de escape para dar ao Estado a justificativa para deixar de cumprir determinadas garantias

12 ABRAHAM, Marcus. Op. cit., pg. 267.13 ABRAHAM, Marcus. Op., cit., pg. 268.14 RAMOS FILHO, Carlos Alberto de Moraes. Curso de Direito Financeiro, pg. 292.

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constitucionais, vem prevalecendo na Doutrina e na Jurisprudência a posição de o Estado não pode eximir-se de cumprir com o mínimo existencial, conforme observa MORAES RAMOS FILHO: “...Assim, a cláusula da ´reserva do possível´ - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais.” 15

Diante dessas considerações, impõe-se que o Estado ao prever as Políticas Públicas a serem adotadas caberá uma profunda análise em aquilatar os reais e mais urgentes interesses a serem atendidos, mediante ampla discussão com a comunidade interessada. Nessa linha de pensamento REGIS FERNANDES coloca que: “...Em primeiro lugar , diga-se que ela titulariza um determinado interesse encampado pelo Estado, através de seu Poder constituinte. Cabe-lhe identificar os interesses que está o Poder Público obrigado a satisfazer e executá-los. Quais são tais interesses? Em primeiro lugar, diga-se que exigem uma decisão política. Tomada esta e encampado determinado interesse existente no mundo natural, passa a ser incorporado aos interesses políticos-jurídicos da comunidade. Em segundo lugar, é imperioso que haja um planejamento. Não se exerce nenhuma atividade pública em benefício de uma coletividade sem que exista um prévio levantamento de necessidades da comunidade e, posteriormente, uma discussão e a aprovação de um plano de ação. Estabelecido que há interesse, analisados os interesses que devem ser atendidos, levantados dados, circunstâncias, situações em que os trabalhos irão se desenvolver, resta implantar a ação para apurar seus efeitos e saber do atendimento daqueles interesses encampados no ordenamento.” 16

Portanto, observa-se que não há um campo elástico para a Administração Pública escolher quais serão as atividades que serão programadas e efetivadas, devendo priorizar as mais urgentes em conformidade com as reais necessidades da sociedade. Inúmeras decisões do STJ e do STF deixam evidente essa posição.17

2.- JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

2.1- Conceito

Como foi demonstrado o Estado não tem elasticidade em relação ao cumprimento de determinadas atividades previstas na Constituição Federal, entre essas atividades inseridos no contexto das garantias constitucionais estão o direito à educação, a saúde, a alimentação, o trabalho a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência dos desamparados, na forma do art. 6º da Constituição Federal.

15 RAMOS FILHO, Carlos Alberto de Moraes. Op. Cit., pg. 293.16 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Gastos Públicos. pg. 135. 17 STJ: RESP 1051023/RJ; REsp 936.342/ES; STF: RE Agr. 367432/PR; AI-AgR 664.053/RO; RE –AgR 464.143/SP;.

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Entre esses direitos merece destaque o atendimento à saúde, porque está inserido em vários dispositivos constitucionais: Art. 194 define: “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Nessa linha o art. 196 estabelece: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Por seu turno o art. 204 comina: “as ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social”.

A expressividade dos textos citados demonstra que não se trata apenas de uma faculdade, mas de uma determinação constitucional para o Estado programar e efetivar aos cidadãos ações preventivas e recuperativas em relação à saúde.

Diante das reiteradas omissões do Poder Pública em atendimentos às necessidades inerentes à saúde muitos cidadãos buscam no Poder Judiciário a tutela judicial para essas atividade sejam exercidas o que se denomina “Judicialização da Saúde”.

2.2- Atendimentos Deferidos pelo Poder Judiciário em Relação à Saúde

Em várias situações o Poder Judiciário vem concedendo a Tutela Jurisdicional no sentido de dar cumprimento a outorga constitucional, quer em relação às internações, intervenções, cirúrgicas, fornecimentos de medicamentos e em determinadas situações tem deferido até atendimento nos exterior. 18

Diante da real necessidade não deve prevalecer à invocação da teoria da “reserva do possível”. O Poder Judiciário enfrentou essa questão em vários julgados. 19

Alguns casos foram noticiados pelos Jornais e merecem destaque.20

2.3 – Judicialização da Saúde e o Princípio da Igualdade

Faz-se necessário destacar que o atendimento à saúde por via do Poder Judiciário, se por um lado dá implementação aos direitos e garantias constitucionais em relação à saúde, deferida por força de outra garantia constitucional que é o da efetivação da Prestação Jurisdicional encartado no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, não se pode deixar de submeter à análise de que essa situação tem se revelado num privilégios daqueles que podem se “armar” de bons advogados e conseguirem a almejada tutela jurisdicional, enquanto outros cidadãos, às vezes até mais necessitados, não conseguem, seja por falta de recursos para contratar advogados, sejam por falta de cumprimento pelo Estado de outra garantia constitucional que é o da defensoria pública. Portanto, a situação se revela bem mais complexa do que se aparenta. Essa forma de atendimento, apenas para alguns, acaba ferindo outro princípio constitucional o da igualdade. Oportunamente veio a tona essa matéria, diante publicação de um artigo intitulado “As Duas Portas do SUS”, contendo a seguinte síntese: “ A judicialização da 18 STF: RE 554.075-AgR; AI 592.075-Agr; RE 384.201; AI 553.712 Agr.; AI 649.057 AgR; RE 226.835; ARE 639.337-SP; ; RE nº 271.28619 STJ REsp 1.185.474-SC; STF Tutela Antecipada nº 175-CE.20 Caso do Sr. Idário Santos para socorrer o seu filho, Folha de São Paulo, 1.06.14, pg. C7; Caso da Luciana Trindade, Folha de São Paulo, 1.06.14. C4.

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saúde está criando um SUS de duas portas: uma para aqueles que vão ao Judiciário e outra para o resto da população.”21Não resta dúvida de que o tema merece uma profunda reflexão.

REFERÊNCIAS

ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro, 2º Ed., São Paulo: Elsevier Editora, 2013.

BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 15ª ed., Atual. Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

CAMPOS, Dejalma. Direito Financeiro e Orçamentário, 4º ed. São Paulo: Atlas, 2006.

DEODATO, Alberto. Manuel de Ciência das Finanças, 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977

FERRAZ, Octacio Luiz Motta; WANG, Daniel Liang. As duas Portas do SUS. Folha de São Paulo, 01.06.14, pg. A3.

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Gastos Públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

_____________ Curso de Direito Financeiro,. 2º 3ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

RAMOS FILHO, Carlos Alberto de Moraes. Curso de direito Financeiro. São Paulo: Saraiva, 2012.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, 10ª ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

WANG, Daniel Liang; FERRAZ, Octacio Luiz Motta. As duas Portas do SUS. Folha de São Paulo, 01.06.14, pg. A3.

FOLHA DE SÃO PAULO: ed. 1.6.14 pgs. C4 e C7; ed 19.6.14, pg. A3

* Antonio Carlos Lovato, Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina, Professor de Direito Tributário e Financeiro da UEL e da Unifil, Advogado Tributarista.

21 FERRAZ, Octavio Luiz Motta; WANG, Daniel Wei Liang. Folha de São Paulo, 19.6.14, pg. A3.

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