1

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO.................................................................................................41 CONSTITUCIONALISMO.............................................................................................................4

1.1 Constitucionalismo Antigo................................................................................................41.2 Constitucionalismo Clássico ou Liberal............................................................................51.3 Constitucionalismo Moderno ou Social............................................................................71.4 Constitucionalismo Contemporâneo.................................................................................7

1.4.1 Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático....................82 PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO......................................................8

2.1 Nomenclatura....................................................................................................................82.2 Concepções Jus Filosóficas...............................................................................................9

2.2.1 Relação entre Direito e Moral....................................................................................92.2.2 Pós-positivismo Metodológico ou Neoconstitucionalismo Metodológico)...............9

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE..................................121 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO............................................................................................122 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE..................................................................................13

2.1 Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público................................................132.1.1 Inconstitucionalidade por Ação..........................................................................132.1.1 Inconstitucionalidade por Omissão....................................................................13

2.2 Quanto a norma Constitucional ofendida........................................................................132.2.1 Inconstitucionalidade formal:...................................................................................142.2.2 Inconstitucionalidade Material.................................................................................14

2.3 Quanto a Extensão da Inconstitucionalidade..................................................................142.4 Quanto ao Momento em que ocorre a Inconstitucionalidade..........................................152.5 Quanto ao prisma de apuração........................................................................................15

3 FORMAS DE CONTROLE..........................................................................................................153.1 Quanto a Natureza do Órgão...........................................................................................15

3.1.1 Controle Jurisdicional...............................................................................................153.1.2 Controle Político.......................................................................................................15

3.2 Quanto ao momento........................................................................................................163.2.1 Preventivo.................................................................................................................163.2.2 Controle Repressivo.................................................................................................16

3.3 Quanto a Finalidade Principal do Controle.....................................................................173.3.1 Concreto ou Incidental..............................................................................................173.3.2 Abstrato....................................................................................................................18

3.4 Quanto à competência Jurisdicional................................................................................183.4.1 Difuso.......................................................................................................................18

2

3.4.2 Concentrado..............................................................................................................184 CONTROLE DIFUSO (INCIDENTAL)..........................................................................................19

O papel do Senado no Controle Difuso.............................................................................20Controle Difuso nos Tribunais de Justiça..........................................................................20

5 CONTROLE CONCENTRADO (ABSTRATO)................................................................................215.1 Introdução........................................................................................................................215.2 Aspectos Comuns a ADI, ADC e ADPF.........................................................................215.3 Legitimidade Ativa..........................................................................................................225.4 Parâmetro de Controle.....................................................................................................235.5 Objeto do Controle..........................................................................................................23

5.5.1 Quanto a Natureza....................................................................................................235.5.2 Aspecto (limitação) Temporal.................................................................................245.5.3 Aspecto Espacial.......................................................................................................24

5.6 Liminar e Decisão de Mérito...........................................................................................245.6.1 Quorum.....................................................................................................................245.6.2 Efeitos da Declaração...............................................................................................255.6.3 Eficácia Temporal da Decisão..................................................................................265.6.4 Extensão da Declaração............................................................................................26

Efeitos da Decisão Mérito na ADO e no Mandado de Injunção...........................................26ORGANIZAÇÃO DOS PODERES.........................................................................................271 LEGISLATIVO..........................................................................................................................27

1.1 Comissão Parlamentar de inquérito.................................................................................271.1.1 Poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito.................................................281.1.2 Limites aos poderes..................................................................................................281.1.3 CPI no âmbito Estadual............................................................................................281.1.4 CPI no Âmbito Municipal........................................................................................29

1.2 Garantias do Poder Legislativo.......................................................................................291.2.1 Prerrogativa de Foro.................................................................................................291.2.2 Imunidade Material...................................................................................................291.2.3 Imunidade Formal.....................................................................................................30

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO.......................................................................30TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO.................................................................................30TEORIA DA RECEPÇÃO..............................................................................................................30TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO.......................................................................................30TEORIA DA REPRISTINAÇÃO......................................................................................................31MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL....................................................................................................31TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.......................................................................31

3

1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................................312 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS....................................................................323 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................................................334 DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS...........................................................................345 EFICÁCIA HORIZONTAL E VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS......................................34

5.1Teoria da ineficácia horizontal.........................................................................................345.2 Teoria da eficácia horizontal indireta..............................................................................355.3 Teoria da Eficácia horizontal direta................................................................................355.4 Teoria Integradora...........................................................................................................35

6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE......................................................................................35

4

Sugestões Bibliográficas

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

1 CONSTITUCIONALISMO

A história do constitucionalismo se traduz na busca do homem político pela limitação do poder. Nesse sentido, o constitucionalismo se contrapõe ao Absolutismo. Representa a busca do homem político pela limitação do poder, contra o poder do Estado sendo um meio para atingir um fim, a garantia de direitos. É um movimento histórico, político e jurídico com o objetivo de limitar o poder do Estado por meio de uma Constituição. Isto porque ao mesmo tempo em que são fixados determinados direitos é criado, paralelamente, um parâmetro ao exercício do poder, assegurando-se um mínimo de garantias.

Assim, são três as ideias básicas ligadas ao constitucionalismo:

a) Principio do Governo limitado;b) Garantia de direitos do cidadão;c) Separação dos poderes. (a ideia de tripartição de poderes vem desde

Aristóteles, Montesquieu apenas desenvolveu). A separação de funções visa assegurar a limitação da atuação dos poderes, assegurando a garantia dos direitos, pois, no dizer de Montesquieu “todo aquele que detém o poder e não encontra limites tende a dele abusar”.

Karl Loewenstein: a busca do constitucionalismo é a busca da limitação do poder Absoluto.

1.1 CONSTITUCIONALISMO ANTIGO

Da Antiguidade até o fim do Século XVIII. É por muitos considerada a primeira fase do Constitucionalismo, possui 4 (quatro) experiências:

constitucionalismo está ligado ao Estado teocrático. O constitucionalismo está sempre ligado a uma das 3 idéias supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado através de dogmas consagrados na Bíblia. Por isso, são considerados a primeira experiência constitucional da história, de limitações do governo, através de dogmas religiosos.

5

b) A experiência ocorrida na Grécia antiga – No caso da Grécia, ocorreu a mais avançada forma de governo de que já se teve notícia até hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas participavam diretamente das decisões políticas do Estado (Cidade-Estado de Antenas).

c) A experiência ocorrida em Roma – À Roma deve-se associar a idéia de liberdade. Rudolf Von Ihering, um autor clássico do direito, disse que nenhum outro direito teve uma idéia de liberdade tão certa e com tanta dignidade quanto o direito romano. A idéia de liberdade é a principal característica da experiência romana, que reviveu, um pouco, a experiência grega.

d) A experiência ocorrida na Inglaterra – A experiência inglesa é, até hoje, muito importante (foi objeto de uma questão de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experiência importantíssima foi a chamada “rules of law”, que deve ser traduzida por “governo das leis”. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituição ao “governo dos homens”. Esta experiência constitucional inglesa contribuiu com duas idéias fundamentais:

1) governo limitado e

2) igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei.

Essas são as duas idéias principais do “rule of law”. Essas idéias do constitucionalismo inglês surgiram na Idade Média. Na Inglaterra, não existe uma Constituição escrita, mas desde aquela época já haviam documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de 1215, por exemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights. na Inglaterra do séc. XVII já havia diversos documentos de limitação ao poder.

Podemos sintetizar que as principais características durante o constitucionalismo antigo são:

Conjunto de princípios que garantem a existência de direitos perante o monarca;

As constituições eram consuetudinárias, não escritas, baseadas nos costumes. Supremacia do parlamento, principalmente na Inglaterra (Magna Carta de

1215, na Inglaterra, assinada por Rei João I (João sem terra). Forte influência da religião.

1.2 CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO OU LIBERAL

Segunda experiência constitucional. Começa no fim do Século XVIII (revoluções liberais – Francesa e Americana) até a Primeira Guerra Mundial. As revoluções liberais feitas pela burguesia em busca de direitos libertários. Buscava-se a liberdade dos cidadãos em relação ao autoritarismo do Estado.

a) Contribuição do Constitucionalismo Norte Americano

O marco fundamental desta transição deve-se ao surgimento das primeiras constituições escritas (A primeira constituição escrita surge no constitucionalismo norte americano, a “Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia”, o famoso Virginia Bill of Rights, de 1776, Logo depois dela, em 1787, a Constituição Americana surgiu e até hoje está em vigor. em 1787, tendo além desta, as seguintes características: formal, rígida e dotada de supremacia).

6

A segunda característica é o surgimento do controle difuso de constitucionalidade atribuído a decisão proferida em 1803 no caso XMedson, pelo Juiz Marshal (foi a primeira decisão na qual a suprema corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei e estabeleceu as bases para o controle de constitucionalidade, criando as bases para o controle). A rigor, existiam dois precedentes anteriores a este inclusive um que declarava a constitucionalidade de uma lei.

A terceira contribuição foi o fortalecimento do poder Judiciário.

Outras contribuição trazidas pela Constituição norte americna, fortalecimento da República, criação do Federalismo, criação do sistema Presidencialista,

Fora da constituição temos as declarações de direitos formuladas a partir de 1776, Virgia bill of rights.

b) Contribuição do Constitucionalismo Francês

Começa com a Revolução de 1789. A constituição Polonesa foi a primeira constituição escrita, a constituição Francesa de 1791 foi a segunda. No constitucionalismo francês sempre prevaleceu a supremacia do parlamento, o poder judiciário estava prevalecendo a lei, sendo esta vontade geral do povo. O controle repressivo de constitucionalidade na França só surgiu em 2010, antes só existia o controle preventivo.

Outra ideia muito presente no constitucionalismo francês é a ideia de garantia de direitos e separação de poderes. A declaração universal de 1789 ainda hoje faz parte do bloco de constitucionalidade da França.

Outra contribuição importe é a ideia de poder constituinte originário e derivado formulada por Sieyès.

Dentro do constitucionalismo francês surgiu a escola da Exegese. Teve seu auge por volta de 1830 e sua decadência por volta de 1880. A base de seu surgimento foi o código de napoleão de 1804. A visão da escola da Exegese a interpretação era uma atividade meramente mecânica,“o juiz é a mera boca da lei”, ideia ultrapassada. A função do juiz era apenas revelar o que a lei dizia, não cabendo a ele interpretar.

c) Surgimento da Primeira Geração de Direitos

Direitos ligados as liberdades, direitos civis e políticos

O termo gerações surgiu em uma palestra por Kael vAZEK 1879, igualdade, liberdade e fraternida, relacionandos com os direitos fundamentais.

Norberto Bobbio, mencionou a classificação acima, muito conhecida na Era dos direitos. No Brasil Paulo Bonavides foi o principal divulgador desse tema no pais.

São direito direitos negativos, pois exigem do Estado uma abstenção.

São direitos individuais, assegurados ao individuo em face do Estado, na chamada eficácia vertical dos direitos fundamentais, oponíveis tão somente ao Estado, não há outros particulares.

d) Surgimento do Estado de direito

Estado de Direito é sinônimo de Estado Liberal.

Due of low, experiência inglesa Rechtsstaat, experiência na Prussia État legal, experiência Fracesa.

7

Liberalismo Político: traduz a ideia de Estado limitado pelo direito, possuindo as seguintes características:

a) Limitação do Estado pelo Direito se estende ao soberanob) A administração pública tem sua atuação pautada pela lei (principio da

legalidade da adm, publica;c) Fracionamento das funções estataisd) Direitos individuais assegurados contra o Estado.

Liberalismo Economico: postula um Estado mínimo. O estado só cuida do essencial: ordem interna e proteção externar. É basicamente um estado abstencionista.

1.3 CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL

Fim da Primeira guerra até o fim da Segunda.

A crise econômica do pós guerra agravou a desigualdade entre os cidadãos deixando o liberalismo em crise. Impossibilidade do constitucionalismo liberal de atender as demandas sociais que abalavam o século XIX.

Tem como marcos a Constituição Mexicana de 1917 e a de Weimar 1919, modelos de constituições sociais ou do Estado Social.

a) Surgimento da Segunda geração de direitos: igualdade substancial ou material, os direitos ligados a igualdade são os Direitos sociais, econômicos e culturais. Exigem do Estado prestações positivas, exigem do Estado prestações jurídicas ou materiais. São direitos da coletividadeCânones interpretativos desenvolvidos por Savinig (gramatical, histórico, lógico e sistemático)

b) Surgimento do Estado SocialTrata-se de um Estado intervencionista. Suas principais características são:1) O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir nas

relações sociais, econômicas e laborais.2) Papel decisivo na produção e distribuição de bens (propriedade de

empresas)3) Garantia de um mínimo de bem estar social: wel far state. Ex.: salário

social (no Brasil, LOAS).

1.4 CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

A partir do fim da Segunda Guerra Mundial. Com a barbárie da guerra decorrente do Nazismo, a dignidade da pessoa humana passou a ser o valor fundamental das constituições. Atrocidades foram cometidas durante a II Guerra, notadamente pelos nazistas e todas elas com base no ordenamento jurídico, na lei. Isso acabou colocando em cheque o positivismo jurídico

A dignidade, como valor absoluto, significa que não existe gradação de dignidade entre seres humanos pelo simples fato de ser humano. A partir da consagração dignidade da pessoa humana como núcleo das constituições, houve uma rematerialização da

8

Constituição, com opções políticas sendo consagradas, com diretrizes, com direitos fundamentais.

reconhecimento da força normativa da Constituição. A obra de Konrad Hess, escrita em 1959, é um marco do direito constitucional, a concepção jurídica da Constituição passa ser definitiva. Há, pois, três causas:

a) Surgimento de direitos de terceira geração: estão ligados a solidariedade/fraternidade. São direitos de 3ª: direito ao desenvolvimento ou progresso tanto do individo como do Estado; autodeterminação dos povos; meio ambiente; direito de comunicação e de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.Os direitos de 3 são direitos transindividuais (nem individuais, nem coletivos)

1.4.1 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO OU ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

A diferença de nomenclatura refere-se mais ao fato de destaque de determinada ideia. No Estado democrático de direito, destaca-se a ideia de império da lei, já o termo Estado constitucional democrático por outro lada visa destacar a ideia de supremacia e normatividade da constituição, pois hoje é constituição que está no centro.

Tenta superar as deficiências e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores, possui características do Estado liberal e do Estado social.

Características:

a) Universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação popular direta (não basta o império da lei, mas que a democracia esteja presente como característica essencial)

b) O conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da dimensão meramente formal (aspecto formal: premissa majoritária, vontade da maioria; aspecto material: impõe o respeito aos direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias)

c) Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentos (que os direitos saiam do papel e cumpram sua função social)

d) Fortalecimento do poder judiciárioe) A limitação do legislador abrange os aspectos materiais e formais e as

condutas comissivas ou omissivas

2 PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

2.1 NOMENCLATURA

Segundo Antônio Maya, o termo Neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo. Seriam equivalentes, em síntese, antes usava-se mais um termo e atualmente utiliza-se o outro.

Segundo Luis Roberto Barroso, o pós-positivismo é o marco filosófico do Neoconstitucionalismo. Pós-positivismo seria um concepção filosófica para o direto em uma pretensão de universilidade, ou seja, aplicado a qualquer estado. Já o Neoconstitucionalismo é

9

considerado uma teoria particular, aplicável apenas a um modelo de Estado, o Estado Constitucional Democrático ou democrático de Direito.

2.2 CONCEPÇÕES JUS FILOSÓFICAS

O Pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e juspositivismo. Tenta superar o positivismo sem abandonar suas contribuições.

2.2.1 RELAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL

Jus Positivismo: Não há uma conexão necessária entre direito e moral. Os positivistas defendem uma insularidade, uma autonomia, da ciência jurídica em relação as demais ciências, em especial, a ética e a política (princípio da autonomia) não interessa se justo ou injusto, lei é lei.

a) Jurídico exclusivo: exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito, ou seja, aqui usa-se apenas argumentos jurídicos.

b) Jurídico inclusivo: a incorporação de argumentos morais é possível, mas não necessária (relação contingente entre direito e moral). Principal expoente Hebert Hart.

Não-positivismo: defende a existência de uma relação necessária entre direito e moral.

a) Tese forte (jus naturalismo): não-positivismo exclusivo – diz que os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurídica. O defeito moral exclui a validade da norma.

b) Tese fraca (pós-positivismo): não-positivismo inclusivo – apenas o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito.Nota: a tese fraca do não positivismo é tanto uma tese jus naturalista quanto pós-positivista

2.2.2 PÓS-POSITIVISMO METODOLÓGICO OU NEOCONSTITUCIONALISMO METODOLÓGICO)

De acordo com o jus positivismo, a ciência do direito deve ter uma função meramente descritiva (principio da neutralidade). O papel da ciência do direito é dizer o que é o direito e não dizer o que ele deveria ser.

O pós-positivismo diz que o direito deve ter um caráter descritivo e além disso, sustenta que o direito deve ter também um caráter prescritivo

Neoconstitucionalismo metodológico

a) Caráter descritivo: descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de Estado

b) Caráter prescritivo: prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo

Metateoria é uma teoria sobre a teoria jurídica que trata como o direito deve ser aplicado. Como deve ser a teoria sobre a aplicação do direito

2.3 Concepções teóricas

10

A dogmática jurídica fornece instrumentos para que o procedimento de aplicação do direito não seja algo arbitrário, mas que seja algo racionalmente justificável (estuda como o direito deve ser aplicado)

Neoconstitucionalismo teórico

Se opõe ao positivismo jurídico

a) Descrição: nada mais é do que a descrição do constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo como modelo de constituição e de Estado)Características1) Força normativa da constituição2) Superioridade da constituição (supremacia formal e material)3) Rematerialização das constituições4) Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais (constitucionalização do

direito)a) Consagração cada vez maior de normas de outros ramos do direito no texto

constitucional;b) Interpretação das leis conforme a constituiçãoc) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

5) Fortalecimento do poder judiciárioJudicialização: questões que antes eram resolvidas apenas no âmbito social ou no âmbito político são levadas ao Judiciário.

Premissa: as transformações ocorridas no modelo de constituição e de Estado tornaram as teorias jus positivistas tradicionais (século XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo

Prescreve a revisão de três teorias jus positivistas quais sejam:

a) Teoria das fontes: substituição do legiscentrismo jus positivista pela centralidade da constituição

b) Teoria das normas: c) Teoria da interpretação: o formalismo jurídico e a aplicação automática da lei são

substituídos por novos cânones interpretativos, pela argumentação jurídica e pela ponderação.

Princípios Instrumentais

Postulados normativos, meta normas ou princípios interpretativos

Os princípios materiais estabelecem um estado ideal de coisas a ser realizado (ex.: principio da isonomia, principio da liberdade, principio da dignidade humana etc)

Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação e aplicação de outras normas.

De acordo com Robert Alex, o sistema jurídico é formado por 3 níveis distintos

11

a) Nível da argumentação jurídicab) Nível dos princípiosc) Nível das regras

Situadas no nível da argumentação jurídica, as metas normas (ou postulados normativos), não estabelecem diretamente um dever de adotar determinadas condutas (regras) nem de promover um estado ideal de coisas (princípios), mas sim o modo como esse dever deve ser realizado. Não estabelecem direitos e obrigações mas somente formas de interpretação.

Exemplos de princípios de interpretação:

1) Principio da unidade da constituição: a constituição deve ser interpretada de modo a evitar conflitos, contradições e antagonismos entre suas normas (interpretação sistemática= a norma não existe sozinha, mas faz parte de um sistema de normas e deve ser interpretada em conjunto com as demais). STF, ADI 4097.OBSERVAÇÃO! Este princípio afasta a tese de hierarquia entre as normas da constituição de Hoto barrof, “Normas constitucionais inconstitucionais?”

2) Princípio do efeito integrador: nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia as soluções que favoreçam a integração política e social produzindo um efeito criador e conservador desta unidade

3) Princípio da concordância prática ou harmonização: cabe ao interprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução proporcional de cada um deles. STF, RE 476361/SC.

4) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas: não existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos ou em interesses coletivos também consagrados na constituição.OBSERVAÇÃO! Norberto Bobbio considera como tendo caráter absoluto o direito a não ser torturado e o direito a não ser escravizado.Outros e exceções STF, MS 23452/RJ, AI595395/SP, Inq2424/RJ

5) Princípio da força normativa da constituição: na aplicação da constituição deve ser dada preferência as soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. Principal função utilizada pelo STF é para afastar interpretações divergentes sobre a constituição (sumula 343, STF) “as interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da constituição”, relativização da coisa julgada.

ATENÇÃO!: quando a controvérsia se refere a interpretação de texto constitucional o STF admite o cabimento de ação rescisória (distinção distinghinsh – o precedente não é superado, mas é feita uma distinção em relação a um aspecto considerado fundamental, não significa abandono do precedente anterior, mas apenas uma diferenciação). Agr AI555806/MG

6) Princípio da máxima efetividade: geralmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais este princípio impõe que lhes seja atribuído sentido que confira a maior efetividade possível para que cumpram a sua função social. Diferencia-se do principio da força normativa da constituição por ser especifico para os direitos fundamentais. Implícito no art. 5º, § 1º da CF. ver RCL2060 Agr/SE.Diferenças entre Efetividade, Eficácia e Validadea) Efetividade ou eficácia social: ocorre quando a norma cumpre sua finalidade,

atinge o objetivo para o qual ela foi criada (realização efetiva no caso concreto).

12

b) Eficácia jurídica: é a aptidão da norma para cumprir os efeitos que lhe são próprios. Toda norma constitucional possui eficácia, mas nem toda possui efetividade.

Eficácia positiva: é aptidão da norma para ser aplicada ao caso concreto independentemente de outra norma ou vontade intermediadora.

Eficácia negativa: consiste na aptidão da norma para invalidar outras normas que lhe sejam contrárias. Toda norma constitucional tem.

c) Validade: trata da relação de conformidade de uma determinada norma com aquelas que estabelecem o seu procedimento de elaboração e limitam o seu conteúdo.

7) Princípio da justeza ou conformidade funcional: tem por finalidade impedir que os órgãos encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela constituição. Cada Poder deve agir dentro dos seus limites.

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Supremacia material: relaciona-se ao conteúdo. Nesta, as normas constitucionais são dotadas de supremacia material por tratarem de certos assuntos considerados fundamentais, chamadas de normas materialmente constitucionais:

a) Direitos fundamentais;b) Estrutura do Estadoc) Organização dos Poderes

OBSERVAÇÃO! Toda constituição tem supremacia material

Supremacia formal: a supremacia formal é uma característica exclusiva das constituições cujo o processo de elaboração é mais complexo que o das leis ordinárias (constituições rígidas somente). Para fins de controle de constitucionalidade a supremacia que realmente importa é a formal, pois o processo de elaboração determina quem e como pode ser a constituição alterada, é o parâmetro.

3.1.1 Parâmetro de Controle ou Norma de Referência

É a norma constitucional supostamente ofendida

OBSERVAÇão! Objeto é o ato do poder público impugnado.

Podem ser invocadas como parâmetro para o controle de constitucionalidade todas as normas formalmente constitucionais.

OBSERVAÇÃO! O preambulo não pode ser invocado como parâmetro.

13

Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação, também servem de parâmetro para o controle.

3.1.1.1 Bloco de Constitucionalidade

Louis favore. Esta expressão foi criada para designar normas com status constitucional

Sentido estrito: a expressão é utilizada no mesmo sentido de parâmetro para o controle (ADI595/ES; ADI514/PI)

Sentindo amplo: abrange não apenas as normas constitucionais, mas também normas infraconstitucionais vocacionadas a desenvolver preceitos da constituição (ex.: pacto de São jose da costa rica, lei do salario mínimo, preâmbulo)

2 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

2.1 QUANTO AO TIPO DE CONDUTA PRATICADA PELO PODER PÚBLICO

De acordo com este critério, a inconstitucionalidade poderá ser por ação ou por omissão.

2.1.1 INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO

Ação: ocorre quando há uma conduta comissiva, ou seja, um agir, do poder público, incompatível com a constituição (ex.: HC 82959/SP – Lei 8072/80, art. 2§1 incompatível com o principio da individualização da pena).

2.1.1 INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Omissão: ocorre quando o poder público se omite diante de um dever estabelecido pela constituição (ex.: art. 37, VII, CF)

a) Omissão total: ex.: MI 708 e 712b) Omissão parcial: assemelha-se a inconstitucionalidade por a ação parcial

ATENÇÂO: Fenômeno da erosão da consciência social: quando os poderes públicos não cumprem o dever de legislar estimulam o preocupante fenômeno (erosão da consciência constitucional, Karl Loewestein) consistente no processo de enfraquecimento, desvalorização funcional da constituição escrita (ADI 1484/DF).

2.2 QUANTO A NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA

Poderá ser inconstitucionalidade formal ou monodinâmica (porque trata da criação de outras normas) e material ou monoestática

14

2.2.1 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL:

ocorre quando há violação de norma constitucional referente ao processo legislativo.

a) Propriamente dita (ocorre quando a norma viola o art. 59 e ss)1) Subjetiva: ocorre quando a violação atinge a iniciativa, vício de origem

(ex.: art. 61, §1, II, “c”, CF; ADI 3739)

ATENÇÃO! A Sumula 5 do STF que dizia que a sanção posterior do presidente supre a falta de iniciativa está superada. Após a Constituição de 88 o STF vem adotando entendimento de que o vício de origem é insanável.

2) Objtetiva: ocorre quando a norma violada se refere as demais fases do processo legislativo – quórum, sanção, promulgação, publicação. (ex.: art. 69, CF – quórum de aprovação).

b) Orgânica : ocorre quando a norma constitucional violada estabelece uma competência para legislar (União, Estados, DF ou Municípios) sobre determinada matéria (Ex. sumula 722. Crime de Responsabilidade, art. 22, I. competência da União).

União – congresso Estado – assembleia legislativa Municipios - câmara

c) Violação de pressupostos objetivo: ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para criação de um ato infraconstitucional (ex.: art. 62, caput, CF – pressupostos constitucionais da MP, relevância e urgência. A não observância gera a inconstitucionalidade).

ATENÇÃO! O STF admite a análise dos pressupostos constitucionais da MP apenas quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva.

2.2.2 INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

Ocorre quando o conteúdo de um ato infraconstitucional viola o conteúdo de uma norma da constituição (observância do principio da unidade do ordenamento jurídico)

2.3 QUANTO A EXTENSÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade quanto a extensão pode ser analisada quanto ao dispositivo ou quanto a lei como um todo.

a) Total: ocorre quando o vício atinge toda a lei ou quando atinge todo o dispositivo ao qual se está fazendo referência.Ex.: ADI 2808/RS – inconstitucionalidade da lei; HC 81134 questão de ordem/RS – inconstitucionalidade total do artigo.

b) Parcial: ocorre quando o vício atinge apenas uma parte da lei ou uma parte de um determinado dispositivo (ex.: ADI347/SP)

15

ATENÇÃO! Art. 66, §2º. Veto parcial não se confunde com inconstitucionalidade parcial.

ATENÇÃO! A declaração de inconstitucionalidade de uma palavra ou expressão só é admitida quando não alterar o sentido originário da norma (ADI 2645 MC/TO) ou seja, a parte excluída deve ser autônoma em relação ao dispositivo

2.4 QUANTO AO MOMENTO EM QUE OCORRE A INCONSTITUCIONALIDADE

a) Originária: Ocorre quando o surgimento do objeto é posterior ao surgimento do parâmetro constitucional.

Ações típicas: ADI, ADC, ADPF

b) Superveniente: Ocorre quando a criação da norma impugnada é anterior ao surgimento do parâmetro invocado. No brasil este modo de inconstitucionalidade é denominado pelo STF de não-recepção. (ex.: ADPF 130)

Ações típicas: ADPF

2.5 QUANTO AO PRISMA DE APURAÇÃO

a) direta ou antecedenteb) indireta

i) consequente: ii) reflexa ou mediata ou obliqua

Direta: ocorre quando o ato impugnado viola diretamente a constituição (art. 84, IV, CF)

Indireta consequente: ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é uma consequência da inconstitucionalidade de outro (ADI 2578/MG)

Indireta reflexa: ocorre quando um ato é diretamente ilegal e indiretamente inconstitucional (ADI 3132; ADI 996 MC/DF)

3 FORMAS DE CONTROLE

3.1 QUANTO A NATUREZA DO ÓRGÃO

3.1.1 CONTROLE JURISDICIONAL

É aquele exercido por um órgão do Poder Judiciário

3.1.2 CONTROLE POLÍTICO

É aquele exercido por um órgão que não tem natureza jurisdicional

Atenção! Sistemas de Controle

São três os Sistemas existentes: Jurisdicional, Político ou Misto.

16

a) Sistema Jurisdicional: em regra o controle é exercido pelo poder judiciário (sistema brasileiro)

b) Sistema Político: é adotado por países nos quais o controle de constitucionalidade não é exercido pelo judiciário (ex. França – conselho constitucional)

c) Sistema Misto: nos países que adotam este sistema algumas leis são submetidas a controle político e outras a controle jurisdicional (Suiça, leis nacionais controle político. Leis locais controle jurisdicional)

3.2 QUANTO AO MOMENTO

3.2.1 PREVENTIVO

É aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo.

Todos os poderes exercem controle preventivo no Brasil

a) O poder Legislativo exerce através das comissões de constituição e justiça – CCJ (que podem dar parecer terminativo arquivando o projeto de lei) e do Plenário.

b) O Poder Executivo exerce através do veto jurídico (art. 66, §1º, CF) o veto politico não tem relação com controle de constitucionalidade.

c) O Poder Judiciário excepcionalmente exerce através preventivo em uma única possibilidade: no caso de Mandado de segurança impetrado por parlamentar por inobservância do devido processo legislativo constitucional. Só o parlamentar da casa da qual o projeto esteja em tramitação poderá impetrar o Mandado.

ATENÇÃO! O mandado tem por objetivo assegurar um direito subjetivo do parlamentar (devido processo legislativo constitucional) e não a supremacia da constituição.ATENÇÃO! Se a norma for de regimento interno não cabe o MS, pois o processo deve ser o previsto na constituição.

3.2.2 CONTROLE REPRESSIVO

É realizado pelos três poderes.

O controle repressivo só poderá ser exercido pelo judiciário após a conclusão definitiva do processo legislativo, ou seja, após a promulgação e publicação.

O poder legislativo poderá exercer o controle repressivo em três situações:

a) Art. 49, V, CF: controle de atos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (Decretos e regulamentos – art. 84, IV; lei delegada- art. 68). O congresso pode exercer o controle suspendento a parte do decreto que extrapolou os limites do poder regulamentar através da edição de um decreto legislativo.

17

b) Art. 62 (pressupostos objetivo e quanto ao conteúdo)c) Súmula 347/ STF (O TC não pode declarar a lei inconstitucional, mas pode deixar de

aplica-la a um determinado caso concreto). Porém, ler MS 29.123 MC/DF. Mas a súmula continua a ser aplicada.

O chefe do poder Executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Para isso é necessário motivar e dar publicidade ao seu ato através de decreto. O fato de não existir hierarquia entre os Poderes permite que estes sejam submissos apenas a Constituição. Assim, obedecem as leis porque a constituição manda, mas em sendo a lei inconstitucional devem obedecer a constituição.

O chefe do Executivo pode negar cumprimento até que haja uma decisão do judiciário no sentido da constitucionalidade do ato normativo, afinal, a lei possui presunção de constitucionalidade relativa.

Tal tema não é pacífico na doutrina e na jurisprudência, sobretudo após a CF/88, pois nas constituições anteriores as ADIN só poderiam ser propostas pelo PGR. A ampliação dos legitimados pelo art. 103, CF possibilitou que o presidente e governador ajuízem a ação para declarar a inconstitucionalidade da lei.

Assim, parte da doutrina entende que após a constituição de 1988, que passou a consagrar a legitimidade ativa do presidente e dos governadores para propor ADI não se justifica mais a negativa de cumprimento.

Decisões que admitem a negativa de cumprimento: STJ, Resp 23121/GO – STF, ADI 221 MC/DF.

Outra posição diz que:

Após a constituição de 1988 o chefe do Executivo pode negar cumprimento, mas por questão de coerência deve simultaneamente ajuizar uma ADI. (Gilmar Mendes na AO 1415/SE).

3.3 QUANTO A FINALIDADE PRINCIPAL DO CONTROLE

3.3.1 CONCRETO OU INCIDENTAL

É aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade da lei é uma questão incidental.

Outras denominações: Por via de exceção ou por via de defesa

No controle concreto a pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional subjetivo, porque visa assegurar direitos subjetivos.

18

3.3.2 ABSTRATO

Tem como principal finalidade a proteção da supremacia constitucional. A inconstitucionalidade é a questão principal.

Outras denominações: por via principal, por via de ação, por via direta.

A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo.

3.4 QUANTO À COMPETÊNCIA JURISDICIONAL

Esta classificação só vale para o Poder Judiciário

3.4.1 DIFUSO

É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Também chamado de controle aberto porque não existe reserva para o exercício desse controle.

É também conhecido como sistema Norte americano (1803, Juiz Marshal, caso Marbury vs Madison)

Precedentes anteriores: Hayburn’s case (1792) decisão das conrtes do circuito e não de um Suprema Corte q declarou inconstitucional uma lei de pensão para idosos; case Hylton vc US (1796), julgado pela suprema corte que considerou constitunial um ato do congresso nacional.

No brasil o controle difuso surgiu com a constituição de 1891 (1ª constituição republicana)

3.4.2 CONCENTRADO

É aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do poder judiciário. No Brasil, quando o parâmetro é a CF a competência é reservada ao STF e quando a C. Estadual os Tribunais de Justiça.

Também é conhecido como sistema austríaco (1920 na constituição austríaca, criado por Hans Kelsen) ou europeu, controle exercido pelo Tribunal Constitucional.

Foi introduzido no brasil pela Emenda Constitucional a CF/46 de nº 16/1965.

ATENÇÃO! O sistema jurisdicional brasileiro (jurisdicional porque em regra o poder judiciário é quem realiza o controle) adota um modelo de controle misto ou combinado. Vale dizer o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado.

19

4 CONTROLE DIFUSO (INCIDENTAL)

Aspectos Gerais

Competência: Qualquer órgão do poder Judiciário

Legitimidade: qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violada por um ato do poder público incompatível com a constituição

Parâmetro: qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que já tenham sido revogadas. No brasil, todo controle difuso é concreto, assim a finalidade é assegurar direitos subjetivos, por isso, sendo a lei ou mesmo a Constituição revogada nada impede o seu parâmetro pois enquanto em vigor produzia efeitos. Assim, o que se leva em consideração é a época em que o direto foi violado.

No controle difuso-concreto o que deve ser levado em consideração é a constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu

Em regra no brasil o controle é difuso-concreto e concentrado-abstrato

Exceções: ADI interventiva e ADPF incidental (concentrado-concreto)

Objeto: no controle difuso-concreto não existe qualquer restrição em relação a natureza do ato, qualquer ato pode ser objeto inclusive contratos.

Efeitos da Decisão (no STF)

a) Aspecto Subjetivo: em regra o efeito será inter partes (Reclamação 10403/RJ)b) Aspecto Objetivo: é a parte da decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada, no

controle difuso a inconstitucionalidade é apreciada de forma incidental na fundamentação da decisão.

c) Efeito temporal: em regra tem efeitos ex tunc (retroativo), pois o que interessa é o ato inconstitucional, e o judiciário apenas declara sua inconstitucionalidade, pois a lei é inconstitucional desde a sua origem.

Exceção: possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão para ex nunc (do trânsito em julgado da decisão) ou efeitos prospectivos (pro futuro). Para que a modulação possa ocorrer é necessário dois requisitos: (AI 531.013 AgR/RJ – admissão de modulação temporal no controle difuso)

1) Razoes de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (justificar o porquê da modulação, demonstrando o possível caos no sistema jurídico);

20

2) A decisão deve ser proferida por maioria de 2/3 (não existe previsão legal para a modulação, mas o STF aplica por analogia o art. 27 da Lei 9868/99).

Exemplo de efeito ex nunc: RE 556.664/RS – Provimento de cargo público por ascensão de servidor de nível técnico para superior.

Exemplo de efeitos prospectivos: RE 197.917/SP – Resolução do TSE sobre o números de vereadores.

O PAPEL DO SENADO NO CONTROLE DIFUSO

Quando a decisão final de mérito é proferida pelo STF, como a decisão é interpartes, a constituição prevê no art. 52, X, a possibilidade do Senado, através de uma Resolução, suspender a execução da lei declarada inconstitucional. Essa suspensão possui efeito erga omnes. (o art. 52 só se aplica ao controle difuso - Art. 178 do Regimento interno do STF).

Neste caso o Senado não atua como órgão federal, mas como nacional, podendo assim suspender lei Estadual e municipal. Isto porque é composto por representantes dos Estados.

Tal ato, trata-se de ato discricionário, não havendo prazo para cumprimento nem é obrigado a suspender. (RE 150764) Todavia, apesar de ser um ato discricionário, caso o senado resolva suspender a execução ele terá que se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo STF.

Esta hipotese não se aplica aos casos de não recepção, pois não se trata de normas inconstitucionais, mas de leis anteriores a constituição.

CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA

Declaração de Inconstitucionalidade. Cláusula da Reserva de Plenário (maioria absoluta).

Neste caso, o Pleno (full bench) ou Respectivo órgão Especial (tribunais com mais de 25 membros, art. 93, XI, CF) que exercerá funções delegadas pelo plenário, poderá declarar a inconstitucionalidade (para declarar a constitucionalidade não precisa da reserva, inclusive interpretação conforme). Não pode ser exercidas por órgãos fracionários (turma, relator) Art. 97 da Constituição.

Se a lei for anterior a constituição, a hipótese é de não recepção, não sendo necessário observar a Reserva de plenário.

Os juízes singulares e as turmas recursais dos juizados não precisam observar a reserva.

Súmula Vinculante nº10. Evitar o artificio das turmas, câmara de tribunal de não aplicação de determinada lei.

Toda via, não fere a clausula de reserva se a decisão do órgão fracionário embora seja a lei compatível com a constituição, mas não se refere ou não deve ser aplicada aquele caso concreto

21

A decisão do pleno vincula órgãos fracionários do tribunal para a mesma questão.

Quando o tribunal já analisou a questão ou quando o STF já analisou não precisa da clausula art. 481, parágrafo único, CPC.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE

Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da Ação Civil Pública como instrumento de controle incidental. Para que não haja uma usurpação da competência do STF a inconstitucionalidade não pode ser objeto do pedido, mas apenas o seu fundamento ou uma questão incidental (STJ, REsp 557646 / REsp 294022; STF, RE 227159), do contrário estaria sendo usada como sucedâneo da ADI, nesse caso haveria a usurpação da competência do STF cabendo Reclamação.

5 CONTROLE CONCENTRADO (ABSTRATO)

Aqui, serão estudadas a ADI, ADC (Lei 9.868/99), ADPF (Lei 9.882/99) e a ADO.

5.1 INTRODUÇÃO

As ADI e ADC são ações de caráter dúplice ou ambivalente, ou seja, possuem a mesma natureza (art. 24 da Lei 9868/99).

A ADC possui um pressuposto de admissibilidade, existência de controvérsia judicial relevante. Isto se deve ao fato de que toda a lei possui uma presunção de constitucionalidade (art. 14, III da Lei 9868/99). Sua finalidade precípua foi abreviar o tempo de pronúncia do STF.

A ADPF, não é uma ação de inconstitucionalidade, mas arguição de descumprimento de preceito fundamental. Possui requisito específico: caráter subsidiário (art. 4 § 1º Lei 9882/99), ou seja, só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade (meio igualmente eficaz significa ter a mesma efetividade, amplitude e imediaticidade). Assim, súmula vinculante a ser declarada inconstitucional, deve ser arguida via Pedido de Revisão ou Cancelamento, art. Lei 11417/06.

Descumprimento: é conceito mais amplo e abrange as hipóteses de inconstitucionalidade e de não-recepção.

5.2 ASPECTOS COMUNS A ADI, ADC E ADPF

22

1º) não se admite desistência, assistência (previsão do Regimento interno do STF) nem intervenção de terceiros (salvo Amicus Curiae, na ADC e ADI).

2º) a causa de pedir é aberta, ou seja, abrange todos os dispositivos da Constituição independentemente daqueles que foram invocados na inicial. Assim, para a existência ações idênticas leva-se em consideração o pedido.

3º) a decisão de mérito é irrecorrível, salvo embargos declaratórios.

4º) não cabe ação rescisória.

5.3 LEGITIMIDADE ATIVA

É idêntica na ADI, ADC e ADPF (art. 103, CF)

O rol de legitimados previsto pela constituição é exaustivo (numerus clausus), e se classificam em:

a) Legitimados universais (podem questionar qualquer tipo de norma tendo ou não pertinência temática)

b) Legitimados especiais (precisão demonstrar a existência de pertinência temática – nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado) ADI 305/ ADI 1507-MC-AgRg

EXECUTIVO MINISTÉRIO PÚBLICO

LEGISLATIVO JUDICIÁRIO OUTROS

UNIVERSAIS (todos autoridades da UNião)

Presidente da República P.G.R.

Mesas da Câmara dos Deputados ou

do Senado

Partidos Políticos com representação no Congresso, Conselho Federal da OAB.

ESPECIAIS (todos autoridades dos EStados)

Governador

Mesas da Assembleia

Legislativa dos Estados ou Câmara

Legislativa (DF)

Confederação Sindical e Entidade de Classe de âmbito Nacional.

O Vice não pode propor a ação, salvo quando assume em exercício da titularidade quando não atuara como vice, mas como titular.

As mesas são da Câmara e do Senado, não a Mesa do Congresso.

23

A legitimidade do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação. Ainda que o partido perca o seu único representante após a propositura da ação, a legitimidade ativa permanece.

A Entidade de Classe deve ser representativa de uma (não pode ser diversas categorias como a exemplo da CUT) determinada categoria profissional, social ou econômica (ex. ADI 171 e ADI 1442). A entidade tem que ser de âmbito nacional e para tanto deve estar presente em pelo menos 1/3 dos Estados brasileiros (9 Estados), em analogia ao art. 7, 9096/95 (ADI 2866-MC).

Exceção: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevância nacional.

Para o STF, as entretidas podem ser compostas tanto por pessoas físicas como por pessoas jurídicas (associação de associações);

Capacidade postulatória: dentre estes legitimados os únicos que não tem capacidade postulatória são os Partidos políticos, as Confederações Sindicais e as Entidades de Classe de âmbito nacional.

5.4 PARÂMETRO DE CONTROLE

Nas ADI e ADC, qualquer norma formalmente constitucional inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5 em dois turnos.

Na ADPF, o parâmetro será o PRECEITO FUNDAMENTAL violado. Preceito fundamental pode ser definido como as normas imprescindíveis a identidade e ao regime adotado pela constituição. São normas que identificam o texto constitucional. Ex. normas contidas no título I e II, princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e cláusulas pétreas (art. 60 §4º).

ATENÇÃO! Cabe ao STF dizer o que é ou não preceito fundamental, e não ao legislador ou a doutrina.

5.5 OBJETO DO CONTROLE

É o ato (norma) que viola o parâmetro.

5.5.1 QUANTO A NATUREZA

a) ADI e ADC: lei ou ato normativo (geral e abstrato)

A Violação deve ser direta, inclusive Lei de efeitos concretos, ou seja, aquelas que tem destinatário certo ou objeto determinado (ADI 4048-MC)

STF não admite como objeto de ADI ou ADC: i) Atos tipicamente regulamentares, ii) Normas constitucionais originárias,

24

iii) Leis ou normas de efeitos concretos já exauridos ADI 2980, iv) Leis ou atos normativos com eficácia suspensa pelo senado (art. 52, X) ADI

15.v) Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF ainda

que no controle difuso (exceções, quando houver mudanças significativas na situação fática ou a superveniência de novos argumentos nitidamente mais relevantes;

vi) “fraude processual”, ocorre quando a lei é sucessivamente revogadas com a intenção de burlar a jurisdição constitucional – ADI 3306)

vii) Leis temporárias (exceção: quando estiverem presentes dois fatores 1º) impugnação em tempo adequado e sua inclusão em pauta antes do exaurimento da sua eficácia e 2º) quando apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua duração ela produzir efeitos para o futuro (ADI 4426).

ADI 1244, questão de ordem, proposta de revisão nos casos de leis revogadas e temporários mesmo após a perda da eficácia por violar principio da efetividade e força normativa da constituição.

b) ADPF: qualquer ato do Poder público, inclusive aqueles que não tenham caráter normativo (art. 1, L9882/99).

O STF não admite como objeto de ADPF.1) Proposta de emenda a Constituição – ADPF 43 – AgRg, por não ser um ato

pronto, completo, mas está em formação.2) Veto do chefe do poder executivo (ADPF 73) por ter natureza política.3) Súmulas comuns (ADPF 80 – AgRg) e Vinculantes (ADPF 47 – AgRg)4) Atos tipicamente regulamentares (ADPF 169 e 192)

5.5.2 ASPECTO (LIMITAÇÃO) TEMPORAL

Nas ADI ou ADC, o ato só pode ser impugnado nessas ações se for elaborado posteriormente ao parâmetro. Vale dizer, nenhum ato anterior a CF/88 (05-out-1988) pode ser impugnado nessas ações; nem das normas originárias nem as emendas.

A ADPF pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores a constituição, pois descumprimento é um terma mais amplo que inconstitucionalidade, abrange qualquer incompatibilidade com a constituição.

ATENÇÃO! ADI, ADC e ADPF são fungíveis.

5.5.3 ASPECTO ESPACIAL

1) ADC: lei ou ato normativo apenas da esfera Federal;2) ADI: lei ou ato normativo Federal ou Estadual;3) ADPF: qualquer ato do poder público federal, estadual ou municipal.

25

ATENÇÃO! No caso da ADI a lei do DF só pode ser impugnada se tiver conteúdo de lei Estadual (súmula 642, STF).

5.6 LIMINAR E DECISÃO DE MÉRITO

5.6.1 QUORUM

Quórum de instalação: devem estar presentes 2/3 (art. 22 l.9868 e art 5 L.9882), 8 ministros.

Para decisão de mérito ou liminar, como regra, maioria absoluta (6 ministros), art. 10 e 21 L.9868. Na liminar, excepcionalmente, poderá ser concedida a liminar monocraticamente, o que ocorre geralmente no período de recesso (concedida pelo presidente) quando houver urgência ou perigo de grave lesão. (fora do recesso é concedida pelo relator).

5.6.2 EFEITOS DA DECLARAÇÃO

As decisões, de mérito ou liminar, sempre terão efeito erga omnes e vinculante.

No caso da liminar, além desses efeitos, há os seguintes:

a) Na ADC: suspende o julgamento de processos em que a questão esteja sendo discutida por 180 dias (lei 9868, art. 21, caput e parágrafo único)

b) Na ADI, o STF por analogia aplica o disposto para a ADC, suspensão por 180 dias dos processos

c) Na ADPF, a liminar suspende a tramitação de processos ou efeitos de decisões judiciais ou medidas administrativas, salvo se decorrentes de coisa julgada (art. 5, § 3 da lei 9882/99)

Diferença entre eficácia erga omnes e efeito vinculante

CF/88 102, §2ºLei 9868 art. 28, paragrafo únicoLei 9882/99 art. 10, § 3º

a) Quanto ao aspecto subjetivo (sujeito) da decisão Erga omnes: atinge a todos, tanto particulares quanto poderes públicos Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes públicos

(administração pública na atividade administrativa e o poder judiciário), não vincula o legislador.

ATENÇÃO! A rigor, o efeito vinculante não atinge direta ou indiretamente a função legislativa. A não vinculação tem por objetivo evitar o “inconcebível fenômeno da fossilização da constituição”.

ATENÇÃO! O STF não está vinculado a sua decisão.b) Quanto ao aspecto objetivo

Refere-se as partes da decisão que produzem os efeitos

26

Tanto a eficácia erga omnes como o efeito vinculante atinge o dispositivo da decisão. Até 17/031993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CF/88) criação da ADC, a decisão do STF que julgava uma ADI improcedente não vinculava os demais órgãos do judiciário e nem o chefe do executivo

Parte da doutrina, teoria extensiva, sustenta que os motivos determinantes da decisão (“ratio decidendi”) também seriam vinculantes, tese da “transcendência dos motivos” ou “efeito transcendente dos motivos determinantes”. Assim, não seria necessário nova ADI, mas simplesmente uma Reclamação (O STF vem adotando o entendimento de que não se aplica a teoria da transcendência dos motivos – Reclamação 3014/SP, Reclamação 2990-AgRg, Reclamação 2475-AgR).

5.6.3 EFICÁCIA TEMPORAL DA DECISÃO

Em relação a decisão de mérito o efeito é ex tunc, em regra (teoria da nulidade – a lei inconstitucional é considerada no Brasil ato nulo, sendo inconstitucional desde a sua origem).

Modulação temporal dos efeitos da decisão: por maioria de 2/3 dos ministros, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

a) Ex nunc

b) Efeito prospectivo ou pró-futuro (ADI 4029)

Nas liminares, por serem decisões precárias, a regra é o efeito ex nunc (lei 9868/99, art. 11, §1º).

5.6.4 EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO

a) Declaração de nulidade com redução total de texto Declara a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo impugnado

b) Declaração de nulidade com redução parcial de texto A declaração atinge apenas uma parte da lei ou do dispositivo impugnado

c) Declaração de nulidade sem redução de texto Para a utilização desta técnica é necessário que a norma impugnada seja polissêmica ou plurissignificativa, ou seja, que tenha mais de um significado possível. Nesses casos, a ação é julgada parcialmente procedente para excluir a interpretação incompatível com o texto constitucional.O STF vem considerando que no controle abstrato a declaração de nulidade sem redução de texto é equivalente a interpretação conforme a Constituição (ADI 3685/DF)

d) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atração No controle concentrado abstrato o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. No entanto, quando há uma relação de interdependência entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto, por exemplo), pode haver uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 4451 MC-REF).

27

EFEITOS DA DECISÃO MÉRITO NA ADO E NO MANDADO DE INJUNÇÃO

Na ADO o STF dará ciência ao poder competente de sua omissão (Lei 9868, art. 12). Essa omissão pode ser do Poder Legislativo, e nesse caso não há prazo pra suprir a omissão. Sendo a omissão de Órgão Administrativo, este terá 30 dias para suprir a omissão ou excepcionalmente em outro prazo (Lei 9868, art. 12, §1º).

No Mandado de Injunção existem pelo menos quatro correntes:

a) Corrente não-concretista: o Tribunal não concretiza, isto é, não regulamenta a norma constitucional. Possui os mesmos efeitos da ADO (ciência ao poder competente de sua omissão).

b) Corrente concretista: o Tribunal regulamenta o dispositivo não regulamentado.1) Concretista Geral:

Concretiza com efeitos erga omnes (MI 708).2) Concretista Individual

A regulamentação só vale para os impetrantes (aposentadoria especial de servidores públicos).

3) Concretista intermediáriaÉ meio termo entre a concretista e a não-concretista. Nesta o tribunal dá ciência ao poder competente da omissão fixando um prazo para que a omissão seja suprida, porém, na própria decisão ele regulamenta o exercício do direito para o caso de descumprimento.

Concessão de medida cautelar com pedido Liminar

No Mandado de Injunção o STF não admite liminar. No caso da ADO se admite tanto na omissão parcial como na total (art. 12-F e 12-G da lei)

ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

1 LEGISLATIVO

1.1 COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO

Prevista no Art. 58, §3, CF, tem os seguintes requisitos

a) Para instauração dependem de Requerimento de pelo menos 1/3 dos membros (da câmara, se exclusiva da câmara; do senado, se exclusiva do senado ou no caso da Comissão Mista, quando será 1/3 da câmara + 1/3 do senado).

b) Objeto de apuração deve ser determinado: não pode haver fato genérico. O objeto deve ser interesse da união ou interesse geral, ou seja, tanta da união como dos Estados e Munícipios. Não pode ser exclusivamente Estadual ou exclusivamente Municipal. Ademais, o objete tem que ser de interesse público – se exclusivamente privado não. Sendo o objeto determinado, nada impede que durante a investigação,

28

surgindo fatos novos ou conexão com os investigados, nesse caso estes fatos também poderão ser investigados pela CPI.

c) Prazo certo de duração: a CPI é comissão temporária. Enquanto durar a investigação Prazo fixado, passível de prorrogação. Término da legislatura (nenhuma comissão temporária pode ultrapassar a

legislatura – 4 anos)

ATENÇÃO! Estes requisitos são normas de observância obrigatória, tanto por CPI Estadual quanto CPI Municipal.

1.1.1 PODERES DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO

Poderes próprios de autoridade judicial são em verdade poderes instrutórios e não poder geral de cautela. Para que ela possa investigar se utilizará de poderes instrutórios. Os poderes instrutórios mais importantes das CPI’s são:

a) Quebra de sigilo (bancário, fiscal, informático e telefônico).No que tange a quebra de sigilo telefônico não se confunde com interceptação ou escuta clandestina, mas apenas os históricos, aos registros das ligações – pra quem ligou, duração da chamada etc.

b) Condução coercitiva: No caso de recusa a depor, a jurisprudência admite condução coercitiva por parte da CPI. E segundo o STF não pode haver condução coercitiva de indígena.

c) Busca e apreensão de documentos

Todos estes atos exigem uma fundamentação adequada e contemporânea ao ato.

No Caso de impetração de MS e HC contra a decisão da CPI Federal a competência será do STF. Se da Assembleia legislativa, do Tribunal de Justiça. Se municipal, Juiz de Direito.

1.1.2 LIMITES AOS PODERES

Todos os poderes da CPI devem observar os direitos e garantias individuais.

1) Clausula da Reserva de Jurisdição

Esta cláusula determina que certas matérias são reservadas ao judiciário, tais como:

a) inviolabilidade de domicílio (art. 5, XI), b) interceptação telefônica ou grampo telefônico (art. 5º, XII), c) mandado de prisão (Art. 5º, LXI), d) quebra de sigilo imposto a processo judicial

2) “nemo tenetur se detegere”: privilégio da não auto-incriminação, não produzir provas contra si mesmo (art. 5, LXIII).

Medidas acautelatórias que não podem ser tomadas pela CPI

i) Indisponibilidade de bensii) Proibição de ausentar-se do paísiii) Arresto, sequestro e hipoteca judiciária

29

1.1.3 CPI NO ÂMBITO ESTADUAL

A Criação é feita com base no princípio da simetria. Os requisitos para a constituição da CPI será trazido pela constituição estadual, todavia aqueles trazidos pela CF/88 são normas de observância obrigatória.

Notas importantes:

a) CPI Estadual pode determinar a quebra de sigilo bancário (ACO 730/RJ)b) Não pode investigar autoridades submetidas a foro privilegiado federal (os poderes da

CPI estão limitados aos poderes dos parlamentares)

1.1.4 CPI NO ÂMBITO MUNICIPAL

A criação da CPI Municipal é feita com base no principio da simetria, observando os requisitos que são normas de observância obrigatória. Porém, por não existir poder judiciário municipal a CPI neste âmbito não tem poderes próprios de autoridade judicial, pois estar-se-ia dando poderes não previstos pela constituição.

1.2 GARANTIAS DO PODER LEGISLATIVO

Não são garantias do parlamentar, mas institucionais. Por tal razão são irrenunciáveis

A imunidade começa a partir da diplomação e vai até o fim do mandato ou se ocorrer a renúncia (com a renúncia os processos saem do foro privilegiado e vao para a justiça comum salvo se já iniciado o julgamento)

Parlamentar que se afasta tem suas imunidades suspensas, mas não perde a prerrogativa de foro (súmula 4, STF foi cancelada).

São imunidades:

a) Materialb) Formalc) Foro privilegiado (prerrogativa de foro)

ATENÇÃO! O suplente eleito com o titular, enquanto suplente não tem nem imunidade nem prerrogativa de foro. O simples fato de ser suplente não lhe da qualquer garantia ou privilégio.

1.2.1 PRERROGATIVA DE FORO

No caso de Deputados e Senadores, desde a diplomação, possuem prerrogativa de foro no STF (art. 53, §1 e 102, I, b da CF). a prerrogativa é apenas para o caso de crimes comuns (abrange os crimes dolosos contra a vida, delitos eleitorais e contravenções penais – RCL 2138/DF).

O inquérito policial tramita perante o supremo

Havendo conexão com outros crimes estende-se a prerrogativa de foro (sumula 704)

1.2.2 IMUNIDADE MATERIAL

30

Art. 53, votos, palavras e opiniões (freedom of speech ou incorcibilidade pessoal absoluta)

Fora : deve demonstrar a conexão com a função parlamentar

Natureza: excludente de tipicidade

Atenção! A imunidade parlamentar se estende aos órgãos de imprensa quando das denúncias de parlamentares. A resposta imediata no calor do debate também esta protegida pela imunidade.

Durante os estados de defesa e de sitio em regra, as imunidades permanecem. Porém no estado de sítio poderá ser suspensa (art. 53, § 8)

1.2.3 IMUNIDADE FORMAL

Protege o parlamentar contra prisão e contra processo (freedom from arrest ou incoercibilidade pessoal relativa).

Art. 53 § 2º : desde a expedição do diploma não poderão ser presos, salvo flagrante de crime inafiançável. Refere-se apenas a prisão penal cautelar, ocorrendo a condenação definitiva poderá sim ser preso.

Se for por perseguição política a casa pode determinar o relaxamento.

Quanto ao processo.

Principio da processabilidade. Como há prerrogativa de foro no STF, este ao receber a denúncia dará ciência a casa do parlamentar. Se o partido politico com representação na respectiva casa poderá representar ao Plenario que por maioria absoluta (+de 50% dos membros) poderá sustar o processo. Durante o suspensão do processo também será suspensa a prescrição. (art. 53, §§ 3º a 5º).

Crimes anteriores a diplomação não serão suspensos.

Imunidades de deputados Estaduais e Distritais

Art. 27 §1º - simetria. A imunidade vale para todo o território nacional (súmula 3 foi superada). STF, o regime da CF se aplica de forma imediata e integral.

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

A constituição nova revoga inteiramente a constituição anterior

TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

31

Desenvolvida por Esmein. Baseada na teoria da constituição de Carl Schmitt, defende que quando do surgimento de uma nova constituição ocorrem dois fenômenos em relação a constituição anterior:

1) As normas que fazem parte da Constituição Propriamente dita ficam inteiramente revogadas;

2) Aqueles normas que são apenas Leis Constitucionais e que tiverem o conteúdo compatível com a nova constituição serão recebidas por ela como normas infraconstitucionais.

Defensores: Pontes de Miranda e Manoel Gonçalves Ferreira Filho

TEORIA DA RECEPÇÃO

Trata da relação entre a Nova Constituição e as normas infraconstitucionais anteriores a ela que se materialmente compatíveis com a constituição serão recepcionadas do contrário, serão não recepcionadas. Em relação ao aspecto formal, não há inconstitucionalidade, porém esta receberá nova roupagem dada pela nova constituição.

Exceção: quando a incompatibilidade formal for relacionada a competência dos entes federativos a recepção não deverá ser admitida, sobretudo quando a competência passar do menor (município) para o maior (união)

TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO OU CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Uma norma que nasceu inconstitucional pode ser constitucionalizada com a edição de uma nova constituição?

No Brasil, o STF vem adotando o posicionamento de que a norma inconstitucional é um ato nulo (não apenas anulável). Assim, se a norma tem um vício de origem, este vício é insanável e, portanto, ela não pode ser constitucionalizada. Nesta hipótese, como o parâmetro é a constituição revogada, só é cabível o controle difuso concreto. ADI 2158 e ADI 2189

TEORIA DA REPRISTINAÇÃO

Hipótese em que há três leis. A e revogada por B que é revogado por C, este fato não faz com que a lei A volte a ter vigência, salvo se expressamente previsto.

Efeito repristinatório tácito ou repristinação tácita: A decisão de mérito que declara a inconstitucionalidade proferida com efeitos retroativos (ex tunc) faz com que a lei anterior volte a produzir efeitos novamente.

Efeito repristinatório em Medida cautelar: a concessão de medida cautelar em ADI faz com a lei anterior revogada se torne novamente aplicável, salvo expressa manifestação em contrário (art. 11, § 2º da lei 9868/99).

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Introduzida por Laband, e desenvolvida por Jellinek.

São processos informais de alteração do conteúdo da constituição sem que ocorra modificação em seu texto (altera-se o significado, o sentido interpretativo). Surgiu em contraposição a Reforma constitucional (alteração formal através de emenda).

Mecanismos de mutação:

32

1) Costumes: o costume para representar mutação deve ser um costume constitucional: ex., voto de liderança (sem previsão constitucional, mas feita pelas lideranças dos partidos quando não há controvérsia sobre o assunto)

2) Interpretação: a norma é resultado da interpretação do texto. Interpreta-se o texto e aplica-se a norma (Rcl 4335).

Limites para que uma mutação seja considerada legítima (Canotilho)

Texto normativo deve permitir outras interpretações Princípios estruturantes da Constituição

Voto de liderança: trata-se de um costume constitucional. Quando a matéria é incontroversa não há a necessidade de cada parlamentar votar a aprovação, mas apenas as lideranças.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1 INTRODUÇÃO

Art. 5, § 1º - os direitos fundamentais têm aplicação imediata

Apesar de estar no art. 5º, refere-se a todos os direitos fundamentais.

Entendimentos a respeito da interpretação deste dispositivo.

a) O texto teria sido mais preciso se dissesse “eficácia imediata”, ou seja, capacidade para produzir efeitos desde já (Virgilio Afonso da Silva)

b) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, são direitos subjetivos que podem ser desfrutados (Dirlei da Cunha Junior)

c) (CESPE) este dispositivo não deve ser interpretado como uma regra, mas sim como um princípio. Isso significa que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Ingu Sarlet)

d) A regra geral é que os direitos fundamentais tem aplicação imediata. As exceções são aqueles casos em que o próprio legislador constituinte exigiu expressamente uma lei regulamentadora (Marcelo Novelino).

Art. 5, § 2º - para alguns autores este dispositivo consagra uma teoria material dos direitos fundamentais.

Teoria material porque os direitos seriam identificados não pela forma que possuem (estar no art. 5º ou 6º) mas sim pelo conteúdo de que tratam.

A consagração sistemática dos direitos fundamentais no Título II (art. 5 ao 17) não significa a exclusão de outros direitos fundamentais. Por isso, para os internacionalistas, os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil assumem status de norma constitucional.

Os direitos e garantias fundamentais encontram-se espalhados ao longo do texto constitucional apesar de sua consagração sistemática no Título II (ex.: direito ao meio ambiente equilibrado presente na parte Da Ordem Social da Constituição)

33

Art. 5, § 3º - os tratados internacionais de Direitos Humanos (requisito material) aprovados por 3/5 em dois turnos de votação (requisito formal).

Os três níveis dos tratados internacionais

1) Se de direito humanos e aprovados por 3/5 em dois turnos: status de emenda (convenção sobre as pessoas portadoras de deficiência Decreto 6.949/09)

2) Tratados de Direitos humanos anteriores a emenda 45: status supra legal.3) Demais tratados internacionais: status de lei ordinária

ATENÇÃO! Denomina-se controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro um tratado internacional de direitos humanos.

Distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos.

Parte da doutrina não faz qualquer distinção. Ambos se assemelham por estarem relacionados aos direitos de liberdade e igualdade consagradas com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa humana. A diferença é que os direitos humanos são aqueles consagrados no plano internacional e os direitos fundamentais são consagrados no plano interno nos termos de cada constituição.

2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A CF/88 considera no Título II os direitos e garantias fundamentais como gênero do qual fazem parte:

Capítulo I: direitos individuais e coletivos

Capítulo II: direitos sociais

Capítulo III: direitos de nacionalidade

Capítulo IV: direitos políticos

Capítulo V: partidos políticos

A doutrina, de outro modo, classifica os direitos e garantias fundamentais em:

1) Classificação Unitária2) Classificação Dualista3) Classificação Trialista

Unitária

A profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas

Dualista

34

Divide os direitos fundamentas em direitos de defesa (incluindo os direitos políticos) e em direitos a prestações.

Trialista

Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa, a prestações e participação.

Teoria dos Status

Status negativo (corresponde aos direitos de defesa): o indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. Protegem o individuo contra o arbítrio Estatal (são os direitos e garantias individuais)

Status positivo (corresponde aos direitos prestacionais): o indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva por parte do Estado, tanto prestações materiais como jurídicas (são os direitos sociais – porém, nem todo direito social é prestacional a ex. da liberdade de associação sindical. De igual modo, nem todo direito prestacional é social a ex. da assistência judiciária gratuita).

Status ativo (corresponde aos direitos de participação): o indivíduo possui competências para influenciar na formação da vontade do Estado (são os direitos políticos – pressupõem a nacionalidade brasileira)

Status passivo: é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado na esfera das obrigações individuais (ex.: alistamento eleitoral)

3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1) Universalidade : a vinculação desses direitos a dignidade, liberdade e igualdade conduz a sua universalidade, no sentido de que deve haver ao menos um núcleo mínimo a ser respeitado em qualquer sociedade;

ATENÇÃO! É característica polêmica, pois conflita com multiculturalismo (são mais direitos ocidentais e agem como imposição) e aspectos intranacionais (tradições indígenas).

2) Historicidade: os direitos fundamentais são históricos por terem surgido em épocas diferentes e por se modificarem com o passar do tempo.

ATENÇÃO! Esta característica afasta a fundamentação jusnaturalista dos direitos fundamentais.

3) Irrenunciabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade : são características típicas do jusnaturalismo. Não se admite renúncia, prescrição e negociação da titularidade (total e perpétua), mas se admite em relação ao exercício (parcial e temporária)

35

4) Limitabilidade ou Relatividade: os direitos fundamentais encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros ou interesses da comunidade) também consagrados na Constituição.

ATENÇÃO! Norberto Bobbio considera como direitos de valor absoluto o direito a não ser torturado e o direito a não ser escravizado. No Brasil, o direito a não extradição ao brasileiro nato.

4 DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS

Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e efetividade dos direitos fundamentais. Não são um fim em si mesmo, mas um meio a serviço dos direitos.

5 EFICÁCIA HORIZONTAL E VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Eficácia vertical é a aplicação dos direitos fundamentais as relações entre o indivíduo e o Estado.

Eficácia horizontal, privada, perante terceiros ou eficácia externa é a aplicação dos direitos fundamentas as relações entre particulares.

5.1 TEORIA DA INEFICÁCIA HORIZONTAL

De acordo com esta teoria os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares. É a teoria adotada nos EUA e obedece aos seguintes pressupostos:

1) Liberalismo (teoria liberal clássica)2) Autonomia privada (liberdade como valor supremo)3) Interpretação do texto: a constituição americana está em vigor desde 1787, é a mais

antiga do mundo e nesta só há a previsão da eficácia vertical, não havendo sobre horizontal já que nunca alterada.

ATENÇÃO! Doutrina da “State Action”.1º Pressuposto: os direitos fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal2º Finalidade: tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais as relações entre particulares e definir ainda que de forma casuística as situações nas quais eles podem ser aplicados3º Artifício: equiparação de alguns atos privados à ações estatais.

Ex.: Caso Company Town que proibia que Testemunhas de Jeová realizassem cultos no interior da empresa. Todavia, a empresa fornecia alojamentos onde os empregados moravam.

5.2 TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL INDIRETA

Desenvolvida por Günter Dürig é a teoria adotada pela Alemanha. Esta teoria tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos por haver

36

uma necessidade de intermediação do legislador. Eles não podem ser aplicados diretamente, mas apenas indiretamente através de uma lei que estabelecerá uma forma de aplicação destes direitos.

Razões para a aplicação desta teoria:

1) A aplicação direta dos direitos fundamentais as relações privadas causaria uma desfiguração do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual

2) Aniquilaria a autonomia da vontade (liberdade contratual) que é um dos princípios basilares do direito privado

3) Violaria os princípios da segurança jurídica, da separação dos poderes e o democrático.

Ex. no Direito Brasileiro: art. 57 do CC.

5.3 TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DIRETA

Desenvolvida por Nipperdey, juiz trabalhista alemão. Teoria adota por Itália, Espanha, Portugal e Brasil.

Os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente as relações entre particulares, independentemente de artimanhas interpretativas. No entanto, esta aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical em razão da autonomia da vontade (caso Air France, RE 161243 – o princípio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para empregados de uma mesma empresa). Outros exemplos: RE 158215.

5.4 TEORIA INTEGRADORA

Defendida por Robert Alex e Böckenförde, nesta, a aplicação dos direitos fundamentais as relações entre particulares deve ocorrer por meio de lei, seria o ideal. No entanto, se esta não existir é possível que ocorra a aplicação direta.

6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

É uma estrutura formal (mecanismo) que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com princípios.

O termo proporcionalidade, surgiu no Tribunal Constitucional Alemão, e não se confunde com razoabilidade de origem inglesa e utilizada para as medidas arbitrarias, desarrazoadas do poder público..

a) Nomenclatura: no Brasil, a maior parte da doutrina, assim como a jurisprudência do STF, utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinônimos.

Postulado Normativo aplicativo (Humberto Ávila): são normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. As normas de primeiro grau são os princípios e regras que são as normas que solucionaram o caso concreto, para a interpretação e aplicação destas normas é que se prestam os postulados.

b) Consagração na Constituição: é implícito. Decorre do principio do Estado de direito (art. 1 CF)

37

Para o STF, é extraído da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. Entendimento do direito norte americano (ADI 1158-mc).

c) “máximas parciais”: são três e possuem a estrutura de “regras”. Devem estar presentes todos e seguir a ordem adequação, necessidade e proporcionalidade.

Adequação Necessidade ou exigibilidade Proporcionalidade em sentido estrito.

Adequação: o meio utilizado deve ser apto para fomentar/promover o fim almejado (HC 82424).

A proporcionalidade-ponderação são mecanismos de justificação das decisões que não têm a pretensão de levar a um único resultado.

Necessidade: dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possível. Os meios devem ser similarmente eficazes e não necessariamente iguais.

Proporcionalidade strito sensu: deve ser aferida a relação custo benefício através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. A ponderação corresponde ao proporcionalidade em sentido estrito.

Ponderação: os críticos a utilização da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade.

o Lei material do Sopesamento : quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado princípio, maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. Há uma correlação entre princípio afetado e princípio promovido (fomentado). Assim, se a medida afeta demasiadamente um princípio, ao mesmo tempo deve promover outro em mesmo grau ou será uma medida desproporcional.Quando houver equivalência entre o grau de afetação e o grau de satisfação a questão é resolvida através da “margem de ação estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito, ou seja, a lei é válida não ferindo princípio algum.

d) Proibição da proteção insuficiente ou proibição por defeitoExige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessárias para proteger de forma adequada um determinado direito fundamentalEx.: A inviolabilidade do direito a vida exige a criminalização do aborto ou será que o Estado pode utilizar de outras medidas para proteger a vida do feto?Ex.: a proibição da exploração do trabalho infantil exige a criminalização da conduta ou outras medidas seriam suficientes para a proteção?

7 DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. No Brasil, um dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentabilidade do que as regras (mandamentos nucleares do sistema, Celso Antonio Bandeira de Melo).

38

7.1 QUANTO AO TIPO DE COMANDO

a) comando de otimização para os princípios

b) definitivo para as regras

Princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, são normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possível de acordo com as possibilidades fáticas (caso concreto) e jurídicas existentes (normas envolvidas) (robert alexi).

As regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção se deve fazer exatamente aquilo que ela exige (Dworkin – lógica do tudo ou nada). Exemplo: idade mínima de 35 anos de idade para elegibilidade ao cargo de presidente da república (art. 14, §3º, VI, “a”)

7.2 QUANTO A NATUREZA DAS RAZÕES

a) princípios fornecem razões “prima facie”

b) regras fornecem razões definitivas

as razões prima facie são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior (fornecem razões contributivas para a decisão). O princípio não é decisivo para o caso, mas apenas contribuem para a solução.

As regras fornecem razões definitivas para a decisão. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenik) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução.

ATENÇÃO! Segundo Dworkin, os princípios fornecem sempre razões prima facie e as regras possuem sempre um caráter definitivo.

Para Robert Alex, tanto os princípios como as regras possuem um caráter prima facie, ainda que no caso das regras este caráter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princípios. Segundo este autor, apenas quando não possuem qualquer exceção as regras tem um caráter definitivo (EX.: proibição de velocidade máxima que cabe exceções, ambulância etc).

7.3 Quanto a forma de aplicação

Esta diferença é uma decorrência das diferenças anteriores, nesse sentido:

a) os princípios são aplicados através da ponderação (Robert Alex)b) as regras são aplicadas através de subsunção.

7.4 QUANTO A DIMENSÃO

a) princípios: importância, peso ou valor

b) regras: validade

Os conflitos entre princípios (denominado colisão) são resolvidos na dimensão da importância, ou seja, em um determinado caso concreto o afastamento de um princípio para a aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas.

No caso se conflito entre regras ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou devem de ser introduzida uma exceção.

39

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Características

a) Inicial: é ele que dá início a criação do ordenamento jurídico. Não há nenhum poder antes ou acima dele.

b) Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecerc) Incondicionado: não está sujeito a nenhum requisito formal ou material

Estas características partem de uma visão positivista, ou seja, de que direito é apenas aquele criado pelo Estado.

Para Sieyes, jusnaturalista, aquele que defende um direito natural acima do direito positivo, aponta como características do poder constituinte originário.

a) Permanente: é um poder que não se esgota com o seu exercício.b) Inalienável: a vontade do povo de mudar a constituição não lhe pode ser retirada.c) Incondicionado juridicamente pelo direito positivo:

Limitações materiais: i) Limitações advindas de imperativos do direito naturalii) Limitações advindas de valores éticos (“o direito extremamente

injusto – que atinge níveis intoleráveis de injustiça - não pode ser considerado direito”)

iii) Limitações advindas da consciência jurídica coletiva: relaciona-se a proibição do retrocesso que impõe a necessidade de observância e respeito dos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo

Efeito Clicket: é a mesma ideia da vedação do retrocesso.

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

É aquele atribuído aos Estados-membros para que possam elaborar suas próprias constituições.

O Art. 25 da CF e Art. 11 do ADCT se referem a esse poder.

ATENÇÃO! Princípio da Simetria. Decorre dos arts. 25 da CF e 11 do ADCT (observância aos princípios desta). As Constituições estaduais deverão seguir o modelo estabelecido pela constituição federal.

Normas de observância obrigatória: algumas normas da constituição federal deverão obrigatoriamente ser observadas no plano estadual a ex. de CPI (art. 58, §3º), processo legislativo (art. 59 e ss), separação dos poderes

40

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS

Estão consagrados no art. 34, VII da CF. São aqueles que se referem a essência da organização constitucional da federação brasileira e a sua inobservância pode gerar intervenção. São eles:

a) Forma republicana, sistema representativo, regime democráticob) Direitos da pessoa humanac) Autonomia municipald) Prestação de contas da Administração direta e indiretae) Aplicação do mínimo da receita dos tributos a educação e a saúde

ATENÇÃO! A intervenção não é automática, dependerá de um pressuposto (art. 36, III da CF): ADI interventiva ou Representação interventiva ajuizada pelo Procurador Geral da República. É ação de controle concentrado concreto. O PGR atua como substituto processual na defesa dos interesses da coletividade. A natureza da decisão proferida do STF nesta ação é político-administrativa, não possuindo natureza jurídica. Após a decisão definitiva, caso haja o provimento da ADI interventiva o Presidente da República decretará a intervenção (trata-se de ato vinculado), ver lei 1079/50 art. 12.3.

Art. 35, IV da CF (simetria): intervenção do Estado no Munícipio

Poder Derivado Reformador

Está previsto dentro da Constituição e é o poder de alterar a constituição.

Duas são as formas de alteração da constituição:

a) Reformab) Revisão

A reforma está prevista no art. 60. É a via ordinária de alteração da constituição

A revisão está prevista no ADCT, art. 3. É a via extraordinária de alteração da constituição.

Limitações ao poder reformador

a) Temporal:São aquelas que impendem a alteração da constituição durante determinado período de tempo a fim de que possam adquirir um certo grau de estabilidade (CF de 1824, art. 174)

b) CircunstanciaisSão situações que impedem a alteração da constituição em situações excepcionais nas quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada.

c) FormalExige-se a observância de determinado procedimento para a alteração. Alguns autores classificam as limitações formais como limitações implícitas, porque implicitamente ao exigir o procedimento excluem outros e estes seriam as limitações.

41

Limitação formal subjetiva: relaciona-se a inciativa do processo de elaboração da emenda (legitimados – art. 60, CF

Limitação formal objetiva: quórum para a aprovação de emende art. 60, § 2º - 3/5 e dois turnos de votação)

Limitação formal do art. 60, §5º, 62, X e 67.d) Limitações materiais ou substanciais

Impedem a modificação de determinados conteúdos da constituição (cláusulas pétreas). As clausulas pétreas possuem finalidades dentre as quais, preservar a identidade material da constituição, proteger institutos e valores essenciais, assegurar a continuidade do processo democrático. Na constituição há cláusulas pétreas expressas (art. 60, §4) e implícitas.

Tendente a abolir: esta expressão deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial dos princípios e institutos elencados no dispositivo e não como uma intangibilidade literal.

Forma federativa: STF, a forma federativa de Estado é considerada um princípio intangível desde a nossa primeira constituição republicana de 1891. o objetivo é impedir que haja uma redução significativa na autonomia dos entes federativos e um desequilíbrio entre eles. ADI 939/DF principio da imunidade tributária reciproca (art. 150, VI, “a”) por ser decorrente da forma federativa de estado.

Voto direto, secreto, universal e periódico: voto obrigatório não é clausula pétrea expressa.

Separação de poderes: Não significa a impossibilidade alteração de normas referentes aos poderes instituídos.

Direitos e garantias individuais: nem todos os direitos e garantias fundamentais foram inseridos no rol de cláusulas pétreas. Porém, existe na doutrina entendimento de que todos os direitos e garantias fundamentais devem ser considerados cláusulas pétreas, para isso utilizam dois argumentos (Ingo Sarlet):

1) A constituição não adotou uma terminologia em relação aos direitos e garantias fundamentais.

2) A constituição não estabeleceu um regime diferenciado para os direitos fundamentais

3) Os direitos e garantias individuais apesar de sistematicamente elencados no art. 5º não se restringem a ele. Ex.: principio da anterioridade eleitoral (art. 16) ADI 3685/DF, princípio tributária da anterioridade (art. 150, III, “d”, CF) ADI 939/DF,

Cláusulas pétreas implícitas:

1) Art. 60, CF: considerando que o art. 60 impõe limitações ao poder reformador estabelecidas pelo poder constituinte originário, por uma questão lógica, estas limitações não podem ser livremente alteradas.

2) Sistema Presidencialista e Forma Republicana de Governo: a previsão de realização do plebiscito – art. 2º ADCT, deve ser interpretada como uma transferência,

42

por parte do constituinte e em favor do povo, da decisão soberana sobre os dois assuntos, qualquer alteração posterior a consulta seria incompatível com a separação dos poderes (Ivo Dantas).Entendimento contrário: a alteração do sistema de governo seria possível desde que submetida novamente a uma consulta popular.

CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO

I. Concepção sociológicaFerdinand Lassale (1862). Diferencia a Constituição escrita de Constituição real ou efetiva. Constituição escrita é o documento formalmente elaborado pelo poder constituinte originário Constituição real é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação (os grupos econômicos que detém o poder).A constituição real sempre prevalecerá sobre a escrita. Assim, a constituição escrita que não corresponde a realidade será simplesmente uma folha de papel.

II. Concepção PolíticaCarl Shmitt (1928). Diferencia Constituição propriamente dita e Leis constitucionais. Constituição propriamente dita é apenas a parte da constituição cujas normas decorrem de uma decisão política fundamental – matérias constitucionais (estrutura do Estado, direitos e garantias fundamentais, organização dos poderes). Leis constitucionais seriam assim todas as normas restantes do texto constitucional, correspondem as normas que são apenas formalmente constitucionais.Ambas as constituições são formalmente iguais, mas materialmente distintas.

III. Concepção JurídicaHans Kelsen (1925). Busca o fundamento da constituição no próprio direito. Para Kelsen, a constituição não precisa se socorrer da sociologia nem da política para encontrar o seu fundamento. Ela é um conjunto de normas assim como as demais leis. Pertence ao mundo do dever-ser (dizer aquilo que deve ser buscado) e não ao mundo do ser (dizer aquilo que é).

IV. Concepção Normativa Konrad Hesse (1959). Alguns chamam de concepção jurídica e outros classificam como concepção culturalista.Ainda que algumas vezes a Constituição Escrita acabe sucumbindo diante da realidade ela possui uma força normativa capaz de condicionar esta mesma realidade. Para isso, é necessário que exista uma “vontade de constituição” e não apenas uma vontade de poder.

DIREITOS DA NACIONALIDADE

É o vínculo jurídico-político que liga o individuo ao Estado fazendo dele um componente do povo. O conceito de Nacional, portanto é aquele que se vincula ao povo e não a Nação (conceito mais homogêneo que povo).

43

Povo abrange tanto os natos como os naturalizados.

População abrange o povo, estrangeiros residentes e apátridas.

Espécies de Nacionalidade

A) Originária ou primária: são os natos (art. 12, I, CF)1) Critério territorial ou ius soli: analisa-se o local de nascimento2) Critério sanguíneo ou ius sanguinis: utiliza-se a ascendência da pessoa, não

importando onde nasça. Este no brasil, segundo os seguintes requisitos:i) Funcionalii) Registro na repartição competenteiii) Residência no brasil e optar pela nacionalidade brasileira (se menor a

aquisição é automática sendo suspensa com a maioridade até a confirmação)

Para que a criança não adquira a nacionalidade brasileira, mesmo nascendo no Brasil, é necessário que ambos os pais estejam a serviço de seu país ou que um deles esteja apenas acompanhando o outro.

B) Secundária ou adquirida: não decorre da vontade, mas de ato natural. Existem em regra dois critérios1) Tácita ou grande naturalização:2) Expressa;

a) Aquisição na forma da lei (estatuto do estrangeiro, art. 102 e 115, §2º);b) Originário de países de língua portuguesa (residência por 1 ano ininterrupto e

idoneidade moral)

Na naturalização ordinária, art. 12, II, “a”, não há direito público subjetivo, por ser um ato de soberania estatal, de caráter discricionário.

c) Extraordinária ou quinzenária: exige-se mais de 15 anos de residência ininterrupta, sem condenação penal e opção. Para o STF, na naturalização extraordinária art. 12, II, “b”, há um direito público subjetivo, ou seja, trata-se de um ato vinculado

Quase Nacionalidade

Prevista no Art. 12, §1º, CF, onde há uma equiparação entre os portugueses aos brasileiros. Continuam sendo portugueses, porém com os direitos de um brasileiro naturalizado

Diferenças entre Nacionais e naturalizados

Cargos privativos

Segurança nacional: oficial das forças armadas, diplomatas e ministro de estado da defesa.

Linha sucessória da presidência: presidente e vice, presidente da câmara, presidente do senado, ministros do supremo.

Seis assentos no conselho da república (ART. 89, vii)

44

Propriedade de empresa jornalística de radiodifusão sonora de sons e imagens (art. 222).

Extradição art 5º, LI, cf : consiste na entrega de um individuo a um Estado estrangeiro em razão da prática de um crime neste Estado. Para o STF, o Presidente da República não está vinculado a decisão do STF. Sumula 421, STF.

Atenção: o brasileiro nato não pode ser extraditado em hipótese alguma, mesmo que tenha dupla nacionalidade e o país requerente seja um dos quais ele é nato.

No caso de brasileiro naturalizado:

Se praticado crime comum antes da naturalização (em caso de crime político ou de opinião é vedada)

Se praticado após a naturalização somente se tráfico de drogas (art. 5, LI, CF)

Princípio da dupla punibilidade: o fato deve ser punível nos dois países.

Direitos humanos e comutação da pena: se a pena for vedada pela constituição art. 5 XLVII, o Estado tem que comprometer a comutar a pena por uma privativa de liberdade de no máximo trinta anos.

Princípio da retroatividade dos tratados de extradição: mesmo que o crime seja anterior a celebração do tratado não impede a extradição, pois não é lei penal.

Expulsão consiste na retirada a força, do território brasileiro, de um estrangeiro que tenha praticado atos nocivos ao interesse nacional (lei 6815/80, art. 65) sumula 1 STF

Deportação: consiste na devolução compulsória de um estrangeiro que esteja ou tenha entrado de forma irregular no Brasil.

Entrega ou Surrender: entrega da pessoa a um tribunal internacional do qual o próprio país faz parte.

Perda da Nacionalidade

Estão previstas no art. 12, §4

1) Ação de cancelamento da naturalização: neste caso não se admite a reaquisição da nacionalidade brasileira.

2) Naturalização voluntária: so não perderá a nacionalidade brasileira se o outro país admitir a dupla nacionalidade (reconhecimento de nacionalidade originária) ou quando lhe for imposta para viver no pais ou exercer direitos civis..

DIREITOS POLÍTICOS

45

Os direitos políticos são divididos em duas espécies:

Positivos: são aqueles que permitem a participação do indivíduo na vida política do estado. Se subdivide em:a) Direito de sufrágio: essência do direito político (votar, ser votado,

participar de plebiscito, referendo). No Brasil, adota-se o sufrágio universal e os requisitos formais (idade, nacionalidade brasileira, elegibilidade) não retiram essa característica.

b) Alistabilidade: capacidade eleitoral ativa (direito de votar).Obrigatórios: 18 a 70Facultativos: 16 a 18 e analfabetosVedados: menor de 16, estrangeiros, conscritos

c)

Eleições diretas: exceção quando vago cargos de presidente e vice nos dois últimos anos

Inelegibilidade

Absoluta:: analfabetos e inalistaveis (menores de 16, estrangeiros, conscritos)

Relativa:

i) cargos eletivos: reeleição e outros cargosii) não eletivos

Reflexa (art. 14, §7º)

Lei complementar (art. 14, §9): lei complementar 64/90

Perda e suspensão

I. Cancelamento da naturalização: perdaII. Incapacidade absoluta: suspensão

III. Condenação criminal: suspensãoIV. Escusa de consciência: perdaV. Impropriedade: suspensão

A cassação de direitos políticos é proibida, pois é retirada arbitrária desses direitos.