DIREITO ADMINISTRATIVO

Responsabilidade Civil da Administração Pública

Prof.ª Tatiana Marcello

Responsabilidade Civil da Administração

• A responsabilidade civil tem origem no Direito Civil.

• É a obrigação de indenizar um dano (material ou moral) decorrente de um fato humano. É uma modalidade de responsabilidade extracontratual.

• A regra geral de responsabilidade civil (direito privado) pressupõe que estejam presentes os seguintes elementos:

Dano (material ou moral); Conduta culposa do agente (culpa em sentido amplo, que abrange também o

dolo); Nexo de causalidade entre o dano e a conduta (que o dano tenha ocorrido em

decorrência da conduta culposa ou dolosa do agente).

• No ramo do Direto Público, a responsabilidade Civil da Administração Publica se consubstancia na obrigação que o Estado tem de indenizar os danos causados por conduta (lícita ou ilícita) de seus agentes, que estão atuando em seu nome.

• CF, art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

• Não confundir: • Responsabilidade civil – dever de reparar $$$ • Responsabilidade penal – oriunda de crime ou contravenção; • Responsabilidade administrativa – quando há violação de deveres e proibições

funcionais.

Responsabilidade (Teoria do Risco Administrativo)

Do Estado

OBJETIVA (independe da

comprovação de dolo ou culpa)

Do Agente

SUBJETIVA (depende da

comprovação de dolo ou culpa)

-Dano - Nexo causal

-Dano -Nexo causal -Culpa ou dolo

• Evolução Histórica

• Teoria da Irresponsabilidade do Estado – o Estado não respondia por danos causados aos particulares, vigorava em regimes absolutistas, em que a premissa era de que “o rei não cometia erros”; essa teoria não vigora mais, nem mesmo na Inglaterra ou EUA.

• Teoria da Responsabilidade Subjetiva do Estado – o Estado respondia da mesma forma que os particulares, ou seja, somente responderia perante o particular se restasse comprovado que o agente causou o dano com culpa ou dolo.

• Teoria do Risco Administrativo – É a responsabilidade objetiva do Estado, adotada por nosso sistema atualmente, em que a responsabilidade decorre da ocorrência do dano e do nexo causal, independentemente da existência de culpa ou dolo. Como presume-se que a culpa é da Administração, para eximir-se da responsabilidade terá que provar que a culpa foi exclusiva do particular, ou amenizar sua responsabilidade se for culpa concorrente. Decorre da ideia de que se todos (povo) são beneficiados pelos fins da Administração, todos devem suportar os riscos decorrentes dessa atividade. Se há desigualdade jurídica entre Estado e particulares, a desnecessidade de provar culpa tenta trazer isonomia.

• Não confundir : Teoria do Risco Administrativo (em que o Estado tem a chance de

eximir ou atenuar sua responsabilidade, provando que a culpa foi exclusiva ou concorrente do particular) com a Teoria do Risco Integral (o Estado responde em qualquer hipótese, não havendo possibilidade de eximir ou atenuar sua responsabilidade, mesmo que haja culpa exclusiva ou concorrente do particular – alguns consideram injusta, absurda e inadmissível, mas há doutrina que defende ser aplicável em algumas hipóteses, como dano nuclear e ataques terroristas – Di Pietro).

• Temos, ainda, a chamada Teoria da Culpa Administrativa (ou Culpa Anônima) – aplicável nos casos em que o dano é gerado não pela conduta/ação do agente e sim pela omissão (falta de serviço); para que haja a responsabilização, cabe ao particular comprovar que o dano ocorreu pela omissão (falta do serviço).

• Detalhando o art. 37, § 6º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

• 1 – o dispositivo trata dos danos causados por “ação” de agentes públicos, não se referindo à “omissão” da Administração (falta de serviço).

• 2 – a expressão “nessa qualidade” significa que o estado responde pelos danos causados pelo agente enquanto estiver se valendo da condição de agente para praticar a conduta (ex.: se um policial, mesmo de folga, se depara com um assalto, troca tiros com os assaltantes e acaba atingindo um particular) – está agindo na qualidade de agente público.

• Detalhando o art. 37, § 6º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

• 3 – a expressão “agente” não se refere apenas aos servidores públicos, mas também aos empregados das empresas privadas prestadoras de serviços públicos , integrantes ou não da Administração Pública.

• 4 – a regra se aplica às pessoas jurídicas de direito público (Administração Direta, autarquias e fundações públicas de direito público), bem como às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (empresas públicas e sociedades de economia mista prestadora de serviços públicos, fundações públicas de direito privado que prestem serviços públicos e pessoas privadas delegatárias de serviços públicos – concessionárias, permissionárias e autorizadas). Não se aplica, portanto, às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica (nestas a responsabilidade é igual às pessoas privadas, regidas pelo Direito Público).

Pessoas Jurídicas de Direito Público Pessoas Jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos

Administração Direta (U, E, M s DF) Autarquias Fundações Públicas de Direito Público (Fundações Autárquicas)

Fundação Pública de Privado (Fundação Governamental) Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista Delegatárias (Concessionária, Permissionária, Autorizatária) Obs.: a responsabilidade é objetiva relação a 3º usuários ou não do serviço.

Responsabilidade OBJETIVA

• Responsabilidade OBJETIVA x SUBJETIVA

• A responsabilidade objetiva do Estado pressupõe “ação” do agente público (Teoria

do Risco Administrativo);

• A responsabilidade por “omissão” é subjetiva (Teoria da Culpa Administrativa).

• Porém, quando o Estado assume o papel de “garante”, responderá objetivamente, mesmo que por “omissão”. Ou seja, quando coisas ou pessoas estão sob custódia do Estado, este tem do dever de assegurar a integridade, senão, responderá objetivamente, mesmo que o dano não ocorra diretamente de uma “ação” de algum agente (ex.: morte de detentos nas rebelião nos presídios; aluno de escola pública causa lesão em outro durante a aula)

• Responsabilidade SUBJETIVA do Estado (Teoria da Culpa Administrativa/Anônima)

• Aplica-se nos casos de “omissão” do Poder Público, caracterizada pela “falta de serviço” ou “falha do serviço”. É considerada responsabilidade SUBJETIVA, mas o que o lesado tem que provar é que houve a falha (culpa especial).

• Ocorre nas hipóteses de fenômenos da natureza (caso fortuito ou força maior) e em atos de terceiros.

• Ex.: tenho a residência alagada por ocasião de uma chuva normal e consigo comprovar que os danos foram causados pela falta de prestação do serviço pela administração (bueiros entupidos)... Já se o Estado provar que tudo estava funcionando bem, mas o alagamento se deu por ter sido uma chuva anormal, não responderá.

• Ex.: uma manifestação que acaba depredando bens particulares e o lesados provam que o dano ocorreu por falta de policiamento suficiente para o movimento.

• Responsabilidade do Estado por ATOS LEGISLATIVOS

• Em regra, os atos do legislativo não geram responsabilidade do Estado, pois este atua com soberania, estando apenas sujeito aos limites trazidos pela constituição.

• Entretanto, a doutrina reconhece 2 hipóteses de responsabilização do Estado por atos legislativos:

a) edição de leis inconstitucionais – caso a lei venha a ser considerada inconstitucional pelo STF, restando comprovado o dano, o lesado poderá ingressar com ação pleiteando indenização.

b) edição de leis de efeito concreto – são aquelas direcionadas a destinatários certos (não são genéricas, abstratas e impessoais); portanto, se causarem danos aos destinatários, pode gerar responsabilização, que deverá ser buscada judicialmente pelos lesados.

• Responsabilidade do Estado por ATOS JURISDICIONAIS

• A regra é de inexistência de responsabilização do Estado em face dos atos jurisdicionais praticados por magistrados.

• Mas há exceções:

a) quando o Judiciário pratica atos que não sejam jurisdicionais, como os atos administrativos, responderá normalmente, de acordo com o Risco Administrativo;

b) na area criminal, em que a própria CF prevê art. 5º LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; tratando-se de responsabilidade objetiva também (obs.: não se aplica para o cível).

• Em relação à prisões preventivas, caso o réu seja julgado inocente, a jurisprudência majoritária entende que não há responsabilização do Estado por dano moral.

• Ações de responsabilização PARTICULAR x ESTADO x AGENTE

• Em regra, o particular aciona o Estado; depois o Estado aciona o agente.

• Não precisa ser ação judicial do particular do particular contra o estado.

• Os prazos prescricionais são de 5 anos para ambos os casos.

• STF: o agente responde apenas através de ação regressiva, não cabendo acionar diretamente o agente, nem em litisconsórcio passivo (mas a doutrina majoritária que entende ser cabível ação direta do particular contra o agente).

• STF: Não cabe denunciação da lide em responsabilidade objetiva do Estado (pois o agente responde subjetivamente).

• Obs.: se o evento que causou o dano também for considerado crime ou contravenção, o agente responderá também na esfera penal.

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CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Conceitos

• “É o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico” (Maria Sylvia Di Pietro)

• “O conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria administração pública, os Poderes Judiciário e Legislativo, e ainda o povo, diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exercer o poder de fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todos os órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas de Poder” (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo)

• O DL 200/1967 (disciplina a administração pública Federal, mas é aplicável de forma geral) traz o controle como um dos princípios fundamentais da administração pública.

Classificação e espécies de controle

Quanto à natureza do controlador:

Controle Administrativo ou Executivo - A própria administração controlando a

atuação dos seus agentes Controle Legislativo ou Parlamentar - O Legislativo controlando os atos e agentes

do Poder Executivo Controle Judiciário ou Judicial - Realizado pelo poder Judiciário quando se tratar de

atos ilegais

Quanto a origem ou órgão que a realiza:

• Controle Interno - Realizado dentro de um mesmo Poder em relação aos seus próprios atos, seja através de órgãos específicos de controle ou mesmo o controle que a administração direta exerce sobre a administração indireta do mesmo Poder (Ex.: o controle exercido pelas chefias sobre seus subordinados dentro de um órgão).

• Controle Externo - É o controle exercido por um dos Poderes sobre os atos administrativos praticados por outro Poder (Ex.: quando o judiciário anula um ato ilegal do Executivo).

• Controle Popular - É o controle realizado pelo povo, diretamente ou através de órgãos com essa função. Pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, a CF prevê diversos mecanismos para que o administrado possa verificar a regularidade da atuação da administração (Ex.: CF, art. 74, § 2º - qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União).

Quanto ao momento que o controle é realizado:

• Controle Prévio (ou Preventivo) - Praticado antes da prática do ato (Ex.: a aprovação, pelo Senado Federal, da escolha dos Ministros de tribunais superiores).

• Controle Concomitante - Praticado durante a realização do ato (Ex.: fiscalização, pelos agente públicos, de obras públicas em execução).

• Controle Posterior (ou Subsequente) - É o controle após a prática do ato, com o objetivo de confirmá-lo ou corrigi-lo (Ex.: aprovação, revogação, anulação ou convalidação de uma ato).

Quanto ao aspecto controlado :

• Controle de Legalidade ou Legitimidade - Verifica-se se o ato foi praticado em conformidade com o ordenamento jurídico. Tal controle pode ser feito pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração, em razão do princípio da autotutela. (Ex.: quando o Judiciário anula um ato administrativo através de um mandado de segurança);

• Controle de Mérito - Praticado apenas pela própria Administração em relação aos seus próprios atos. Trata-se de caso de revogação por inconveniência ou inoportunidade (Ex.: desativação de um equipamento obsoleto).

• Controle ADMINISTRATIVO x JUDICIÁRIO x LEGISLATIVO

• Muito embora os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário sejam independentes entre si (art. 2º, CF), existe o chamado sistema de freios e contrapesos, onde um pode exercer controle sobre a atividade do outro, nas hipóteses permitidas constitucionalmente.

• Em relação ao controle exercido sobre as entidades da administração indireta, fala-se em supervisão ou tutela, pois é um controle é de caráter essencialmente finalístico (verificação do atendimento dos fins), já que elas não estão sujeitas à subordinação hierárquica, embora tenham de se enquadrar nas políticas governamentais.

Onde temos Administração Pública?

Controle Administrativo

• Trata-se do controle que a própria Administração faz em relação aos seus atos, derivado do seu poder de autotutela. Lembrando que esse controle ocorre também dentro dos Poderes Judiciário e Legislativo, em relação aos seus próprios atos administrativos.

• “Controle administrativo é o controle interno, fundado no poder de autotutela, exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos dos Poderes Legislativo e judiciário sobre suas próprias condutas, tendo em vista aspectos de legalidade e de mérito administrativo” (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo).

• Anulação e revogação: decorrem do “Princípio da Autotutela”.

Revogação - é a invalidação de ato legal e eficaz, que pode ser realizado apenas pela Administração, quando entender que o mesmo é inconveniente ou inoportuno (mérito), com efeitos não retroativos (ex nunc). Anulação é a invalidação de um ato ilegítimo, que poderá se dar pela

Administração ou pelo Poder Judiciário (efeitos retroativos – ex tunc).

• Desses dispositivos conclui-se que, em relação aos atos, a Administração pode ANULAR ou REVOGAR, porém, o Poder Judiciário pode apenas ANULAR.

• ANULAR quando ILEGAIS • REVOGAR quando INCONVENIENTES OU INOPORTUNOS ADMINISTRAÇÃO

• ANULAR quando ILEGAIS PODER

JUDICIÁRIO

• Vejamos alguns dos instrumentos de controle administrativo:

• Direito de Petição – Faculdade dada a qualquer pessoa para formular aos órgãos públicos qualquer tipo de postulação, defendendo direito próprio ou de terceiro (ex.: art. 167 da Lei 10.098/94);

• Fiscalização Hierárquica – Feita pelos agentes hierarquicamente superiores em face aos seus subordinados;

• Controle Ministerial – Exercido pelo Ministérios sobre os órgãos da administração direta e sobre as pessoas da administração indireta (DL 200/67);

• Controle Social – Controle feito pelo povo, seja um cidadão ou segmentos da sociedade;

• Instrumentos Legais de Controle – Legislações que trazem limites aos órgãos e agentes públicos (ex.: LC 101/200 – Lei de Responsabilidade Fiscal);

• Recursos Administrativos – São formas de controle pelas quais o interessado busca uma modificação/revisão de certo ato administrativo (Ex.: recurso previsto na Lei 9.784/99);

• Representação Administrativa – Instrumento pelo qual a pessoa pode denunciar irregularidades, ilegalidades, condutas abusivas dos agentes ou órgãos públicos, com a finalidade de que seja apurada a regularização do ato (aqui não se defende direito próprio ou de terceiro, apenas se denuncia ilegalidades ou irregularidades para que a Administração tome as providências);

• Reclamação Administrativa – Segundo Maria Sylvia Di Pietro “é o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor público, deduz uma pretensão perante a Administração Pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão”.

• Pedido de Reconsideração – Pedido formulado à própria autoridade emitiu o ato, a fim de que reconsidere sua decisão;

• Revisão do Processo – Direito dado ao servidor público de revisar processo no qual tenha siso punido pela Administração, caso surjam novos fatos suscetíveis de provar sua inocência;

• Recurso Hierárquico – Pode ser próprio (encaminhado à autoridade imediatamente superior, dentro do mesmo órgão, decorrente da hierarquia) ou pode ser impróprio (encaminhado para autoridade de outro órgão, nos casos de expressa permissão legal).

Controle Legislativo

• Trata-se do controle que o Poder Legislativo exerce sobre todos os demais Poderes.

• Entretanto, se o Poder Legislativo exerce o controle sobre seus próprios atos administrativos, trata-se de controle interno (neste caso há o controle administrativo); se exercer controle em face dos atos dos Poderes Executivo ou Judiciário, trata-se de controle externo.

• Portanto, por Controle Legislativo, entende-se aquele externo, que o poder Legislativo exerce sobre o Poder Executivo e Judiciário (em relação às funções administrativas).

• O Controle Legislativo é limitado às hipóteses expressamente autorizadas pela

Constituição Federal e está pautado em dois critérios:

• Controle político – que é exercido pessoalmente pelos parlamentares, nas hipóteses expressamente previstas na CF (ex.: quando um ato do Executivo depende da aprovação do Senado);

• Controle financeiro – fiscalização contábil, financeira e orçamentária exercida com o auxilio dos Tribunais de Contas: Tribunal de Contas da União (TCU), Tribunal de Contas dos Estados (TCEs), Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF) e Tribunais de Contas dos Municípios (TCMs). Art. 71, CF.

Controle Judicial

• É o controle realizado pelos órgãos do Poder Judiciário, no desempenho de sua atividade jurisdicional, sobre os atos administrativos do Poder Executivo, bem como sobre os atos administrativos do Poder Legislativo e do próprio Poder Judiciário.

• Trata-se de um controle judicial sobre atos administrativos de quaisquer dos Poderes.

• O controle judicial analisa exclusivamente controle de legalidade, não sendo permitido que faça juízo de mérito sobre atos administrativos.

• Obs.: Excepcionalmente, o Poder Judiciário pode revogar ato administrativo em razão de mérito (conveniência ou oportunidade) – quando se tratar de revogação de seus próprios atos (controle administrativo)!

• ANULAR quando ILEGAIS • REVOGAR quando INCONVENIENTES OU INOPORTUNOS ADMINISTRAÇÃO

• ANULAR quando ILEGAIS PODER

JUDICIÁRIO

• Vejamos as ações judiciais mais importantes no controle judicial:

Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII, CF);

Mandado de Segurança (individual ou coletivo – art. 5º, LXIX e LFF, CF e Lei nº 12.019/2009);

Habeas Data (art. 5º, LXXII, CF);

Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI, CF);

Ação Popular (art. 5º, LXXIII, CF);

Ação Civil Pública (art. 129, III, CF e Lei nº 7.347/1985);

Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 102, I, a e art. 103, CF, e Lei 9.868/1999).