direito administrativo - docs.ndsr. · pdf file03/02/2017 direito administrativo iii risco,...

03/02/2017

Direito

AdministrativoIII

Risco, intervenção e

regulação

Administração e

normatização

Enfoque estrutural

Atividade regulada

Direito à Vida

Ambos são do

mesmo ano e

fabricante.

Por que um dos

carros é mais

seguro que o

outro?

Regular, por quê?

Pokémon Go

FORTUNE

“A Russian Bank

is Offering a

Solution to

Pokemon Go-

Related

Accidents”

- Poke-players

- PokeStops

- Near bank

branches

HÓRUSSistema Nacional de Gestão da Assistência Farmacêutica do SUS

por pessoa

Constituição

Leis

Direitos

Julgados

SÃO

INSUFICIENTES

DIMENSÃO DA REGULAÇÃOMinistério da Saúde – Gabinete do Ministerial

17.107 portarias desde setembro de 1990

Normas Gerais do SUS: 699 Código Civil

Código de Processo Civil

Consolidação das Leis do Trabalho

Código de Processo Penal

Código de Processo Penal Militar

Código Comercial

Código Penal Militar

Código Eleitoral

Código de Trânsito Brasileiro

Código Brasileiro de Aeronáutica

Código Penal

Código Tributário Nacional

Código de Águas

Código Brasileiro de Telecomunicações

Código de Defesa do Consumidor

Código de Minas

Código Florestal

2.046 artigos

1.072 artigos

922 artigos

811 artigos

718 artigos

456 artigos em vigor

410 artigos

383 artigos

341 artigos

322 artigos

316 artigos

218 artigos

205 artigos

129 artigos

119 artigos

98 artigos

84 artigos

Somam

8.240 artigos

SORTE?

CONHECIMENTO e

PLANEJAMENTO2 anos de

pesquisas

universitárias

Base de dados

(50 estudantes –

Universidade de

Colônia)

Regulação vai ao detalhe

Art. 2º, II, do Anexo II, do Anexo à Resolução ANATEL

nº 252/2000 (Sinal de Chamada a Cobrar)

“A frase inicia com anacruse de duas fusas DO4 – DO5 ligadas.

O primeiro compasso inicia com duas semicolcheias, RÉ4 –RÉ5,

seguida de 4 fusas FA4 – FA5 ligadas e RÉ4 – RÉ5 ligadas.

A segunda metade do compasso é formada por duas semicolcheias MI4

– MI5 ligadas e 4 fusas SOL4 – SOL5 ligadas e MI4 – MI5 ligadas.

No segundo compasso há duas colcheias de FA4 – FA5 ligadas em

decrescendo.” (art. 2º, II)

http://www.marcioaranha.com/SinalChamadaaCobrar.m4a

A regulação define direitos

Toque de aparelho telefônico (ringtone): sua

utilização não caracteriza violação da integridade da

obra, mas gera direito à indenização do compositor

caso não se tenha obtido seu prévio consentimento.

“Desde que expressamente autorizadas ou se as

finalidades do contrato assim exigir, são

admissíveis as adaptações da obra em razão da

exigência do meio em que serão utilizadas.”

(REsp 1358441/RS, j. 04/02/2016)

Lei 9.610/98

(Lei de Direitos

Autorais)

Art. 24. São direitos

morais do autor:

IV - o de assegurar a

integridade da obra,

opondo-se a quaisquer

modificações ou à

prática de atos que, de

qualquer forma, possam

prejudicá-la ou atingi-lo,

como autor, em sua

reputação ou honra;

Art. 28. Cabe ao autor o

direito exclusivo de

utilizar, fruir e dispor da

obra literária, artística ou

científica.

A duração do toque é objeto de regulação e, portanto, define

concretamente as exigências do meio de reprodução da obra.

03/02/2017

Direito

AdministrativoIII


regulação

Administração e

normatização

Enfoque estrutural

Atividade regulada

DIREITO e ESTADO

– Dualismo

• Estado = força política primordial

• Direito = sistema jurídico derivado

– Teoria Pura do Direito

• Estado = Sistema Jurídico

– Teorias Constitucionalistas

• Poder Constituinte Constituição Estado

13

Estado, Poder e Direito Público

Estado como pessoa jurídica de direito público

– Definição de direito público:

• Regramento jurídico do poder político

• Caracterizado pela estruturação do poder, pelalimitação dos direitos, pelo estudo das relaçõesenvolvendo o Estado e seus delegatários e pelaautolimitação do poder.

• Centro de imputação normativa em posição deinterferir unilateralmente na esfera jurídica deoutrem.

14

Estado, Poder e Direito Público

Regulação e Ramos de Direito

Regulação

– Via órgãos e entes de direito público

– Via atividades semi-legislativas e

judiciais

– Característica preponderante:

unilateralidade (discussão)

15

Abuso de direitos

Direito subjetivo

público ao processo

Sherman Antitrust Act

(1890)

Sham Litigation

(dissimulação) – uso

pelo CADE, no Brasil

imunidade

antitruste e regulatória

Revista Puck, de 23 de janeiro de 1889

O que é protegido pela regulação?

Competição x Mercado de Direito

16

A magia do

Direito

“Why is this so? Frankly, I have no idea. My current

hypothesis is that in other countries, when the

government tells you to do something, you do it and

you do it quick. In the United States, when the

government tells you to do something you don't want

to do, you whine about how unfair it is, complain to

your congressman about how you are being picked

on, you bring suit against the FCC, and you almost

never have to do what they told you.”

Por que a obrigação de

compartilhamento de

infraestrutura funciona

na França, Alemanha,

Japão etc, mas não nos

EUA?

Regulação econômica

versus social (meio

ambiente, segurança

de transportes, saúde,

bancos)

Crítica contra a

regulação de

infraestruturas

essenciais (essential

facility doctrine) como

sendo uma outra

regulação de preços,

que não funciona nos

EUA

Open accessFAULHABER, Gerald R. Will access regulation work? Federal Communications Law Review 61: 37-42, 2009.

Máfia das próteses

Preço de operação de

prótese ortopédica:

R$1.500,00

...

para o paciente.

Todos saem

ganhando?

O que é protegido pela regulação?

Justiça

18

Direito à Saúde

Educação universitária

(Financiamento)

Disciplina de comercialização

de órgãos e tecidos

humanos

P&D em produtos de

saúde

Rede de energia elétrica

confiável

Rede de banda larga para

telemedicina

Liquidez do sistema de

saúde suplementar

Intervenção estatal e fruição

de direitos fundamentais

19

Intervenção estatal

Drop side cribs banned

Consumer Product Safety Commission

(2011)

20

Fruição de direitos fundamentais

Drop side cribs banned

Consumer Product Safety Commission

21

E no Brasil?

22

Berço pesquisado em

6 de junho de 2015


23

Inmetro suspende registro de berço dobrável da Burigotto e determina retirada do

produto do mercado

Com base nos registros de acidentes cadastrados no Sistema Inmetro de Monitoramento

de Acidentes de Consumo, o Inmetro conduziu um estudo para averiguar a existência de

potenciais riscos no berço da empresa Burigotto S/A, modelo Nanna, com o objetivo de

ampliar a segurança do produto, que é regulamentado pelo Instituto e só pode ser

comercializado após ser submetido a um processo de certificação e autorizado, por meio

da obtenção do respectivo registro do produto junto ao Inmetro, a utilizar o Selo de

Identificação da Conformidade.

O estudo, que considerou cenários de uso normal do berço, simulando diversas posições

e travamentos, evidenciou risco de asfixia em espaçamento indevido entre as laterais e

extremidades dos berços e os colchões.

Visando evitar que outros modelos apresentem risco similar ao detectado e

considerando a necessidade de respaldar as ações de acompanhamento no mercado, o

Inmetro publicou a Portaria n° 243/Presi, em 21/05/2015, aumentando o rigor da

regulamentação e determinou a imediata retirada do mercado do berço da marca

Burigotto, modelo Nanna.

Sendo assim, o consumidor que possuir este modelo de berço dobrável deve suspender

imediatamente o uso e entrar em contato com a empresa para obter mais informações ou

com a Ouvidoria do Inmetro pelo e-mail [email protected].

Sítio eletrônico do

INMETRO

Notícia de 3/6/2015

Setembro de 2013

NPR “Trader Joe's Ex-President To Turn Expired

Food Into Cheap Meals”

The Daily Table


24


25

1950-1951

Australian Toy of the Year 2007

Ácido gama-hidroxibutírico

“date rape drug”


26


27


28

San Diego - 2013


29

“How to Ingest a Tapeworm [for diet]

The traditional way of becoming infected

with a tapeworm is by eating raw meat,

being in contact with infected faeces and

other foods containing tapeworm.

However, for the purposes of dieting,

methods would include the tablet form.


30


31


32

Risco de causar tumores nos rins de ratos.

Causa maior incidência de tumor cerebral em ratos.

Causa tumores de bexiga em ratos.

idem.

Uso proibido em cosméticos por seu efeito

cancerígeno na tireóide (FDA 1990).

Pode ocasionar hiperatividade ou disparar reações

alérgicas em crianças. Risco de aceleração de tumores

no sistema imunológico de ratos.

Fruição de direitos

fundamentais


New York Times, 29 de outubro de 2013

iPhone 5S e 5C

Planned obsolescence

A regulação deve ser técnica,

precisa e contraditória

Invenção de mecânico argentino

34


New York Times, 29 de outubro de 2013

iPhone 5S e 5C

Planned obsolescence

A regulação deve ser técnica,

precisa e contraditória

35

CENTRALIZAÇÃO

DESCENTRALIZAÇÃO

OPERACIONAL

NORMATIVA

Intervenção operacional x normativa

Descentralização operacional e centralização normativa:

AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999.36

Estado Administrativo

The Hitchhiker's Guide to the Galaxy (Douglas Adams)

37

Estado AdministrativoSeparação de Poderes

– Separação x equilíbrio (interpenetração)– Equilibrium of powers – reciprocal restrictions –

reciprocal control – reciprocal delay and detention

(Bolingbroke)

– Funções

• Somente legislativas, executivas e jurisdicionais

• Administração das leis (Waldo) – entre a política

e a execução das leis.

38

BOLINGBROKE, Henry St John, Visconde de. The Idea of a Patriot King. p. 381. In: The

Works of Lord Bolingbroke. Philadelphia: Carey and Hart, 1841, p. 372-429.


Funções estatais (teorias):

– F. J. Goodnow “Politics and Administration”(1900):

• Duas funções fundamentais são a expressão davontade do Estado e sua execução = decisão eexecução.

• Administração do governo se divide em: puramenteexecutiva; quase-judicial; e semi-científica (razãoda estabilidade de cargos públicos).

– W. F. Willoughby “Principles of PublicAdministration” (1927):

• Cinco funções do governo: executiva; legislativa;judicial; administrativa; eleitoral.

39


(significado)

Estado = super-holding– “the super-holding company of our economic life”

(Waldo, p. 124)

Tarefa do Estado = planejamento mestre da economia nacional– “devising and imposing a consistent master plan of

national life” (Waldo, p. 124)

– Luther Gulick: existe um grande processoadministrativo, em que as duas fases principais são:

• Planejamento e execução

• Veto político

40

Dwigth Waldo. The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public

Administration. New York: Ronald Press Company, 1948. (Chapter 7: The Separation of Powers, p. 104-

129)

Conhecimento técnico e administração das leis

Limites de emissão

em carros à diesel

Setembro de 2015

Volkswagen admite

ter usado software que

mascarava as emissões

durante os testes nos

EUA

BBC News (September 22, 2015)

Volkswagen US boss says:

“The firm was dishonest with US regulators ... We have totally screwed up”

Poder Regulador Legítimo

Guardiães (Platão)

Filósofos (Bacon)

Estrategista (Maquiavel)

Cientistas (Comte)

Monarcas (Bossuet, Filmer)

Político (Burke)

Proletariado (Marx)

Führer (Schmitt)

Administrador (Waldo)

42

Virtude política (processo)

Republicanismo (instituição)

Despersonalização

Cidadão e Estado Regulador

43

Estado Regulador

Cidadão – ator de atividades de interesse público Partilha com o Estado o interesse público

Estado Social

beneficiário Utente de serviços estatais

Estado Liberal

bourgeois Socialmente descomprometido

Estado-Polícia

Súdito

GONÇALVES, Pedro. Entidades Privadas com Poderes Públicos. Coimbra: Almedina, 2005, 1197p.

É legítimo limitar a liberdade de expressão?

Documentário da

Discovery Channel

“Voodoo shark”

Prof. Jonathan Davis

(shark biologist –

University of New

Orleans)

Entrevista sobre a sua

pesquisa de 3 horas –

2 minutos finais, surge

a questão sobre

vooddo sharks.

Editam o vídeo da

entrevista...

NPR Story (August 30th, 2014) – When Wildlife Documentaries Jump the Shark

"But then as an after-thought, the last two minutes or so, the guy kind of just asked nonchalantly

... 'Hey, well what do you think about this Rookin voodoo shark that's down in south Louisiana

that the fisherman talk about?' and I said, 'Of course, that's BS and I've never heard of it. And even

if I had heard of it, it would be completely false,' " he says.

In an excerpt from the documentary, Davis' comment is edited to sound like he thinks the

"Voodoo shark" might be real. In a clip, he says: "Sharks are pretty amazing creatures. All of

them have been found in weird places. So I'm not a hundred percent certain that it would happen,

but it could happen."

Estado SubsidiárioSignificado:

– Princípio da subsidiariedade

• Predomínio da iniciativa privada sobre a pública

• Bem-vindas as funções de fomento, coordenação e

fiscalização para preservação do ambiente negocial

privado

versus

• Ideal de eliminação da intervenção estatal

45

“O Estado deve fazer por seus cidadãos

somente aquilo que eles não puderem fazer

por si sós, e nada mais”

Abraham Lincoln e Barack Obama

06:08

Estado Social e Regulador

“...O Estado não tem de construir e

manter infraestruturas rodoviárias, de

energia, de telecomunicações, de

tratamento de resíduos, mas deve assumir

a responsabilidade regulativa dos serviços

públicos de interesse geral. Neste sentido

se diz que o Estado Social assume hoje a

forma moderna de Estado regulador de

serviços públicos essenciais...”

46

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.

6ª ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 351-352.

Relação de conceitos

Estado Regulador

Estado Democrático e

Social de Direito

Estado de direitos

objetivados

Estado Subsidiário

Estado Interventor


47

Leis x regulamentosDoutrina administrativista francesa

48

Gérando, Macarel e

Cormenin

(1820-1830)

Identidade institucional

da justiça administrativa

1849 (Tribunal de Conflitos)

Identidade de leis e

regulamentos: poder regulador

da sociedade

Hauriou, Jèze, Barthélemy

(1900)

Rígida separação entre lei e

regulamento (matéria)

Laferrière (1896)

Regulamentos executórios x de

administração pública

Duguit (1913)

Regulamentos com força de lei: os

fatos são mais fortes que as

constituições

Moreau (1902)

Regulamentos são regras impostas

por autoridade distinta

Pressupostos do Estado

Regulador

Estado interventor

Estado Administrativo (planejamento e gerenciamento x veto político)

Estado legitimado– Na figura do administrador

– No processo democrático

– No espaço institucional regulatório

Estado de direitos objetivados

49

50

Ecossistema conceitual regulatório

Noção de Regulação: momentos

51

Regulação

clássica

Orientação

liberal ?

Restrita à

regulação legal

e contratual

Burocratização excessiva [red

tape, overload, and excessive

bureaucratisation of economic

and social life]

Tecnologia de administração/controle/governo de

sistemas sociais

52

Desregulação

(privatização)

Liberalização de

mercados

Desestatização de

empresas estatais

Agências reguladoras e

contratos de duração

estendida

Regulação

como etapa

provisória à

liberdade de

mercado?


Mercado livre

Better Regulation ou

High Quality

Regulation

53


Better Regulation ou

High Quality Regulation =

rational planning tools

Obedece à

agenda da

desregulação?

More effective

regulation (red tape

agenda)

Administrative cost

reduction methods

Regulação no

Estado

Regulação na

Empresa

(meta-regulação)

Auto-regulação

Less restrictive

and incentive-

based controls

Regulatory

issues as risk

management

Regulatory

impact

assessments and

cost-benefit

analysis

Minimalist or

self-regulatory

controls

Responsive

regulation (Ayres

and Braithwaite)

Formas de regulação:A normatividade complexa da experiência brasileira

54

MELO, Marcus André. Política regulatória: uma revisão da literatura. In: Revista Brasileira de Informação

Bibliográfica em Ciências Sociais, nº 50, 2o semestre de 2000, p. 7-43.

Insuficiência da divisão binomial entre regulação por agências reguladoras x

estatização

Regulação por agências

Regulação pelo

mercado

Regulação por

estatização

Regulação por contrato

Auto-Regulação

Regulação por

incentivos

Manifestações da regulaçãoRecorte do objeto

55

Geral Regional Setorial

Concorrência,

consumo, meio-

ambiente...

Recursos

naturais, telecom,

transportes,

saúde...

Regimes especiais de

tributação,

federalismo fiscal...

e.g. CF/88, art. 151. É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o

território nacional ou que implique distinção ou

preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou

a Município, em detrimento de outro, admitida a

concessão de incentivos fiscais destinados a promover

o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico

entre as diferentes regiões do País;

Teoria processual administrativa da regulação

56

Autonomia do processo de tomada de decisões regulatórias

Ambiente institucional

Procedimento Administrativo

Neutralidade do processo

administrativo

versus previsão de dependência de

grupos de interesse via Congresso

(public choice theory)

Transparência, visibilidade, obtenção

de apoio social, melhoria do conteúdo

da proposta, interação com as críticas,

oportunidade de ajuste da proposta

Construção de propostas regulatórias

via estrutura de reguladores, contatos

perenes com comitês científicos e

acadêmicos, servidores motivados à

defesa do interesse público, apoio da

Presidência e Tribunais reafirmando

a competência das agências, controle

exteno e interno

Aspecto funcional do processo

administrativo decisório

Regulação ordenadora e criminalizadora (command

and control) – sucesso ou fracasso?

57

Teoria jurídica clássica da regulação

Teorias jurídicas da regulação

58

Richard

Stewart

• Regulação como

juridicização dos

conflitos setoriais

Otimização dos interesses dos

regulados

Cass

Sunstein

• Princípio contra-

majoritário da regulação

• Compensar posição de

desvantagem de grupos

via enunciado de

direitos

• Consumo – meio-

ambiente – saúde do

trabalhador

Clássica • Regulação ordenadora e

criminalizadora (command

and control)

Luhmann

Habermas

Teubner

Giddens

Croley

• Direito como sistema

autopoiético

• Reflexividade

Braithwaite • Regulação responsiva

(persuasão)

Gunningham • Regulação inteligente

• Community of shared

fate

Crítica • Processo de tentativa e

erro da legislação (vide

Ogus – período Tudor –

Séc. XVI)

Common Law x Civil LawTradições insular e continental

Common Law como instituição histórica (crítica):

Commonwealth anglófonos

(René David)

Commonwealth + interested states

Os grandes sistemas do

direito contemporâneo

Common Law como conceito em oposição a algo:

– common law x Equity

– common law x statute-law

– common law x civil law


law of the land

law of England

common law

direito romano

civil law

RADBRUCH, Gustav. El espíritu del derecho inglés. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 39 e seguintes.

Direito administrativo de matriz francesa:

– Ampliação do alcance da separação de poderes (duplicidade de jurisdição: comum x administrativa)

– Conselho de Estado: função jurisdicional (1872)

– Marco histórico: caso Blanc

• Agnès Blanc – Bordeaux – Companhia Nacional de Manufatura de Fumo – faute du service.

– Surgimento do moderno direito administrativo: direitoespecial da Administração destacado do direito comum

• personalidade de direito público; atos administrativos; poderesda Administração (discricionariedade; poder de polícia);contratos administrativos; bens públicos; responsabilidadepatrimonial extracontratual do Estado.


Sistema anglo-americano

– Tradicionalmente, as questões administrativas não estão

submetidas a um direito público-administrativo, mas ao direito

comum (common law).

– Hauriou: pode existir Estado de Direito em países que não

disponham de direito administrativo.

– Não há um regime jurídico especial administrativo, embora

estejam sendo influenciados neste sentido:

• public utilities são prestadas com base em regulamentação administrativa

voltada à adequada prestação do serviço em nome do interesse público;

• ato administrativo tradicionalmente carece de auto-executoriedade, mas já

há leis eximindo a AP de pleitear na justiça comum sua execução;

• afirma a responsabilidade subjetiva do funcionário e atenua a do Estado.


LEI, POLÍTICA E REGULAÇÃO (Duton and Fekete):

Política: refere-se a qualquer documento adotado por instituiçõesde um país, de quaisquer dos ramos de governo, ou por instituiçõesde organizações internacionais que pautam ou guiam atividades,deixando ampla margem de manobra para aqueles a que sedestinam, sem vincular por si só a conduta, exceto quando dispostoem contrário.

Instrumentos normativos: significam qualquer documento adotadopor um corpo legislativo de um país ou por instituições deorganizações internacionais que vincule conduta.

Instrumentos regulatórios: referem-se a qualquer documentoadotado por reguladores independentes ou por órgãos executivoscom poder semi-legislativo.

63

A POSIÇÃO RELATIVA DA

REGULAÇÃO

Ref.:

Duton, Jean-Chrisophe, and Rémy Fekete. ICT Regulatory Harmonization: A Comparative Study of

Regional Initiatives. Geneva: ITU-EC Project - Harmonization of ICT Policies in ACP countries, 2009.

NOVAS TENDÊNCIAS

Direito Setorial

– Instituições intersetoriais comuns atuais

• desintegração vertical;

• conexão de infraestruturas;

• compatibilização de regimes jurídicos.

– Instituições intersetoriais comuns gerais

• gerenciamento normativo da realidade;

• regulamentação;

• outorgas de serviços;

• fiscalização técnica.

RegulaçãoRegulação

– Deregulation x regulation;

– Exo-regulação x endo-regulação;

– Gerenciamento normativo de conflitos;

(SUNDFELD)

– Controle prolongado e localizado sobre atividade

de relevância;

– Espaço apto à negociação do equilíbrio entre os

partícipes do modelo regulatório (dimensão

política);

– Relação entre a liberdade dos agentes econômicos

no processo de tomada de decisões e a intervenção

estatal;

– “dar ordenação à atividade econômica” (EROS

GRAU).

Regulamentação

– Regulamentar é regular por intermédio de preceitos normativos (Eros Grau)

Modelo regulador:

– Regulação pelo mercado;

– Regulação meramente contratual;

– Regulação por intermédio das agências.

Contribuição para a compreensão doarcabouço da Administração Pública

– Revelada na necessária cogitação do podernormativo do Executivo.

Regulação

Velocidade e regulação circunstancial

Nursing homes = regulação médica


ALF (assisted living facilities) = regulação ausente

Não estão voltados à assistência à saúde


MEDIA_FRONTLINELifeandDeathinAssistedLiving2013.mp4


ALFNursing

homes

8 horas de

treinamento

03/02/2017

Direito

AdministrativoIII


regulação

Administração

Enfoque estrutural

Atividade regulada

Normatizaçãoe

Atividades próprias: atribuídas ao Estado de formaexclusiva

• Defesa nacional; relações internacionais; poder de polícia.

Atividades privativas: atribuídas exclusivamente ao Estado,mas passíveis de delegação da prestação a particular

• Telecomunicações, energia elétrica (art.21, XI, XII da CF).

Serviços sociais: atribuídas ao Estado, mas não de formaexclusiva

• Saúde (arts.196 e 199 da CF); educação (arts.205 e 209 da CF); abastecimento alimentar (art.23, VIII); construção de moradias (art.23, IX); operações de instituições financeiras (art.163, VII e 192, IV); operações de instituições de seguros, previdência e capitalização (art. 192, II).

Atividades econômicas: livres à iniciativa privada.

Atividades administrativasClassificações e regime jurídico

Atividades soberanas:

– Reservadas à operacionalização pelo Estado.

– Ex.: segurança nacional, segurança pública, jurisdição,

poder de polícia (tributação, fiscalização, vigilância

sanitária, controle de profissões).

Atividades que constituem utilidades públicas:

– Operacionalização variável conforme política de governo

– Ex.: serviços de saneamento, de abastecimento de água,

de transportes, de comunicação, saúde e educação.

Atividades administrativasDivisão operacional de atividades

Atividades administrativasTeoria da ação administrativa

Administração de gestão (Leistungsverwaltung):

– Oferecimento de utilidade ou comodidade material

fruível diretamente pelos administrados (modalidades)

• Prestação de serviços públicos: concessões e permissões.

• Prestação de serviços sociais: elimina a técnica concessional

(saúde, educação)

– Estabelecimento e manutenção de relações com Estados

estrangeiros (art. 21, I a IV da CF/88)

– Emissão de moeda e administração cambial (art. 21, VII

e VIII da CF/88) ...

GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 3ª ed., Malheiros: São Paulo, 2000.

– Administração de atividades de resseguros (art.192, II e

IV da CF/88), de instituições financeiras (art.163, VII

da CF/88) e de abastecimento alimentar (art.23, VIII da

CF/88).

– Exploração de setores monopolizados (art. 177 da

CF/88)

– Exploração de atividades econômicas em regime de

concorrência com os particulares (art. 173 da CF/88 –

necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a

relevante interesse coletivo).


Administração fomentadora

– Induz certos comportamentos do particular, acenando com

benefícios

– Não se utiliza de instrumentos cogentes

– Exemplos: financiamentos; bolsas de estudos; incentivos fiscais.

Administração ordenadora (Ordnungsverwaltung)

– Operações estatais de regulação do setor privado ligadas à

aquisição, exercício e sacrifício de direitos mediante emprego do

poder de autoridade.

– Aplicação mais rígida da legalidade.


Direito setorialAspectos

O direito sanitário, das telecomunicações, da energia elétrica, do

petróleo, tal como o agrário, o econômico, e o urbanístico, dizem

respeito, embora não exclusivamente, ao estudo da ação

governamental sobre a vida privada

Administração prestacional

– Gera relação jurídica especial com o administrado (ela tem tantos poderes

quanto os necessários ao exercício da competência de que é titular).

– Diferença de tratamento jurídico entre prestação pelo Estado e prestação por

particulares: maiores cuidados no âmbito privado – responsabilidade estatal

especial.

Administração ordenadora (poder de polícia)

– Condicionamento administrativo e sacrifício de direitos dos particulares

– Ex.: polícia das profissões; vigilância sanitária; fiscalização de serviços

regulados.

Poder de políciaEvolução conceitual do poder de polícia:

– Originariamente: toda manifestação estatal de podercoercitivo (arbitrário ou não).

– Estado de Direito: direitos subjetivos públicosimpuseram atividades não-arbitrárias, nos limites dalei voltadas ao interesse público.

– Autonomização gradual de certas atividades: relaçõesinternacionais; atividade jurisdicional; atividadesfinanceiras.

– Atualmente:

• Concepção ampla: injunções do Estado sobre a vida privada.

• Concepção de direito administrativo: limitações administrativas da liberdade e da propriedade voltadas a “definir concretamente seus contornos”.

Poder de polícia (timbre autoritário):

– Poderes não previstos em lei, mas supostos na competência para

cuidar da boa ordem da coisa pública.

– Nada seria senão o “exercício de qualquer função administrativa: a

aplicação da lei” (Augustín Gordillo).

– Poder de polícia x serviços públicos (tradicional)

– Toda intervenção do Estado na propriedade, inclusive a

desapropriação (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

Polícia administrativa

Limitações administrativas à liberdade e à propriedade

Atividade administrativa ordenadora

Poder de políciaTerminologia

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. Malheiros: São Paulo, 2003.

CF/88: ampliou o âmbito de temas de interesse público

– Art. 5º, XXXII (proteção do consumidor); art. 23, II (saúde); art.23, III e IV (patrimônio cultural); art. 23, VI e VII (meioambiente); art.196 (políticas públicas de saúde); art. 197(relevância pública das ações e serviços de saúde e conseqüenteregulamentação, fiscalização e controle).

JUSTIFICATIVA

Boa ordem da

coisa pública

- consumidor

- meio ambiente

- patrimônio cultural

- educação

- saúde

Poder de políciaCampo de abrangência (ampliação)

Conselhos de Medicina (Lei 3.268/57): autarquias (art.1º) – Lei 11.000/04: fixação

das contribuições anuais pelo próprio Conselho.

Conselhos de Farmácia (Lei 3.820/60): personalidade de direito público (art.1º)

Ordem dos Músicos do Brasil (Lei 3.857/60): personalidade de direito público

(art.2º)

Conselhos de Biblioteconomia (Lei 4.084/62): personalidade de direito público

(art.9º)

Conselhos Federal e Regionais de Administração (Lei 4.769/65 com alteração de

nomenclatura pela Lei 7.321/85)

Conselhos de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Lei 5.194/66): autarquias

dotadas de personalidade jurídica de direito público (art.80)

Conselhos de Psicologia (Lei 5.766/71): personalidade jurídica de direito público

(art.1º)

Poder de PolíciaIndelegabilidade

Poder de políciaIndelegabilidade

Lei 9.649/98

Art.58.Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em

caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. §2o

Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade

jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública

qualquer vínculo funcional ou hierárquico. §4o Os conselhos de fiscalização de

profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições

anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como preços de serviços e multas,

que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a

certidão relativa aos créditos decorrentes. §6o Os conselhos de fiscalização de

profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade

tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.

Também revogou a Lei 6.994/82, que fixava os valores máximos de anuidades das

corporações profissionais.

Poder de políciaAutarquias corporativas

MS22643-9/SC

Moreira Alves

DJ 04/12/1998

j. 06/08/1998

Plenário, unânime

Conselhos profissionais são autarquias federais.

Referência à definição legal dos Conselhos de Medicina

(não há referência à Lei 9.649/98, nem às MPs a partir da

35ª reedição).

RP1169/DF

Soarez Muñoz

DJ 06/09/1984

j. 08/08/1994

Plenário, unânime

“Conselhos federais de fiscalização de profissionais

liberais: autarquias corporativas mantidas por contribuições

instituídas pela União e cobradas dos respectivos

profissionais inscritos” (Ementa).

ADIMC1.717-6/DF

Sydney Sanches

DJ 25/02/2000

j.22/09/1999

Plenário, maioria

vencido o Min.

Maurício Correa

Art.58 e parágrafos da Lei 9.649/98 acrescidos

pela 35ª edição da MP1549: serviços de

fiscalização de profissões regulamentadas.

Argumentos: arts.5º, XIII; 21, XXIV; 22, XVI;

70, parágrafo único; 149; 175.

Impossibilidade de delegação a entidade privada

de atividade típica de Estado: poder de polícia

profissional (tributação, aplicação de

penalidades, fiscalização de profissões

regulamentadas, exercício profissional e poder

disciplinar)

Poder de políciaPolícia das profissões (indelegabilidade)

OAB (Lei 8.906/94):

– serviço público dotado de personalidade jurídica

(art.44).

– fixação das contribuições cobradas dos advogados

(art. 46 c/c art. 58, IX).

Poder de políciaOAB – é mas não é

“Conforme precedentes desta

Corte Especial, as anuidades

dos conselhos profissionais, à

exceção da OAB, têm

natureza tributária, somente

podendo ser majoradas

através de lei federal.”

(STJ, MC nº 7.123/PE, 1ª

Turma, unânime, 09/12/2003)

Poder de políciaOAB – é mas não é

“2. As contribuições pagas pelos filiados à

OAB não têm natureza tributária. 3. O título

executivo extrajudicial, referido no art. 46,

parágrafo único, da Lei n.º 8.906/94, deve ser

exigido em execução disciplinada pelo Código

de Processo Civil, não sendo possível a

execução fiscal regida pela Lei n.º 6.830/80.”

(STJ, EREsp 503.252/SC, 1ª Seção, maioria, j.

25/08/2004)

“1. Não se conhece da suposta violação dos arts. 44, da Lei 8.906/94, e

3º do CTN, tampouco da divergência jurisprudencial argüida nesse

ponto, porque a natureza jurídica tributária da anuidade devida à OAB

foi definida, essencialmente, com base em fundamentos constitucionais

(CF/88, arts. 149 e 150, I), cujo reexame insere-se na competência

constitucionalmente outorgada ao STF (CF/88, art. 102, III, a).”

(STJ, Resp 793.201/SC, 1ª Turma, unânime, j. 03/10/2006)

Poder de políciaAtos administrativos condicionantes e

ampliativos x sacrifício de direitos

Atos condicionantes + ampliativos:

– Imposição, por comandos cogentes, de padrões de comportamentos

• LIMITES:

Congelamento de preços

Plano Cruzado 1986





• LIMITES:

Tabelamento de preço-teto de

medicamentos

Lei 10.742/2003





• LIMITES:

Limitação de uso do espectro

LGT





• ENCARGOS:

Dever acessório do

estabelecimento médico que

tenha aplicado medidas de

isolamento de notificar a

autoridade sanitária





• ENCARGOS:

Alienação compulsória de

produtos essenciais





• ENCARGOS:

Dever acessório de

comunicação periódica de

índices de qualidade e

universalização no STFC




– Imposição, por comandos cogentes, de padrões de

comportamentos

• Sujeições

– Sujeição: dever de suportar fiscalização em geral.

• Aplicação nos limites da servidão administrativa (fixação de

placas de informações é servidão-condicionamento; abertura

de espaço físico para atuação constante da fiscalização é

servidão-sacrifício).

• Aplicação de sanções (perda do direito, multa, destruição de alimentos

deteriorados etc): destruição de remédios com prazo de validade vencido, de

plantações doentes ou de alimentos deteriorados; multas por utilização de

freqüência não autorizada.

– Uso da autoridade estatal para criação de situação jurídica em

benefício de alguém e oponível perante terceiros

• Registro de marca e patentes, registro de medicamentos, registro de produtos

para saúde, emissão de diplomas universitários, registro de imóveis, emissão

de passaportes, autorização para porte de armas, autorização para exportação

de café; habilitação para condução de veículos automotores; licença para

construir; licença para abertura de estabelecimentos de ensino e de saúde.

Sacrifícios de direitos:

– Toda expropriação, pelo Estado, de direitos patrimoniais pertencentes aos

particulares (desapropriação, tombamento).


ampliativos x sacrifícios de direitos

Registro de medicamentoLimitação administrativa à sua transferência

Registro = ato administrativo ampliativo

– Condição resolutiva para o pleno exercício do direito de propriedade privada

– Discussão jurisprudencial: proibição de transferência de registro é limitação abusiva da propriedade individual?

– Questão básica: sacrifício x definição de contornos jurídicos

– Não se estaria sacrificando direito, mas simplesmente exercendo a atividade administrativa garantidora dos verdadeiros contornos de propriedade ligados a requisitos de saúde pública.

Limites dos condicionamentos

administrativos

Critérios para aplicação do poder de polícia:

– Que todo condicionamento esteja ligado a uma finalidade pública, vedados os constrangimentos que a ela não se vinculem;

– Que a finalidade ensejadora da limitação seja real, concreta e suficientemente grave;

– Que a interferência estatal guarde relação de equilíbrio com a inalienabilidade dos direitos individuais;

– Que não seja atingido o conteúdo essencial de algum direito fundamental;

– Que o ato delimitador seja fundamentado.

Espécies:

– Multas, apreensão e inutilização de produtos ilegais, suspensão ou interdição de atividade, cassação de licença, intervenção administrativa.

Princípios orientadores:

– Anterioridade (art. 5º, XXXIX da CF/88) – reflexo da legalidade

– Irretroatividade (art. 5º, XL) – reflexo da segurança jurídica

– Presunção de inocência (art. 5º, LVII) – proteção do indivíduo contra exercício arbitrário de poder

– Contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV)

– Licitude das provas (art. 5º, LVI) – exceção da prova utilizada pela defesa admitindo sua veracidade

Sanções administrativas

Condicionamento adm. e

medidas cautelares

Interdição de estabelecimento:

– Processo administrativo sancionatório;

– Ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV);

– Sanção de interdição não pode ser aplicada de imediato, por isso,

lança-se mão de medida acauteladora do processo.

– Distinção:

• Sanção: tem finalidade subjetiva de punir o infrator.

• Medida cautelar: tem finalidade objetiva de eliminar o perigo presente ou

iminente.

– Aplicada a sanção ao invés da medida cautelar, há desvio de poder.

Efeito tributárioTaxa de exercício do poder de polícia

Cobrança condicionada a previsão legal (não basta

ato administrativo instituidor ou majorador do

tributo)

Constitucionalidade de cobrança condicionada a

aparato fiscalizador atuante.

Art. 78 do CTN

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando

ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou

abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à

higiente, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao

exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do

Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos

individuais ou coletivos

Tributo x Tarifa

Pagamento de serviços públicos de execução direta (formas – opção política):

– Tributação geral: sem referência ao custo do serviço prestado;

– Despesa compulsória do serviço: taxas proporcionais ao custo do serviço;

– Preço público contratual: vínculo voluntário.(Hugh Dalton. Princípios de finanças públicas. p. 624)

STF (Jurisprudência)– Súmula 545. Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque

estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrançacondicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que asinstituiu.

Tributo x Tarifa

Preço: terminologia de mercado

– Preço de exploração de atividade econômica;

– Ampla liberdade de fixação: liberdade de iniciativa (art.170 da CF) e planejamento estatal meramente indicativo para o setor privado (art.174 da CF);

– Limites: abuso do poder econômico (art.137,§4º) e função social da propriedade (art.5º, XXIII e art.170, III da CF).

Preço público: terminologia de direito administrativo

– Publicização dos preços como consequência da intervenção do Estado no domínio econômico e ampliação dos serviços públicos;

– Preço fixado pelo poder concedente para contrapartida de prestação de serviço público.

Tributo x Tarifa

Posições doutrinárias:

– García de Enterría: usuários de serviços públicos pagam taxas,

pois estabelecidas segundo critérios de justiça distributiva e

finalidade de satisfação de necessidades coletivas.

– Ariño Ortiz: serviços concedidos e com organização empresarial,

cobra-se preço público administrativamente fixados, que devem

cobrir os custos razoáveis (princípios da cobertura suficiente).

– Basavilbaso: serviços prestados em forma de monopólio de iure

(taxas); empresas públicas com monopólio de fato ou em

concorrência (preço público); empresa estatal de caráter comercial

ou industrial ou ainda concessionários (preços privados).

– Marienhoff: há taxa quando o serviço é legalmente obrigatório,

enquanto há preço quando resulta de utilização facultativa.

Tributo x Tarifa

Posições doutrinárias:

– Lucia Valle Figueiredo: critério distintivo é o dacompulsoriedade da utilização. Serviço público prestadopor concessionária seria remunerado por tarifa;

– Geraldo Ataliba, Porto Neto, Roque Carrazza: serviçopúblico é remunerado por taxa, independemente danatureza do prestador.

• a concessão não afeta o regime jurídico tributário;

• a política tarifária do art.175 da CF corresponderia ao regime de remuneração da concessionária, não ao da contrapartida paga pelos usuários.

Tributo x Tarifa

Tributo x Tarifa Fundo Nacional de Telecomunicações

RE117315/RS

Moreira Alves

DJ 22/06/1990

j.19/04/1990

Plenário

FNT foi criado pelo art.51 da Lei 4.117/62;

Sobretarifas sobre qualquer serviço de telecomunicação criadas pelo

CONTEL;

Posições: a)inconstitucionalidade desde sua criação pela Lei 4.117/62;

b)constitucionalidade plena; c)inconstitucionalidade a partir da Lei

6.093/74 (FND) até o advento do Decreto-lei 2.186/84, criador do imposto

sobre serviços de comunicações.

Argumentos: a)tarifa teria destinação constitucional expressa voltada a

remunerar as concessionárias de serviços públicos; b)mudança da

destinação dos recursos não interferiria a natureza da cobrança e como o

serviço era monopolizado, o Estado poderia impor um preço social para

seu melhoramento.

Orientações: a)acréscimos de tarifas seriam para reinvestimento em

expansão e melhoramento dos serviços, integrando a propriedade do

prestador do serviço tarifado; b)senão, cobranças compulsórias estatais

exigiriam definição, por lei, da obrigação tributária.

ARANHA, Marcio Iorio. Direito das Telecomunicações: histórico normativo e conceitos fundamentais.

Coleford, UK: Laccademia, 2014, p. 209-219.

RE117315/RS

Moreira Alves

DJ 22/06/1990

j.19/04/1990

Plenário

STF marcou,basicamente, duas posições:

Inconstitucionalidade plena da sobretarifa, pois seria imposto

camuflado; (maioria)

Constitucionalidade inicial da sobretarifa destinada a cobrir a

expansão e melhoramento do serviço de integração da rede nacional de

telecomunicações como dever estatal fixado no Plano Nacional de

Telecomunicações de 1963, mas cuja cobrança tornou-se

inconstitucional na medida dos percentuais repassados ao FND e,

depois, ao Tesouro Nacional. (Min. Sepúlveda Pertence).

ARGUMENTO: somente se a concessionária for prestadora integral do

serviço, a tarifa integral a ela é devida. A sobretarifa remuneraria a

parcela de infra-estrutura pertinente à União de integração da rede de

telecomunicações da país. Seriam tarifas especial: caráter temporário e

destinação específica.

Serviços de telecomunicações, como típicos serviços públicos facultativos,

ensejam contraprestação por preço público, gerando relação de

bilateralidade e aspecto contratual. Devem-se remeter ao patrimônio da

prestadora.

Tributo x Tarifa Fundo Nacional de Telecomunicações

Atos administrativos

ampliativos de direitosLicença e Autorização

Vinculação x discricionariedade

Licença para construção; licença para majoração de preços;

licença para comercialização de produto; autorização de

funcionamento de empresa.

Espécies de atos:

– Autorizações por operação: realizada a operação, esgota-se o

conteúdo do ato, que se torna irrevogável (licença de importação)

– Autorizações por funcionamento: desenvolvimento, indefinido no

tempo, de certa atividade (licença para funcionamento de

estabelecimento) – passíveis de revogação.

Questões pontuais

O Estado pode ser sujeito passivo do poder depolícia?

– Requisito: exercício de atividade própria dos particulares

– Exemplos

• construção de prédio pela União em capital estadual versusconstrução de presídio ou usina nuclear.

– Caso especial (serviços sociais).

• Estado-Membro ou Município pretende instalar um hospital: a fiscalização estará definida segundo a competência concorrente de disciplina da saúde.

Que consequência pode ser extraída dacompreensão da distinção entre atividadeordenadora e gestora?

– Ela influencia na extensão do poder dos entes dedireito público: atividade ordenadora somente terá ospoderes expressamente outorgados por texto legal.

– Contra-crítica: será tão simples assim? Trata-se depoderes expressos ou de âmbitos expressos de poder?

– Teoria dos Poderes Implícitos.

Questões pontuais

CARMO, Rogerio Assis. O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte norte-

americana: convergência com a aplicação da teoria dos poderes implícitos no direito brasileiro. Revista de

Direito, Estado e Telecomunicações 5(1): 195-226.

Os atos da Administração ordenadora são declaratórios

ou constitutivos de direitos?

– A Administração reconhece que o particular tem direito à

emissão da licença para construir ou ao registro do produto.

– Logo, o ato constitui direito, ao menos sob o aspecto formal:

constitui o “exercício do direito” (Oswaldo Aranha Bandeira

de Mello)

– Por isso, a execução de atividades setoriais está vinculada a

prévia manifestação da autoridade pertinente, em geral, do

regulador.

Questões pontuais

direito administrativo - docs.ndsr. · pdf file03/02/2017 direito administrativo iii risco,...

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