DIREITO ADMINISTRATIVO

AGENTES PÚBLICOS

O conceito é amplo - abrange todas as pessoas que de uma maneira

ou de outra exercem uma função pública - estão abrangidos por esse conceito

desde os titulares dos poderes do Estado até pessoas que se vinculam

contratualmente com o Poder Público como é o caso dos concessionários.

As classificações de Agentes Públicos são as mais diversas. Hely

Lopes Meireles classificava-os em: Agentes Políticos, Agentes Administrativos,

Agentes Delegados, Agentes Honoríficos e Agentes Credenciados.

Agentes Políticos: são os titulares dos Poderes do Estado. É o caso

dos chefes do Executivo, membros do Poder Legislativo.

Em relação aos Magistrados, membros do Ministério Público e

membros Tribunal de Contas, Hely Lopes considera-os como Agentes

Políticos, em razão da titularidade de um dos Poderes do Estado.

Celso Antônio B. de Melo não aceita essa classificação. Ele diz que os

Agentes Políticos não mantêm vinculo funcional com o Poder Público, são

passageiros, transitórios. Já os Magistrados exercem uma atividade

profissional - mantêm um vinculo profissional. Segundo essa corrente,

magistrados e membros do MP são servidores de categorias especiais.

Agentes Administrativos: são os servidores públicos. Exercem as

funções comuns da Administração.

Agentes delegados: são os particulares que exercem função pública

por delegação. Concessionários e permissionários.

Agentes honoríficos: são pessoas que momentaneamente exercem

uma função pública, sem qualquer vínculo empregatício. Ex.: jurado, mesário

eleitoral.

Agentes credenciados: são os que recebem a incumbência da

Administração para apresentá-la em determinado ato ou praticar certa atividade

específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Ex.: peritos

credenciados pela Justiça, os quais elaboram laudos necessários à tomada de

decisão pelo magistrado.

Militares: pertencem a uma categoria específica, com regras que lhe

são próprias. Não são considerados, pela doutrina, servidores públicos, mas

são, com toda certeza, agentes públicos.

Agentes de fato: investem-se na função pública de forma emergencial

ou irregular. A doutrina costuma dividi-los em necessários e putativos. Os

necessários exercem a função em razão de situações excepcionais, como, por

exemplo, auxílio durante calamidades públicas (alguém que trabalhe como

“bombeiro militar”, prestando socorro a vítimas de um deslizamento). Por sua

vez, os putativos são os que têm aparência de agente público, sem o serem de

direito, como um servidor que fora aprovado em concurso público anulado

posteriormente.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - ALTERAÇÃO E EXTINÇÃO

O art. 65 da Lei nº 8.666/93 prevê que os contratos administrativos

poderão ser alterados unilateralmente pela Administração Pública ou por

acordo das partes.

Sob a supremacia do interesse público, todo contrato administrativo

possui, mesmo que implicitamente, as denominadas cláusulas exorbitantes.

Uma dessas cláusulas é a da Alteração Unilateral do Contrato.

A Administração Pública pode independentemente do consentimento do

particular, modificar as disposições contratuais para adequá-las ao interesse público. Essas modificações poderão ser relativas: a) ao projeto ou às

especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou b) ao

valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de

seu objeto, nos limites (art. 65, I, “a” e “b” da Lei nº 8.666/93).

Assim, tanto o projeto quanto o valor do contrato podem ser alterados

pelo Estad. O que ele não pode mudar de maneira alguma é o objeto contratado, porque isso consistiria em fraude à licitação.

Quantitativamente falando, a Administração poderá modificar o contrato

em até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do mesmo, tanto para

mais quanto para menos (art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93). No caso particular

de reforma de edifício ou de equipamento, o limite de acréscimo é de 50%

(cinquenta por cento), permanecendo o limite de supressão em até 25% (vinte

e cinco por cento).

Vale mencionar que a alteração do contrato poderá ser realizada de

forma consensual entre a Administração e o contratado, quando será bilateral. Nesse caso, o valor do contrato poderá ser diminuído além dos 25% previstos

na Lei de Licitações e Contratos (art. 65, § 2º, II da Lei nº 8.666/93).

Na hipótese de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado

já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão

ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que

regularmente comprovados (art. 65, § 4º, II da Lei nº 8.666/93).

Independente de a alteração feita ser para acrescer ou suprimir valores,

o Estado tem o dever de manter a margem de lucro inicialmente contratada com o particular. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato deverá

sempre ser conservado (art. 65, § 6º da Lei nº 8.666/93). Garante-se ao

particular que ele não sofrerá nenhum prejuízo ou sequer verá reduzida sua

margem de lucro.

A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços

previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações

financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como

o empenho de dotações orçamentarias suplementares até o limite do seu valor

corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados

por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento (art. 65, § 7º

da Lei nº 8.666/93).

A alteração do contrato realizado por acordo entre as partes poderá

ocorrer: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b)

quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou

serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica

da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a

modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias

supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do

pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a

correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra

ou serviço; ou d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram

inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração

para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, ou, ainda, em caso

de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica

extraordinária e extracontratual (art. 65, II, “a”, “b”, “c” e “d” da Lei nº 8.666/93).

De outro ponto, os contratos administrativos podem ser extintos de três

formas: naturalmente, por anulação, ou por rescisão.

As situações que permitem a rescisão contratual estão previstas no art.

79 da Lei nº 8.666/93, são elas: unilateralmente pela administração, nos

casos previstos nos incisos I a XII e XVII do art. 78; judicialmente, por

inadimplência da Administração; e amigavelmente, por acordo entre as partes.

Apesar de não estar expressa no referido artigo, a doutrina inclui dentre as

formas de rescisão a de Pleno Direito, a qual ocorre por situação que foge ao

controle das partes, em casos que impedem a manutenção do contrato.

Observa-se que somente as rescisões unilateral e amigável são

rescisões administrativas.

Rescisão unilateral: acontece no interesse público ou pelo

inadimplemento do particular. Somente a Administração pode realizar esse tipo

de rescisão, a qual é considerada uma Cláusula Exorbitante.

Rescisão Judicial: visto que o particular não pode rescindir o contrato

unilateralmente, quando a Administração for inadimplente, ele terá de provocar

o Poder Judiciário para ver o contrato rescindido.

Rescisão Bilateral (distrato): ambas as partes, particular e

Administração, decidem rescindir o contrato amigavelmente. Deverá ser

precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente

(art. 79, § 1º da Lei nº 8.666/93).

Rescisão de Pleno Direito: é aquela em que não há necessidade de ato declaratório da extinção do contrato, ocorrendo por situação alheia à

vontade das partes, como a morte do contratado, as falência ou dissolução da

empresa e o perecimento do objeto (teoria da imprevisão).

A extinção natural é a que ocorre quando o prazo previsto para a

duração do contrato chega ao fim ou o seu objeto é cumprido. É o que se

entende por extinção comum do contrato administrativo.

A anulação ocorre quando o contrato (ou o processo licitatório que deu

origem a ele) possui vício de ilegalidade. Pode ser declarada pela própria

Administração, de ofício, ou pelo Poder Judiciário - no caso deste, mediante

provocação. Possui efeitos retroativos, ex tunc.

Mesmos nos casos de nulidade do contrato, o particular deverá ser

ressarcido pelos serviços que tenha comprado, para se evitar o

enriquecimento sem causa do Estado.

BENS PÚBLICOS – CLASSIFICAÇÕES

A doutrina mais tradicional conceitua bem público como todo bem

pertencente à pessoa jurídica de direito público e aquele pertencente à pessoa

jurídica de direito privado afetado à prestação de serviço público. Esse

entendimento é decorrência das garantias que a lei confere aos bens públicos,

pois, a utilização no interesse coletivo seria determinante para a sua

caracterização como tal.

Entretanto, em 2002, o Novo Código Civil estipulou que:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às

pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares,

seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Com o exposto, não resta dúvida de que, para o legislador, bens

públicos são apenas os de titularidade das pessoas jurídicas de direito

público interno, não sendo levada em conta a sua utilização no interesse

público.

Ainda assim, o entendimento que domina em relação à matéria é o de

que os bens de pessoas jurídicas de direito privado utilizados na prestação de

serviço público, apesar de não serem bens públicos, gozam das prerrogativas destes, como a da impenhorabilidade.

Quanto à titularidade dos bens públicos, classificam-se em: federais, estaduais, municipais e distritais, conforme pertençam à União, a Estados, a

Munícipios ou a Distrito Federal, respectivamente, e a suas entidades de direito

público da administração indireta.

Quanto a sua utilização, o art. 99 do CC/02 classificou os bens

públicos em:

1. De uso comum do povo: são os de uso livre pela população (de uso

normal quando gratuito ou de uso anormal/privativo quando se dê mediante

pagamento, taxa), como rios, mares, estradas, ruas e praças;

2. De uso especial: são aqueles que possuem finalidade pública ou

são utilizados para a prestação de serviço público, como edifícios ou terrenos

destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual,

territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

3. Dominicais ou Dominiais: são os bens que são públicos porque

pertencem a uma pessoa jurídica de direito público, mas não possuem

nenhuma destinação pública. Eles constituem o patrimônio das pessoas

jurídicas de direito público, como o objeto de direto pessoal, ou real, de cada

uma dessas entidades. Diversamente dos outros dois, esses bens podem ser

alienados, respeitados os requisitos legais. Ainda, não dispondo a lei em

contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas

de direito publico a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Por conta da destinação ou não a interesse coletivo, os bens de uso

comum do povo e os de uso especial são chamados de bens afetados, enquanto os bens dominicais são desafetados.

Um bem público desafetado pode passar a ser afetado, por meio do

instituto da afetação (passa a ter destinação pública específica). Essa afetação

é livre, independendo de lei ou ato administrativo específico, podendo se

realizar mediante simples utilização do bem com finalidade pública.

Do mesmo modo, bens afetados podem ser desafetados, passando de

úteis à finalidade coletiva, as inservíveis a esta. A desafetação, por sua vez,

não se dá pelo simples desuso do bem ao contrário, necessita de lei específica

ou de ato administrativo expresso do Poder Público.

Interessante anotar que se admite a desafetação de bens de uso

especial por fatos da natureza, como no caso de um incêndio que destrói sede

de uma prefeitura, deixando o prédio totalmente inutilizável.

Sobre os bens públicos, incide o regime jurídico de direito público, o

qual confere àqueles as seguintes prerrogativas/garantias:

1. Impenhorabilidade: não podem ser penhorados em juízo para a

garantia de uma execução. Quando a execução se dá contra o Estado, a sua

garantia é o orçamento público, sendo pagas as dívidas por precatório na

ordem cronológica;

2. Não onerabilidade: não sofre usucapião (prescrição aquisitiva). Até

mesmo os bens desafetados são imprescritíveis;

3. Alienabilidade condicionada: podem ser alienados, mas apenas se a)

o bem estiver desafetado de destinação pública; b) ficar demonstrado o

interesse público na alienação do bem; c) for realizada a avaliação prévia do

bem; e d) for realizado regular procedimento licitatório previamente à alienação

(art. 17 da Lei n° 8.666/93). Para a alienação de bens imóveis, há um quinto

requisito, qual seja, que exista autorização de lei. Destaque-se que os bens de

uso comum do povo e os de uso especial são, em regra, inalienáveis, porque

afetados; apenas poderão ser alienados após desafetados (momento em que

passam a ser bens dominicais).

A utilização normal, gratuita, de bem público não depende de

manifestação do Poder Público. De outro ponto, o uso anormal ou privativo de

um bem público depende de manifestação do Estado, o qual avaliará, de forma

discricionária, se essa utilização diferenciada por um indivíduo não vai impedir

o uso normal pela coletividade. Como exemplos de uso anormal têm-se: o

fechamento de uma rua para a realização de uma festa; a realização de um

casamento numa praia ou uma praça; etc.

Os instrumentos legais pelos quais o Poder Público poderá permitir o

uso anormal do bem público por particulares são:

1. Permissão de uso: ato discricionário e precário, pendente de licitação prévia. O Estado permite a utilização anormal de bem público por

particular, no eminente interesse coletivo. Ex.: banca de revista em calçada.

2. Autorização de uso: ato discricionário e precário, independente de

licitação prévia. O Estado concede a utilização anormal de bem público por

particular, no eminente interesse deste. Exemplo: fechamento de rua para a

realização de festa.

3. Concessão de uso: trata-se de contrato administrativo que permite

o uso anormal de bem público por particular, em situações mais perenes e que

requerem investimento financeiro do particular. Por ser contrato, não é precária, tendo prazo determinado. Necessita de prévio procedimento

licitatório. Exemplo: utilização de restaurante em universidade pública.

4. Concessão de direito real de uso: contrato administrativo por

meio do qual o particular se torna titular de direito real de utilização de bem

público. Pende de licitação, sempre na modalidade concorrência. Exemplo:

visando à urbanização de determinada área, o Poder Público confere direito

real de uso de um terreno para que uma indústria instale uma fábrica sua.

SERVIÇOS PÚBLICOS – CLASSIFICAÇÕES

A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder

Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Dessa forma, a lei

disporá sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a política

tarifária, a obrigação de manter serviço adequado e as reclamações relativas à

prestação (arts. 175 parágrafo único, e 37, § 3º). A Constituição insere, ainda, o

conceito de serviço relevante, como o de saúde (art. 197). Atendendo a essa

orientação, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como

direito básico do usuário a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos

em geral (art. 6º) e, em complemento, obriga o Poder Público ou seus

delegados a fornecerem serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos,

dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigações e a

reparação dos danos (art. 22 e parágrafo único).

A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades

aos administrados, não se justificando sua presença senão para prestar

serviços à coletividade. Esses serviços podem ser essenciais ou apenas úteis à comunidade, daí a necessária distinção entre serviços públicos e serviços de

utilidade pública; mas, em sentido amplo e genérico, quando aludimos a

serviço público, abrangemos ambas as categorias.

Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus

delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades

essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.

Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os

destinatários dos serviços, podemos classificá-los em: públicos e de utilidade

pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; uti

universi e uti singuli, como veremos a seguir.

Serviços públicos propriamente ditos são os que a Administração

presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e

necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso

mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido

de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo

porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação

aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de

polícia, os de preservação da saúde pública.

Serviços de utilidade pública são os que a Administração,

reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para

os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam

prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários),

nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos

prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa

modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.

Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam

intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e

saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua

supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados

por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços,

por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração,

para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.

Serviços impróprios do Estado são os que não afetam

substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses

comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta

remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias,

empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações

governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários

ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser

realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre

sob regulamentação e controle do Poder Público competente. Existem

doutrinadores que consideram como serviços impróprios certas atividades que

não são, na realidade, serviços públicos, mas apenas se submetem à

fiscalização do poder público.

Serviços administrativos são os que a Administração executa para

atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão

prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações

experimentais e outros dessa natureza.

Serviços industriais são os que produzem renda para quem os

presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida,

remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público,

por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado

por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários,

permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do

Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser

explorada diretamente pelo Poder Público quando "necessária aos imperativos

da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em

lei” (CF, art. 173).

Serviços uti universi ou gerais são aqueles que a Administração

presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo,

como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie.

Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se

erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu

domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis. isto

é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços

uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou

tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do

serviço.

Serviços uti singuli ou individuais são os que têm usuários

determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como

ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços,

desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os

administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e

satisfaça regulamentares. São sempre serviços de utilização individual,

facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou

tarifa (preço público), e não por imposto.

A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública

caberão sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua

prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros,

estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável

de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e

eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua

prestação ao público. Qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de

quem o presta ou descumprimento de obrigações impostas pela Administração

ensejará a intervenção imediata do Poder Público delegante para regularizar

seu funcionamento ou retirar-lhe a prestação.

Em todos os atos ou contratos administrativos, como são os que

cometem a exploração de serviços públicos a particulares, está sempre

presente a possibilidade de modificação unilateral de suas cláusulas pelo

Poder Público ou de revogação da delegação, desde que o interesse coletivo

assim exija.

O Estado deve ter sempre em vista que serviço público e de utilidade

pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer

outros prestadores de tais serviços são public servants, isto é, criados,

servidores do público. O fim precípuo do serviço público ou de utilidade pública,

como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente,

produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o

concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que

não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado.

Os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são

sintetizados, modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter

sempre presentes, para exigi-los de quem os preste: o principio da

permanência impõe continuidade no serviço; o dageneralidade impõe serviço

igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da

modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom

tratamento para com o público. Faltando qualquer desses requisitos em um

serviço público ou de utilidade pública, é dever da Administração intervir para

restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestação.

Os direitos do usuário são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço

público ou de utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua

prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais

utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo, consistentes no poder de

exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro se

obrigou a prestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos

de exercício pessoal quando se tratar de serviço uti singuli e o usuário estiver

na área de sua prestação. Tais direitos rendem ensejo às ações

correspondentes, inclusive mandado de segurança, conforme seja a prestação

a exigir ou a lesão a reparar judicialmente.

A via adequada para o usuário exigir o serviço que lhe for negado pelo

Poder Público ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, é

acominatória, com base no art. 287 do CPC. O essencial é que a prestação

objetivada se consubstancie num direito de fruição individual do serviço pelo

autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficiários. Assim, um

serviço de interesse geral e de utilização coletiva uti universi, como a

pavimentação e a iluminação das vias públicas, não é suscetível de ser exigido

por via cominatória, mas os serviços domiciliares, como água encanada,

telefone, eletricidade e demais utilidades de prestação uti singuli, podem ser

exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na área de sua prestação e

atenda às exigências regulamentares para sua obtenção.

Além da via cominatória, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em

título próprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais,

coletivos ou difusos em juízo, tratando, inclusive, da legitimação ordinária e

extraordinária para a propositura da ação (arts. 81 a 104).

A Constituição Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu

que a lei definirá os serviços essenciais e disporá sobre o atendimento das

necessidades inadiáveis da comunidade. A Lei 7.783/89 define como serviços

essenciais: o de água, de energia elétrica, gás e combustíveis; o de saúde; o

de distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; o funerário; o

de transporte coletivo; o de captação e tratamento de esgoto e lixo; o de

telecomunicações; o relacionado com substâncias radioativas; o de tráfego

aéreo; o de compensação bancária e o de processamentos de dados ligados a

esses serviços (art. 10). Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores

ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação

desses serviços, desde que a greve coloque em perigo iminente a

sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11 e parágrafo

único).

A repartição das competências para a prestação de serviço público

ou de utilidade pública pelas três entidades estatais - União, Estado-membro,

Município - opera-se segundo critérios técnicos e jurídica sempre os interesses

próprios de cada esfera administrativa, a natureza e extensão dos serviços,

bem como a capacidade para executá-los vantajosamente para a

Administração e para os administrados.

A Constituição de 1988 manteve a mesma linha básica de repartição

de competências advinda das Constituições anteriores: poderes reservados ou

enumerados da União (arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados

(art. 25, § 1o) e poderes indicativos para o Município (art. 30). Não obstante,

procurou distinguir a competência executiva da competência legislativa. A

primeira é a competência material para a execução dos serviços, que pode

ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A Segunda refere-se à capacidade de editar leis e pode ser também privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e

suplementar (arts. 22, § 2o, e 30, II).

A competência da União limita-se a estabelecer normas gerais (§ Io);

estas, porém, não excluem a legislação complementar dos Estados (§ 2o).

Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão competência

legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (§ 3º), mas a

superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei

estadual, no que lhe for contrário (§ 4º).

A competência da União em matéria de serviços públicos abrange os

que lhe são privativos, enumerados no art. 21, e os que são comuns,

relacionados no art. 23, que permitem atuação paralela dos Estados-membros

e Municípios. Dentre os primeiros cabe destacar a defesa nacional (inc. III); a

polícia marítima, aérea e de fronteiras (inc. XXII); a emissão de moeda (inc.

VII); o serviço postal (inc. X); os serviços de telecomunicações em geral (incs.

XI e XII); de energia elétrica (inc. XII, "b"); de navegação aérea, aeroespacial e

de infraestrutura portuária (inc. XII, "c"); os de transporte interestadual e

internacional (inc. XII, "d" e "e"); de instalação e produção de energia nuclear

(inc. XXIII); e a defesa contra calamidades públicas (inc. XVIII). Alguns desses

serviços só podem ser prestados pela União; outros admitem execução

indireta, através de delegação a pessoas de Direito Público ou Privado e a

pessoas físicas.

A competência legislativa suplementar foi deferida pelos Estados (art.

24, § 2º), mas estendida também aos Municípios, aos quais compete

"suplementar a legislação federal e estadual no que couber" (art. 30, II).

Quanto aos serviços comuns, relacionados no art. 23, lei

complementar deverá fixar normas para a cooperação entre as três entidades

estatais, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em

âmbito nacional (parágrafo único). Para alguns desses serviços, porém, como o

de saúde, a Constituição já determinou que sua prestação seja feita através de

um "sistema único", envolvendo todas as entidades estatais (art. 198).

A competência do Estado-membro para a prestação de serviços

públicos não está discriminada constitucionalmente, pela razão de que, no

nosso sistema federativo, o constituinte enunciou as matérias reservadas à

União e as de competência comum entre as entidades estatais (arts. 21 e 23),

deixando as remanescentes para os Estados (art. 25, § 1 °). A única exceção

feita diz respeito à exploração e distribuição dos serviços de gás canalizado,

que afasta inclusive a competência do Município para sua distribuição local (art.

25, § 2º).

Não se podem relacionar exaustivamente os serviços da alçada

estadual, porque variam segundo as possibilidades do Governo e as

necessidades de suas populações. Por exclusão, pertencem ao Estado-

membro todos os serviços públicos não reservados à União nem atribuídos ao

Município pelo critério de interesse local. Nesse sentido, cabem ao Estado os

serviços e obras que ultrapassam as divisas de um Município ou afetam

interesses regionais. Pela mesma razão, compete ao Estado-membro a

realização de serviços de interesse geral, ou de grupos ou categorias de

habitantes disseminados pelo seu território, e em relação aos quais não haja

predominância do interesse local sobre o estadual.

A competência do Município para organizar e manter serviços

públicos locais está reconhecida constitucionalmente como um dos princípios

asseguradores de sua autonomia administrativa (art. 30). A única restrição é a

de que tais serviços sejam de seu interesse local.

O interesse local, já definido, não é o interesse exclusivo do Município,

porque não há interesse municipal que o não seja, reflexamente, do Estado-

membro e da União. O que caracteriza o interesse local é a predominância

desse interesse para o Município em relação ao eventual interesse estadual ou

federal acerca do mesmo assunto.

Não obstante, a Constituição de 1988 inovou em alguns aspectos ao

eleger determinados serviços de interesse local em dever expresso do

Município. É o que ocorre com o transporte coletivo, com caráter de

essencialidade (art. 30, V); com a obrigação de manter programas de educação

pré-escolar e de ensino fundamental (inc. VI); com os serviços de atendimento

à saúde da população (inc. VII); com o ordenamento territorial e o controle do

uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (inc. VIII); e com a proteção ao

patrimônio histórico- cultural local (inc. IX). A indicação expressa de tais

serviços pelo texto constitucional torna-os prioritários em relação aos demais,

constituindo sua falta grave omissão dos governantes municipais (Prefeito e

Vereadores).

A Constituição outorga, ainda, ao Município a competência expressa

para "criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual" (art.

30, IV).

Concluindo, podemos afirmar que serviços da competência municipal

são todos aqueles que se enquadrem na atividade social reconhecida ao

Município, segundo o critério da predominância de seu interesse em relação às

outras entidades estatais.

PRESTAÇÃO E EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS:

A prestação do serviço público ou de utilidade pública pode ser

centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e

indireta (não confundir com Administração direta e indireta).

Serviço centralizado é o que o Poder Público presta por seus próprios

órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o

Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço, que permanece

integrado na agora denominada Administração direta (Decreto-lei 200/67, art.

4º, I).

Serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público

transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou

delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou

particulares individualmente. Há outorga quando o Estado cria uma entidade e

a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há

delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato

unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para

que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas

condições regulamentares e sob controle estatal.

Assim, a prestação indireta do serviço público pela Administração pode

se dar pela concessão, ou pela permissão ou pela autorização. A última,

Autorização de serviços públicos, é formalizada por ato administrativo, diferentemente das concessões e permissões de serviços públicos, que são

contratos administrativos. A autorização dispensa, ainda, procedimento

licitatório.

A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental,

porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado,

e este tem apenas sua execução transpassada a terceiro, por ato

administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado

e anulado, como o são os atos dessa natureza. A delegação é menos que

outorga, porque esta traz uma presunção de definitividade e aquela de

transitoriedade, razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente,

por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu

término retornem ao delegante. Mas em ambas as hipóteses o serviço continua

sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizado. Contudo,

sempre sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e controle do

Poder Público que os descentralizou.

A descentralização pode ser territorial ou geográfica (da União aos

Estados-membros e destes aos Municípios) ou institucional, que é a que se

opera com a transferência do serviço ou simplesmente de sua execução

entidade estatal para suas autarquias, entes paraestatais e delegados

particulares.

Serviço desconcentrado e todo aquele que a Administração executa

centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade,

para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. A desconcentração é

uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da

mesma entidade, diversamente da descentralização, que é uma técnica de

especialização, consistente na retirada do serviço dentro de uma entidade e

transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia.

Os serviços centralizados, descentralizados ou desconcentrados

admitem execução direta ou indireta, porque isto diz respeito a sua

implantação e operação, e não a quem tem a responsabilidade pela sua

prestação ao usuário. Impõe, portanto, distinguir prestação centralizada,

descentralizada ou desconcentrada do serviço, de execução direta ou indireta

desse mesmo serviço.

Execução direta do serviço é a realizada pelos próprios meios da

pessoa responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa estatal,

autárquica, paraestatal, empresa privada ou particular. Consider-se serviço em

execução direta sempre que o encarregado de seu oferecimento ao público o

realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por seus prepostos (não por

terceiros contratantes). Para essa execução não há normas especiais, senão

aquelas mesmas constantes da lei instituidora do serviço, ou

consubstanciadora da outorga, ou autorizadora da delegação a quem vai

prestá-lo aos usuários.

Execução indireta do serviço é a que o responsável pela sua

prestação aos usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições

regulamentares. Serviço próprio ou delegado, feito por outrem, é execução

indireta. Portanto, quer a Administração direta, quer a Administração indireta

(autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista) como,

também, os entes de cooperação (fundações, serviços sociais autônomos etc.),

ou as empresas privadas e particulares que receberem serviços públicos ou de

utilidade pública para prestar aos destinatários, podem, em certos casos,

executar indiretamente o serviço, contratando-o com terceiros delegando (não

delegando).

A possibilidade de execução indireta depende, entretanto, da

natureza do serviço, pois alguns existem que não admitem substituição do

executor, como, por exemplo, os de polícia, e para outros a própria outorga ou

delegação proíbe o traspasse da execução. Mas o que se deseja acentuar é

que a execução indireta é meio de realização do serviço, que tanto pode ser

empregado pelo Estado como por aqueles a quem ele transferiu o serviço ou

sua prestação aos usuários, observando-se, ainda, que execução indireta não

se confunde com prestação descentralizada, desconcentrada e centralizada de

serviço, que se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não se

referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não ao meio de sua

execução.

CONCESSÃO E PERMISSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

A Constituição prevê, no artigo 175, a prestação de serviços públicos,

mediante concessão ou permissão, na forma da Lei e sempre através de

licitação. A Lei n°8.987, de 13.02.95, regulamentou tal norma constitucional.

Antes, distinguia-se permissão e concessão, afirmando o caráter

unilateral da primeira e o caráter contratual da segunda. Após a Lei n°

8.987/95, ambas são formalizadas por contrato. No entanto, a doutrina critica a

orientação legal e afirma o caráter unilateral do ato institutivo da permissão.

A concessão requer concorrência; a permissão pode adotar qualquer

modalidade de licitação.

A concessão somente pode ser outorgada a pessoa jurídica; a

permissão pode ser atribuída a pessoa física ou jurídica.

Doutrinariamente, existe divergência acerca da natureza do ato pelo

qual ocorre a concessão dos serviços públicos. Celso A Bandeira de Melo

afirma que: "A concessão se constitui através de um ato unilateral da

administração e o particular apenas adere a esse ato". Não se trata de contrato

porque o particular não pode discutir com a administração as cláusulas

referentes às condições da prestação do serviço. Existe um mero ato

administrativo chamado ato condição, pelo qual o particular adere às cláusulas

regulamentares.

Para a maior parte da doutrina, no entanto, a concessão é considerada

um contrato administrativo, sendo esse o entendimento que prevalece no

Direito brasileiro. Nesse contrato é possível distinguir dois tipos de cláusulas:

cláusulas regulamentares ou cláusulas de serviço e cláusulas econômicas.

Cláusulas de serviço - São fixadas unilateralmente pelo Poder Público

e podem também ser unilateralmente alteradas. Essa possibilidade de

alteração é decorrente do Princípio da Autotutela, pelo qual a Administração

está sempre zelando pela eficiência do serviço público. Se, em decorrência de

novas exigências na execução daquele serviço são necessárias novas

condições para a prestação do serviço, é inegável que o Poder Público altere

as chamadas cláusulas do serviço.

Cláusulas Econômicas - Representam as garantias do concessionário

e, relativamente a essas cláusulas, existe o Princípio do Equilíbrio Econômico

Financeiro do contrato Administrativo, significando que o concessionário tem o

direito de manutenção da proporcionalidade entre os encargos e as vantagens

existentes na época em que o contrato foi firmado. Significa manter ao longo do

contrato tal proporcionalidade. Em consequência, sempre que o Poder Público

usar sua prerrogativa de alterar as cláusulas regulamentares, para impor

obrigações maiores ao concessionário, deverá na mesma proporção, proceder

ao reajuste das cláusulas econômicas, para manter o equilíbrio financeiro do

contrato.

Sendo um contrato administrativo, a Concessão de Serviço Público

está submetida às cláusulas exorbitantes, ou seja, aquelas cláusulas que

seriam inadmissíveis em um ajuste de direito privado, mas que se tornam

admissíveis e legítimas no contrato administrativo porque nele o Poder Público

encontra-se em uma posição de ascendência em face do interesse público

envolvido no contrato. É por esse motivo que o Poder Público pode: alterar

cláusula do serviço; impor penalidades ao concessionário; rescindir o contrato sem ingressar em juízo, por um mero ato da administração.

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO:

a) Término do prazo: É a hipótese normal, costuma-se chamar de

reversão, que é uma denominação imprópria. Chama-se de reversão, em

decorrência do destino dos bens que estão sendo utilizados na prestação do

serviço. Os bens que estão sendo utilizados na prestação dos serviços, uma

vez extinto o contrato, passam para o Poder Concedente. Ex.: serviço de

telecomunicações - todo o equipamento passa para o Poder Concedente.

Obs.: A reversão tem fundamento, não significa uma ofensa ao direito

de propriedade, pois as tarifas cobradas pelo Concessionário já incluem uma

parcela destinada à amortização do valor dos bens adquiridos e utilizados (a

cobrança das tarifas já é destinada para amortizar o investimento realizado

pelo Concessionário). Porém, só os bens que estão ligados à prestação do

serviço é que são passíveis de reversão. Se as tarifas percebidas não forem

suficientes para a amortização, caberá indenização. Fundamento também da

reversão é o Princípio da Continuidade do Serviço. Deve- se ressaltar que a

reversão de bens ocorre em todas as hipóteses de extinção da concessão.

b) Rescisão por Culpa do Concessionário:

Ocorre em razão de uma falta que ele tenha cometido e implica em

uma rescisão antecipada. É administração sem necessidade de ingressar em

juízo. Os bens utilizados irão reverter ao Poder Concedente, e o

Concessionário apenas fará jus ao recebimento do valor correspondente à

parcela dos bens revertidos ainda não amortizados. Não fará jus o

Concessionário, pelo que deixar de ganhar em decorrência da extinção

antecipada do contrato, a nenhuma indenização.

Obs.: Para a rescisão antecipada, é indispensável o Devido Processo

legal, pois tem que ser dada a oportunidade de defesa.

c) Rescisão por Interesse Público: Nesse caso, a Administração

vai extinguir antecipadamente o contrato, com base na modificação do

interesse público. Existem novas exigências que tornam necessária a mudança

do serviço ou ele não é mais necessário. Essa modalidade é chamada de

encampação ou resgate. Considerando que o particular não teve culpa e

deixou de auferir os lucros que esperava, o Poder Público deve indenizá-lo

previamente, para cobrir os lucros cessantes demonstrados - por processo

administrativo. É necessária autorização mediante lei específica para que o

poder público possa retomar o serviço por motivo de interesse público.

d) Rescisão por Culpa do Poder Público: Nesse caso, a

indenização é ampla, incluindo lucros cessantes e indenização pelos bens que

ainda não haviam sido pagos pelas tarifas. É o caso, por exemplo, do Poder

Público não reajustar as tarifas para manter o equilíbrio econômico financeiro.

Cabe ao Concessionário pleitear judicialmente, para declarar a rescisão do

contrato. Esse tipo de rescisão depende de ingresso na Justiça.

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPP’s):

A lei n°11.079/2004 institui normas gerais para licitação e contratação

de parceria público - privada no âmbito da Administração Pública. A referida lei

se aplica a todas as esferas da Administração Pública da União, Estados,

Distrito Federal e dos Municípios.

Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a

concessão de serviços públicos ou de obras públicas, quando envolver

adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do

parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é contrato de

prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou

indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de

bens.

Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim

entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata

a lei n° 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro

público ao parceiro privado. O valor mínimo do contrato de parceria público-

privada é de 20 milhões de reais e o período mínimo de prestação do serviço é

de 5 anos. Não poderá ser celebrada a parceria público - privada quando o

objeto único seja o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação

de equipamentos ou a execução de obra pública.

O prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos

investimentos realizados, não será inferior a 5 nem superior a 35 anos,

incluindo eventual prorrogação. A contratação de parceira público-privada será

precedida de licitação, na modalidade de concorrência.CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo direito

privado (locação, compra e venda, seguro, etc.) e pode, ainda, celebrar

contratos regidos pelo Direito Administrativo. Entre os atos bilaterais praticados

pela Administração Pública e regidos pelo Direito Administrativo, distingue-se,

de um lado, os consórcios e convênios, e, de outro lado, os contratos

administrativos.

Os contratos administrativos caracterizam-se pela presença da

Administração Pública com as prerrogativas de Poder Público, visando a

realização de obra, de aquisição ou prestação de serviço público. Nos

convênios e contratos, não existe a contraposição de interesses observada nos

contratos administrativos.

Os contratos administrativos podem ser classificados em: a) contratos

de atribuição, aqueles em que a Administração atende a um interesse particular

(por exemplo, o uso de bem público), devendo ser interpretados

restritivamente; b) contratos de colaboração, aqueles em que o particular

obriga-se a realizar uma obra ou prestar um serviço para a Administração

Pública.

Nos contratos administrativos, a supremacia do Poder Público

fundamenta a existência de cláusulas exorbitantes, assim chamadas porque

não seriam admissíveis nos contratos de direito privado, pois consideradas

abusivas (pacta sunt servanda). As cláusulas exorbitantes representam a

possibilidade de a Administração instabilizar a relação jurídica.

No direito privado, o que foi pactuado não se pode modificar, a não ser

advindo circunstâncias especiais (rebus sic stantibus). Nos contratos

administrativos, porém, o Poder Público pode alterar aquilo que foi pactuado,

de modo unilateral, inclusive determinar a extinção do contrato,

antecipadamente, por motivo de interesse público.

São cláusulas exorbitantes:

• Possibilidade de alteração unilateral por parte da Administração Pública – A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos

serviços públicos e, muitas vezes, após a celebração de um contrato de acordo

com determinados padrões, posteriormente, observa-se que estes não mais

servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no

plano das técnicas empregadas. A alteração do contrato não poderá sofrer

resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma

cláusula correlata, qual seja a do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

• Equilíbrio económico-financeiro – Nos contratos administrativos, os

direitos dos contratados estão basicamente voltados às chamadas cláusulas

econômicas. O contratado tem o direito à manutenção, ao longo da execução

do contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens

estabelecida no momento em que o contrato foi celebrado. Por isso, se a

Administração alterar cláusulas do serviço, impondo mais gastos ou ônus ao

contratado, deverá, de modo correlato, proporcionar modificação na

remuneração a que o contratado faz jus, sob pena de o contratado reclamar

judicialmente o equilíbrio econômico-financeiro, que é a manutenção da

comutatividade na execução do contrato (equivalência entre as prestações).

• Controle de contrato - Os contratos administrativos preveem a

possibilidade de controle a ser exercido pela própria Administração Pública,

que deve fiscalizar acompanhar a execução do contrato. Admite-se, inclusive, a

intervenção do Poder Público no contrato, assumindo sua execução, com

vistas a eliminar falhas e preservar o interesse público.

• Imposição de penalidades - O Poder Público pode impor

penalidades em decorrência da fiscalização e controle (aplicação de multas e,

em casos extremos, a proibição de contratar com a Administração Pública). É

evidente que, no contrato de direito privado, seria inadmissível a aplicação das

sanções que exigem intervenção do Poder Judiciário.

• Impossibilidade de o particular invocar a exceção de contrato não

cumprido - Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja,

naqueles em que existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do

contrato não cumprido, pela qual a parte pode alegar que somente cumprirá

sua obrigação quando a outra parte cumprir a obrigação respectiva. No

entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o princípio da

continuidade dos serviços públicos impossibilita ao particular arguir a exceção

do contrato não cumprido.

Se a Administração descumprir uma cláusula contratual, o particular

não deverá paralisar a execução do contrato, mas postular ao Poder Judiciário

as reparações cabíveis ou a rescisão contratual. Doutrinariamente, há

questionamentos a essa cláusula exorbitante. Alguns afirmam que não se

poderia levar ao extremo a proibição da exceção do contrato não cumprido,

pois, muitas vezes, o descumprimento por parte do Poder Público pode levar o

particular à falência. Segundo Celso Antônio, a inoponibilidade da exceção do

contrato não cumprido somente prevaleceria para os contratos de serviços

públicos.

Atualmente, a Lei n.º 8.666/93 (Contratos e Licitações) prevê a

paralisação da execução do contrato não pago por período superior a 90

(noventa) dias.

• Rescisão administrativa - Significa a possibilidade de a

Administração Pública rescindir o contrato por motivo de interesse público ou

em virtude de falta cometida pelo contratado. Havendo motivo de interesse

público, a Administração pode considerar inconveniente a manutenção do

contrato (o particular fará jus à indenização). No caso de falta do contratado,

não está a Administração obrigada a recorrer ao Poder Judiciário, podendo, por

seus próprios meios, declarar a rescisão, desde que observado o devido

processo legal, assegurando-se o direito de defesa ao contratado. A rescisão

administrativa não deve ser confundida com a rescisão judicial (aquela

determinada pelo Poder Judiciário) e a rescisão de pleno direito (que não

depende da manifestação das partes, pois decorrente de fato extintivo já

previsto, por exemplo, falência).

São causas que justificam o descumprimento do contrato por parte do

contratado, ocasionando a extinção ou a revisão das cláusulas do contrato:

a) Teoria da imprevisão - Desenvolvida na França, pelo Conselho de

Estado, após a Primeira Guerra Mundial. Essa teoria fundamenta-se em uma

modificação anormal das condições que presidiram a celebração do contrato.

Pressupõe situações imprevisíveis que afetam substancialmente as obrigações

contratuais, tornando excessivamente oneroso o cumprimento do contrato. É a

aplicação da antiga cláusula rebus sic stantibus. De fato, os contratos são

obrigatórios (pacta sunt servanda), mas, nos contratos de prestações

sucessivas, está implícita a cláusula rebus sic stantibus, segundo a qual a

convenção não permanece em vigor, se houver mudança da situação existente

no momento da celebração. A aplicação da teoria da imprevisão permite o

restabelecimento do equilíbrio económico- financeiro do contrato administrativo.

b) Fato do príncipe - É a medida de ordem geral que, embora não

relacionada diretamente ao contrato, nele repercute, provocando desequilíbrio

económico-financeiro em prejuízo do contratado. Há corrente doutrinária que

afirma somente existir fato do príncipe quando a determinação estatal for

emanada da mesma esfera administrativa. Caso provenha de esfera distinta

daquela que celebrou o contrato, deverá ser aplicada a teoria da imprevisão.

e) Fato da Administração - É toda ação ou omissão do Poder

Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou

impede a sua execução. Trata-se de falta contratual cometida pela

Administração Pública.

f) Caso fortuito - Evento da natureza, imprevisível e inevitável, que

impossibilita o cumprimento do contrato. Ex.: inundação.

g) Força maior - Acontecimento humano, imprevisível e inevitável,

que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

O organismo "Administração Pública" é falho, isto porque composto,

como toda pessoa jurídica, de seres humanos, os quais são os responsáveis

pela manifestação da vontade do ente jurídico.

No Estado Democrático de Direito, a sociedade é quem sustenta o

Poder Público e, em decorrência disso, surge a necessidade de existirem

meios de controle das atividades estatais para a mais fiel consecução do bem comum.

O direito de vigiar o Estado é, inclusive, um direito humano, já

garantido pela Declaração dos Direitos do Homem de 1789.

Por ser o Estado uma "coisa de todos", sua administração deve ser

rotineiramente fiscalizada e controlada para que sejam reduzidas ao máximo as

possíveis imperfeições.

Chama-se "Controle da Administração" justamente o mecanismo de

ajustamento e correção dos atos praticados pelos agentes públicos, sendo um

importante instrumento democrático de que a coletividade dispõe para

combater a corrupção e os desperdícios de verbas públicas.

Reitere-se, um dano ao patrimônio público é, no fim das contas, um

dano para toda a sociedade, visto ser ela quem custeia o Poder Público, motivo

que destaca a relevância do mais intenso controle de sua atividade.

A noção de controle da Administração nasceu com a Teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu. Segundo essa teoria, o Poder do

Estado deveria ser repartido, atribuindo-se a cada Poder funções próprias e a

cada órgão da mesma pessoa jurídica competências diversas. Vale relembrar

que a teoria formulada por Montesquieu foi baseada nas teses de John Locke,

bem como a sua ideia de separar o Estado em três poderes foi retirada da obra

"Política" de Aristóteles.

A ideia principal da Teoria da Separação dos Poderes persegue a

distribuição da autoridade para evitar o abuso. Segundo Montesquieu, apenas

um poder pode "frear" outro poder (ambos autônomos), pelo que sua reflexão

ficou conhecida como Sistema de Freios e Contrapesos.

No Brasil, o controle externo, com a criação de um órgão especial de

controle dos gastos públicos, ganhou força com a criação do primeiro Tribunal de Contas em 1890, após a proclamação da República (em 1889). Desde

então, as Constituições posteriores passaram a prever e regulamentar esse

controle externo, o qual se tornou cada vez mais abrangente. Na história

contemporânea nacional, a promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal, em 2002, e a criação do Conselho Nacional de Justiça, em 2004, deram ao

controle externo influência ainda mais significativa.

Em âmbito da Administração Pública, o Princípio da Legalidade preceitua que o administrador apenas pode fazer o que estiver permitido por

lei, não o sendo, ser-lhe-á proibido. Por isto, a função de controle não é uma

mera faculdade do Poder Público, é um poder-dever do Estado. É direito de

qualquer cidadão e dever do Estado a fiscalização e a revisão das ações da

Administração.

O controle da Administração pode ser classificado por diversos

critérios:

1. Quanto ao órgão controlador

a) controle legislativo - controle exercido pelo Poder Legislativo

sobre os demais poderes e sobre sua própria administração. Pode ser

realizado sob o aspecto político ou o administrativo;

b) controle judicial - exercido pelo Poder Judiciário sobre atos

administrativos do Legislativo, do Executivo e dele próprio. É realizado apenas

para avaliar o cumprimento da legalidade em sentido amplo;

c) controle administrativo - é denominado de autotutela, pela qual a

Administração pode rever e controlar seus próprios atos.

2. Quanto a sua extensão

a) controle interno - o próprio órgão ou a própria entidade controla, nos

limites de sua estrutura, a sua atividade. Dispensa, para o seu exercício, lei

expressa (art. 74 da CF/88);

b) controle externo - o órgão que controla é estranho à Administração

que praticou o ato. Necessariamente, precisa estar previsto em lei ou na FC/88.

Exemplos: apreciação de contas pelos TC e anulação de ato administrativo por

decisão judicial;

c) controle externo popular - é aquele exercido por qualquer cidadão, o

qual poderá questionar a legalidade de atos administrativos. Exemplo deste

controle é a obrigatoriedade de realização de audiência pública para discutir o

plano plurianual.

3. Quanto a sua natureza

a) controle de legalidade - avalia unicamente a conformação do ato ou

procedimento administrativo às normas legais e constitucionais que os

disciplinem. Se o ato não estiver de acordo com a legislação, será anulado.

Pode ser exercido pela própria Administração que praticou o ato ou processo

(de ofício ou a requerimento) ou pelo Poder Judiciário (apenas por

provocação). Existe a possibilidade de o Legislativo exercer esse controle de

legalidade, somente nos casos expresso na CF/88.

b) controle de mérito - porque visa o controle da conveniência e

oportunidade do ato administrativo, apenas pode ser exercido pela própria

Administração que realiza o ato. Em princípio, não pode o Poder Judiciário

pretender substituir a discricionariedade do administrador pela

discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos invocados

pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura

está caracterizado um desvio de finalidade (controle da proporcionalidade e da

razoabilidade, da moralidade, da eficiência etc.). Por isso, a doutrina afirma que

o controle jurisdicional dos atos administrativos é de legalidade e não de

mérito.

4. Quanto à hierarquia

a) controle hierárquico - resulta do escalonamento vertical dos

órgãos, de modo que os inferiores estão subordinados aos superiores.

Pressupõe as faculdades de supervisão, fiscalização, revisão, aprovação,

coordenação, orientação e avocação das atividades controladas;

b) controle finalístico - não existe subordinação entre controlador e

controlado, mas apenas um vínculo entre as pessoas jurídicas. É o controle

que o ente federativo exerce sobre as pessoas jurídicas da Administração

Indireta ligadas a ele. Se dá pelo instituto da supervisão ministerial.

Dê-se atenção especial à primeira classificação, quanto ao órgão

controlador.

Importante esclarecer que o Controle da Administração, segundo a

doutrina, abrange o Controle Administrativo e o Controle Político do Estado. Antes de diferenciar os controles, é necessário mencionar que o

Estado pode exercer tanto atividades políticas como administrativas.

Assim, o controle político visa a atividade política da Administração

Pública, sendo o seu foco as instituições políticas. É matéria de Direito

Constitucional. Exemplo deste tipo de controle é o processo de "impeachment",

que é a possibilidade de o Legislativo destituir o Presidente da República; outro

exemplo é a competência do Legislativo de aprovar leis orçamentárias e,

assim, definir a distribuição dos recursos.

Por sua vez, o controle administrativo, direcionado às instituições administrativas, está focado nos setores que possuam especificamente

função administrativa. Este sim é matéria de Direito Administrativo. Exemplo

bem explicativo deste tipo de controle é a análise de conveniência e

oportunidade dos atos administrativos.

Aqui, vale lembrar que todos os Poderes do Estado exercem atividade

administrativa, sendo a atividade típica do Executivo e a atividade atípica ou

secundária do Legislativo e do Judiciário.

Como já referido, o controle administrativo é denominado de

autotutela, pois a própria Administração pode rever e controlar seus atos. A

autotutela ocorre sempre dentro do âmbito administrativo em que o ato foi

praticado. Tem-se que a própria Administração Pública é a maior fiscal de si

mesma.

Esse controle interno tem por finalidades: 1) avaliar o cumprimento

das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de

governo e dos orçamentos da pessoa jurídica de direito público; 2) comprovar a

legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão

orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração

pública, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito

privado; 3) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem

como dos direitos e haveres públicos; e 4) apoiar o controle externo no

exercício de sua missão institucional (art. 74 da CF/88).

Pode esse controle interno ser provocado por qualquer pessoa, física

ou jurídica, nacional ou estrangeira, que possua interesse, por meio do direito de petição previsto no art. 5o, XXXIV, a da CF/88.

Na busca pela máxima eficiência dentro da Administração Pública,

vários órgãos internos podem ser criados para o exercício do controle

administrativo, como controladorias, corregedorias, comissões revisionais e

fiscalizadoras, dentre tantos outro.

Quanto ao controle legislativo, já se sabe que pode ser político ou

administrativo. Especificamente o controle administrativo, o qual consiste no

controle financeiro, exercido pelo Legislativo com o auxílio do Tribunal de

Contas.

O Tribunal de Contas possui natureza jurídica de órgão independente e autônomo, não sendo ligado à estrutura de qualquer dos três poderes. A

independência e a autonomia do TC assegura sua função controladora e

fiscalizadora.

Por fim, o controle judicial se dá apenas por provocação do

interessado (Princípio da Inércia Judicial). É realizado somente para avaliar o

cumprimento da legalidade em sentido amplo (conformidade com leis e

CF/88). A doutrina mais moderna tem pregado que todas as regras

constitucionais, inclusive os princípios explícitos ou implícitos, podem ser

avaliados no controle judicial.

Várias são as ações que funcionam como meios para o controle

judicial. Apenas como exemplos pode-se mencionar a Ação Popular (art. 5º

LXXIII da cf/88) e a Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa

(Leis nº 7.347/92 e nº 8.429/92).

LICITAÇÕES PÚBLICAS

Constituição estabeleceu a exigência de licitação para as contratações

de obras, serviços, compras e alienações da Administração direta e indireta.

Compete à União legislar sobre as normas gerais aplicadas à licitação.

A Lei n° 8.666/93 institui as referidas normas gerais. Deve-se ressaltar que a

licitação e a contratação de parceria público-privada, no âmbito de todas as

esferas da Administração Pública, têm as suas normas gerais estabelecidas

pela lei n°11079/2004.

Licitação é o procedimento administrativo vinculado pelo qual a

Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu

interesse. Procedimento administrativo é uma sucessão ordenada de atos

administrativos.

Alguns autores afirmam que a licitação apresenta aspectos

discricionários.

O artigo 3o da Lei n° 8.666/93 menciona os princípios da licitação:

legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo. É princípio implícito da licitação a competitividade.

A licitação visa a duplo objetivo: Assegurar a todos a possibilidade de

concorrerem às contratações com a Administração e possibilitar a celebração

do melhor contrato para a Administração.

TIPOS DE LICITAÇÃO:

a) Menor preço - é a regra.

b) Melhor técnica - Contratos que tenham por objeto serviços de

natureza predominantemente intelectual, em especial elaboração de projetos,

cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva

em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e

projetos básicos e executivos. A Lei também valorizou o preço, nesse caso,

pois, após a definição da melhor proposta técnica, o primeiro classificado, se

não houver ofertado o menor preço, será convidado para reduzir o preço.

c) Técnica e preço - critério que pode ser adotado para as mesmas

hipóteses em que é cabível a melhor técnica. São atribuídos pesos às

propostas de técnica e de preço, vencendo o licitante que obtiver a melhor

média ponderada.

MODALIDADES DE LICITAÇÃO:

Concorrência - Modalidade de licitação entre quaisquer interessados

que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos

mínimos exigidos no edital para execução de seu objeto. É exigida

concorrência: a) para obras e serviços de engenharia acima de R$

1.500.000,00 e para compras e serviços acima de R$ 650.000,00; b) qualquer

que seja o valor do seu objeto, na compra ou alienação de bens imóveis, nas

concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais. Em se

tratando de alienação de bens imóveis, é possível a adoção de leilão, quando

se tratar de imóveis adquiridos mediante dação em pagamento ou

procedimentos judiciais.

Tomada de preços - Modalidade de licitação entre interessados

devidamente cadastrados ou que atenderem a todas condições exigidas para o

cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

Exige-se tomada de preços: a) para obras e serviços de engenharia até R$

1.500.000,00 e para compras e serviços até R$ 650.000,00. Pode-se adotar

Tomada de Preços nas Licitações internacionais, se a Administração possuir

cadastro internacional.

Convite - É a modalidade de licitação entre interessados do ramo

pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em

número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local

apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais

cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse

com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. O convite é

exigido: a) para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 e para

compras e serviços até R$ 80.000,00.

Concurso - É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados

para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição

de prêmios ou remuneração aos vencedores.

Leilão - É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para

a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos

legalmente apreendidos. O leilão também pode ser utilizado para a alienação

de bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de

dação em pagamento.

Pregão - É modalidade de licitação atualmente regida pela Lei

10.520/2002. É cabível para a contratação de bens e serviços comuns. São

considerados bens e serviços comuns, na forma do parágrafo único do art. 10

da referida lei, os bens e serviços cujos padrões de desempenho e qualidade

possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações

usuais no mercado.

Esta modalidade de licitação abrange a apresentação de propostas

inicialmente escritas, sendo selecionada a proposta de melhor preço e aquelas

que estiverem até 10% acima do menor preço.

Se não houver pelo menos três propostas em tal condição que

atendam à variação de preço mencionada, as três melhores serão

selecionadas para a fase seguinte. Os autores das propostas selecionadas

serão admitidos a oferecerem lances verbais. Somente serão abertos os

documentos de habilitação do licitante vitorioso.

Caso não satisfaça os requisitos, o segundo colocado terá examinada

a sua habilitação. Nos termos da Lei 10.520/2002, o pregão poderá ser

adotado pela União, estados, distrito federal e municípios. A fase recursal é

única. A intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente após a

declaração do vencedor, motivadamente, sendo concedido o prazo de três dias

para a apresentação das razões. Não é permitida a exigência da prestação de

garantias.

RDC - Regime Diferenciado de Contratações. Criado pela Lei

12.462/2011 para facilitar as contratações de obras e serviços ligados à Copa

das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014, Olimpíadas e

Paraolimpíadas de 2016. A Lei cria a APO (Autoridade Pública Olímpica) para

que este órgão defina a Carteira de Projetos Olímpicos. A APO será extinta um

ano após o último evento esportivo previsto na Lei.

As principais características do RDC são: a comissão de licitação é

formada por, no mínimo, seis membros, sendo a maioria servidores efetivos;

pode haver indicação de marca no edital; em busca da celeridade, pode haver

o parcelamento do objeto e a contratação de mais de uma empresa. Em 2012,

acrescentou-se a possibilidade de o RDC ser aplicado ao PAC e ao SUS, e, em

2014, ao Sistema Público de Ensino.

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO:

Fica a cargo de uma comissão permanente ou especial, composta por

pelo menos três membros, sendo, no mínimo dois, servidores dos quadros

permanentes da Administração.

No caso de convite, a comissão poderá ser substituída por servidor

formalmente designado pela autoridade competente. No caso de pregão, será

também conduzida por funcionário da Administração, designado para a função

de pregoeiro.

0 procedimento é mais complexo na Concorrência, um pouco menos

complexo na Tomada de Preços e mais simplificado no Convite.

As fases do procedimento licitatório são:

a) Abertura do Edital: 0 edital é a lei interna da licitação. No convite, é

substituído pela carta- convite.

b) Habilitação: É a comprovação dos requisitos de capacidade

jurídica, qualificação técnica, qualificação económico-financeira e regularidade

fiscal.

c) Julgamento: Faz-se de acordo com os critérios estabelecidos no

Edital. Em função dos critérios, poderemos ter os seguintes tipos de licitação:

melhor preço, melhor técnica e técnica e preço.

d) Adjudicação: É a atribuição ao vencedor da preferência para a

celebração do contrato. A Administração não está obrigada a contratar.

No entanto, não poderá realizar o contrato com outrem.

e) Homologação: É a confirmação do procedimento por parte da

autoridade que mandou abrir a licitação.

ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO:

Anulação - Pressupõe a ilegalidade no procedimento.

Revogação - Fundamenta-se em conveniência e oportunidade. O seu

fundamento deve ser posterior à abertura da licitação.

Nos casos de anulação e revogação, os licitantes poderão fazer jus à

indenização.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os poderes administrativos são instrumentos de atuação do

administrador. Não se confundem com os poderes do Estado, que são

estruturais. A doutrina trata dos seguintes poderes administrativos:

Poder hierárquico - Inerente à atividade administrativa. Não existe na

função jurisdicional típica e na função legislativa típica. Também não existe nas

relações entre a Administração Direta e a Administração Indireta. É o poder de

ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades dos órgãos e agentes, no

âmbito da Administração. Abrange a possibilidade de delegar e avocar

competências.

Poder disciplinar - Relaciona-se com o poder hierárquico. É o poder-

dever que possui a Administração para punir internamente as infrações

funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina da

Administração. Não se confunde com o poder punitivo do Estado, o

qual diz respeito à repressão de crimes e contravenções penais. Deve ser

exercitado com obediência ao devido processo legal. Admite certa margem de

discricionariedade.

Poder regulamentar - Decorre da competência concedida pela

Constituição ao Poder Executivo para editar normas gerais e abstratas com a

finalidade precípua de possibilitar a execução das leis. O poder regulamentar,

em sentido estrito, corresponde à competência do chefe do Poder Executivo

para editar os decretos de execução destinados à fiel execução da lei.

A edição de decretos autônomos não foi admitida pela Constituição de

1988, no entanto, com a Emenda Constitucional 32/2001, passou a existir a

autorização, contida no art. 84, VI, da CRFB/88, para que o Presidente da

República, diretamente através de decreto, disponha sobre organização e

funcionamento da Administração Federal, quando não implicar aumento de

despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, caracterizando hipótese

restrita de decreto autônomo, na visão de Maria Sylvia Di Pietro.

Poder de polícia - Poder de que dispõe a Administração para

condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais,

em benefício da coletividade ou do próprio Estado. O poder de polícia não está

restrito à segurança, aplicando-se em todas as situações nas quais a restrição

de direitos individuais seja necessária para beneficiar o interesse público.

Funda-se no princípio da predominância do interesse público sobre o particular.

Atua mediante a elaboração de atos normativos em geral, de atos

administrativos e operações materiais, implicando medidas preventivas e

repressivas. O poder de polícia tem como características a discricionariedade,

a autoexecutoriedade e a coercibilidade. Deve-se, no entanto, ressaltar que

existem atos de polícia vinculados (por exemplo, a licença) e que nem sempre

estará presente o atributo da autoexecutoriedade. O Poder de Polícia deve

estar previsto em lei e ser exercitado com obediência aos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade. É importante não confundir a polícia

administrativa com a polícia judiciária, sendo esta última exercida por

determinados órgãos, visando, primordialmente, à apuração de ilícitos penais.

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Nos termos do art. 37, caput, da CRFB/88, a administração publica

direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Com efeito, os princípios

fundamentais orientadores da Administração Pública encontram-se, implícita ou

explicitamente, no texto da Constituição de 1988 e não guardam hierarquia

entre si.

1. PRINCÍPIOS EXPRESSOS

• Legalidade - É o princípio básico de todo o Direito Público. Enquanto

o princípio da autonomia da vontade, previsto no art. 5o, II, da CRFB/88, faculta

ao particular fazer tudo o que não for proibido por lei, o princípio da legalidade

administrativa, mencionado no art. 37, caput, da CRFB/88, estabelece que

Administração Pública apenas pode fazer aquilo que estiver previsto em lei. De

fato, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, a

Administração Pública não possui vontade autônoma, devendo restringir-se à

lei, enquanto manifestação expressa da vontade geral dos representantes do

povo. Embora os atos discricionários permitam certa liberdade de escolha

quanto ao conteúdo, modo de realização, oportunidade e conveniência, o

agente público deve exercer tal liberdade nos termos e limites da lei, sob pena

de a discricionariedade tornar-se arbitrariedade.

• Impessoalidade - Segundo esse princípio, a Administração deve

conferir tratamento igualitário aos administrados que se encontrem em uma

mesma situação jurídica, sem discriminações, sejam elas benéficas ou

prejudiciais. O administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não

devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. Tal princípio

justifica a generalidade do serviço público, a realização de concursos e

licitações, a imputação dos atos do agente à pessoa que ele integra, a

responsabilidade objetiva do Estado e a vedação de impedimentos e

suspeições.

O princípio da impessoalidade impede, ainda, que o agente público se

promova às custas das realizações da Administração Pública. Nos termos do

art. 37, § 1 °, da CRFB/88, a publicidade dos atos, programas, obras, serviços

e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou

de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens

que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

• Moralidade - Relaciona-se à ideia de probidade e boa-fé, exigindo

uma atuação ética dos agentes da Administração Pública. O Direito

Administrativo elaborou um conceito próprio de moral, diferente da moral

comum. A moral administrativa consiste no dever de o administrador cumprir a

lei substancialmente (não apenas formalmente), objetivando o melhor resultado

para a Administração Pública. Conforme assentado pela doutrina, o princípio

da moralidade complementa o princípio da legalidade, tornando-o mais efetivo

do ponto de vista material, levando o agente a buscar a harmonia entre o texto

e o espírito da lei. O art. 37, § 4o, da CRFB/88 prestigia a moralidade

administrativa, estabelecendo que os atos de improbidade importarão a

suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade

dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei,

sem prejuízo da ação penal cabível.

• Publicidade - Estabelece a necessidade de transparência da atuação

administrativa, com ampla divulgação dos atos por ela praticados. A

publicidade constitui condição de eficácia do ato administrativo e tem por

finalidade viabilizar seu conhecimento pelo cidadão e permitir o controle por

todos os interessados (através de ação popular, por exemplo). Nos termos do

art. 5o, XXXIII, da CRFB/88, todos têm direito a receber dos órgãos públicos

informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que

serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas

aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Além disso, o art. 5o, X, da CRFB/88 garante a inviolabilidade da intimidade, da

vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

• Eficiência - Antes mesmo da Emenda Constitucional n.° 19/98

(responsável pela atual redação do art. 37 da CRFB/88), o princípio da

eficiência já encontrava guarida no art. 6o da Lei n.° 8.987/95 e no art. 22 da

Lei n.° 8.078/95. Segundo o referido princípio, a todo agente público impõe-se o dever de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. Cabe ao administrador buscar os melhores

resultados, a melhor forma de satisfação do interesse público, através do

menor tempo e custo possíveis. Esse princípio limita a discricionariedade do

administrador, conduzindo-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a

obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na

Administração Pública, prevalece o controle de resultados sobre o controle de

meios. O princípio da eficiência está relacionado ao modelo de administração

gerencial que a reforma administrativa procurou implantar em contraposição à

administração burocrática.

2. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

• Supremacia do interesse público – As normas constitucionais

impõem ao Estado a consecução de diversos objetivos, e, para atingi-los, a

Administração Pública, inúmeras vezes, utiliza-se de poderes especiais não

conferidos aos particulares. O princípio da supremacia do interesse público

constitui o fundamento de tais prerrogativas (exclusivas da Administração

Pública), as quais devem ser exercidas nos limites da lei, apenas na medida

necessária ao cumprimento das finalidades impostas ao Estado.

Com efeito, embora o Estado tenha assegurada a prevalência dos

interesses em nome dos quais atua, encontra-se adstrito aos princípios

constitucionais que determinam a forma e os limites de sua atuação, sobretudo

o princípio da legalidade.

Como consequência do princípio da supremacia do interesse público,

tem-se a verticalidade existente nas relações entre a admínístraçao e os

administrados - uma vez que, havendo conflito entre interesse público e

interesses particulares, aquele deverá prevalecer -, bem como a exigibilidade

dos atos administrativos, os quais podem ser impostos a terceiros,

independentemente de qualquer consentimento (desde que nos limites da lei),

criando obrigações para os administrados.

Trata-se do atributo da imperatividade, característico dos atos

administrativos. Além disso, decorrem da supremacia do interesse público a

existência das denominadas cláusulas exorbitantes nos contratos

administrativos e as diversas formas de intervenção na propriedade e de

exercício do poder de polícia.

• Autotutela - O princípio da autotutela permite que a Administração

Pública exerça controle de legalidade sobre seus atos, anulando atos ilegais ou

ilegítimos, e controle de mérito, examinando a conveniência e oportunidade de

manter ou revogar atos legitimamente praticados (Súmula n.º 473/STF).

Convém salientar, porém, que o exercício de tais prerrogativas deve respeitar o

devido processo legal (art. 5o, LV, da CRFB/88).

O princípio da autotutela não deve ser confundido com o princípio da

tutela/controle, o qual permite que a Administração Direta fiscalize a legalidade

dos atos praticados pelos pelas pessoas jurídicas integrantes da Administração

Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e

empresas públicas).

• Razoabilidade - O princípio da razoabilidade, no âmbito do Direito

Administrativo, afigura-se essencial ao controle de atos discricionários que

importem restrição a direitos dos administrados ou imposição de sanções

administrativas. O princípio da razoabilidade costuma ser associado às noções

de adequação e necessidade do ato ou da atuação da Administração Pública,

buscando evitar práticas inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas

por parte do agente público.

• Proporcionalidade - Trata-se de um desdobramento do princípio da

razoabilidade, uma vez que a razoabilidade pressupõe a proporcionalidade

entre os meios utilizados pelo administrador e os fins que ele pretende

alcançar, sobretudo no exercício do poder de polícia e nas restrições a direitos.

O princípio da proporcionalidade envolve a apreciação da adequação,

da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Há

proporcionalidade em sentido estrito quando as restrições decorrentes do ato

são compensadas pelos benefícios que ele proporciona, ou seja, quando há

mais direitos fundamentais sendo promovidos do que direitos fundamentais

sendo restringidos.

• Motivação - Segundo esse princípio, a Administração Pública deve

apontar os pressupostos de fato e de direito que ensejaram a edição de

determinado ato. O ato administrativo sem motivação afigura-se nulo. Segundo

a "teoria dos motivos determinantes", os atos administrativos que tiverem sua

prática motivada vinculam-se aos motivos expostos. Havendo desconformidade

entre os motivos determinantes e a realidade, o ato será considerado inválido.

• Especialidade - Trata-se de princípio aplicável às autarquias e

demais pessoas jurídicas criadas por lei. Segundo o princípio da especialidade,

as pessoas jurídicas não podem ter outras funções além daquelas para as

quais foram especificamente criadas. Do mesmo modo, a atuação dos

administradores não pode se afastar dos objetivos legais.

• Hierarquia - Os órgãos da Administração Pública são

estruturados a partir de relações de coordenação e subordinação entre uns e

outros, cada qual com atribuições especificadas em lei. Em virtude do princípio

da hierarquia, os órgãos e agentes de nível hierárquico superior têm a

faculdade de dar ordens, rever, delegar ou avocar atos e atribuições dos

órgãos de nível inferior, desde que não relacionados às funções legislativas e

judiciais.

• Finalidade - A atuação do administrador destina-se à satisfação

do interesse público. É possível distinguir o interesse público primário, aquele

que se confunde com o interesse da coletividade, e o interesse público

secundário, relativo à pessoa jurídica de direito público. A fonte indicativa de

qual interesse deve ser atingido pela Administração Pública é a lei.

A finalidade pública objetivada pela lei é a única que deve ser

perseguida pelo administrador. O conceito de finalidade pública é

especificamente previsto na lei que atribuir ao administrador competência para

a prática do ato. Quando o administrador atua fora dos fins expressa ou

implicitamente contidos na lei, tem-se desvio de finalidade.

• Continuidade do serviço público - Os serviços públicos devem ser

colocados à disposição dos usuários com qualidade e regularidade, não

podendo sofrer interrupções. Nos termos do art. 6o, § 3o, da Lei n.° 8.987/95,

não configura descontinuidade do serviço público a sua interrupção em

situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I) motivada por razões

de ordem técnica ou de segurança das instalações; II) por inadimplemento do

usuário, considerado o interesse da coletividade.

O princípio da continuidade do serviço público acarreta importantes

consequências para os contratos administrativos e para o exercício de funções

públicas. No que respeitante aos contratos celebrados com a Administração

Pública, cita-se: a) o estabelecimento de prazos rigorosos para o contraente; b)

a aplicação da teoria da imprevisão, visando à restauração do equilíbrio

económico-financeiro entre as partes contratantes; c) garantia de privilégios

para a Administração Pública, como a encampação e a reversão de bens; d)

inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti

contractus) em face da Administração Pública.

Convém salientar que o art. 78, XV, da Lei n.° 8.666/93 permite, com

algumas ressalvas, que o particular invoque a exceção de contrato não

cumprido, no caso de atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos

devidos pela Administração Pública. Quanto ao exercício de função pública, o

princípio da continuidade justifica, por exemplo, os institutos da substituição, da

suplência e da delegação, bem como a existência de normas que impõem

prazo de permanência para o servidor público que pede exoneração.

PAD - Processo Administrativo Disciplinar

Cometendo o servidor público uma infração administrativa, poderá ser

punido nas esferas civil, penal e administrativa.

Civilmente, as sanções estão previstas na Lei de Improbidade

Administrativa (Lei n° 8.429/92). As sanções penais, por sua vez, encontram-se

no Código Penal. Por fim, as sanções administrativas estão previstas na Lei n°

8.112/90 - estatuto do servidor civil da União.

Não necessariamente será julgado ou condenado nas três esferas de

forma atrelada. Como as esferas são independentes entre si, o servidor poderá

ser condenado em uma e absolvido nas demais, ou absolvido em uma e

condenado nas demais.

Em regra, não existe interferência da decisão de uma esfera nas

demais. Somente haverá interferência nos casos previstos em lei, os quais

constituem exceções à independência das instâncias. São eles: a) absolvição

na esfera penal por inexistência do fato; ou b) absolvição na esfera penal por

negativa de autoria.

Importante mencionar que, vindo õ servidor a falecer após praticar uma

infração, o dever de ressarcir o erário transmite-se aos seus herdeiros e

sucessores, nos limites da herança.

O julgamento do servidor na esfera administrativa se dá por meio do

processo administrativo disciplinar (PAD).

Primeiramente, alguns princípios que regem o PAD: 1) do devido

processo legal; 2) do contraditório; 3) da ampla defesa; 4) da verdade real; 5)

da legalidade e princípio da finalidade; 6) da motivação; 7) da razoabilidade e

da proporcionalidade; 8) da oficialidade; 9) da autotutela; 10) da celeridade.

As infrações administrativas que o servidor pode cometer são a

realização de uma conduta que lhe é vedada. Tais condutas estão descritas no

art. 117 da Lei n° 8.112/90.

Já as sanções estão previstas nos art. 127 da Lei n° 8.112/90 e são: a)

demissão; b) cassação de aposentadoria ou de disponibilidade; c) suspensão;

d) destituição de cargo comissionado e de função comissionada; e)

advertência.

O PAD é o instrumento de pelo qual as sanções administrativas são

aplicadas ao servidor infrator. "A autoridade que tiver ciência de irregularidade

no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante

sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado

ampla defesa" (art. 143 da Lei n° 8.112/90).

O PAD é imprescindível à aplicação de penalidades. Contudo, para que

algumas penas mais brandas sejam aplicadas, pode ser suficiente a

instauração de um processo mais simples, a sindicância.

Da sindicância poderá resultar: 1) arquivamento do processo; 2)

aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;

ou 3) instauração de processo disciplinar (art. 145 da Lei n° 8.112/90). O PAD é

instaurado após a sindicância se, durante esta, é verificada infração mais grave

a ser punida por penalidade mais severa que a advertência ou a suspensão até

30 dias (art. 146 da Lei n° 8.112/90).

O processo de sindicância deve durar até 30 dias (art. 145, parágrafo

único da Lei n° 8.112/90), prorrogável por mais 30, mas a inobservância desse

prazo não causa nulidade do processo.

O prazo prescricional para a aplicação de penalidade administrativa é

interrompido pela instauração do PAD. Ou seja, esse prazo prescricional fica

interrompido e quando volta reinicia a contagem. Segundo o STJ, essa

interrupção pode durar até 140 dias (STJ, MS 12.735/DF, Rei. Min. Og

Fernandes, DJ 24.08.2010).

A Lei n° 8.112/90 cuidou de conceituar o processo disciplinar: é o

instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração

praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as

atribuições do cargo em que se encontre investido (art. 148 da Lei n° 8.112/90).

Enquanto responder ao PAD e enquanto não cumprida a penalidade,

acaso aplicada, o servidor não pode ser exonerado a pedido nem

voluntariamente aposentado (art. 172 da Lei n° 8.112/90).

O servidor poderá ser afastado do seu cargo para evitar que interfira na

apuração da infração, como medida cautelar. A autoridade instauradora do

processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do

cargo, pelo prazo de até 60 dias, podendo ser prorrogado por igual período,

recebendo remuneração integral. Findo o prazo, cessarão os efeitos do

afastamento, ainda que não concluído o processo (art. 147 da Lei n° 8.112/90).

O prazo para a conclusão do processo disciplinar também é de 60 dias,

prorrogáveis por igual período quando as circunstâncias exigirem. Essa

contagem começa da data de publicação do ato que constitui a comissão,

denominada instauração (art. 152 da Lei n° 8.112/90).

O processo disciplinar será direcionado por comissão composta de três

servidores estáveis designados pela autoridade competente, os quais não

poderão ser cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou

afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (art. 149, §2° da Lei n°

8.112/90).

A autoridade que designou os membros deverá ser ocupante de cargo

efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou

superior ao do indiciado (art. 149 da Lei n° 8.112/90).

A apuração, solicitada pela autoridade competente, poderá ser

promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha

ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade,

delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República,

pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e

pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou

entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à

apuração (art. 143, §3° da Lei n° 8.112/90).

O presidente da comissão indicará o servidor que será o secretário, o

qual poderá ou não já ser membro da comissão (art. 149, §2° da Lei n°

8.112/90).

A Comissão exercerá suas atividades com independência e

imparcialidade, assegurado o sigilo necessário ao esclarecimento do fato ou

exigido pelo interesse da administração. As reuniões e as audiências das

comissões terão caráter reservado (art. 150 da Lei n° 8.112/90) e serão

registradas em atas que deverão detalhar as deliberações adotadas (art. 152,

§2° da Lei n° 8.112/90).

Sempre que necessário, a comissão dedicará tempo integral aos seus

trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, até a entrega do

relatório final (art. 152, §1° da Lei n° 8.112/90).

A instauração é a primeira fase do PAD, que se dá pela designação da

comissão (na verdade, pela publicação do ato que a constitui - art. 151,1 da Lei

n° 8.112/90).

A fase seguinte, segunda, é o inquérito, o qual compreende instrução,

defesa e relatório (art. 151, II da Lei n° 8.112/90).

É assegurado ao acusado o contraditório e a ampla defesa (art. 153 da

Lei n° 8.112/90). O fato de a defesa dispensar advogado não fere a

constituição, nos termos da Súmula Vinculante n°5.

Obviamente, constituir advogado ou não é opção do acusado, que,

querendo constituir defesa técnica, não poderá ser impedido pela

Administração. Ocorrendo o impedimento, haverá violação da ampla defesa. É

assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou

por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas

e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial (art. 156

da Lei n° 8.112/90).

Como já mencionado, o inquérito, no PAD, possui três momentos: a)

instrução probatória; b) defesa; e c) relatório.

A instrução probatória é ampla, sendo admitidos todos os meios de

prova legais. Contudo, o presidente da comissão poderá indeferir pedidos

considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse

para o esclarecimento dos fatos. Também será denegado o pedido de prova

pericial, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial

de perito (art. 156, §§10 e 2o da Lei n° 8.112/90).

A jurisprudência do STJ admite que provas colhidas no processo

judicial sejam emprestadas ao processo administrativo (ATJ, MS 15.207/DF,

Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 14.09.2010).

O prazo normal para a defesa do acusado é de 10 dias, porém, exitem

duas exceções: a) sendo o acusado citado por edital porque não encontrado, o

prazo será de 15 dias; e b) existindo mais de um acusado no PAD, o prazo

comum de defesa será de 20 dias (arts. 161 e 163 da Lei n° 8.112/90).

É revel o indiciado que, mesmo regularmente citado, não apresenta

defesa no prazo legal. Após a revelia ser declarada, por termo, nos autos do

processo, o prazo para defesa é devolvido e a autoridade instauradora do

processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser

ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de

escolaridade igual ou superior ao do indiciado (art. 164 da Lei n° 8.112/90).

Destaque-se que o único efeito da revelia no processo administrativo é

a constituição de um defensor dativo para o acusado revel. A confissão ficta,

efeitos da revelia no processo civil, não ocorre no administrativo, visto que o

PAD não pode prosseguir seu curso normal sem que seja apresentada defesa.

O terceiro e último momento do inquérito, o relatório conclusivo, deve

ser elaborado após análise da defesa. Nele, serão minunciosamente referidas

as peças principais dos autos e serão mencionadas as provas em que se

baseou para formar a sua convicção. Ainda, a comissão, no relatório, sempre

deverá se posicionar quanto à inocência ou responsabilidade do servidor. Se

for reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o

dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias

agravantes ou atenuantes (art. 165 da Lei n° 8.112/90).

Feito o relatório, tem-se o fim do inquérito e o PAD será remetido à

autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento.

O STF sedimentou o entendimento de que o relatório da comissão não

vincula a autoridade julgadora. Para o mencionado tribunal, só é vinculante o

parecer que em nenhuma hipótese pode ser contrariado, o que não é o caso do

relatório da comissão no PAD, que deve ser acatado, exceto se contrário às

provas dos autos (art. 168 da Lei n° 8.112/90).

Para decidir de forma diferente do relatório da comissão, agravando pu

atenuando a penalidade proposta ou isentando o servidor de responsabilidade,

a autoridade competente precisa motivar sua decisão (art. 168, parágrafo único

da Lei n° 8.112/90).

Os 20 dias de prazo para julgamento, a que se refere o artigo 167 da

Lei n° 8.112/90, são contados depois de elaborado o relatório da comissão e

remetidos os autos do PAD à autoridade competente. Ou seja, o PAD pode

durar por até 60 dias, prorrogáveis por mais 60, contados do ato de nomeação

da comissão até a elaboração do relatório. Os 20 dias de julgamento são

contados depois da entrega do relatório (são "a mais").

Nesses termos, o entendimento da jurisprudência de que a interrupção

da prescrição de infração administrativa pode ser de até 140 dias (60+60+20).

Como os referidos prazos são impróprios, ultrapassado o prazo normal de

duração do PAD, até 140 dias, a prescrição começa a correr desde o início,

mesmo pendente processo administrativo, o que pode ocasionar a prescrição

intercorrente.

Em relação à autoridade competente, a Lei n° 8.112/90 estabelece:

Art.141. As penalidades disciplinares serão aplicadas:

I- pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder

Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República,

quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade

de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;

II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente

inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão

superior a 30 (trinta) dias;

III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos

respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de

suspensão de até 30 (trinta) dias;

IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar

de destituição de cargo em comissão.

Assegurado o segundo grau de jurisdição, as impugnações

administrativas do julgamento são: a) pedido de reconsideração; b) recurso; e

c) revisão.

Cabe pedido de reconsideração, em 30 dias, à autoridade que houver

proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado. O pedido deve ser

despachado no prazo de 5 (cinco) dias e decidido dentro de 30 (trinta) dias (art.

106 da Lei n° 8.112/90).

Por sua vez, cabe recurso, também no prazo de 30 dias, do

indeferimento do pedido de reconsideração e das decisões sobre os recursos

sucessivamente interpostos. O recurso será dirigido à autoridade

imediatamente superior à que tiver expedido o ato ou proferido a decisão, e,

sucessivamente, em escala ascendente, às demais autoridades e será

encaminhado por intermédio da autoridade a que estiver imediatamente

subordinado o requerente (art. 107 da Lei n° 8.112/90).

O pedido de reconsideração e o recurso, quando cabíveis, interrompem

a prescrição (art. 111 da Lei n° 8.112/90).

Os prazos previstos para os recursos e pedidos de reconsideração são

fatais e improrrogáveis, salvo motivo de força maior (art. 115 da Lei n°

8.112/90).

Tanto no pedido de reconsideração como no recurso pode ocorrer a

reformatio in pejus.

Por fim, a revisão do PAD pode se dar a qualquer tempo, a pedido ou

de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de

justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art.

174 da Lei n° 8.112/90).

A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui

fundamento para a revisão, que exige elementos novos, ainda não apreciados

no processo originário (art. 176 da Lein0 8.112/90).

O pedido de revisão do processo será feito ao Ministro de Estado ou

autoridade equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao

dirigente do órgão ou entidade disciplinar (art. 177da Lei n° 8.112/90).

A revisão correrá em apenso ao processo originário (art. 178 da Lei n°

8.112/90) e o julgamento caberá à autoridade que aplicou a penalidade (art.

181 da Lei n° 8.112/90).

Na revisão, não se poderá haver agravamento de penalidade, ou seja,

é vedada a reformatio in pejus (art. 182, parágrafo único da Lei n° 8.112/90).

Servidores Públicos - PROVIMENTO E VACÂNCIA DE CARGO PÚBLICO - REMUNERAÇÃO

O conceito de Agentes Públicos é amplo -abrange todas as pessoas

que de uma maneira ou de outra exercem uma função pública -estão

abrangidos por esse conceito desde os titulares dos poderes do Estado até

pessoas que se vinculam contratualmente com o Poder Público, como é o caso

dos concessionários.

Para provas objetivas, a classificação de Agentes Públicos mais

utilizada é: a) Agentes Políticos (detentores de mandato eletivo, secretários e

ministros de Estado, membros da Magistratura e do MP); b) Particulares em

Colaboração com o Poder Público; e c) Servidores Estatais (Servidores

Públicos ou Agentes Administrativos).

Nesse momento, o foco do estudo serão os Servidores Públicos, os

quais possuem vínculo com o Estado e exercem uma função administrativa.

Podem ser:

1) Temporários - A contratação de servidores públicos temporários

está prevista no inciso IX do art. 37 da CF/88. Esse tipo de contratação ocorre

para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e está

regulado na Lei n° 8.745/93. O texto constitucional não exige a realização de

concurso público para essa contratação, mas são três seus requisitos: a) o

serviço tem de ser temporário; b) só se fará se atender a interesse público; e d)

a contratação possui caráter excepcional. Os servidores contratados para

serviços temporários não estão sob o regime da CLT, nem mesmo sob o

regime Estatutário. O regime ao qual se submetem é o Regime Especial de

Direito Administrativo e as ações relativas processam na justiça comum.

Exemplo: pessoal selecionado para fazer o Censo.

2) Celetistas - São os servidores públicos que possuem vínculo

permanente com o Estado, sob o regime celetista. A relação de emprego de

tais servidores com o Poder Público se dá por prazo indeterminado e mediante

a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II da

CF/88). A contratação de empregados apenas pode ser realizada no âmbito da

Administração Indireta de direito privado.

3) Estatutários - Igualmente aos celetistas, possuem vínculo

permanente e por prazo indeterminado com a Administração, além de a

investidura no cargo se dá apenas após a aprovação em concurso público de

provas ou de provas e títulos (art. 37, II da CF/88). Diferenciam-se dos

celetistas pela natureza do vínculo com o Estado. Enquanto os celetistas

possuem vínculo contratual; os estatutários possuem vínculo legal.

Os direitos e obrigações do servidor estatutário estão previstos num

estatuto (diploma legal específico). Outra diferença é a de que apenas os

servidores estatutários possuidores de cargos públicos efetivos podem adquirir

a denominada estabilidade (art. 41 da CF/88).

Isso porque existem estatutários que possuem cargos públicos em

comissão, os quais são de livre nomeação e exoneração, e, assim, tais

servidores não podem adquirir a estabilidade.

O inciso II do art. 37 da CF/08 prevê que "a investidura em cargo ou

emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas

ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou

emprego, na forma prevista em lei". Dessa regra, excluem-se as nomeações

para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O prazo de validade do concurso público será de até 02 (dois) anos,

prorrogável uma vez, por igual período (art. 37, III da CF/88). Assim, o prazo

pode ser inferior a dois anos e, assim sendo, só pode ser prorrogado por

período igual ao previsto no edital como inicial. Durante o prazo improrrogável

previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de

provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos

concursados para assumir cargo ou emprego (art. 37, IV da CF/88).

Conforme a jurisprudência do STJ, a pessoa que for aprovada dentro

do número de vagas previsto no edital de concurso público possui direito

subjetivo (líquido e certo) à nomeação (precedente: RMS 31.611 /SP, AgRg no

RMS 30.308/MS e REsp 1.220.684/AM).

É garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical

(art. 37, VI da CF/88). Já o direito de greve será exercido nos termos e nos

limites definidos em lei específica (art. 37, VII da CF/88). Como tal lei ainda não

foi aprovada pelo Poder Legislativo, vem-se aplicando subsidiariamente a Lei

n°

As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores

ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos

por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos

previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e

assessoramento (art. 37, V da CF/88).

A estabilidade é uma garantia constitucional conferida a servidores

estatutários detentores de cargos efetivos (art. 41 da CF/88). Para a aquisição

da estabilidade, são dois requisitos cumulativos: a) 03 (três) anos de efetivo

exercício no cargo efetivo (na Lei n° 8.112/90, o prazo de estágio probatório é

de 24 meses, mas, apesar de esta previsão não ter sido alterada, a

jurisprudência dos Tribunais Superiores já está sedimentada em que deve

prevalecer o prazo previsto na CF/88); e b) aprovação em avaliação especial

de desempenho realizada por comissão especialmente constituída.

O STF entende que essa avaliação especial de desempenho poder ser

expressa ou tácita. Será tácita quando os três anos se passarem e não for

realizada, presumindo-se a aprovação do servidor.

O servidor estável apenas perderá o cargo nos casos previstos no art.

41, §1° da CF/88: a) em decorrência de sentença judicial transitada em julgado;

b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla

defesa; e c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na

forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (mesmo após adquirir a

estabilidade o servidor continua a ser avaliado).

Existe, ainda, outra hipótese constitucional de perda do cargo de

servidor público: a exoneração para corte de gastos prevista no art. 169. Para a

adequação aos limites de gastos com pessoal previstos na Lei Complementar

n° 101/00, as medidas a serem tomadas são, sucessivamente: 1) redução em

em pelo menos 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão

e funções de confiança; 2) exoneração dos servidores não estáveis; e 3) se as

medidas previstas não forem suficientes para assegurar o cumprimento da

determinação da lei complementar, o servidor estável poderá perder o cargo,

desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a

atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de

pessoal (art. 169, §3°, I e II e § 4°da CF/88).

SERVIDORES PÚBLICOS - REGIME DE PREVIDÊNCIA

O regime de previdência dos servidores públicos denomina-se Regime

Próprio de Previdência Social (RPPS).

O RPPS é destinado ao servidor ocupante de cargo efetivo de ente

federativo que possua regime próprio. Nos entes em que não foi criado o

regime próprio, seus servidores públicos seguirão o Regime Geral de

Previdência Social (RGPS).

Antes da EC n°20/98, interessava o tempo de serviço público para fins

de cálculo e de concessão da aposentadoria. Após essa emenda, apenas o

tempo de contribuição é levado em conta. O que já tinha contado como tempo

de serviço até a emenda, transformou-se total e automaticamente em tempo de

contribuição.

Com essa mudança, a lei não poderá estabelecer qualquer forma de

contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, §10 da CF/88). Fictício é o

tempo que não corresponde à contagem natural de tempo, como a contagem

de licença não gozada pelo servidor em dobro para fins previdenciários.

Importante mencionar que a contagem de tempo de contribuição entre

o RPPS e o RGPS é recíproca, ou seja, todo o tempo que o segurado

contribuiu em qualquer dos regimes conta como tempo de contribuição para

aposentadoria em qualquer deles. Assim, contam-se os tempos de contribuição

no RGPS e em regimes próprios estaduais, municipais ou federal, apenas não

se contando os tempos de contribuição nos quais a pessoa exerça

simultaneamente atividade privada e cargo público (apenas se contará o tempo

referente ao cargo para o GPPS).

Observe-se que, se um cidadão contribuiu simultaneamente por 20

anos para o RGPS e para o RPPS, ele não poderá aproveitar todo o tempo

simultâneo para aposentadoria apenas no RPPS, mas poderá, por outro lado,

aposenta-se em ambos os regimes, com o tempo de 20 anos em cada, se

satisfizer os demais requisitos legais.

Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão

declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo

temporário ou de emprego público, aplica-se o RGPS (art. 40, §13 da CF/88).

Os casos de aposentadoria são:

1) Por invalidez - Concedida com proventos proporcionais ao tempo

de contribuição. Dar-se-á com proventos integrais, independente do tempo de

contribuição, quando decorrer: a) de acidente de serviço; b) de doença

profissional; ou c) de doença grave, incurável ou contagiosa, na forma da lei

(art. 40,1 da CF/88). Conforme a jurisprudência do STJ, o rol de doenças

graves do art. 186 da Lei n° 8.112/90 é exemplificativo, sendo grave qualquer

doença que se entender como grave, incurável ou contagiosa.

2) Compulsória - Ocorre quando o servidor -homem ou mulher -

completa os 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo

de contribuição (art. 40, II da CF/88). Será dada com proventos integrais

quando o servidor tiver contribuído o tempo necessário para a concessão de

aposentadoria com proventos integrais.

3) Voluntária - Poderá se dar com proventos integrais ou

proporcionais, tendo-se que comprovar 10 anos, no mínimo, no serviço público

e 05 anos no cargo em que se pretende a aposentadoria. A aposentadoria

voluntária integral requer, também, que o homem conte 60 anos de idade mais

35 anos de contribuição e a mulher, 55 anos de idade mais 30 anos de

contribuição.

Não possuindo o tempo de contribuição mencionado, mas contando

idade avançada, dar-se a aposentadoria voluntária proporcional, para a qual,

além dos requisitos comuns, o homem deve ter ao menos 65 anos de idade e a

mulher, 60.

Quando o servidor completa todos os requisitos para aposentadoria

voluntária integral e decide não se aposentar, recebe o abono de permanência

(com valor correspondente ao da contribuição previdenciária do servidor).

É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a

concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio, ressalvados,

nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: a)

portadores de deficiência; b) que exerçam atividades de risco; e c) cujas

atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde

ou a integridade física (art. 40, §4° da CF/88).

Várias modificações relativas à aposentadoria do servidor público

foram inseridas pelas EC n°41/2003 e n° 47/2005. As principais foram,

resumidamente: a) o valor da aposentadoria deixou de ser o integral; b) houve

quebra da paridade; c) os servidores já aposentados (inativos) passaram a

contribuir com a previdência; d) houve redução da porcentagem da pensão por

morte; e) ocorreu a extinção da regra transitória da aposentadoria por tempo de

contribuição com proventos proporcionais.

SERVIDORES PÚBLICOS - REGIME DISCIPLINAR - PENALIDADES E RESPONSABILIDADES

Por uma única infração cometida, o servidor público poderá sofrer

sanções na esfera administrativa, penal e civil, sem que isso configure bis in

idem porque as esferas são independentes (art. 125 da Lei n° 8.112/90).

Em decorrência da independência das instâncias, o processo

administrativo ou o civil não precisam esperar a conclusão do processo penal.

Também por serem as esferas independentes, o servidor poderá ser

condenado em alguma esfera e absolvido em outra, já que a decisão de uma

instância não interfere na outra. Exceções a essa regra, de que as decisões

das esferas não se influenciam, são os casos em que o servidor é absolvido na

esfera penal por inexistência do fato ou negativa de autoria, sendo

necessariamente absolvido nas demais esferas (art. 126 da Lei n° 8.112/90).

As sanções penais estão previstas no CP e em leis penais especais; as

civis, na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92); e as

administrativas, no Estatuto do servidor (em âmbito federal, a Lei n° 8.112/90).

A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso

ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros (art. 122 da Lei n°

8.112/90). A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções

imputadas ao servidor, nessa qualidade (art. 123 da Lei n° 8.112/90). A

responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo

praticado no desempenho do cargo ou função (art. 124 da Lei n° 8.112/90).

O dever de o servidor infrator ressarcir o erário se transmite aos seus

herdeiros e sucessores, nos limites da herança que transmitir (art. 122, §3° da

Lei n° 8.112/90).

Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou

administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver

suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração

de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha

conhecimento, ainda que em decorrência que em decorrência do exercício de

cargo emprego ou função pública (art. 126-A da Lei n° 8.112/90).

As possíveis penalidades previstas na Lei n° 8.112/90 são: a)

advertência; b) suspensão; c) demissão; d) cassação de aposentadoria ou

disponibilidade; e) destituição de cargo em comissão; e f) destituição de função

comissionada (art. 127 da Lei n° 8.112/90).

Na aplicação das penalidades, serão consideradas a natureza e a

gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço

público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o

fundamento legal e a causa da sanção disciplinar (art. 128 da Lei n° 8.112/90).

A demissão é a penalidade mais grave prevista no Estatuto. Será

aplicada nos seguintes casos: 1) crime contra a administração pública; 2)

abandono de cargo; 3) inassiduidade habitual;

4) improbidade administrativa; 5) incontinência pública e conduta

escandalosa, na repartição; 6) insubordinação grave em serviço; 7) ofensa

física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria

ou de outrem; 8) aplicação irregular de dinheiros públicos; 9) revelação de

segredo do qual se apropriou em razão do cargo; 10) lesão aos cofres públicos

e dilapidação do patrimônio nacional; 11) corrupção; 12) acumulação ilegal de

cargos, empregos ou funções públicas; 13) valer-se do cargo para lograr

proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

e 14) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou

atividades particulares.

Nos casos de crime contra a administração pública, improbidade

administrativa, aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres

públicos, dilapidação do patrimônio nacional e corrupção, além da demissão, o

Estatuto prevê que o servidor não poderá mais voltar ao serviço público federal

(art. 137, parágrafo único da Lei n° 8.112/90).

A jurisprudência do STF tem-se posicionado, com base no art. 5o da

CF/88, que veda a aplicação de pena com caráter perpétuo, que a previsão do

Estatuto é inconstitucional. Por outro lado, em provas objetivas, o texto da lei

tem sido considerado correto.

As hipóteses de improbidade administrativa, aplicação irregular de

dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos, dilapidação do patrimônio

nacional e corrupção implicam na indisponibilidade dos bens do servidor até o

total ressarcimento ao erário (art. 136 da Lei n° 8.112/90).

A competência para aplicar a penalidade de demissão será, conforme o

órgão ou Poder ao qual o servidor esteja vinculado, do Presidente da

República, dos Presidentes das Casas do Poder Legislativo Federal e dos

Tribunais Federais ou do Procurador-Geral da República (art. 141,1 da Lei n°

8.112/90).

A pena de demissão prescreve em 05 (cinco) anos, a partir do

momento em que a Administração Pública toma ciência do fato.

A cassação de aposentadoria ou disponibilidade consiste no corte do

laço do servidor com a Administração quando ele estáinativo, ocorrendo nos

mesmos casos previstos para a demissão (art. 134 da Lei n° 8.112/90). A

competência pata aplicacão da penalidade é a mesma para a demissão (art.

141,1 da Lei n° 8.112/90) e o prazo prescricional é também de 05 (cinco) anos.

A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de

cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de

suspensão e de demissão (art. 135 da Lei n° 8.112/90). A competência para a

aplicação da destituição de cargo em comissão ou de função de confiança é da

autoridade que nomeou o agente para o exercício do cargo ou da função (art.

141, IV e III da Lei n° 8.112/90). O prazo prescricional é também de 05 (cinco)

anos, a contar da ciência sobre o fato pela Administração.

A advertência é a pena mais branda e consiste na admoestação por

escrito. Ocorrerá quando o servidor: 1) ausentar-se do serviço durante o

expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; 2) retirar, sem prévia

anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da

repartição; 3) recusar fé a documentos públicos; 4) opor resistência injustificada

ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; 5) promover

manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; 6) cometer a

pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho

de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; 7)

coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação

profissional ou sindical, ou a partido político; 8) manter sob sua chefia imediata,

em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o

segundo grau civil; 9) recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando

solicitado; e 10) inobservar dever funcional previsto em lei, regulamentação ou

norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave (arts.

129 c/c 117 da Lei n° 8.112/90).

A competência para aplicar a pena de advertência é do chefe da

repartição (art. 141, III da Lei n° 8.112/90). A prescrição ocorre em 180 (cento e

oitenta) dias, contados da ciência da Administração sobre o fato. Terá seu

registro cancelado após o decurso de 03 (três) anos de efetivo exercício se o

servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar (art. 131

da Lei n° 8.112/90).

Por fim, a suspenção será aplicada em caso de reincidência das faltas

punidas com advertência e de violação das demais proibições que não

tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo ser superior

a 90 (noventa) dias (art. 130 da Lei n° 8.112/90).

Será de até 15 (quinze) dias a duração da suspensão do servidor que,

injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada

pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez

cumprida a determinação (art. 130, §1° da Lei n° 8.112/90). Observe-se que a

finalidade, nesse caso, não é punitiva, mas coercitiva.

Se conveniente para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser

convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de

vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em

serviço (art. 130, §2° da Lei n° 8.112/90).

A suspensão terá seu registro cancelado após o decurso de 05 (cinco)

anos de efetivo exercício se o servidor não houver, nesse período, praticado

nova infração disciplinar (art. 131 da Lei n° 8.112/90).

A competência para aplicar a suspensão é das autoridades

administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas competentes para

a aplicação da demissão, quando superior a 30 (trinta) dias. Se inferior a 30

dias, a competência é do chefe da repartição e outras autoridades na forma

dos respectivos regimentos ou regulamentos (art. 141, II e III da Lei n°

8.112/90).

A prescrição para a aplicação da suspensão ocorre em 02 (dois) anos,

contados do momento em que a Administração toma conhecimento do fato.

Quanto à prescrição das penalidades de infrações administrativas,

configurando esta também crime, o prazo prescricional será o previsto na

legislação penal. Importante mencionar que o STJ tem decidido repetidamente

que o prazo prescricional previsto em lei penal somente será aplicado na esfera

administrativa se, além de ser a infração considerada crime, tiver ocorrido

julgamento penal.

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Historicamente, a responsabilidade civil do Estado evoluiu,

perpassando as seguintes teorias:

1) Teoria da Irresponsabilidade do Estado – O rei representava a

vontade divina na Terra, de forma que nunca errava. Sendo o rei o próprio

Estado, se aquele não erra, este também não. O Estado era completamente

irresponsável. O Brasil não passou por essa fase de responsabilidade estatal.

2) Teoria da Previsão Legal - O Estado poderia ser responsável,

mas apenas nos casos expressamente previstos em lei. As situações de

responsabilidade estatal eram muito limitadas. Essa fase teve início na França.

3) Teoria da Responsabilidade Subjetiva do Estado - Agora, o

Estado passa a ser responsável sempre que se comprove a culpa ou dolo do

agente, sem que exista a necessidade de texto legal expresso prevendo cada

caso.

4) Teoria da Culpa do Serviço - Funda-se na má prestação do

serviço estatal (prestado de forma ineficiente ou atrasado), independente de

dolo ou culpa do agente. Deve estar presente a culpa anônima (culpa do

serviço considerado com um todo). Aplica-se, no Brasil, em situações de

responsabilidade por ato omissivo do Estado.

5) Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado - É a fase

atual da responsabilidade civil do Estado. Nem mesmo a culpa anônima

precisa ser constatada. Os elementos da responsabilidade objetiva são: a)

conduta (lícita ou ilícita) de um agente público; b) dano; e c) nexo de

causalidade. Presentes esses três elementos, tem-se a responsabilidade por

parte do Estado. No Brasil, adota-se a responsabilidade objetiva do Estado

desde a CF/1946 até os dias atuais.

Como já dito, hoje, no Brasil, a Responsabilidade Civil do Estado é

objetiva. Existentes os três elementos, conduta, dano e nexo causal, haverá a

responsabilização do Estado.

Por outro lado, a responsabilização do agente público apenas decorre

de prova de culpa ou dolo, ou seja, é subjetiva. Assim, o Estado responde

objetivamente perante o terceiro que sofre dano decorrente de conduta de seu

agente, mas este, por sua vez, só responde ao Estado, regressivamente, se

provado o dolo ou a culpa.

Nesse sentido, o art. 37, §6° da CF/88: As pessoas jurídicas de direito

público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão

pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou

culpa.

Também o CC/02 disciplina a matéria: Art. 43. As pessoas jurídicas de

direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes

que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo

contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Desses textos também se observa que não é apenas o Estado (entes

da Administração direta) que responde objetivamente por danos causados a

terceiros. Também respondem os entes da Administração indireta, os

particulares e as empresas prestadores de serviços públicos. Essas pessoas

jurídicas também respondem de forma objetiva, tendo o Estado

responsabilidade subsidiária pela atuação de tais entidades.

Importante mencionar que as empresas públicas que exploram

atividades econômicas não respondem de forma objetiva, nem tem o Estado

responsabilidade subsidiária pela atuação delas. Essas empresas respondem

civilmente nos termos do direito privado, como as demais empresas privadas.

É jurisprudência firmada do STF que o terceiro que sofre dano não

pode buscar reparação diretamente do agente público. Se isso fosse possível,

teria o terceiro de provar dolo ou culpa do agente, o que fugiria à

responsabilidade objetiva. O terceiro pleiteia reparação à pessoa jurídica

objetivamente responsável e somente esta poderá, em ação regressiva, buscar

ressarcimento perante o causador do dano (diante de dolo ou culpa). O

agente público possui a garantia de ser cobrado apenas pelo Estado (Teoria da

Dupla Garantia - o particular lesado cobra do Estado, que responde

objetivamente, e apenas este pode cobrar do agente).

Para que exista responsabilidade objetiva do Estado, o agente público

deve estar atuando nesta qualidade ou, ao menos, deve se aproveitar da

condição de agente público para praticar o ato danoso.

Porque atua em nome do Estado, apenas contra este pode o particular

se voltar, tudo com base no princípio da impessoalidade.

Ainda que a qualidade de agente público seja aparente, o Estado se

responsabiliza objetivamente. A Teoria do funcionário de fato estabelece que o

Estado é responsável objetivo por dano causado por agentes putativos

(pessoas que ostentam a aparência de agente público). Fundamenta-se, essa

teoria, no princípio da segurança jurídica.

Esse mesmo Tribunal também já posicionou no sentido de que há

responsabilidade objetiva por dano causado a terceiro não usuário do serviço

público. Entendeu-se que a CF/88, ao mencionar apenas terceiro, não

distinguiu, quanto ao direito de reparação, o usuário do não usuário.

No caso específico de dano causado por ato lícito, tal dano deverá ser

anormal e específico para que seja indenizável. A responsabilização por ato

lícito fundamenta-se no princípio da isonomia, visto que não se considera justo

que uma pessoa ou grupo de pessoas saiam prejudicados para assegurar o

interesse coletivo. Nessa hipótese, a lesão causada precisa ser diferenciada

para ensejar a indenização. Se o dano for genérico, toda a sociedade tem de

suportar (são as chamadas restrições normais da vida em sociedade).

Aliás, admite-se que certo ato possa gerar dano normal a alguns e

anormal a outros, como na hipótese de desativação de ferrovia que gera dano

considerável a uma fábrica que passa a ter um gasto bem maior para escoar

sua produção, mas que não é fato apto a gerar dano a um morador da região

pelo simples fato de ele preferir andar de trem a andar de ônibus. Tal situaçao

explica a Teoria do Duplo Efeito.

Por sua vez, a responsabilidade do Estado por ato ilícito fundamenta-

se no princípio da legalidade.

Quanto à possibilidade de exclusão da responsabilidade objetiva do

Estado:

1) Teoria do Risco Integral - Sob essa teoria, nenhuma forma de

exclusão da responsabilidade é admitida.

2) Teoria do Risco Administrativo - Admite a exclusão da

responsabilidade determinadas hipóteses.

No Brasil, adota-se a Teoria do Risco Administrativo, pela qual,

ausente algum dos seus elementos, exclui-se a responsabilidade. Ocaso

fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima são casos nos quais

inexiste o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano, de modo que

também será inexistente a responsabilidade do Estado.

Parte da doutrina nacional entende que a Teoria do Risco Integral é

aplicável no Brasil em casos excepcionais, quais sejam: a) dano decorrente de

atividade nuclear exercida pelo Estado; b) dano resultante de dano ambiental

causado por ato comissivo de agente público; c) acidente de trânsito, pelo que

se tem direito ao DPVAT; d) quando o Estado estiver custodiando algo ou

alguém, como alunos em escola pública e presos.

Nas referidas situações, segundo alguns juristas, não haveria

possibilidade de se excluir a responsabilidade civil do Estado.

Mesmo em casos tais que se admita a responsabilidade integral do

Estado, vindo este a regressar contra o agente público, haverá análise de dolo

ou culpa, pois a responsabilidade do agente é sempre subjetiva.

Na compreensão da norma do art. 37, §6° da CF/88, a maioria da

doutrina ensina que a responsabilidade do Estado por ato omissivo de seu

agente é subjetiva, não objetiva. Contudo, essa responsabilidade subjetiva é a

decorrente da culpa anônima. Ou seja, verificada a prestação ineficiente ou a

má prestação do serviço, constata-se a responsabilidade subjetiva do Estado,

sem que seja necessário provar culpa ou dolo do agente. Exemplo: pessoa é

assaltada em frente a uma delegacia.

O STF vem decidindo no sentido de que a responsabilidade do Estado

por ato omissivo é objetiva, devendo-se comprovar, além dos elementos

essenciais, a omissão específica. Ocorre que essa omissão específica é, em

verdade, a culpa do serviço, apenas se falando em responsabilidade objetiva

porque não se fala em culpa.

Outro instituto importante no assunto tratado é a Teoria do Risco

Criado, a qual estabelece que há reponsabilidade objetiva do Estado quando

este cria uma situação de risco da qual decorre dano a um particular, mesmo

que inexista conduta direta de agente público. Exemplo clássico é quando um

preso mata outro.

Outro exemplo corriqueiro é a situação na qual um preso foge do

estabelecimento prisional e assalta casas da vizinhança do presídio. Nesse

caso específico, vale lembrar a já referida responsabilidade objetiva

inescusável pela custódia assumida pelo Estado. A responsabilidade do estado

é integral por danos causados ao custodiado e por ele a terceiros.

Apesar de o CC/02 previr que o prazo prescricional para pleitear

indenização civil é de 03 (três) anos, a jurisprudência do STF continua a aplicar

o prazo de 05 (cinco) anos para ocorrer a prescrição de reparação civil contra o

Estado. Tal prazo quinquenário está previsto no Decreto 20.910/32.

Regra geral, não há responsabilidade civil do Estado por atos

legislativos. Contudo, as denominadas leis de efeitos concretos (são leis em

sentido formal, mas não o são em sentido material), por resultarem em

verdadeiros atos administrativos, asseguram ao lesado a reparação pelo dano,

nos mesmos termos da reparação civil do Estado por atos administrativos.

Parte dos doutrinadores, ainda, entende que atos legislativos em

sentido material e formal podem, excepcionalmente, causar responsabilidade

civil do Estado, se, cumulativamente, causar dano específico a alguém e tal ato

normativo for declarado inconstitucional.

Do mesmo modo, regra geral, os atos jurisdicionais não geram

responsabilidade civil objetiva do Estado. Todavia, existe previsão expressa na

CF/88 de que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como

o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5o, LXXV).

A prisão além do tempo fixado em sentença não é ato jurisdicional,

mas administrativo, de modo que a única exceção à regra da

irresponsabilidade do Estado por ato jurisdicional é a de prisão por erro

judiciário.

TERCEIRO SETOR

As entidades do terceiro setor, também conhecidas como entidades

paraestatais, não integram a estrutura da Administração Pública. São

particulares em colaboração com a Administração, pois atuam em parceria com

o Poder Público, prestando serviços públicos não exclusivos.

Essas entidades e associações, apesar de constituídas com

personalidade jurídica privada, não possuem fins lucrativos e recebem

incentivos do Estado para executarem os serviços públicos. Possuem um papel

importantíssimo na sociedade, pois pretendem chegar, com ações solidárias,

onde o Estado não consegue chegar.

Algumas são as espécies de entidades paraestatais, as quais não

constituem nenhuma forma especial de organização, mas consistem em títulos

jurídicos, que poderão ser conferidos, suspensos ou retirados. De modo geral,

a elas se confere o título jurídico de "utilidade pública".

As quatro espécies existentes no ordenamento jurídico nacional são:

1) Serviço Social Autônomo - Conhecidos em conjunto como

sistema "S", são entidades que realizam atividades de incentivo e capacitação

de categorias profissionais tanto da indústria como do comércio. São criadas

por autorização legal e cobram de seus associados contribuições que possuem

natureza de tributo. Assim, possuem capacidade tributária ativa, podendo

cobrar tributos (parafiscalidade). Porque recebam esses tributos (os quais são

verbas públicas), ficam sujeitas ao controle do Tribunal de Contas e devem

realizar licitação para suas contratações. Exemplos: SESI, SESC, SENAI.

2) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) - São criadas para a execução de serviços públicos não exclusivos e são

previstas na Lei n° 9.790/99. O vínculo com o Estado se dá pelo termo de

parceria. O art. 2o da referida lei estipula que "não são passíveis de

qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda

que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta

Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe

ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou

voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais

e confessionais;

IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas

fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar

bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as

entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII

- as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII -

as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas

mantenedoras; IX - as organizações sociais: X -as cooperativas; XI - as

fundações públicas; XII -as fundações, sociedades civis ou associações de

direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; e XIII - as

organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação com o

sistema financeiro nacional". Por sua vez, o art. 3o da mesma lei prevê que

somente será conferida a qualificação de OSCIP às pessoas jurídicas de direito

privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma

das finalidades previstas no artigo. O termo de parceria pode prever a

destinação de valores públicos a essas instituições (mas sem destinação de

dotação orçamentária, nem cessão de servidores ou bens públicos). Por fim,

deve ser realizada licitação em suas contratações.

3) Organizações Sociais (OS) - São previstas pela Lei n° 9.637/98,

com a finalidade de prestarem serviços públicos não exclusivos relativos ao

ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e

preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos da

lei (art. Io da Lei n° 9.637/98). Os requisitos da lei são: a) comprovar o registro

de seu ato constitutivo; e b) existir aprovação, quanto à conveniência e

oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou

titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao

seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma

do Estado (art. 2o da Lei n° 9.637/98).

O contrato de gestão estabelece o vínculo com o Poder Público. Tal

contrato confere à entidade a qualificação como OS e confere à entidade a

qualificação como OS e possibilita que ela exerça todos os privilégios

referentes, como a dotação orçamentária, a cessão de bens públicos e de

servidores públicos (arts. 12,13 e 14 da Lei n° 9.637/98). Apesar de todos os

privilégios, não necessitam de realizar licitação para suas contratações, como

expresso no art. 24, XXIV da Lei n° 8.666/03.

4) Entidades de Apoio - Realizam programas de pesquisa e extensão

em auxílio às atividades de hospitais e universidades públicos. Para tanto,

assinam um convênio com o Poder Público, por meio do qual se garante à

entidade a destinação de valores e a cessão de bens. Podem possuir forma de

fundações, associações ou cooperativas.

ÓRGÃOS PÚBLICOS

A manifestação de vontade das pessoas jurídicas é atualmente

explicada pela teoria do órgão, que afasta a ideia de representação,

substituindo-a pela de imputação. O órgão não se confunde com a pessoa

jurídica, porque é uma das suas parcelas. É a unidade de atuação integrante

da estrutura da administração direta e da estrutura da administração indireta,

correspondendo a círculos de atribuições.

Existem várias classificações dos órgãos públicos:

Quanto à posição estatal, classificam-se em:

a) Independentes - Previstos diretamente pela Constituição, não

subordinados a nenhum outro órgão (por exemplo, as casas legislativas, a

chefia do Poder Executivo e os tribunais);

b) Autônomos - Situados na cúpula da Administração, subordinados

diretamente à chefia dos órgãos independentes (são exemplos os Ministérios e

as Secretárias de Estado e Município);

c) Superiores - Órgãos de direção, controle e comando subordinados

a uma chefia (departamentos, coordenadorias, etc.);

d) Subalternos - Subordinados aos órgãos superiores.

Quanto à composição, classificam-se em:

a) Singulares - Titularizados por apenas um agente. Exemplo:

Presidência da República.

b) Coletivos - Titularizados por vários agentes. Exemplo: Tribunal de

Contas.

Quanto às funções, classificam-se em:

a) Ativos - Órgãos responsáveis pela tomada de decisões

administrativas.

b) Consultivos ou de controle: órgãos que acompanham a atuação

de outros órgãos.