DIREITO ADMINISTRATIVOAula 26/01/11 Indicao Bibliogrfica: - Celso A. Bandeira de Mello (moderno+prolixo) - Jos dos Santos Carvalho Filho (posio+tradicional) - Fernanda Marinela (Ed. Impetus) Resumo de Informativos de D. Administrativo, notcias de 15 em 15 dias, roteiro de aula www.injur.com.br e www.marinela.ma Leitura Obrigatria: CF (5x pelo menos no semestre). 1. INTRODUO

DIREITO: Conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que vo reger a vida a sociedade, permitindo a coexistncia harmnica dos seres em sociedade. O D. Administrativo um ramo do direito interno porque ele se preocupa com as relaes dentro do Estado. O D. Administrativo ramo do D. Pblico porque se preocupa com as relaes do Estado na satisfao do interesse pblico. Regra de D. Pblico no sinnimo de regra de ordem pblica.

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Regra de ordem pblica aquela imposta coativamente, inafastvel pela vontade das partes. Ex: Capacidade civil; Impedimentos do casamento no so negociveis. Existem regras de ordem pblica que esto no D. Privado. O conceito de ordem pblica maior que o conceito de D. Pblico. Portanto, o conceito de ordem pblica abrange tanto normas de D. Pblico como normas de D. Privado. 1.1. CONCEITO DE D. ADMINISTRATIVO

A doutrina at hoje diverge quanto ao conceito de D. Administrativo. O problema est na definio do objeto.1)

Escola Legalista ou Exegtica: O D. Administrativo somente tinha como base o

estudo de leis secas. Todavia, tal escola est superada no Brasil, porque o D. Administrativo dedica-se ao estudo de leis+princpios.2)

Escola do Servio Pblico: tinha como objeto de estudo toda a atuao do

Estado. Tudo que o Estado exercia era servio pblico. Essa Escola no foi aceita no Brasil porque ela abrangente demais (abrangia atividade industrial, comercial), afastando os demais ramos do direito.3)

Critrio do Poder Executivo: O D. Administrativo s se preocupava com a

atuao do Poder Executivo. Todavia, o D. Administrativo abrange qualquer poder que execute atividade de administrar, seja ele Legislativo, Executivo ou Judicirio, razo pela qual esse critrio no foi acolhido pelo Brasil.

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Critrio das Relaes Jurdicas: O D. Administrativo estudava TODAS as

relaes jurdicas do Estado. Critrio amplo demais, pois no h como estudar todas as relaes jurdicas do Estado.5)

Critrio Teleolgico: O D. Administrativo representa um conjunto harmnico de

regras mais princpios. Esse critrio foi aceito no Brasil, mas ainda insuficiente.6)

Critrio Residual ou Negativo: O D. Administrativo definido por excluso, retira-

se o que funo legislativa, jurisdicional e o que sobrar D. Administrativo. Esse critrio foi aceito, mas ainda insuficiente.7)

Critrio de Distino entre Atividade Jurdica e Atividade Social do Estado: O D.

Administrativo se preocupa com a atividade jurdica do Estado, mas no com a atividade social (no se estuda escolha de poltica pblica). Esse critrio foi aceito, mas dito insuficiente.8)

Critrio da Administrao Pblica (Hely Lopes Meireles): Foi o conceito mais

aceito no Brasil, pois juntou os conceitos anteriores. O D. Administrativo nada mais que um conjunto harmnico de regras mais princpios (critrio teleolgico) que regem os rgos, os agentes e a atividade administrativa, no importa quem exera, tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Mas quem define os fins desejados pelo Estado? O D. Constitucional, razo pela qual este est sempre atrelado com o D. Administrativo. Forma direta significa que a funo do Estado realizada independentemente de provocao. Ex: Estado decide desapropriar um imvel. Diferentemente da indireta, que depende de provocao funo jurisdicional, excluda do D. Administrativo.

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Forma concreta: produzir efeitos concretos, destinatrios determinados. Ex: nomeao para cargo pblico. Excluindo, assim, a funo Legislativa do Estado que abstrata. Forma Imediata: Diz respeito atividade jurdica do Estado. A atividade mediata a social, excluda do D. Administrativo. 1.2. FONTES DO D. ADMINSTRATIVO

aquilo que leva a definio de uma regra de D. Administrativo. A) Lei em sentido amplo qualquer espcie normativa. Lembre-se que h uma

estrutura escalonada, hierarquizada e compatibilizada (Relao de Compatibilidade Vertical). CF Leis Atos Normativos

B)C)

Doutrina: Resultado do trabalho dos estudiosos. Jurisprudncia: julgamentos reiterados no mesmo sentido. Ateno: Smulas

Vinculantes e Repercusso Geral, a qual tambm tem efeito vinculante. D) Costume: prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. Todavia, o costume

no cria e nem exime obrigao.E)

Princpios Gerais do Direito: regras que esto no alicerce do ordenamento

jurdico, na sua maioria regras implcitas, que servem para outra disciplina. Ex: Vedado o enriquecimento ilcito; ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.4

1.3.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE

Praticado um ato adm., quem pode rever ou control-lo? Direito Comparado: sistema contencioso administrativo ou jurisdio nica.1)

Contencioso administrativo ou sistema francs: em regra quem rev os atos

administrativos a prpria Administrao, excepcionalmente o Poder Judicirio, em determinadas situaes, como:a)

a atividade pblica de carter privado ( quando a administrao faz um contrato

de locao). b) c) Aes ligadas ao Estado e a capacidade das pessoas Represso penal e propriedade privada

Tal sistema NO adotado no Brasil.2)

Sistema de Jurisdio nica: o que predomina o controle dos atos

administrativos pelo Poder Judicirio. Embora a Administrao possa rever seus atos, control-los, quem d a deciso final o Poder Judicirio. Sistema sempre adotado no Brasil. O sistema contencioso administrativo foi introduzido pela EC 07/1976, mas nunca saiu do papel.

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1.4.

DISTINES ENTRE ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO ESTADO: Pessoa jurdica (tem personalidade, aptido para ser sujeito de

direitos ou de obrigaes). pessoa jurdica de direito pblico. Teoria da dupla personalidade: Ora o Estado aparecia com a personalidade pblica, ora ele aparecia com personalidade privada. Teoria SUPERADA no Brasil. Estado tem como ELEMENTOS (i) povo; (ii) territrio e (iii) governo soberano. GOVERNO: significa comando, direo do povo. Deve ser soberano

(independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna). Obs: Estado de Direito aquele politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis. Funes do Estado (funo pblica - exercer atividade em nome e no interesse do povo): Legislativa, Jurisdicional, Administrativa. So dividas em funes tpicas/principais e funes atpicas. TPICAS: - Poder Legislativo: legislar, mas alguns autores tambm estabelecem a fiscalizao, tendo em vista os TCU e as CPIS. Sua funo principal inovar o ordenamento jurdico. uma funo abstrata e geral. - Poder Judicirio: Jurisdicional (solucionar litgios). Em tese, no inova o ordenamento jurdico. uma funo indireta (depende de provocao) e concreta (de forma

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individual). A funo jurdica possui uma caracterstica de intangibilidade jurdica (impossibilidade de mudana, efeitos da coisa julgada). - Poder Executivo: administrativa. No vai inovar o ordenamento jurdico. uma funo concreta, direta e revisvel pelo Poder Judicirio. Existe tambm uma quarta funo poltica ou de governo: So condutas que no se encaixam nas anteriores. Ex: A sano e o veto, o estado de defesa e o estado de stio, declarao de guerra e a celebrao de paz. So decises de cunho poltico (Celso A. B. Mello). ADMINISTRAO: Para a maioria dos autores o aparelhamento do Estado, a

mquina administrativa. O conceito dividido em:a)

Administrao Formal ou no aspecto subjetivo/orgnico: significa um conjunto de

rgos, de agentes e de bens que compe o Estado. b) Administrao Material ou no aspecto objetivo: atividade administrativa.

Aula 02/02/11 2. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Conjunto sistematizado de princpios e regras que compe o ordenamento jurdico. Todos os princpios devem guardar uma correlao lgica com os demais, compondo um sistema. Todavia, a doutrina ainda no resolveu quais e quantos princpios compem essa lista.

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Teoria da ponderao dos interesses: distino entre aplicao de regras e aplicao de princpio em nosso ordenamento jurdico. Segundo essa teoria, quando se fala em regras, uma regra apenas deve ser aplicada no caso concreto, estando as demais excludas. Aplica-se a regra mais correta e o resto no serve para a situao concreta. Quanto aos princpios, todos eles so importantes, no h um princpio absoluto; possuem aplicabilidade. Todavia, na aplicao dos princpios no caso concreto, prevalece um princpio, no havendo excluso de outros princpios. Vai depender da situao concreta a prevalncia de um princpio sobre outro, haja vista a Teoria da ponderao de interesses. Ex: servidor pblico nomeado h 20 anos para o cargo sem concurso pblico. Nesse caso, existem 02 princpios aplicveis: segurana jurdica x legalidade. Pela teoria da ponderao de interesses, o STF decidiu que o servidor deveria continuar no cargo porque o princpio da segurana jurdica que deveria prevalecer, sem excluso do princpio da legalidade. As pedras de toque do D. Administrativo, segundo Celso A. B. M, so aqueles princpios bsicos dessa cincia: princpios da supremacia do interesse pblico e indisponibilidade do interesse pblico. Ler artigo da professora Alice Gonzles Borges - Supremacia do Interesse Pblico. 2.1. PRINCPIOS 2.1.1. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO Interesse pblico a vontade da maioria na sociedade; o interesse que predomina. O interesse pblico o somatrio dos interesses individuais dos seres em sociedade, desde que esse represente a vontade da maioria.8

A doutrina divide o interesse em: - Interesse pblico primrio: o que querem os seres em sociedade; o que quer o povo efetivamente. - Interesse pblico secundrio: o que quer o Estado enquanto pessoa jurdica. O ideal que o interesse primrio seja coincidente com o interesse secundrio. Todavia, quando esses interesses no so coincidentes, o que prevalece o interesse pblico primrio. Conceito: a superioridade/ sobreposio do interesse pblico em face ao direito individual. Essa sobreposio traz para a Administrao algumas prerrogativas, um tratamento diferenciado. Ex: autoexecutoriedade o ato adm. no precisa de autorizao do Poder pblico. O Poder Pblico pode fechar padaria com rato em nome da supremacia do interesse pblico (bem estar social); poder de polcia; clusulas exorbitantes nos contratos administrativos; desapropriao; requisio. Esse princpio implcito no texto constitucional e representa um pressuposto para o convvio social. Corrente minoritria vem defendendo que em nome da supremacia o administrador vem praticando muitas arbitrariedades e abusos, razo pela qual esse princpio deve ser excludo do ordenamento jurdico. Todavia, essa corrente minoritria. A maioria dos autores diz que o problema no de excluso, mas de aplicao correta do princpio da supremacia do interesse pblico.9

2.1.2. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Representa um freio ao princpio da supremacia do interesse pblico. Estando presente o interesse pblico, a Administrao no tem liberdade para disp-lo, tem que proteger o interesse pblico. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico decorre do fato de que o administrador exerce funo pblica (em nome e no interesse do povo). O administrador no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence. O administrador de hoje no pode comprometer, criar entraves para a futura Administrao. Exemplos: licitao (se a Administrao deveria escolher o melhor e no o faz, viola o princpio da indisponibilidade do interesse pblico); contratao irregular sem concurso pblico. PRINCPIOS MNIMOS DO D. ADMINISTRATIVO Os princpios mnimos do D. Administrativo so LIMPE e esto presentes no artigo 37 da CF. Esse artigo sofreu alterao pela EC 19/98, denominada Reforma Administrativa. A grande mudana foi a incluso do princpio da eficincia.A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

2.1.3. PRINCPIO DA LEGALIDADE A legalidade est na base de um Estado Democrtico de Direito.10

O nosso constituinte repetiu diversas vezes o princpio da legalidade no ordenamento jurdico arts. 5, 37 e 150 da CF. O princpio da legalidade tem 02 aplicaes diferentes: - Para o D. Privado: o particular pode tudo, salvo o que estiver proibido na lei. Aplica-se o critrio de no contradio lei. - Para o D. Pblico: o administrador s pode praticar o que est prescrito, autorizado na lei. Aplica-se o critrio de subordinao lei. Legalidade, segundo Seabras Fagundes, administrar aplicar a lei de ofcio. O princpio da legalidade NO sinnimo do princpio da reserva de lei (o legislador vai reservar uma determinada matria a uma certa espcie normativa). Legalidade em sentido amplo obedincia a lei, mas tambm obedincia a regras + princpios constitucionais. 2.1.4. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE Ausncia de subjetividade; o administrador no pode buscar interesses pessoais. Dois exemplos de exerccio da impessoalidade: licitao e concurso. Concurso pblico no modalidade de licitao; so institutos distintos STJ decidiu nesse sentido. Conceito de impessoalidade, segundo Celso A. B. M: O princpio da impessoalidade traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos sem discriminao, benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies so tolerveis;11

simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. Princpio da impessoalidade x princpio da finalidade: Segundo a doutrina tradicional (Hely Lopes M.), o princpio da impessoalidade sinnimo do princpio da finalidade e do princpio da imparcialidade. O princpio da impessoalidade veio para substituir os velhos princpios da finalidade e da imparcialidade. Todavia, para a doutrina moderna (Celso A. B. M), eles so princpios autnomos, no se confundem. Impessoalidade seria ausncia de subjetividade e finalidade significa buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei. Portanto, o princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade. Para reforar esse posicionamento, o artigo 2 da Lei 9.784/99 (fala de finalidade como princpio autnomo) Lei do Processo Administrativo.Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

A doutrina moderna que tem prevalecido hoje. Os atos feito pelo servidor (por ex., fornecimento de uma certido) da Pessoa Jurdica a que ele pertence, no ato do servidor. 2.1.5. PRINCPIO DA MORALIDADE Representa um conceito vago, indeterminado na nossa doutrina.

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Esse princpio traduz a idia de honestidade; boa-f, probidade administrativa; moralidade, lealdade, correo de atitudes, obedecer princpios ticos/ morais. Por que o Judicirio tem dificuldades de aplicar esse princpio isoladamente? O Judicirio sempre o atrela a outro princpio por conta de seu conceito vago. MORALIDADE COMUM (certo e errado no convvio social) MORALIDADE ADMINISTRATIVA ( mais exigente que a moralidade comum, porque o administrador, alm de ter que agir de forma correta , tem que ter uma boa administrao, ser o melhor administrador possvel). Quando o administrador viola moralidade, ele est praticando improbidade

administrativa (Lei 8.429/92 art. 11). Nepotismo: proibir o parentesco dentro da Administrao Pblica. Essa proibio ganhou fora com a EC 45/04 que criou o CNJ e CNMP. CNJ e CNMP foram criados para fazer controle ADMINISTRATIVO. Esses rgos editaram resolues proibindo o nepotismo (Resoluo n 07 do CNJ e Resoluo n 01 do CNMP). Discutiu-se ento a constitucionalidade dessas resolues (ADC n 12) e foi decido que proibir o parentesco no Brasil constitucional, eis que representa a aplicao de vrios princpios: impessoalidade (obter vantagens particulares), moralidade, eficincia (os contrato no trabalha ou trabalha pouco) e isonomia (todos querem o cargo). Ainda, o STF decidiu que de competncia do CNJ editar resolues dessa natureza, pois nomear servidor atividade administrativa e pode por Resoluo (ato normativo/ ferramenta que o CNJ tem). Com isso, comeou a ocorrer a troca de parentes.

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A ADC n 12 foi na verdade o grande precedente para a edio da Smula Vinculante n 13:"A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal."

A Smula em questo apresenta problemas, pois confusa e no apresenta ferramentas para fiscalizao (no h banco de dados). Segundo a Smula no podem ser contratados: - Cnjuge, companheiro; - Parentesco linha reta, colateral, afinidade at o terceiro grau, inclusive; Esse parentesco no pode existir entre: 1) nomeante e nomeado quando este nomeado vai ocupar cargo de chefia, direo e assessoramento (cargo em comisso) ou funo gratificada; 2) nomeante que exerce cargo em comisso e nomeado para exercer cargo em comisso ou uma funo gratificada dentro da mesma PJ, mesmo que estejam em Estados diferentes. Cargo em comisso (confiana direo, chefia ou assessoramento. P ode ser dado

a qualquer pessoa) funo de confiana/ gratificada (s pode ser dada a quem tem cargo efetivo. Ganha uma gratificao pela funo de confiana + remunerao do cargo). 3) Tambm no pode o nepotismo cruzado: ajuste mediante designaes recprocas.

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Prefeito pode nomear um irmo para secretrio de obras e outro para secretrio da sade? Apesar de a Smula proibir, o STF entende que se for agente poltico, pode (exceo regra prevista na Smula). Aula 04/02/11 2.1.6. PRINCPIO DA PUBLICIDADE Como o administrador exerce atividade pblica em nome e interesse do povo, este precisa ter cincia, conhecimento do que est acontecendo com seus interesses. Se o contrato administrativo no for publicado, ele vlido? O contrato administrativo no publicado vlido, mas ele no vai produzir efeitos (a publicao condio de eficcia do contrato administrativo), conforme prescreve o art. 61, pargrafo nico, da Lei 8.666/93.Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Tambm a partir da publicao que se inicia a contagem do prazo. Portanto, o princpio da publicidade ainda significa incio de contagem de prazos. A publicidade representa um mecanismo, ferramenta de controle dos atos praticados pela Administrao. Por ex: contas municipais ficam a disposio do povo por 60 dias ao ano para controle e questionamento. Na licitao na modalidade convite tem sim publicidade, mas o que no h publicao de edital, de instrumento convocatrio. Nota-se que publicidade de publicao, todavia, publicao uma forma de publicidade (conceito amplo).

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Exceo ao princpio da publicidade:1) Art. 5, X, da CF:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

2) Art. 5, XXXIII, da CF:XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;

3) Art. 5, LX, da CF: refere-se aos atos processuais que correm em sigilo. Esse inciso no usado somente no mbito judicial, mas tambm no mbito administrativo. Ex: mdico sendo processado administrativamente por erro mdico. Se for divulgado esse processo em trmite, o mdico ficar sem cliente. Todavia, ele poder ser inocente.LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

O Habeas data s serve para informaes pessoais, para a sua pessoa. Se for em relao terceiro, cabe mandado de segurana. Ex: Joo interessado em comprar uma empresa, pede informaes a rgo pblico sobre ela, o que lhe negado. Nesse caso, Joo dever impetrar MS. Observaes sobre o art. 37, 1, da CF 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

O administrador tem obrigao de dar publicidade a seus atos.16

No publicar os seus atos caracteriza improbidade administrativa, conforme art. 11 da Lei 8429/92. Se o administrador, na desculpa de fazer publicidade, faz propaganda pessoal, comete improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8429/92). Ainda, utilizar smbolos de campanha em carros, rgos da Administrao Pblica tambm caracteriza propaganda pessoal. O administrador no pode utilizar terceira pessoa para fazer propaganda pessoal. Ex: outdoor agradecendo o administrador pela obra. Pode, todavia, a Administrao fazer propaganda informando as obras e propagandas que realizou, mas no pode ser em nome do administrador. Ainda, o nome de pessoa em prdios e obras s pode ser feito a titulo de homenagem, quando tal pessoa j faleceu. Conduta contrria caracteriza improbidade administrativa. 2.1.7. PRINCPIO DA EFICINCIA O princpio da eficincia foi introduzido expressamente no caput, do art. 37, a partir da EC 19/98, mas sempre foi um princpio implcito na CF. No confundir com a EC 20, pois est foi chamada de emenda da Reforma da previdncia. O princpio da eficincia j estava expresso na Lei 8.987/95, no art. 6, quando define o que uma prestao de servio adequada. Eficincia significa resultado, produtividade, com ausncia de desperdcios, gastar com economia; agir com agilidade, presteza. Tudo isso representa princpio da eficincia.17

A mesma EC 19/98, com intuito de que a eficincia pudesse se concretizar, tornar-se uma realidade, mudou alguns artigos da CF: Art. 41 que dipe da estabilidade do servidor pblico. Para que adquira estabilidade, precisa ser nomeado para cargo efetivo, tendo prvia aprovao em servio pblico; ter 03 anos de exerccio; ser aprovado na avaliao especial de desempenho (exigncia do princpio da eficincia) os critrios dessa avaliao vo depender de cada carreira. Todavia, at agora o legislador no regulamentou a forma pelo qual essa avaliao ser feita. Hipteses de perda da estabilidade: i) processo administrativo com contraditrio e ampla defesa; ii) processo judicial com trnsito em julgado; iii) atravs da avaliao peridica de desempenho. Essas duas avaliaes destacadas vieram para concretizar o princpio da eficincia.Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual

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ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

- Art. 169 da CF: trata do limite de despesa com pessoal estabelecido da Lei de Responsabilidade Fiscal (Art. 19, da LC 101/00), sendo para a Unio 60% no mximo, 50% para os Estados e 50% para os Municpios. Ainda, foram estabelecidas regras para diminuio de pessoal (racionalizao da mquina administrativa): 1) Diminuir pelo menos 20% dos gastos com cargo em comisso e funes de confiana; 2) Cortar os servidores no estveis quando forem desnecessrios3) Cortar os servidores estveis quando forem desnecessrios.

S se pode seguir a segunda regra se cumprida a primeira regra e assim sucessivamente. Demisso pena para o servidor que praticou infrao grave. Portanto, nesse caso o servidor ser exonerado. Quando o administrador exonerar o servidor para enxugar a mquina, dever extinguir o cargo, s podendo recri-lo com idnticas ou semelhantes aps 04 anos. Isso serve para evitar a vingana pessoal ou o mau uso.

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O servidor exonerado nesse caso tem direito a indenizao. Precisa-se de eficincia quanto aos meios (guardar o menor valor possvel) e quanto aos resultados (obter o melhor resultado possvel). O princpio da eficincia, segundo os doutrinadores mais modernos, tem um conceito fluido demais, um sonho, uma utopia, que est muito longe de se tornar realidade.Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

2.1.8. PRINCPIO DA ISONOMIA Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. Se o fator de excluso estiver compatvel com o objetivo da norma, ele no vai violar o princpio da isonomia. Ex: excluir deficientes fsicos do concurso para salva-vidas; excluir homens para o concurso da polcia feminina. Todavia, se essa discriminao no estiver compatvel com o objetivo da norma, haver violao ao princpio da isonomia. Ex: cargo administrativo que exclui deficiente Limite de idade para concurso no Brasil hoje possvel? possvel, conforme Smula 683 do STF.O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF/88, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

Requisitos do edital de concurso pblico:1) O requisito precisa estar previsto na lei da carreira;

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2) Os requisitos tm de ser compatveis com as atribuies do cargo;

3) O requisito tem que estar previsto no edital. Quanto ao exame psicotcnico, alm dos requisitos acima, precisa ser realizado de forma objetiva. 2.1.9. PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESAArt. 5: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Contraditrio e ampla defesa no processo administrativo so novidades introduzidas na CF/88. Hoje o maior ndice de nulidade administrativa. Contraditrio est atrelado cincia do processo. Com essa cincia a parte, constituise a relao processual de bilateralidade. Os princpios do contraditrio e ampla defesa so a base do Estado de Direito. No processo administrativo, citao, intimao e notificao so utilizadas como sinnimos. Princpio da ampla defesa: dar a parte o direito de se defender. a oportunidade de defesa. Exigncias para o exerccio da ampla defesa (ou desdobramentos do princpio da ampla defesa): a) Defesa prvia (antes da condenao);

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b) Penas e procedimento j definidos (pr-estabelecidos). Ex: juza do mbito eleitoral que fazia audincia para o delegado ver se lavrava ou no B.O.; c) Garantia a informaes (a Administrao obrigada a viabilizar as cpias, mas quem arca com os custos o interessado); d) Garantia a produo de provas (a prova tem que ser produzida, mas acima de tudo avaliada para interferir no convencimento do julgador);e) Direito a interposio de recurso (a garantia de recurso depende da motivao

da deciso). A defesa tcnica no processo administrativo obrigatria? O STJ entedia que o advogado no P.A. contribui para viabilidade da regularidade do processo. Tal entendimento, passo a passo, acabou cominando com a edio da Smula 343 do STJ, que prescreve que a presena do advogado obrigatria em todas as fases do processo administrativo. obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Portanto, processo administrativo sem advogado nulo, segundo essa smula. Assim, servidor desinvestido por ato ilegal tem direito a reintegrao (retorno com todas as vantagens do perodo que ele esteja afastado). Isso beneficiria o servidor pblico safado e a Unio gastaria muito dinheiro dos cofres pblicos para pagar todos os servidores demitidos em P.A que tramitou sem advogado. Para resolver a questo, o STF edita a Smula Vinculante n 05:A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.

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Como trata-se de Smula Vinculante, a Smula 343 do STJ perdeu eficcia e, atualmente, a presena de advogado no processo administrativo facultativa. A Smula Vinculante n 05 representou um retrocesso ao princpio da ampla defesa. Aula 16/02/11 Quando h a possibilidade de uma pessoa ser atingida por uma deciso, ela deve participar de sua discusso. Deve-se dar possibilidade de ampla defesa e contraditrio. Ex: concurso pblico j realizado e possibilidade de anulao por supervenincia de notcia de que houve fraude. O servidor que poder ser atingido por essa deciso deve ter direito de se defender. O Tribunal de Contas discutia sobre a validade ou no do contrato administrativo com o administrador. Ficava essa discusso entre os dois, sem qualquer participao da empresa contratada. Como a empresa contratada vai ser atingida por essa deciso, ela deve participar dessa construo. Se algum vai ser atingido por uma deciso, tem que ter direito de se defender. Da a Smula Vinculante n 03:NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO.

O contraditrio e ampla defesa no vo ocorrer no Tribunal de Contas quando esse tribunal estiver controlando a legalidade de ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

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Ato complexo aquele que vai depender de 02 manifestao de vontade em rgos diferentes; o caso do ato de concesso de aposentadoria. Portanto, para que o servidor possa se aposentar, vai depender da aprovao da Administrao e do Tribunal de Contas. Nesse caso, o contraditrio e ampla defesa vo ocorrer na Administrao, porque, na verdade, trata-se de um ato s (que depende para se aperfeioar de 02 manifestaes de vontade). O que a Smula no permite o contraditrio e ampla defesa perante o Tribunal de Contas. Isso porque quando o Tribunal de Contas participa desse ato no est retirando um direito do servidor (nem sequer foi concedido), apenas est tomando a deciso juntamente com a Administrao. 2.1.10. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Razoabilidade e proporcionalidade andam sempre juntos. Razoabilidade significa agir com coerncia, lgica. O administrador no pode agir de forma despropositada. O princpio da proporcionalidade est diretamente ligado ao equilbrio. o administrador que vai agir de modo equilibrado entre os atos e as medidas. Ex: servidor que comete infrao administrativa que tem pena de advertncia. Todavia, o administrador vai l e aplica a pena de demisso; a Administrao para acabar com uma passeata, mata 100 pessoas. Exige-se tambm equilbrio entre os benefcios e os prejuzos na tomada de deciso (tem que se ganhar mais do que perder).

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O princpio da proporcionalidade representa uma fatia do princpio da razoabilidade. Proporcionalidade est embutida na razoabilidade. Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade esto implcitos na CF, mas esto expressos na lei infraconstitucional (Lei 9.784/99, artigo 2). OBS: O artigo 5, inciso LXXIII, da CF, que foi inserido pela EC 45, fala dos prazos razoveis para o processo, sejam administrativos ou judiciais. Logo que esse artigo surgiu, alguns autores comearam a falar que o princpio da razoabilidade foi inserido de forma expressa na CF. Todavia, no foi o entendimento que prevaleceu. A posio dominante que esse dispositivo significa princpio da celeridade, agilidade dos processos. A doutrina afirma que os princpios da razoabilidade e proporcionalidade so muito importantes para limitar a liberdade do administrador; limitam a discricionariedade. Ex: Em uma cidade, h necessidade de construo de uma escola e um hospital, s que apenas h dinheiro para um dos dois. Todavia, o administrador vai l e constri uma praa. Essa conduta viola os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse caso, o poder Judicirio pode rever essa deciso? O Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, desde que esse seja um controle de legalidade. No pode controlar o mrito do ato administrativo (a liberdade do administrador a convenincia e oportunidade).

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No caso acima, a priori, o Judicirio no pode rever essa deciso do administrador. Entretanto, a partir do momento que a cidade precisa de um hospital e uma escola e o administrador constri uma praa, h violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, que so princpios implcitos na CF. Portanto, isso representa controle de legalidade (fiscalizao de leis e princpios controle de legalidade em sentido amplo). Nessa linha de raciocnio, entendeu o STF que pode o Judicirio rever a escolha de polticas pblicas se violarem os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade (ADPF 45), tendo em vista a necessidade de limitar a liberdade, a discricionariedade do administrador. 2.1.11. PRINCPIO DA CONTINUIDADE O servio pblico no pode ser interrompido. O princpio da continuidade prescreve que o servio pblico deve ser prestado de forma contnua, ininterrupta. Decorre do fato que o administrador tem o dever de prestao da atividade administrativa. Consequncias importantes do princpio da continuidade: 1) Servidor pblico no Brasil tem direito de greve? Sim, mas, conforme o art. 37, VII, da CF, na forma da lei especfica. Essa lei deve ser lei ordinria e no lei complementar (isso era antes da EC 19). Espcies de norma: Norma de eficcia plena (aplica-se de forma imediata); norma de eficcia contida (pode-se exercer desde j, mas futuramente o legislador pode disciplinar, restringir o assunto) e norma de eficcia limitada (no se pode exercer o direito enquanto no vier a lei).

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O STF classificou esse artigo como norma de eficcia limitada e, como no sobreveio lei ainda, o servidor pblico no poderia fazer greve, razo pela qual essa greve ilegal. Da os dias no trabalhados eram descontados. Durante muitos anos, essa matria foi levada ao STF em controle de

constitucionalidade via mandado de injuno. O STF reconhecia a omisso legislativa, notificava o Congresso Nacional para fazer a lei e esse no fazia. Dessa forma, o Mandado de Injuno no produzia mais efeitos, porque o STF entendia que no tinha como obrigar o legislativo a fazer a lei (possua apenas efeitos declaratrios). Quando houve a declarao de Lula contra as greves do servio pblico, existiam 03 mandados de injuno tramitando no STF, que foram julgados conjuntamente (MI 670/ 708/ 712). Nesse contexto, o STF julgou os mandados de injuno para produzir efeitos concretos, da seguinte forma: enquanto no for aprovada a greve do servidor pblico, esse vai exercer greve cumprindo os parmetros da lei comum (Lei 7.783/89). Obs1: A questo ainda no foi resolvida de forma definitiva, uma vez que relaes de trabalho privado e pblico so totalmente diferentes (ver vdeo no Injur sobre esse assunto). Obs2: O STF definiu efeitos concretos e erga omnes ao Mandado de Injuno, embora o correta produzir efeitos inter partes (MI que foge do padro). Obs3: Servidor pblico que prtica greve no Brasil no pode ser demitido (pena a infrao grave), porque greve no est na lista de infrao grave. 2) Corte do servio pblico decorrente do inadimplemento: o que prevalece a aplicao do artigo 6 da Lei 8.987/95.Art. 6o: Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento

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dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

possvel a interrupo do servio pblico em algumas hipteses, sem que haja descontinuidade: a) Em situao de emergncia. Ex: enchente; b) Com prvio aviso por descumprimento de normas tcnicas. Aqui o que se quer proteger a segurana. Ex: Tubulao de gs instalada de forma incorreta; c) Em caso de inadimplemento pelo usurio, devendo haver prvio aviso; Para a minoria, o corte de servio essencial no possvel (artigos 22 e 42 do CDC). Para a maioria da jurisprudncia, possvel o corte, pois, se a empresa obrigada a prestar servio a quem no paga, consequentemente ela vai quebrar e toda a sociedade vai ficar sem servio, havendo violao de vrios princpios. Cortar representa supremacia do interesse pblico cortar o servio pblico para quem no paga em detrimento de proteger o servio a toda a sociedade. Se a interrupo do servio no for feita a quem no paga, haver violao ao princpio da isonomia (tratar os desiguais de forma desigual). Ainda, se a empresa for obrigada a continuam prestando servio a quem no paga, a empresa quebra e no poder prestar servio aos outros, ocorrendo ento descontinuidade do servio pblico. Quando o usurio o Estado possvel o corte, com exceo de hospitais pblicos, iluminao das ruas (isso se sobrepe). Da mesma forma, se o usurio precisa de um aparelho eltrico para sobreviver.28

Portanto, em regra, o corte ocorre em caso de inadimplemento, mas comporta excees. 2.1.12. PRINCPIO DA AUTOTELA Significa que a Administrao Pblica pode rever os seus prprios atos. A Administrao pode rever os seus atos em 02 circunstncias: 1) Quando esses atos so ILEGAIS atravs da ANULAO; 2) Quando o ato INCONVENIENTE atravs da REVOGAO. Esse princpio est previsto nas Smulas 346 e 473 do STF.SMULA N 346 A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS ATOS.

SMULA N 473 A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.

Tambm nesse sentido o artigo 53 da Lei 9.784/99.Art. 53: A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Para alguns autores, a exemplo de Maria Silvia Z. P, o princpio da autotutela, alm de reviso dos atos administrativos, tem ainda mais uma aplicao: significa dever que tem o Estado, administrador de cuidar de seus bens, de zelo. DEVER DE ZELO. 2.1.13. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE29

Surgiu inicialmente para as pessoas da Administrao Indireta ADMINISTRAO DIRETA Entes polticos: - Unio; - Estado; - Municpios; - Distrito Federal. Quando a Administrao Direta cria a Indireta se faz por meio de lei e tem que definir a sua finalidade. As pessoas jurdicas da Administrao Indireta esto vinculadas as finalidades para as quais foram criadas. O princpio da especialidade prende as pessoas jurdicas da Administrao Indireta as finalidades para as quais foram criadas. Hoje, esse princpio no usado s para a Administrao Indireta, quanto para a criao de rgos da Administrao Direta. Assim, se a finalidade est definida em lei, no pode o administrador modific-la. Todavia, com uma nova lei, possvel modificar a finalidade. 2.1.14. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE Os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade. Quando se falar em presuno de legitimidade, ter em mente: ADMINISTRAO INDIRETA - Autarquia; - Fundao pblica; - Sociedade de economia mista; - empresa pblica.

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PRESUNO DE LEGITIMIDADE + PRESUNO DE LEGALIDADE + PRESUNO DE VERACIDADE Presuno de legitimidade obedincia as regras morais. Presuno de legalidade - obedincia a lei. Presuno de veracidade - o ato corresponde com a verdade. A presuno aqui relativa (juris tantum) - pode ser contestada, afastada. A presuno de legitimidade decorre do prprio princpio, dever de legalidade (o administrao s faz aquilo que a lei determina). Dessa forma, o ato administrativo tem como consequncia prtica a sua aplicao imediata. Se a presuno relativa, pode ser contestada e o nus da prova cabe ao administrado (cabe a quem alega, que normalmente o administrado).

3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA Formas de prestao da atividade administrativa:1) Prestao Centralizada: pelo centro/ ncleo da Administrao: prestado pela

Administrao Direta; O Estado chegou concluso que para prestar o servio de forma mais eficiente, com qualidade, alguns desses servios deveriam ser retirados do centro e transferidos para outras pessoas.

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2) Prestao Descentralizada: retira-se do centro e transfere para outras pessoas

(particulares Administrao Indireta). Se se retida a atividade do centro para os particulares, ocorre a Descentralizao Administrativa. Descentralizao poltica ocorre quando a Unio transfere para o Estado; o Estado para o Municpio e vice-versa. Isso no estudado aqui, no D. Constitucional. Se o deslocamento acontece na mesma pessoa (de um rgo da direta para outro rgo da direta), isso chamado de desconcentrao ou forma desconcentrada de prestao do servio. A descentralizao pressupe uma nova pessoa (seja fsica ou jurdica). J a desconcentrao distribuio entre os rgos na mesma pessoa. No existe relao de hierarquia, subordinao em prestao de servio

descentralizada (entre Unio e empresa pblica). O que existe entre a Direta e Indireta, entre Direta e os particulares fiscalizao. J na desconcentrao h relao de hierarquia, subordinao DESCENTRALIZAO Pode ser por: - Outorga: transferncia da titularidade, mais a execuo do servio (O Estado transfere o domnio sobre aquele servio). S possvel por lei.

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Segundo a maioria dos autores, a titularidade no pode sair das mos da Administrao. Portanto, s cabe para as pessoas da Administrao Indireta de Direito Pblico (autarquia e fundaes pblicas). - Delegao: transferncia somente da execuo do servio. Pode haver delegao de 03 maneiras diferentes: a) Por lei a Administrao Indireta Privada (as empresas pblicas e as sociedades de economia mista); b) Por contrato: ao particular (concessionrias e permissionrias de servio pblicos); c) Ato Unilateral ao particular (autorizao). Ex: servio de txi. Aula 18/02/11 Com relao a Smula Vinculante n 03, o STF julgou 02 Mandados de Segurana em que decidiu que, se o Tribunal de Contas demorar 05 anos para dar parecer sobre a aposentadoria, ter que instaurar um novo procedimento administrativo com ampla defesa e contraditrio no prprio TCU. Isso para evitar a morosidade. Essas decises no tiveram efeito vinculante. A Smula Vinculante n 03 ainda est vigente da forma explicada no caderno. 3.1. RELAO ENTRE ESTADO E AGENTE Para explicar a relao entre o Estado e seus agentes, surgiram 03 teorias:

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1) Teoria do Mandato: Para essa teoria, o Estado celebra com o agente um

contrato de mandato. No Brasil, essa teoria no foi acolhida, uma vez que o Estado precisa da pessoa fsica para manifestar sua vontade;2) Teoria da Representao: essa relao funciona da mesma forma que a tutela

e a curatela. Todavia, o que se pressupe na curatela existncia de incapacidade. Essa teoria no foi aceita no Brasil porque o Estado no tratado aqui como agente incapaz (ele responde por seus atos);3) Teoria da Imputao/ rgo: aceita no Brasil - 2 idias: i) a relao Estado e

agente decorre de imputao legal (quem determina o poder do agente a lei). O agente vai agir de acordo com as atribuies legais; ii) quando o agente se manifesta como se o Estado tivesse manifestando vontade. O que quer o Estado e o agente formam uma nica vontade. A vontade dos dois se confundem. 3.2. RGOS PBLICOS A idia de rgos do corpo humano e especializao da medicina foi levada para Administrao Pblica. Da a especialidade dos rgos da Administrao. rgos pblicos so centros especializados de competncia Assim, busca-se a prestao mais eficiente.

rgo pblico

rgo Pblico possvel na Administrao Direta, como tambm na Administrao Indireta (artigo 1 da Lei 9.784/99).

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Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao.

Caractersticas:a) rgo Pblico no tem personalidade jurdica. Por ex, criana que foi vtima de

dano em escola pblica municipal. A indenizao paga por quem? Quem paga essa conta a pessoa jurdica, uma vez que rgo pblico no tem personalidade jurdica (no pode ser sujeito de direito, no pode ser sujeito de obrigaes. Nesse caso, quem responde o Municpio.b) No pode celebrar contrato: apesar de o rgo licitar e gerir o contrato, quem

figura neste a pessoa jurdica. A lei transfere para outras pessoas esse poder de assinar (Secretrio da Educao), mas quem celebra o contrato a PJ. Exceo a essa regra: Art. 37, pargrafo 8, da CF, introduzido pela EC 19 Contrato de Gesto possvel contrato de gesto entre entes da administrao, entre rgos pblicos e entre administradores. 8: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Apesar dessa previso, a doutrina entende que esse dispositivo inconstitucional porque rgo no pode celebrar contrato administrativo. Embora os rgos pblicos no tenham personalidade jurdica, ele possuem CNPJ. Isso porque esse cadastro criao da Receita Federal em razo do fluxo de capitais (I.N. 1005/10).

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Excepcionalmente, o rgo pblico pode ir a juzo como sujeito ativo e em buscas de prerrogativas funcionais. Ex: Prefeito se nega a repassar o duodcimo a Cmara (prerrogativa funcional). Essa pode ir a juzo na busca dessa prerrogativa. Hoje, j se admite o rgo pblico figurando em algumas aes constitucionais, como Mandado de Injuno e Habeas Datas.c) rgo pblico pode ter representante prprio, mas no significa que sempre o

ser. Classificaes: I) De acordo com a posio estatal: - Independentes: aqueles que esto no pice da posio estatal; aqueles que gozam de independncia; no sofre qualquer relao de subordinao. Apenas esto sujeitos a controle. Ex: Presidncia, Assembleia Legislativa, Tribunais dos Estados. - Autnomos: esto abaixo dos independentes. Gozam de autonomia (tem amplo poder de deciso). Ex: Secretaria de Estado, Municipal; Ministrios. - Superiores: esto subordinados aos rgos independentes e autnomas, mas ainda tem poder de deciso. Ex: gabinetes e procuradorias. - Subalternos: rgo de mera execuo. Tem reduzido poder de deciso. Ex: almoxarifado; zeladoria; departamento de recursos humanos, de cpias. II) Quanto estrutura dos rgos: - Simples: no tem outros rgos agregados a sua estrutura. Ex: gabinete.

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- Composto: tem outros rgos agregados a sua estrutura. Ex: Delegacia de ensino e as escolas vinculadas a ela; posto de sade e os hospitais. III) Quanto atuao funcional (pensar em agentes que compe esse rgo): - Singular/ Unipessoal: s tem um agente; uma tomada de deciso. Ex: Presidncia da Repblica e juzo monocrtico. - Colegiado: a tomada de deciso feita de forma coletiva; composto por vrios agentes. Ex: Tribunais, Casas Legislativas. O Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico so classificados como rgos autnomos. 3.3. ADMINISTRAO INDIRETA Compe a Administrao Indireta: 1) Autarquias (agncias reguladoras); 2) Fundaes Pblicas; 3) Empresas pblicas; 4) Sociedade de Economia Mista. Obs: Concessionrias e permissionrias de servio pblico (particulares), organizao social, servios sociais autnomos esto fora da Administrao Indireta. 05 caractersticas gerais da pessoa jurdica da Administrao Indireta:

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1) Personalidade jurdica prpria: ela responde pelos seus atos; podem ser

sujeitos de direitos e de obrigaes. Ex: em ao de indenizao, ela que paga a conta; Assim, possuem receita e patrimnio so prprios, independentemente de sua origem. Para pagar suas contas, ela precisa de receita e despesas prprias. No importa da onde vem esse dinheiro; Ainda, possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira: tem liberdade para gerir, administrar o seu patrimnio. No gozam da capacidade poltica (poder de legislar). Nem mesmo as agncias reguladoras tem poder para legislar, apenas complementa a previso legal.2) Criao e extino: Lei ordinria especfica CRIA a autarquia e AUTORIZA a

criao das demais PJ da administrao indireta (cada pessoa jurdica da indireta vai ter a sua lei).

3) Possuem finalidade especfica: quando a lei cria essas pessoas, vai

estabelecer tambm quais so suas finalidades (em decorrncia do princpio da especialidade). Pelo paralelismo da forma, somente uma nova lei poder alterar as finalidades anteriormente estabelecidas.

4) No tem fins lucrativos: o objetivo no vai ser o lucro. Pode ter lucro, mas no

foi criada com finalidade de ter lucro. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista prestam servio pblico, mas podem exercer atividade econmica. Ex: Bancos Pblicos. O Estado no interfere na atividade econmico, salvo quando imprescindvel para a segurana nacional ou a relevante interesse coletivo.

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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

5) Sujeitas a controle, mas no sofrem relao de subordinao com a Indireta.

Ex: Superviso ministerial ( feita pelo Ministrio naquele ramo de atividade por ex, autarquia de educao pelo Ministrio da Educao). A superviso ministerial pode ser de despesas, receitas e finalidades. Atravs da superviso ministerial, o Chefe do Poder Executivo nomeia e exonera Dirigentes da Administrao Indireta. Excees: No pode nomear e exonerar Dirigentes de Agncia Reguladora e do Banco Central. 3.3.1. CRIAO E EXTINO DAS PJ DA ADMINISTRAO INDIRETA Previso no artigo 37, XIX, da CF:XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Lei ordinria especfica CRIA a autarquia e AUTORIZA a criao das demais PJ da administrao indireta (cada pessoa jurdica da indireta vai ter a sua lei). Como a lei cria a autarquia, ela j est pronta a existir, no precisa de mais nada (no precisa de complemento). No caso da autorizao, para que a PJ exista efetivamente, necessrio o registro.

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Tendo em vista o paralelismo da forma, para a extino, necessria lei (extinguindo autarquia e autorizando a extino demais PJ da Administrao Indireta). Lei Complementar vai definir as possveis finalidades da Fundao. Mas qual fundao essa? Fundao Pblica de Direito Privado vai ter uma lei complementar que vai definir as suas possveis finalidades. A sua criao vai ser autorizada por lei ordinria especfica e, para que ela exista efetivamente, precisa de registro no rgo competente. 3.3.2. FUNDAO Segundo a maioria da doutrina, fundao um patrimnio personalizado destacado por um fundador para uma finalidade especfica. O nome da fundao vem de quem o instituiu. Se o instituidor era um particular, fundao privada; se quem a instituiu foi o poder pblico, vai ser fundao pblica. A fundao privada estudada no D. Civil e est fora da Administrao Indireta. Fundao pblica, instituda pelo Poder Pblico, faz parte da Administrao Indireta. Quando o Poder Pblico vai instituir a Fundao Pblica, ele pode dar a ela 02 tipos de regime: - Regime Pblico; - Regime Privado.

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Todavia, continua sendo fundao pblica, o que muda apenas o regime, ou seja, Fundao Pblica de Direito Pblico e Fundao Pblica de Direito Privado. A Fundao Pblica de Direito Pblico uma espcie do gnero autarquia, portanto, chamada de Autarquia Fundacional. Nesse caso, a lei a CRIA, uma vez que uma autarquia (art. 37, XIX, da CF). A Fundao Pblica de Direito Privado chamada de fundao governamental tem o mesmo regime das empresas pblicas e das sociedade de economia mista (chamado de regime hbrido). Mas no espcie de empresa pblica e sociedade de economia mista. Nesse caso, portanto, a lei vai AUTORIZAR a sua criao. O que for dito para empresa pblica e sociedade de economia mista vai servir para Fundao Pblica de Direito Privado; o que for dito para Autarquia serve para a Fundao Pblica de Direito Pblico. Essa posio majoritria e respaldada pelo STF. Posies Minoritrias: Para Hely L. Meirelles, toda fundao pblica tem o regime privado, pelo que prescreve o Decreto Lei 200/67. Todavia, segundo a doutrina, esse decreto no foi recepcionado pela CF/88. Para Celso A. B. M, toda fundao pblica tem que ter regime pblico. Entretanto, esse tipo de fundao no bem vista por conta da burocracia, mas gera mais riscos. Aula Online 3.3.3. AUTARQUIA

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Autarquia uma PJ de direito pblico e ela serve para prestar servios pblicos tpicos de Estado. Tem como objetivo desenvolver atividade tpica de Estado. O regime bem semelhante ao da Administrao Direta. Regime jurdico Ato praticado por autarquia considerado ato administrativo. Os contratos celebrados pelas autarquias so tambm contratos administrativos. Dessa forma, a autarquia tem que licitar; est sujeita a obrigatoriedade de licitao. Ainda, o contrato celebrado com autarquia est sujeito as clusulas exorbitantes. Responsabilidade Civil A autarquia est sujeita a previso do art. 37, 6, da CF.Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade da autarquia objetiva (a vtima tem que demonstrar a conduta, o dano e o nexo de causalidade, no h preocupao com culpa ou dolo do agente). Todavia, em carter excepcional, a responsabilidade subjetiva, como nos casos de omisso. Como a autarquia responde pelos atos dos seus agentes, a vtima ajuza a ao em face dela.

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E se a autarquia no tiver patrimnio para pagar a indenizao, o Estado pode ser chamado para pagar? Se o Estado decide descentralizar o servio, ele continua sendo o responsvel, uma vez que servio pblico, dever do Estado. Todavia, o Estado somente vai responder em um segundo momento (responsabilidade subsidiria). A responsabilidade do Estado por ato de Autarquia objetiva, ou seja, a vtima no precisa demonstrar a culpa ou o dolo do agente. Bens Autrquicos Se a pessoa pblica, seus bens so pblicos. Caractersticas: 1) Inalienvel: de forma relativa, ou seja, preenchidos alguns requisitos, pode-se alienar esse bem. Alguns autores dizem que eles so alienveis de forma condicionada. Previso dos requisitos no art. 17 da Lei 8.666/93; 2) Impenhorvel: no podem ser objeto de penhora, arresto e sequestro. Penhora uma garantia/restrio dentro de uma ao de execuo. Arresto e sequestro so cautelares tpicas. O arresto cabe contra bens indeterminados; j o sequesto somente cabe contra bem determinado. Para lembrar: O sequestrador, para ganhar uma bolada dinheiro, no escolhe qualquer um, mas pessoa determinada (um milionrio). 3) Impossibilidade de onerao: no pode ser objeto de direito real de garantia (penhor, hipoteca e anticrese).

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Penhor de penhora. Penhor direito real de garantia sobre bem mvel, fora da ao de execuo. Ex: penhor de uma pulseira. Bem objeto de penhor bem empenhado. Hipoteca direito real de garantia sobre bem imvel. Anticrese a explorao do patrimnio do devedor pelo credor para saldar a obrigao. 4) Imprescritvel: No pode ser objeto de prescrio aquisitiva (usucapio). Os dbitos judiciais da autarquia so pagos atravs do regime de precatrios, previsto no art. 100, da CF e alterado pela EC 62/09. Precatrio constitudo at 01/07/2010, pagamento em 2011; precatrio constitudo aps 01/07/2010, pagamento em 2012. Cumpre esclarecer que a autarquia sujeita a precatrio, mas tem a sua prpria fila de precatrios. Prescrio O prazo prescricional para se ajuizar um ao em face da Autarquia , em regra, 05 (cinco) anos, com base no Decreto-Lei 20910/32. Existe uma polmica na hiptese de reparao civil: O art. 10, do DL 20910/32, diz que o prazo vai ser de 05 anos, se no houver outro mais benfico. Todavia, o CC novo alterou esse prazo, dispondo que em caso de reparao civil o prazo de 03 anos. Por isso, alguns defendem que o prazo mudou para 03 anos.44

O STF pouco se posiciona sobre isso porque no se trata de matria constitucional. O STJ, no ano passado, vem consolidando uma orientao de que o prazo voltou a ser de 05 anos. Mas ainda h divergncia. Privilgios da Autarquia - Tributrios: a autarquia goza da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a, da CF). Um ente poltico no pode instituir IMPOSTO sobre outro ente poltico; os demais tributos no gozam de imunidade.Art. 150, 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

A imunidade somente extensvel no que tange a sua finalidade especfica. - Processuais: 01) No que diz respeito prazo processual: ter prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar (art. 188 do CPC) prazo diferenciado; prazo dilatado; 02) Reexame necessrio: independentemente de recurso voluntrio, a deciso contra a Autarquia tem que ser levada ao Tribunal (art. 475 do CPC). O reexame a regra e, excepcionalmente, ele no vai ocorrer quando a causa tiver valor de at 60 salrios mnimos ou quando a matria j foi julgada pelo Pleno do Tribunal. A falta de reexame necessrio causa a ausncia de coisa julgada. No vai transitar em julgado enquanto no for levada ao Tribunal.

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Quem trabalha em Autarquia considerado servidor pblico. No Brasil, hoje, vige o regime jurdico nico: Ou todos so celetistas ou todos so estatutrios. Procedimentos Financeiros da Autarquia: est sujeita a contabilidade pblica (Lei 4.320) e Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00). Exemplos de Autarquia: INSS, INCRA, Universidades Federais, Banco Central, IBAMA 3.3.4. CONSELHO DE CLASSE Originariamente, o Conselho de Classe nasceu no Brasil com natureza de autarquia. Em 1.998, veio a Lei 9.649/98, que determinou que Conselho de Classe passaria a ter personalidade jurdica de direito privado e exerceria atividade por delegao. Vale lembrar que Conselho de Classe caa carteira. Imagine um particular caando a carteira de outro particular. A matria foi objeto da ADIN 1717, tendo o STF decidido que no se pode dar poder de polcia a pessoa privada (Conselho de Classe). Isso porque uma arma perigosa demais, vai comprometer o princpio da segurana jurdica. Dessa forma, Conselho de classe voltou a ter natureza jurdica de Autarquia. Tudo o que foi dito para Autarquia vale para Conselho de Classe. Considerando que Conselho de Classe tem natureza de Autarquia, a anuidade que se cobra dos integrantes tem natureza tributria (contribuio). A consequncia jurdica de no pagamento de anuidade gera cobrana via execuo fiscal.46

O Conselho Federal est sujeito s regras de contabilidade pblica, havendo controle e fiscalizao pelo Tribunal de Contas. Cuidado com a OAB: A OAB tem uma natureza diferenciada. Desde o Estatuto da OAB, o entendimento jurisprudencial que sua anuidade no tem natureza de tributo e, consequentemente, no cabe Execuo Fiscal. A cobrana deve ser feita por execuo comum. A contabilidade privada e no h controle pelo Tribunal de Contas. A contribuio da OAB a maior do pas. O PGR ajuizou a ADI 3026, com o objetivo de que o STF reconhecesse que h necessidade da OAB fazer concurso pblico para contratar pessoal. Nessa oportunidade, o STF reconheceu que a OAB no est includa como Autarquia Especial, Conselho de Classe; no est na Administrao Direta nem Indireta. No se submete a fiscalizao do TCU. A OAB pessoa jurdica impar no Direito Brasileiro e no precisa fazer concurso. Embora essa deciso do STF, a OAB continua com privilgios de Autarquia, mas as obrigaes ela no tem. 3.3.5. AUTARQUIAS TERRITORIAIS Foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de Territrio. Embora hoje no exista, ele pode ser criado. Territrio tem natureza pblica, mas ele no ente poltico. Foi um meio de encaixar Territrios. Todavia, de Autarquia os Territrios no tem nada.47

3.3.6. AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL uma expresso muito antiga no Brasil para se referir s Universidades Pblicas (tem uma autonomia maior, pois define seu corpo pedaggico, grade curricular; escolha do dirigente por eleio e etc). Com o passar dos anos, este nome autarquia de regime especial passou a ser prprio de Agncias Reguladoras. Agncia Reguladora nada mais do que uma Autarquia de regime especial. Dessa forma, tudo o que foi dito para Autarquia, serve para Agncia Reguladora. Todavia, em alguns pontos, ela vai ter um tratamento especial, o que no faz com que ela deixe de ser uma Agncia Reguladora. A partir de 1.995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a mquina; que precisava reduzir a estrutura do Estado. Da instituiu a chamada Poltica Nacional de Privatizao. Todavia, uma parte foi vendida, privatizada, mas alguns servios foram transferidos, mas no efetivamente vendidos, o que se chamou de Poltica Nacional de Desestatizao. Ex: Telefonia. Como o servio foi transferido para iniciativa privada, algum precisava fiscalizar e control-lo, razo pela qual surgir as Agncias Reguladoras. Agncia Reguladora, e o prprio nome j diz, serve para normatizar, controlar e regular as diversas atividades. Regime especial O que caracteriza/ define o regime especial:

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1) Autonomia: tem mais autonomia, mais liberdade que as demais autarquias, pois

ela exerce regulao, fiscalizao;2) Investidura ou nomeao especial dos dirigentes: normalmente, o Chefe do

Poder Executivo nomeia e exonera os dirigentes das Autarquias livremente. Todavia, aqui quem nomeia o Chefe do Poder Executivo, mas com prvia aprovao do Senado Federal;

3) Mandato com prazo fixo: O dirigente assume o cargo com mandato fixo,

determinado, ou seja, o Presidente da Repblica no pode exoner-lo fora do prazo. Este prazo est estabelecido na lei de cada Agncia. S se pode mandar embora fora do prazo se houver uma condenao ou renncia.

H um PL que visa unificar esse prazo para 4 anos. Imagine quantas informaes privilegiadas o dirigente de uma Agncia Reguladora tem. Por conta disso, a lei estabelece uma chamada quarentena o dirigente fica proibido de atuar na iniciativa privada, naquele ramo de atividade, pelo prazo de 4 meses (continua recebendo salrio durante esse tempo). Todavia, pode assumir outro cargo pblico. A regra geral o prazo de quarentena de 4 meses, mas h algumas Agncias Reguladoras que tem prazo de 12 meses. Exemplos de Agncias Reguladoras: - Cuidando de servios pblicos: ANEEL (energia eltrica); ANATEL; ANS (sade); ANTT (transportes terrestres); ANTAC (transportes aquavirios); ANAC (aviao civil); ANP (petrleo); ANA (guas); ANCIN (cinema). O regime jurdico o mesmo da Autarquia, todavia duas regras so importantes:49

a) Licitao: A Lei 9.472/07 foi a lei que instituiu a agncia nacional de

telecomunicaes e estabeleceu que Agncia Reguladora vai ter um tratamento especial para licitao e contratos cada Agncia vai ter o seu procedimento prprio de licitao e ter duas modalidades especficas: o prego e a consulta. Essa regra foi objeto da ADIN 1668 e o STF decidiu que Agncia Reguladora no vai ter procedimento prprio; isso inconstitucional, vai seguir o procedimento da Lei 8.666. Apesar disso, ela pode adotar prego e consulta.b) Quando a Agncia Reguladora foi definida, a sua lei geral (Lei 9.986/00) previu

que o regime especial de pessoa seria celetista e com contratos temporrios. A matria foi levada ao STF (ADI 2310) e este disse, em sede de cautelar, que no poderia ser contrato temporrio; precisa de quadro permanente, pois h necessidade no temporria. O correto o regime estatutrio. Todavia, o Presidente da Repblica editou a MP 155/03, convertida na Lei 10.871/04, e criou cargos. Por conta disso, a ADI foi extinta por perda de objeto. Ainda, foi editada uma MP, convertida em lei, prorrogando os cargos temporrios e assim vem ocorrendo; prorrogao atrs de prorrogao. Isto foi objeto de ADIN 3678, ainda no tendo deciso. Nem tudo o que tem nome de agncia Agncia Reguladora. Deve-se consultar a lei especfica de criao. A CVM (Comisso de Valores Mobilirios), apesar de no ter o nome de agncia, tem natureza de Agncia Reguladora. Aula Online 3.3.7. AGNCIAS EXECUTIVAS

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So velhas autarquias ou velhas fundaes. Vem para recuperar uma velha autarquia/fundao que estava sucateada para torn-la mais eficiente; transform-la ento em Agncia Executiva. Ocorre quando se precisa de mais autonomia e dinheiro. Em vista disso, a Administrao Direta determina que ela faa um plano estratgico de reestruturao/ modernizao. Realizado esse plano, celebra com a Administrao Direta um contrato de gesto (vai garantir que ela tenha mais liberdade, mais autonomia. Vai ganhar ainda mais recurso oramentrio). A doutrina critica muito essa relao, pois como reformar uma autarquia que j ineficiente, est sucateada. Como dar mais dinheiro e liberdade para a incompetncia? Ainda, criar autarquia e fundao depende de lei, que define os seus parmetros especficos. Dessa forma, a doutrina critica dar liberdade e mais autonomia, coisa que a lei no deu, atravs de um mero contrato de gesto (Lei 9.649/95).

3.3.8. EMPRESAS ESTATAIS: EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Empresa estatal aquela em que o Estado participa, faz parte. Ela pode ser uma empresa pblica ou uma sociedade de economia, dependendo do regime em que se adote. Empresa pblica uma PJ de direito privado, em que o regime misto/hbrido (parte pblica e parte privada). O nome empresa pblica diz respeito ao capital da empresa e no ao regime jurdico.

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O capital exclusivamente pblico. Pode ser de mais de um ente, desde que ele seja exclusivamente pblico. A empresa pblica pode ser 2 finalidades:1) Prestadora de servio pblico;

2) Exploradora da atividade econmica.

Uma empresa pblica pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial (S.A, comandita simples e etc). No h qualquer exigncia. Sociedade de economia mista tambm PJ de direito privado, com regime misto/ hbrido. Possui capital misto (parcela pblica e parcela privada). A maioria do capital votante tem que estar nas mos do Poder Pblico. O comando tem que estar com o Poder Pblico. A sociedade de economia mista tambm serve para prestar servio pblico e explorar atividade econmica. Todavia, ela s pode ser constituda na forma de Sociedade Annima Competncia para julgamento de aes: Previso no art. 109 da CF competncia da JF para julgar empresas pblicas federais.Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;

Todavia, como a sociedade de economia mista federal no consta no rol do art. 109, a competncia da Justia Estadual.52

Se a Unio tiver interesse no processo em que seja parte sociedade de economia mista federal, ela puxa o processo para a JF. Se a empresa pblica ou sociedade de economia mista for municipal ou estadual, a competncia da Justia Estadual. No h diferena. EMPRESA PBLICA - PJ de direito privado; - Regime misto; - Capital exclusivamente pblico; - Presta servio pblico ou explora atividade econmica; - Pode ser constituda SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - PJ de direito privado; - Regime misto; - Capital misto; - Presta servio pblico ou explora

atividade econmica; de qualquer - S pode ser S.A; Competncia: Se for Federal, JE.

modalidade empresarial; Competncia: Se for federal, JF.

Se a empresa presta servio pblico, o regime dessa empresa mais pblico do que privado. Se a empresa explora atividade econmica, lembre-se que o Estado no pode explorar qualquer atividade econmica, salvo atravs das empresas pblicas ou sociedades de economia mista, quando isso for importante para a segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Ou seja, so razes de interesse pblico.Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Quando exploradoras da atividade econmica, o regime jurdico vai ser mais privado do que pblico, se aproximando mais da iniciativa privada. Regime jurdico de empresa pblica e de sociedade de economia mista

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Empresa pblica e sociedade de economia mista podem ter 2 finalidades: se prestam servio pblico, no se discorda que elas tm que licitar. Todavia, quando exploradoras de atividade econmica, diz a CF, no art. 173, 1, III, que elas podero ter um regime prprio de licitao e contratos, dependendo de lei especfica. Como a lei at hoje no foi feita, elas vo seguir a norma geral; sujeitas, portanto, por enquanto, a Lei 8.666. Na prtica, acabam escapando da licitao porque a lei flexibiliza, traz dispensas. Quando a licitao prejudicar o interesse pblico, em vez de proteg-lo, ela se torna invivel e, portanto, inexigvel. Compromete o interesse pblico (segurana nacional, interesse coletivo) quando prejudicar o interesse fim - servio pblico e explorao de atividade econmica. Portanto, em regra, empresa pblica e sociedade de economia mista tm que licitar. Se ela explora atividade econmica, ela poder ter uma regime especfico, em lei especfica. Como esta ainda no veio, submete-se por enquanto norma geral. A segunda hiptese de dispensa de licitao consta no art. 24, pargrafo nico, da Lei 8.666 estabelece um percentual diferenciado para dispensa.Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)

Normalmente, no convite, o limite de 10%, ou seja, obras e servios de engenharia: R$ 15.000; e obras e no servios de engenharia: R$ 8.000.

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Como possuem um percentual diferenciado, no convite, o limite de 20% do convite: obras e servios de engenharia: R$ 30.000; e obras e no servios de engenharia: R$ 16.000. Responsabilidade civil (art. 37, 6, CF) Se a empresa prestadora de servio pblico, est sujeita ao art. 37, 6, CF responsabilidade objetiva. A responsabilidade do Estado subsidiria ao da empresa. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Se a empresa prestadora de atividade econmica, est fora do art. 37, 6, CF, seguindo s regras do D. Civil responsabilidade subjetiva. Aqui, segundo a maioria dos autores, o Estado no vai ser responsabilizado. Bens de empresa pblica e de sociedade de economia mista Se voc recebesse um pedido para penhorar a bicicleta da empresa de Correios e Telgrafos, o que faria? Seguem, em regra, o regime privado e, portanto, penhorveis. Excepcionalmente seguiro o regime pblico aqueles bens que tiverem diretamente ligados prestao do servio. O fundamento aqui o princpio da continuidade. A empresa de Correios e Telgrafos, apesar de ser uma empresa pblica, ganhou um tratamento diferenciado de Fazenda Pblica (ADPF 46) so impenhorveis e ela est sujeita ao regime de precatrios.

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Regime Tributrio Empresa pblica e sociedade de economia mista, em regra, no gozam de privilgios tributrios no extensveis a iniciativa privada (art. 173, 2, da CF), ou seja, o que for dado iniciativa privado, ser dado a elas. Todavia, quando a empresa pblica e a sociedade de economia prestam servio pblico e a carga vai para o contribuinte, elas no vo ter privilgios. S ter privilgios se no houver repasse de carga tributria ao consumidor final. A ECT, como recebeu tratamento diferenciado, possui imunidade recproca, eis que se aproxima do regime de Autarquia. No gozam de privilgios processuais. Tanto a sociedade de economia mista como a empresa pblica no esto sujeitas ao regime falimentar. Regime de pessoal S as pessoas pblicas possuem servidores pblicos. Quem trabalha na empresa pblica ou na sociedade agente pblico; categoria prpria chamada de servidores de entes governamentais de direito privado; eles so empregados e esto sujeitos ao regime celetista. Todavia, equiparam-se aos servidores pblicos em alguns aspectos: 1) Concurso pblico;

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2) Teto remuneratrio: esto sujeitos a teto remuneratrio quando a empresa

depender de repasse da Administrao Pblica Direta para o custeio. Se ela no depender de repasse para custeio (vive das prprias pernas, no precisa de ajuda da Direta), no precisa cumprir o teto remuneratrio;

3) No possvel acumulao de cargos, excepcionalmente quando a CF autorizar;

4) Est sujeito lei penal (conceito de funcionrio pblico para fins penais art. 327 do CP);

5) Esto sujeitos Lei de Improbidade Administrativa;

6) Esto sujeitos aos remdios constitucionais. Ex: MS, ao popular e etc.

O servidor pblico para ser dispensado depende de processo administrativo. J o empregado da empresa pblica e da sociedade de economia mista, para ser dispensado, no precisa de justificao; motivao. A Smula 390 do TST diz que empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista no tm estabilidade do art. 41 da CF. A OJ 247 prescreve que, no tendo estabilidade do art. 41 da CF, a dispensa desse empregado poder ser imotivada. Nesse ponto, com relao ECT, essa matria foi ressalvada. Especificidades da ECT

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A ECT tem natureza de empresa pblica, mas, por ter servio exclusivo, teve um tratamento diferenciado de Fazenda Pblica, igual de pessoa pblica (autarquia, fundao), conforme ADPF 45. Os bens dela so impenhorveis; se submete a regime de precatrios e possui imunidade recproca para os impostos. A dispensa dos seus empregados no pode ser livre, deve ser motivada. Tudo isso foi decidido no RE 589.998. Agora trataremos da hiptese de entes fora da Administrao. 3.3.9. CONSRCIO PBLICO A maioria dos autores traz na lista o consrcio pblico como ente que compe a Administrao. Surgiu com a Lei 11.107/05. Nasce da reunio de entes polticos (Unio, Estados, Municpios e DF). Estes entes celebram um contrato de consrcio e, deste contrato, surge uma nova pessoa jurdica que chamada de associao. Essa associao pode ter 2 regimes diferentes: - De regime pblico: uma espcie de autarquia. - De regime privado: ter o mesmo tratamento hbrido da empresa pblica e de sociedade de economia mista.

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Os detalhes do consrcio pblico ser matria do Intensivo II. 3.4. ENTES DE COOPERAO As ONGs esto fora da Administrao, se encontram na iniciativa privada. Todavia, h algumas ONGs que colaboram com o Estado e, por isso, so chamadas de entes de cooperao. O primeiro setor traz o Estado; o segundo setor empresas da iniciativa privada e no terceiro setor as ONGs (que podem ser entes de cooperao ou no). A economia j reconhece o quarto setor: a pirataria, a criminalidade. Na verdade, os entes de cooperao so PJ de direito privado, fora da Administrao Pblica, chamados de paraestatais, terceiro setor. Esto ao lado do Estado. Dentro desse grupo, a hiptese mais recorrente em concurso o servio social autnomo, tambm conhecido como sistema S. O sistema S PJ de direito privado, que tem como objetivo o fomentar as diversas categorias profissionais (indstria, comrcio, transporte). No prestam efetivamente um servio pblico, ajudam apenas no desenvolvimento, e no tem fins lucrativos. O sistema S pode viver de 2 recursos diferentes:I)

Podem receber dotao oramentria (o Estado repassa o dinheiro); Beneficirio de parafiscalidade (tem capacidade tributria) e cobram a chamada contribuio parafiscal. Essa a principal receita.59

II)

Competncia tributria aptido para criar tributos e a capacidade tributria a aptido para cobrar tributos. A competncia tributria indelegvel e somente os entes polticos tem esse poder. J a capacidade tributria pode ser transferida; delegvel, isso chama parafiscalidade. Essas PJ, enquanto pessoas privadas, esto fora da Administrao Pblica, mas, por ter capacidade tributria, esto sujeitas a controle/ fiscalizao pelo Tribunal de Contas. Consequentemente, esto sujeitas tambm a licitao, pois a lei abarca aqueles entes que so controlados pelo Estado. Todavia, tem direito a um procedimento simplificado do sistema S. No possuem privilgios processuais e tributrios. O regime de pessoal celetista; empregado privado.

3.5. ORGANIZAES SOCIAIS Nasce da extino de um rgo sucateado, ineficiente; nasce da extino da estrutura da Administrao, levando o pessoal, os bens e a atividade. Ela recebe recurso oramentrio e a gesto tem interveno estatal. Por conta disso, a doutrina fala muito mal delas, pois uma forma do Estado ganhar dinheiro. Esto previstas na Lei 9.637/98.

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Se constitui atravs da celebrao de um contrato de gesto, que prev dotao oramentria, utilizao de bens pblicos e cesso de servidores (aqueles que trabalhavam na Administrao vo ser cedidos para OS). Para celebrar contrato de gesto, no precisa de prvia experincia, nasce da extino de um rgo ineficiente. administrada pelo Conselho de Administrao, composto por particulares, com a interferncia de administradores pblicos, o que gera uma grande ingerncia do Estado. As OS recebem dotao oramentria (dinheiro pblico), mas elas ganharam dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto (art. 24, XXIV, da Lei 8.666). Embora tenha essa dispensa, elas se submetem a controle pelo Tribunal de Contas. A OS e sua respectiva dispensa de licitao est sendo discutida na ADI 1923. Ainda no houve julgamento.

3.6. ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP) A OSCIP est prevista na Lei 9.790/99. Imagine que um departamento de informtica da Administrao est precisando uma modernizao, com novos equipamentos, programas e funcionrios. Se a prpria Administrao fizer, precisa fazer licitao, concurso e vai demorar muito. O que ela pode fazer um projeto de modernizao e apresentar para a OSCIP. Da celebra com a OSCIP o chamado termo de parceria (forma de contrato para um projeto

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especfico). Para isso, a OSCIP precisa ter experincia de mercado a pelo menos 1 ano. possvel a OSCIP na assistncia social, cultura, desenvolvimento econmico e social, meio ambiente e etc. No est sujeito a dotao oramentria; paga pelo servio. Executado o projeto, a OSCIP vai embora. Atualmente, o administrador est fraudando a idia, pois est utilizando a OSCIP para contratar pessoas sem concurso. Diferenas entre OS e OSCIP Na OS, tem-se contrato de gesto; na OSCIP, tem-se termo de parceria para executar algo especfico. A OS recebe bens pblicos, dotao oramentria e servidores pblicos; a OCIP recebe pelo pagamento de servios. A OS no precisa ter experincia, no precisa existir no mercado e tem Conselho de Administrao. A OSCIP regida pelo particular, no tem interveno estatal, precisa ter experincia de mercado a pelo menos 1 ano. 3.7. ENTIDADES DE APOIO uma PJ de direito privado, criada pelos prprios servidores de Universidade ou de hospital pblicos, e tem natureza ou de fundao ou de associao privada. Funciona dentro da prpria universidade e quem trabalha nela so os seus prprios funcionrios.

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Serve para estimular a pesquisa; no prestam servios pblicos. Ex: Receber bolsa para fazer mestrado; pagar para Universidade Pblica para fazer mestrado. O dinheiro revertido dentro da prpria universidade. Vem para suprir a omisso do Estado e coopera com ele atravs de um convnio. Pontos crticos: funcionam dentro da prpria universidade, utilizam seus servidores e quem paga a conta o Estado, sendo o dinheiro arrecadado revertido somente para a universidade. S a legislao para Universidade Pblica Lei 8.958/094. Aula 16/03/11 4. PODERES DA ADMINISTRAO (PODERES ADMINISTRATIVOS) Poderes da administrao so prerrogativas, instrumentos, ferramentas que tem o Estado para a proteo do interesse pblico. Poderes da administrao (poder regulamentar, poder de polcia) diferente de poderes do Estado (so elementos orgnicos ou organizacionais do Estado; fazem parte da estrutura estatal Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio que so estudados no D. Constitucional). Ex1: Processo Administrativo Disciplinar em que o servidor ser processado e demitido. O poder disciplinar a ferramenta que tem o Estado para punir o servidor. Essa ferramenta se concretiza com a prtica de atos administrativos.

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Ex2: Infrao de trnsito, multa. O poder de polcia o instrumento que permite a aplicao de multa. A concretizao desse poder se d com a prtica do ato administrativo de aplicar a multa. Caractersticas: 1) O poder de exerccio obrigatrio. um poder-dever, uma obrigao e no uma faculdade. Ex: Caracteriza a infrao de trnsito, o administrador tem a obrigao de aplicar a multa. 2) O poder irrenuncivel; no pode renunciar essa ferramenta. O fato de absolver um servidor no significa que a Administrao est renunciando a sua ferramenta. Como o administrador exerce funo pblica, o direito do povo, porque ele exerce funo em nome e no interesse do povo. Portanto, ele no pode dispor desse poder (princpio da indisponibilidade do interesse pblico). O administrador de hoje no pode criar entraves para a futura Administrao. 3) O exerccio do poder deve ocorrer dentro dos limites legais. A autoridade precisa ser a competente, conforme previso em lei ou na CF. O exerccio do poder deve observar o seguinte trinmio (a medida precisa ser): - Necessria; - Proporcional; - Eficiente.

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4) Se o administrador extrapola os limites da lei, ele est praticando abuso de poder, cabendo responsabilizao. Cabe responsabilizao em caso de ao, mas tambm em caso de omisso. Abuso de poder: acontece quando a autoridade extrapola os limites da lei. H 02 categorias de abuso de poder: a) Desvio de finalidade (ou desvio de poder): um vcio ideolgico, subjetivo; um defeito na vontade do administrador. Ex: Delegado recebe ordem de priso de inimigo de infncia. A descobre que o inimigo ir se casar no sbado. Espera o sbado e o prende no casamento. O Delegado era competente, mas submeteu o inimigo a situao vexatria (vontade viciada); governador que remove servidor pblico para local distante em razo dele ser namorado de sua filha. Quando o desvio de finalidade vem disfarado, na prtica sua comprovao no uma tarefa fcil. b) Excesso de poder: a autoridade extrapola os limites de sua competncia. Ex. O Delegado recebe em suas mos uma ordem judicial de priso e ele prende o Jos, mas d uma surra nele, extrapola os seus limites de competncia; Blitz de bafmetro. D uma surra do condutor para que ele se submeta ao bafmetro.

Poderes da Administrao conforme o grau de liberdade

Obs: Os autores mais modernos no utilizam essa classificao, pois entendem que se referem a atos administrativos e no a poder. Ademais, um poder no pode ser totalmente discricionrio nem totalmente vinculado.

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- Poder vinculado: aquele que o administrador no tem liberdade; juzo de valor, no h analise de convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador tem que obrigatoriamente praticar o ato. Ex: servidor pblico com 60 anos de idade e 30 anos de contribuio pede a sua aposentadoria. Nesse caso, a concesso de aposentadoria um poder vinculado; no h opo da administrao neg-la, vez que os requisitos legais foram preenchidos; licena para dirigir. - Poder discricionrio: aquele que o administrador tem liberdade; com juzo de valor; h anlise de convenincia e oportunidade. Todavia, essa liberdade dentro dos limites da lei. Se h extrapolao dos limites da lei, ocorre arbitrariedade, ilegalidade. Poder hierrquico (poder do hierarca): aquele que se concentra do exerccio da

hierarquia. No exerccio do poder hierrquico, o administrador vai escalonar, estruturar, organizar os quadros da Administrao, constituindo uma hierarquia. Uma vez constituda essa relao de hierarquia, ocorrem as seguintes consequncias: - A autoridade d ordens ao subordinado; - Fiscalizao do cumprimento da ordem; controlar a prtica do ato; - Delegao (o chefe pode transferir uma de suas funes ao subordinado); - Avocao de competncia (quando o chefe chama alguma responsabilidade, funo do subordinado para si; chamar para o seu ncleo a atribuio); - A Administrao tem que fazer a reviso de seus atos quando houver falha, erro. Da mesma forma o chefe deve rever, controlar os atos do subordinado; - possvel a penalizao do subordinado por descumprimento de regras. Isso exerccio de hierarquia, mas tambm exerccio de poder disciplinar. Portanto, o poder disciplinar um desdobramento do exerccio do poder hierrquico.66

Poder disciplinar: apurar e aplicar sano a prtica de infrao funcional queles que esto sujeitos a intimidade da Administrao Pblica. O poder disciplinar no atinge o particular; somente queles que esto dentro da Administrao Pblica. Obs: Apesar de na magistratura, MP e defensoria no haver hierarquia, terem independncia, existe em seu mbito o exerccio do poder disciplinar. Verificada a prtica de uma infrao funcional, a Administrao Pblica tem a obrigao de investigar; tem o dever de instaurar o processo. uma atividade vinculada. Todavia, a definio da infrao penal totalmente diferente da infrao funcional, uma vez que aquela bem definida, clara, objetiva. J a infrao funcional contm muitos termos vagos; indeterminados. Ex: Conduta escandalosa. Salva-vida x servidora que trabalha no TJ com roupas curtas; Conduta de ineficincia. Servidor que despacha um processo por dia e servidor que despacha um processo por semana. Deve-se verificar a complexidade dos processos; deve-se haver juzo de valor para analisar se houve ou no conduta ineficiente. Portanto, nas infraes funcionais deve-se haver necessariamente juzo de valor; discricionariedade. Constatada a infrao funcional, deve ser aplicada a sano cabvel. Esse ato vinculado, uma vez que a lei estabelece uma determinada pena a cada tipo de infrao funcional. Aqui o administrador no tem liberdade; juzo de valor. Portanto, o poder disciplinar discricionrio na constatao da infrao funcional e vinculado na aplicao da sano.67

Poder Regulamentar (ou poder normativo)

Maria Sivia Z. De P. entende que o termo correto poder normativo. O poder regulamentar aquela ferramenta atravs do qual o administrador vai normatizar, disciplinar, regulamentar um determinado assunto, complementando uma previso legal, a fim de buscar a sua fiel execuo. Ex: A lei define que trfico de entorpecentes comercializar determinadas substncias. A portaria que lista essas substncias exerccio de poder regulamentar, porque ela complementa o que est na lei, com o objetivo de sua fiel execuo. Exemplos de exerccio de poder regulamentar: Regulamentos; Portarias; Resoluo e Regimentos Internos; Instrues e Deliberaes. Decreto autnomo Regulamento autnomo. Regulamento: a expresso tcnica dos atos do poder regulamentar. Decreto: uma forma de publicao do regulamento; o contedo o regulamento. Se dentro desse Decreto houver um regulamento, trata-se de um Decreto Regulamentar. Todavia, nem todo Decreto tem em seu contedo um regulamento; normatividade. Portanto, nesse caso, no regulamentar. O ideal que se utiliza a expresso Decreto Regulamentar. Regulamento Lei. Tanto o regulamento quanto lei so atos abstratos, gerais.

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A elaborao de uma lei depende de um processo legislativo rigoroso (2 casas + Pre