02.10.12

Direito Material

Gustavo Brígido

Administração pública

Tema 1

Um órgão público pode celebrar contrato de gestão? Fundamente.

R: Sim nos termos do art.37, §8º, CF/88.

Contrato de gestão: Para ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Serve para as agências executivas e as Organizações sociais.

As organizações sociais (L. 9637/98) (L. 9790/99 – OCIP > Celebra termo de parceria)

Agências executivas: Autarquia e Fundações, que celebram um contrato de gestão e fazem planejamento estratégico. Ex.: INMETRO.

Tema 2

Órgãos públicos possuem personalidade judiciária? Fundamente.

R: Sim. Desde que sejam independentes ou autônomos. Possuem capacidade processual.

Órgãos públicos: Não possuem personalidade jurídica mas, possuem judiciária, ou seja, capacidade processual.

Independentes: Tribunais de contas. Autônomos: Superiores: Subalternos:

Obs.: A autarquia e seus órgãos são a desconcentração decorrente da descentralização.

Obs².: Existem órgãos na administração direita e também na indireta.

Tema 3

Os bens de uma sociedade de economia mista são públicos?

R: Sim. Desde que sejam passíveis de desafetação. Serão públicos se estiverem atrelados à prestação de serviço público. São impenhoráveis, imprescritíveis, não oneráveis e em regra inalienáveis (salvos se forem desafetados e os dominicais).

Obs.: Bem de uso comum só pode ser desafetado por lei. Bem de uso especial pode ser desafetado por lei ou por ato administrativo.

Tema 4

Um bem público pode ser desapropriado?

R: Sim. Decreto-Lei 3365/41, art. 2º, §2º.

Obs.: Município só pode desapropriar bens particulares.

Tema 5

O INSS está subordinado ao Ministério da Previdência?

R: Não. Mas se submete a controle finalístico e supervisão ministerial. Decreto-Lei 200/1967, art. 5º. Ver art. 37, XIX, CF/88

Tema 6

Ver Decreto-Lei 200/1967

Tema 7

Petrobras: Licitação.

Segundo STF, a Petrobras utiliza o procedimento licitatório simplificado . Lei 9478/97, art. 67. Ver Decreto 2745/98.

Obs.: O TCU diz que deveria ter sido regulado por Lei, ao invés de Decreto.

Tema 8

Regime de previdência complementar pública. Lei 12618/2012.

Só fala dos servidores federais. Os outro entes devem criar os seus.

Ver art. 40, §14, CF/88.

Tema 9

Acumulação: Art. 37, XVI, CF/88

Só se pode ter no máximo dois cargos, mesmo que um seja ativo e o outro inativo.

Tema 10

Autarquias Especiais: Possuem mais autonomia.

Agências reguladoras: BACEN: O presidente do BACEN tem status de ministro. CVM (Comissão de Valores Mobiliários): Conselhos Profissionais (exceto OAB):

OBS.: A OAB não é autarquia especial, presta serviço sue generis, e se quer faz parte da administração pública. A OAB está livre do TCU, não faz concurso e nem faz licitação.

Agências reguladoras:

Dirigentes: Nomeados pelo presidente, aprovado pelo senado. Ato composto [nomeação + aprovação = principal + acessório]. Cabe a simetria da administração pública.

o Mandato fixo: São estáveis durante o mandato. O prazo de duração do mandato depende da agência. Após o término do mandato, cumprir a quarentena (no mínimo quatro meses) com direito a remuneração.

o Ex.: ANATEL, ANP, ANA, ANAC, ANVISA, ANS, ANCINE, ANEEL, ANTT, ANTAC. ANATEL (art. 21, XI, CF/88) e ANP são as únicas que tem previsão constitucional ANS por meio de resolução estabeleceu poder de polícia.

A ANS tem poder disciplinar, normativo e de polícia. Poder de polícia: Coercibilidade, discricionariedade, autoexecutoriedade. Ato administrativo: Presunção de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade

e tipicidade.

OBS.:

Ato:o Perfeitoo Imperfeitoo Legalo Ilegalo Eficazo Ineficaz

Se o ato for perfeito, ilegal e eficaz ele continua a produzir efeitos graças a presunção de legitimidade.

Terceiro setor

Paraestatais Fomento: Incentiva atividades sócias. É uma atividade administrativa. Sem fins lucrativos. Personalidade de direito privado Hibrido (é direito privado, mas é parcialmente submetido a regras de direito público). Parafiscalidade

o Capacidade tributária.Ex.: Sistema “S”, OS, OSCIP e Entidades de apoio.

Improbidade Administrativa1. Legitimidade: Art. 17, Lei 8429/92 / É uma Ação Civil Pública: Art. 5º, L.7347/95:

a. Ministério Público;b. Pessoa Jurídica Interessada.

2. Competência para legislar: União – art. 22, I, CF/88 (Direito Processual Civil):3. Efeitos constitucionais: art. 37, §4º, CF/88:

i. Prazo prescricional: 5 anos. Art. 23, L.8429/92. (Quinquenal);b. Suspensão dos direitos políticos: Art. 15, V, CF/88;c. Perda da função pública;d. Indisponibilidade dos bens;e. Ressarcimento ao erário;

i. Não prescreve - Art. 37, §5º, CF/88;ii. Os herdeiros são comprometidos até o limite do valor da herança;

OBS: Ação de Improbidade Administrativa é uma ação processual civil.4. Presidente: pode responder por improbidade administrativa através do crime de responsabilidade e não

pela ação de improbidade – Lei 1079/50.OBS: Quem tem foro por prerrogativa de função não responde pela L.8429/92, mas sim pela lei 1079/50 (Lei de responsabilidade). Os governadores respondem pelo STJ e os prefeitos e vereadores em _____.OBS: Lei 12527/11 e Lei 12618/12.

5. Lei 8429/92: Nacional6. Art. 2º - Agente Público:

a. Agentes Políticos:i. Chefes do Executivo;

ii. Membros do Legislativo;iii. Ministros;iv. Ministério Público;v. Magistrados.

b. Agentes Administrativos:i. Cargo Público;

ii. Emprego Público;iii. Função Pública.

c. Agentes Delegados:i. Concessionário;

ii. Permissionário.d. Agentes Credenciados:

i. Perito particular.e. Agentes Honoríficos: Honra.

i. Mesários e Jurados.OBS: Regime Jurídico

Antes da CF/88 – Misto CF/88 – Único EC/19 de 1998 – Misto ADI 2135/04 – Único

Liminar 2007 – Único7. Crime de improbidade – art. 19, L.8429/92: a representação por ato contra o agente público ou terceiro

beneficiário, quando o autor da denúncia sabe que a pessoa é inocente.

Responsabilidade Civil do Estado1. Art. 37, §6, CF/88: Responsabilidade Objetiva/Subjetiva

a. Objetiva:i. Pessoa Jurídica de Direito Público;

ii. Pessoa Jurídica de Direito Privado prestado de serviço público;iii. Dano ambiental/Relações de consumo.iv. Se assumir o risco é sempre objetiva.

b. Subjetiva:i. A responsabilidade da pessoal natural sempre será subjetiva;

ii. Bancos;iii. PJD Privado prestadora de serviço, exceto público.iv. Servidor: Emprego, Função ou Cargo.

1. O Estado aciona o servidor através de uma ação de regresso;2. No âmbito da prova da OAB, não cabe denunciação à lide.

2. Responsabilidade Objetiva/Subjetiva:a. Lei 8666/93: Subjetiva;b. Lei 8987/95: Objetiva.

3. Ação regressivaa. Responsabilidade subjetiva;b. Independe Dolo/Culpa;c. Depende da condenação do Estado;

4. Equação da responsabilidade:a. Nexo Causal:

1. Teoria do risco integral: O Estado responde por tudo. Não existe excludente.ii. Ação/Omissão;

1. Ação: Objetiva;2. Omissão: Subjetiva (Faute du service – Teoria da Falta de serviço) – Responsabilidade

do Estado por omissão.iii. Dano:

1. Determinado/Determinável;2. Moral/Material.3. Insuportável;

b. Não tendo nexo causal tem-se a exclusão da responsabilidade: Teoria do risco administrativo.i. Excludente de responsabilidade:

1. Culpa exclusiva da vítima;2. Elemento da natureza (Caso fortuito/Força Maior)

5. Prescrição da responsabilidade do Estado:a. PJD Público: 5 anos;b. PJD Privado: 3 anos.

6. Atos (responsabilidade):a. Administrativos: Em regra respondeb. Legislativos: Lei inconstitucional. Efeitos Concretos.c. Judiciais: Erro judiciário. Atuação dolosa do magistrado.

7. Atos Lícito/Ilícito:i. Responsabilidade objetiva do Estado em ambas.

b. Lícito: Princípio da Isonomia;c. Ilícito: Princípio da Legalidade.

8. Concessão:a. Comum: Lei 8987/95.

i. Estado responde de forma subsidiária. Depende do respeito ao benefício de ordem.b. Especial: 11079/04.

i. Estado responde de forma solidária;ii. Responsabilidade primária.

9. Usuários/Não usuários: Responsabilidade objetiva.

Atos administrativosProcesso administrativo: O resultado de um processo é um ato.

Poderes administrativos: O resultado de um poder é um ato.

Um só ato decorrente de várias vontades: ato complexo.

Atos:

Jurídicos: Que visam a produção de efeitos jurídicos;o Atos da administração pública:

Atos Políticos: Veto presidencial (exerce controle preventivo de constitucionalidade e é em face de um projeto de lei).

Atos de Direito privado: Autonomia da vontade das partes. Atos Administrativos: Regime jurídico administrativo:

Supremacia do interesse público e Indisponibilidade do interesse público. Ajurídicos (fatos administrativos): Não visam a produção de efeitos, mas podem vir a produzir (EX: Morte do

servidor).

Atributos dos atos administrativos:

1. Presunção de legitimidade/validade/legalidadea. Relativa: juris tantum.b. Inversão do ônus da prova

2. Imperatividade: Poder extroverso do Estado . Nem todos os atos gozam de imperatividade. Possibilidade de imposição da vontade do Estado a terceiros;

a. É diferente da coercibilidade, que é atributo do poder de polícia que é a EFETIVA vontade da administração.

b. Atos enunciativos não possuem imperatividade.3. Autoexecutoriedade: Tanto é atributo do ato, quanto do poder de polícia. É a possibilidade de alguns atos

serem implementados independentemente da manifestação judicial.OBS: A cobrança da multa não goza de autoexecutoriedade.

a. Executoriedade;b. Exigibilidade: A possibilidade de um ato ser exigido. Aplicação indireta;

4. Tipicidade: Necessidade de expressa previsão legal para a prática do ato

Elementos ou requisitos:

1. Competência: É irrenunciável, mas admite delegação e avocação. Poder hierárquico e discricionário.OBS: Competência # Capacidade.Vide Súmula Vinc. 21.

a. Sujeito:

OBS: Teorias

o Monista: Não existe convalidação. Ato nulo Ato válido

o Dualista: Ato nulo Ato válido Ato anulável:

Convalidação: Discricionária. Ex tunc. Defeitos sanáveis. Convalida se quiser, mas deve ter todos os requisitos.

o Defeitos sanáveis: Competência: Desde que não seja exclusiva; Forma: Desde que não seja essencial ao ato.

OBS: Abuso de poder

Excesso de poder: Competência. Admite convalidação.o Desvio de poder: Finalidade (a busca pelo interesse público). Não admite convalidação.

OBS:

o Motivo: É a situação de fato ou de direito que fundamenta o ato. Todo ato deve ter motivo;

o Motivação (art.50, L9784/99): Nem todo ato depende de motivação; Ausência de motivação quando obrigatória configura vício de forma.

o Móvel: É a intenção. É o que move o agente a praticar o ato.o Teoria dos motivos determinantes: O agente se vincula aos motivos expostos para a prática do ato.

OBS: No ato vinculado, todos os elementos são vinculados. Se o ato for discricionário motivo e objeto serão discricionários. Competência, finalidade e forma sempre serão vinculados. Não existe ato plenamente discricionário, porque esses elementos são vinculados.

- Motivo + Objeto = Mérito = Conveniência + Oportunidade

- Todo ato discricionário deve estar amparado pelos limites da lei. Cabe controle judicial

- Não cabe controle judicial do mérito.

OBS: Admite-se o controle judicial da discricionariedade. Em regra não se admite controle judicial do mérito; Modernamente tem-se admito tal controle quanto aos aspectos da proporcionalidade e razoabilidade.

Formas de extinção:

Anulação: Art. 54, L9784/99. Ato ilegal.o Quem pode: Tanto a administração pública, quanto o poder judiciário;o Ex tunc;o Vinculada.o O STF disse que após os cinco anos pode anular visto o contraditório e a ampla defesa.

Revogação: Ato legal, porem inconveniente e inoportuno.o Quem pode: A administração pública. O pode judiciário pode revogar seus próprios atos;o Ex nunc;o Discricionário;o Não se aplica:

Para atos vinculados. Atos consumados (já produziram/exauriram seus efeitos). Se os efeitos não são retroativos

não é necessário produzir atos. Atos que pertençam a Direitos adquiridos: Se for ilegal será anulada. Atos que pertençam a um procedimento administrativo (EX: Licitação):

OBS: A licitação não admite revogação parcial.

Caducidade:

OBS: Caducidade do ato # Caducidade da concessão (art. 38, L8987/95).

Se extingue por conta dos efeitos de uma nova lei.

Cassação: Descumprimento das condições inicialmente estabelecidas.

De aposentadoria: De disponibilidade: Servidor disponível ao voltar, é através do aproveitamento.

OBS: O readaptado fica como excedente e não em disponibilidade (art. 24, §2º, L8112/90).

OBS: Lei 9784/99

o Proporcionalidade e da Razoabiliade: Devido processo legal.o Ver Sumula 473 STFo Arts. 11-17o Arts. 18-21o Arts. 50-55

Resolução de questões.

Questão 1

Autarquia foi transformada por lei, em organização social. Acerca do exemplo, responda:

a) Esta transformação é legal? Fundamente.Sim. A autarquia somente é criada por lei, utilizando a simetria, só pode ser extinta por lei. A lei que extingue pode transformá-la em OS. Art. 37, XIX, CF/88. Lei 9637/98 – Pré-âmbulo.

b) Seria possível para uma OS transforma-se em OCIP? Justifique.Não. Art. 2º, IX, L9790/99.

Questão 2

Servidor foi punido em face de PAD. Sua punição decorrente de ato de improbidade. Responda:

a) Quanto tempo depois poderá retornar ao serviço público? Fundamente.

R: Não retornará. Art. 137, § único, 8112/90.

b) Qual poder administrativo está sendo aplicado, bem como identifique se é vinculado ou discricionário?

R: Poder disciplinar e é vinculado. Pode discricionário – A administração pode converter a penalidade em multa (art. 128, L8112/90).

Questão 3

Presidente da República editou Decreto Regulamentar além dos limites da fiel execução à lei. Qual o mecanismo de controle, de que órgão é a competência para exercê-lo e foi configurada inconstitucionalidade.

R: Controle de Legislativo. A competência é do Congresso Nacional. Não houve inconstitucionalidade, mas sim ilegalidade. Art. 49, V, CF/88. Ato normativo secundário.

Questão 4

Servidor em estágio probatório tirou licença para atividade política, de modo a disputar as próximas eleições. Esta licença foi legal?

R: Arts. 20, §3º, 81, IV e 86, L8112/90.

OBS: Se eleito seria afastado, salvo na compatibilidade. O estágio probatório continuar a correr quando for afastado para serviço militar obrigatório (art. 20, §5º, L8112/90).

Questão 5

Prefeitura conferiu alvará para construção de obra particular. Em seguida, decidiu revogar referido alvará. Isto é possível? Fundamente.

R: Não. Porque neste caso o alvará comporta uma licença, que é um ato vinculado. Ato vinculado não admite revogação.

Questão 6

Tício, técnico administrativo do TER há 2 anos. Foi aprovado no concurso do TRT, para o cargo de analista. Um ano depois, decide que quer voltar. É possível? Fundamente.

R: Não. Art. 29 da Lei 8112/90 permite somente para servidor estável.

Questão 7

CEF dispensou licitação no valor de R$ 26.000,00 para a construção de nova agência. Referida dispensa foi legal? Justifique?

R: Art. 24, §1º, Lei 8666/93.

Questão 8

Empresa X venceu licitação na modalidade pregão. A administração informou no edital que seria exigida garantia para a execução do serviço. Referida exigência é cabível? Qual a medida a ser tomada pela empresa?

R: Não, vide art. 5º, I da Lei 10520/02. MS, Ação Anulatória.

OBS:

Administração Públicao Sentido objetivo: As próprias atividades administrativas.

Serviço público: Poder de polícia: Art. 78, CTN. É um dos fatos geradores da cobrança da taxa (o outro é o

serviço público específico e indivisível):o Atos do poder de polícia: São vinculados.

Normativos: Concretos:

Discricionariedade: Dentro da margem legal pertinente a intensidade. A lei expõe a coercibilidade possível.

Coercibilidade; Autoexecutoriedade:

o Executoriedade;o Exigibilidade.

Fomento: Intervenção do estado no domínio econômico (art. 173, CF/88):

Segurança nacional: Relevante interesse coletivo:

o Sentido subjetivo: Conjunto de agentes e órgãos que exercem a atividade administrativa.

Serviço públicoo Universal (uti universe): Não tem destinatários determinados. Remunera-se através dos impostos.o Singular/Individual (uti singuli):

Obrigatório: Taxa. Facultativo: Tarifa ou Preço Público.

- Iluminação pública: Art. 149-A, CF/88.

- Vide art. 37, V, CF/88 e Súmula Vinculante 13.

16.10.12

Tema 1

A organização social se qualifica através de um ato administrativo.

Omissão – Responsabilidade Subjetiva / Teoria do Risco Administrativo / Art. 37, §6º.

Tema 2

Serviço Público

Responsabilidade Solidária: Art. 4, VI e art. 5º, III, Lei 11079/2004 Extinção:

o Caducidade: Art. 38, §5º, Lei 8987/95.o Rescisão: Art. 39, Lei 8987/95.

OBS: Encampação depende de prévia indenização e lei autorizativa e específica.OBS: Não tem anulação nem revogação no contrato de concessão.

Determinada OS recebe recursos públicos para efetuar serviços públicos ambientais. Está certo? Terceiro setor é pra fomentar.

Vide Leis 9637/98 e 9790/99.

Lei 8666/93 + OS + Licitação Dispensável = Art. 24, XXIV, Lei 8666/93.