diÁlogos sobre a nova lei de licitaÇÕes e contrataÇÕes
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JULIETA MENDES LOPES VARESCHINI
Coordenadora
DIÁLOGOS SOBRE A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES
LEI 14.133/2021
2021
Editada e distribuída em todo o território nacional por:
Editora JML.
Rua Mandaguaçu, 534, Sobreloja, Emiliano Perneta.
CEP 83324-430 – Pinhais – Paraná.
Telefone (41) 3595 9999 – Fax (41) 3595 9998.
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Todos os direitos desta edição estão reservados à
EDITORA JML.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
D537 Diálogos sobre a nova lei de licitações e contratações
Lei 14.133/2021 [livro eletrônico]. / Coordenadora Julieta Mendes Lopes Vareschini - Pinhais: Editora JML, 2021.
4,3 Mb, PDF
ISBN 978-65-990362-8-6
1.Direito Administrativo. I. Vareschini, Julieta Mendes Lopes
CDD 340
SUM
ÁRIO
NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS:
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, ÂMBITO DE INCIDÊNCIA,
VIGÊNCIA E IMPACTO NAS LEIS ESTADUAIS,
MUNICIPAIS E REGULAMENTOS DO SISTEMA S.......8
Edgar Guimarães
AGENTE E COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO:
ATRIBUIÇÕES E RESPONSABILIDADES ...................28
Julieta Mendes Lopes Vareschini
A SUSTENTABILIDADE NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES.
TEORIA E PRÁTICA. .................................................43
Caroline Rodrigues da Silva
NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS: AS NOVAS
COMPETÊNCIAS E RESPONSABILIDADES DO
AGENTE DA CONTRATAÇÃO E A POSSIBILIDADE DE
CONTRATAÇÃO DE ASSESSORAMENTO TÉCNICO ....90
Luiz Cláudio de Azevedo Chaves
A INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO RELATIVA NA NOVA
LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
(LEI N° 14.133/2021): PRINCIPAIS MUDANÇAS E
PROPOSTA DE INTERPRETAÇÃO PARA MAXIMIZAR A
EFICIÊNCIA DA CONTRATAÇÃO DIRETA ....................141
Gabriela Pércio
INEXIGIBILIDADE: SERVIÇOS TÉCNICOS,
NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E A AUSÊNCIA DE
SINGULARIDADE .....................................................157
Diego Ávila
SUM
ÁRIO
A DISPENSA PELO VALOR NA LEI 14.133/2021 ...... 180
Nyura Disconzi da Silva
UM ENSAIO SOBRE “OBRAS COMUNS DE ENGENHARIA”
NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS ................................................ 201
Rafael Jardim Cavalcante
A QUESTÃO DA INEXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS
SEGUNDO A NOVA LEI DE LICITAÇÕES .................. 219
Ana Carolina Coura Vicente Machado
O EXAME PRÉVIO DE LEGALIDADE DOS PROCESSOS
LICITATÓRIOS PREVISTO PARA A NOVA LEI DE
LICITAÇÕES. ..........................................................228
Luiz Cláudio de Azevedo Chaves
A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS E A
AMPLIAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE
MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE ..........................247
Cristiana Fortini e Mariana Bueno Resende
DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS ................................................ 271
José Anacleto Abduch Santos
A REPACTUAÇÃO NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E OS
CUIDADOS ESSENCIAIS ......................................... 301
Gustavo Cauduro Hermes
NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, E SUAS
MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE
CONTROVÉRSIAS: EVOLUÇÕES SINUOSAS. ......... 327
Thiago Bueno de Oliveira
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APRESENTAÇÃOEm 01 de abril de 2021 foi publicada, em edição extra do Diário
Oficial da União, a nova Lei de Licitações e Contratações, sob o n°.
14.133/2021. O novo marco regulatório trouxe alterações substanciais
no processamento das licitações e algumas modificações nas
contratações diretas e no regime jurídico aplicável aos contratos.
Embora a norma tenha entrado em vigor na data de sua
publicação, nos termos do art. 194, o regime anterior (Leis 8.666/93
e 10.520/02) somente será revogado no prazo de dois anos, a contar
da data de publicação, razão pela qual, durante esse lapso temporal,
a Administração Pública poderá optar por licitar de acordo com o
novo ou com o velho regime. Pode, inclusive, utilizar a nova lei para
algumas licitações e a Lei 8.666/93 para outras, de forma totalmente
discricionária, nos termos do art. 191. O contrato, por seu turno, seguirá
o regime jurídico da legislação adotada no decorrer da licitação.
A referida Lei traz alguns desafios à Administração Pública,
a exemplo da implantação do Portal Nacional de Contratações
Públicas, das regras relativas à designação dos agentes responsáveis
pela condução do certame, o papel da assessoria jurídica no controle
da licitação, a nova modalidade diálogo competitivo, além de diversos
institutos que exigirão regulamentação específica.
Assim, com o intuito de contribuir para a correta compreensão
e aplicação da nova Lei, esse e-book conta com artigos de renomados
juristas que possuem vasta experiência no regime jurídico aplicável
às licitações. Esperamos, assim, contribuir para suas reflexões sobre
a novel Lei 14.133/2021.
JULIETA MENDES LOPES VARESCHINICoordenadora
NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOSCOMPETÊNCIA LEGISLATIVA,
ÂMBITO DE INCIDÊNCIA, VIGÊNCIA
E IMPACTO NAS LEIS ESTADUAIS,
MUNICIPAIS E REGULAMENTOS
DO SISTEMA S
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NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOSCOMPETÊNCIA LEGISLATIVA, ÂMBITO DE INCIDÊNCIA,
VIGÊNCIA E IMPACTO NAS LEIS ESTADUAIS, MUNICIPAIS
E REGULAMENTOS DO SISTEMA S.
Edgar Guimarães1
1. INTRODUÇÃO
Em 10 de dezembro de 2020 o Senado Federal aprovou
o Projeto de Lei n° 4.253/2020, substitutivo da Câmara dos
Deputados ao Projeto de Lei n° 1.292-E de 1995 do Senado Federal
(PLS n° 163/95 na Casa de origem), que estabelece normas gerais
de licitação e contratação para a Administração Pública Direta,
Autárquica e Fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios.
De acordo com o devido processo legislativo, o Presidente
da República, no exercício dos poderes que lhe são conferidos,
vetou alguns dispositivos do referido Projeto de Lei, sancionando
a maioria deles, estabelecendo um novo regime jurídico para as
licitações e contratações públicas por meio da publicação da n° Lei
n° 14.133 na Diário Oficial da União do dia 01/04/2021.
1 Advogado; Pós-Doutor em Direito pela Università del Salento (Itália). Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP; Professor em cursos de Pós-graduação; Consultor Jurídico (aposentado) do Tribunal de Contas do Estado do Paraná; Presidente do Instituto Paranaense de Direito Administrativo; Membro dos Institutos Brasileiro de Direito Administrativo, do Instituto dos Advogados do Paraná e do Conselho Científico do Instituto Romeu Felipe Bacellar. Árbitro da Câmara de Arbitragem e Mediação da FIEP/PR. Conselheiro da OAB/PR.
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Além de novas regras para as licitações e contratos
administrativos, o novel Diploma legal altera as Leis n° 13.105/2015,
(Código de Processo Civil), 8.987/1995 (Lei das Concessões),
11.079/2004 (Lei das PPPs), o Decreto-Lei 2.848/1940 (Código
Penal), e revoga dispositivos da Lei n° 12.462/2011 (Lei do RDC), e
as Leis n° 8.666/1993 (Lei de licitações e contratos) e 10.520/2002
(Lei do Pregão).
A Lei n° 14.133/2021 incorpora grande parte dos dispositivos
da Lei 8.666/1993, da Lei 12.462/2011 (RDC) e da Lei 10.520/2002
(Lei do Pregão), bem como de diversas Instruções Normativas
expedidas pelo Governo Federal.
O que se percebe é uma consolidação de alguns Diplomas
legais e de diversas instruções normativas em um único texto
normativo, o que pode ser considerado algo positivo, pois, até
então, o que se tinha no âmbito federal era uma verdadeira
“colcha de retratos” com diversas leis, decretos, portarias e outros
atos regulamentares estabelecendo regras para o processo de
contratação pública.
Todavia, é lamentável que depois de anos em tramitação
e discussão no Congresso, o resultado não tenha sido aquele
aguardado pela Administração Pública e também pela comunidade
jurídica em geral. Esperava-se uma lei enxuta, menos formalista,
menos burocrática, atual, adequada aos dias de hoje e, sobretudo,
que indicasse, expressamente, todas as prescrições consideradas
“normas gerais” de licitações e contratos, criando, assim, um
ambiente propício e seguro para que Estados, Municípios e
Distrito Federal legislem de forma suplementar tratando das suas
peculiaridades.
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É forçoso reconhecer que nasce uma lei velha e ultrapassada
com um ou outro ponto que merece destaque, como por exemplo,
uma atenção maior para as licitações sustentáveis, regras e
procedimentos para reabilitação de empresas sancionadas; a
utilização de meios alternativos de resolução de controvérsias
(conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e
arbitragem) e a criação de um Portal Nacional de Contratações
Públicas.
Neste ensaio, sem a pretensão de esgotar a temática
proposta, teceremos algumas considerações acerca da
competência para legislar sobre a matéria licitatória e contratual,
o âmbito de incidência e vigência da nova lei, bem como o seu
impacto em leis estaduais e regulamentos de entidades do Sistema
S. É o que faremos adiante.
2. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
A disciplina jurídica regedora das licitações e contratações
públicas encontra fundamento primário no plano constitucional.
No âmbito da Carta da República cabe destacar dois comandos, o
primeiro relacionado à competência legislativa (art. 22, inc. XXVII)
e o segundo ao dever de licitar (art. 37, inc. XXI).
Em que pese o primeiro deles tratar da competência para
legislar sobre normas gerais e o segundo estabelecer uma regra
geral a ser observada por ocasião das contratações públicas,
entendemos que ambos possuem uma ligação muito próxima,
conforme veremos adiante.
A propósito da distribuição de competências dentro da
organização federativa, cabe assinalar o pensamento de Alice
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Gonzalez Borges2 no sentido de que a Constituição de 1988 deu
um novo tratamento, tornando-a muito mais simples, racional
e intuitiva, preservando a autonomia das ordens federadas e
estabelecendo uma nítida delimitação das competências de cada
qual, tornando induvidosa e objetiva a arrumação e a harmonização
das diversas esferas legislativas, quando incidentes sobre uma
mesma matéria.
De acordo como o conjunto de competências legislativas
instituído pela Constituição de 1988, compete à União legislar de
forma privativa, sobre normas gerais de licitação e contratação para
as Administrações Públicas Diretas, Autárquicas e Fundacionais
da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades
de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, inciso III.3
A teor do comando constitucional antes citado, as pessoas
políticas que integram a federação estão, nítida e expressamente
subordinadas às normas gerais de licitação e contratação editadas
pela União.
É preciso deixar claro que a União possui competência não
apenas para legislar sobre normas gerais. Cabe a ela editar também
normas específicas, porém, estas de observância obrigatória tão
somente na órbita federal.
Ademais, por obvio, a mencionada competência da União
para legislar privativamente sobre normas gerais de licitação
2 BORGES, Alice Gonzalez. Normas gerais no estatuto de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 16.
3 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:(...)XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
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e contratação pública, não exclui, nem poderia excluir, a
competência suplementar dos Estados, Municípios e do Distrito
Federal para disporem sobre normas específicas visando tratar de
suas peculiaridades locais.
Neste sentido, vale mencionar o entendimento externado
no Voto do Ministro Teori Zavascki por ocasião do julgamento da
ADI 3.735 (DJe de 1°/08/2017) em que se analisou a matéria aqui
enfrentada. Vejamos: “esta privatividade, contudo, não elidiu a
competência dos demais entes federativos para legislar sobre o
tema. Na medida em que se limitou ao plano das “normas gerais”,
a própria regra, de competência do art. 22, XXVII, da CF pressupôs
a integração da disciplina jurídica da matéria pela edição de
outras normas, “não gerais”, a serem editadas pelos demais entes
federativos, no desempenho das competências próprias que lhes
cabem, seja com fundamento nos arts. 24 e 25, § 1°, da CF – no caso
dos Estados-membros – ou no art. 30, II, da CF – no tocante aos
Municípios.”
Não remanescem dúvidas de que os Estados-membros se
organizam e se regem pelas Constituições e leis que adotarem e,
de acordo com o § 1°, do artigo 254, estão autorizados a exercer
as competências legislativas que não lhes sejam vedadas pela
Constituição Federal, disposição aplicável de igual forma ao
Distrito Federal.
Quanto aos Municípios, conforme dicção do inciso I, do artigo
305 do texto constitucional, as suas competências legislativas
amparam-se na predominância dos assuntos de interesse local,
4 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.§ 1° São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
5 Art. 30. Compete aos Municípios:I - legislar sobre assuntos de interesse local;
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devendo as respectivas Leis Orgânicas guardarem conformidade
com a Constituição Federal e a do respectivo Estado-membro.
De uma interpretação sistemática da Constituição da
República, especialmente com as atenções voltadas para os
dispositivos acima mencionados, é forçoso concluir que compete
à União editar, privativamente, normas gerais de licitação e
contratação pública (art. 22, XXVII) de observância obrigatória
por todos entes da federação, podendo e devendo os Estados-
membros, Municípios e Distrito Federal legislar acerca de normas
específicas adequadas a cada realidade local.
Em razão dos níveis de poderes políticos, independentes
e autônomos estabelecidos pelo regime jurídico-constitucional,
bem como das diferentes realidades socioeconômicas do nosso
País, as normas gerais de licitação e contratação pública editadas
pela União necessitam de leis estaduais e municipais versando
sobre normas específicas voltadas, como dito anteriormente, ao
trato de peculiaridades locais..
Neste sentido, endossamos integralmente as palavras de
Adilson Abreu Dallari6 ao sustentar que “é absurdo uma legislação
única de licitações, tanto para um pequeno Município do interior
quanto para a União, ou para a Capital de São Paulo. Sendo a
licitação matéria de direito administrativo, deve ela ser disciplinada
pela legislação de cada pessoa jurídica de capacidade política, de
acordo com suas peculiaridades.”
É lamentável que no Brasil, uma república federativa
formada pela união de 26 estados federados, 5.568 municípios e
do Distrito Federal, apenas os Estados do Paraná, Bahia, Sergipe,
Goiás, São Paulo e o Município de São Paulo, tenham editado leis de
6 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 24.
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licitação e contratação pública. Os demais entes federativos que
até o momento não exerceram a competência suplementar que a
Constituição lhes assegura, adotam, integralmente, as vetustas
disposições da Lei n° 8.666/93.
3. NORMAS GERAIS E NORMAS ESPECÍFICAS DE LICITAÇÃO E
CONTRATAÇÃO PÚBLICA
Consoante o exposto no tópico anterior, é possível afirmar
que a temática das normas gerais é de tamanha importância a
ponto de se constituir em um critério divisor de competências
entre as unidades da Federação7. Assim, a grande questão que
se apresenta é a sua conceituação clara e objetiva em matéria
de licitação e contratação, com a finalidade de se fixar os limites
legislativos conferidos pela Constituição de 1988 aos Estados-
membros, Municípios e Distrito Federal.
Conceituar norma geral trata-se, em verdade, de tarefa
dificílima e que há muito vem sendo discutida no plano da doutrina.
Adilson Abreu Dallari8 reconhece tal dificuldade e anota que “é mais
fácil chegar à norma geral pelo caminho inverso, dizendo o que não
é norma geral. Não é norma geral aquela que corresponde a uma
especificação, a um detalhamento.”
Na visão do mencionado autor “norma geral é aquela que
cuida de determinada matéria de maneira ampla. Norma geral é
aquela que comporta uma aplicação uniforme pela União, Estados e
Municípios; norma geral é aquela que não é completa em si mesma,
mas exige uma complementação.”9
7 Neste sentido é o pensamento de Alice Gonzales Borges, ob. cit., p. 26.
8 Ob. cit. , p. 25.
9 Ob. cit. p. 25.
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Na mesma linha é o pensamento de Alice Gonzalez Borges10
ao sustentar que “são normas gerais aquelas que, por alguma
razão, convém ao interesse público sejam tratadas por igual,
entre todas as ordens da Federação, para que sejam devidamente
instrumentalizados e viabilizados os princípios constitucionais
com que têm pertinência. A bem da ordem harmônica que deve
manter coesos os entes federados, evitam-se, desse modo, atritos,
colidências, discriminações, de possível e fácil ocorrência.”
Reconhecemos que se trata de um conceito fluído, impreciso
comportando uma zona de certeza positiva e outra de certeza
negativa.
Dadas as dificuldades que se apresentam, preferimos adotar
um critério negativista ou residual para se chegar a uma conclusão.
Assim, em outras palavras e de uma forma despretensiosa e
infinitamente mais sintética, podemos afirmar que não são
normas gerais aquelas que descem a detalhes, preciosismos,
especificidades.
De outra sorte, defendemos como critério delimitador de seu
conteúdo a análise dos elementos contidos na Carta da República,
de onde é possível concluir tratar-se de norma geral todas aquelas
relacionadas, por exemplo, à observância dos princípios da
Administração Pública, à obrigatoriedade de contratação somente
mediante processo seletivo prévio de licitação (o dever legal de
licitar), à garantia da competitividade, da moralidade e igualdade
no certame.
Desta forma, será norma geral toda aquela que, relacionada
aos aspectos acima citados, possui um âmbito de incidência
nacional, circunscrevendo-se a qualquer pessoa política, de
10 BORGES, Alice Gonzalez. Ob. cit. p. 26.
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qualquer dos níveis da Federação, como observa Geraldo Ataliba11,
que as define como “leis nacionais; leis que não se circunscrevem
ao âmbito de qualquer pessoa política, mas que os transcendem
aos três. Não se confundem com a lei federal, estadual ou municipal
e têm seu campo próprio e específico, excludente das outras três
e reciprocamente.
De acordo com a nossa percepção, ao interpretarmos a
Lei n° 14.133/2021 podemos elencar na categoria de norma geral
e, portanto, dentro da zona de certeza positiva, a exemplo das
disposições sobre a LC 123/2006, os princípios jurídicos das
licitações, objetivos do processo licitatório, margem de preferência,
os critérios de julgamento, licitações internacionais, os prazos
mínimos para apresentação de propostas/lances, os modos de
disputa, exigências de habilitação, hipóteses de contratação
direta, procedimentos para alienação de bens, formalização do
processo de contratação direta, prerrogativas da Administração,
dos pagamentos, nulidade dos contratos, meios alternativos de
resolução de controvérsias, infrações e sanções administrativas,
impugnações, esclarecimentos e recursos, controle das licitações.
De outro giro, são normas específicas e, sendo assim,
enquadradas na zona de certeza negativa, as disposições que
tratam dos agentes públicos envolvidos no processo licitatório,
o rito procedimental do processo licitatório, a fase preparatória
das licitações, as modalidades de licitação, o planejamento das
compras e até mesmo o portal nacional de contratações públicas.
Com efeito, repisamos que, em virtude da competência
privativa para dispor sobre normas gerais, as demais pessoas
11 ATALIBA, Geraldo. Normas Gerais na Constituição – Leis Nacionais, Leis Federais e seu Regime Jurídico. Estudos e Pareceres de Direito Tributário, vol. 3, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 15.
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políticas integrantes da Federação, quando da edição de leis locais
versando sobre normas específicas voltadas ao atendimento das
respectivas peculiaridades, deverão respeitar as diretrizes gerais
advindas da União.
4. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA E VIGÊNCIA DA LEI N°
14.133/2021
O caput do artigo 1° da Lei n° 14.133/2021 contempla redação
no sentido de que “esta Lei estabelece normas gerais de licitação
e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas
e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios (...).”12
De uma interpretação literal deste dispositivo, técnica não
recomendada pela boa hermenêutica, o leitor mais afoito poderia
concluir que a nova lei, em todos os seus artigos, prescreve
apenas normas gerais, o que é um ledo engano. Conclusão neste
sentido seria transformar em geral várias disposições que não são,
subtraindo pela via legislativa a competência suplementar dos
Estados, Municípios e Distrito Federal para tratar da matéria.
Entendemos que a interpretação a ser dada ao caput do
artigo 1°, deve ser conforme a Constituição Federal e tendo como
pano de fundo os comandos dos artigos 22, inciso XXVII, 25, § 1° e 30,
inciso I, eliminando, desta forma, eventual inconstitucionalidade
em razão de uma usurpação de competência.
A bem da verdade, o novel Diploma legal deveria ter
especificado com clareza o conjunto de normas gerais a serem
aplicadas e observadas por todas as pessoas políticas da federação,
12 Vale lembrar que o caput do artigo 1° da Lei n° 8.666/93 contém a mesma prescrição.
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criando, desta forma, um ambiente seguro para que estas pessoas
legislem localmente acerca das normas específicas de licitação e
contratação pública.
Lamentavelmente isto não ocorreu, o que não impede
que Estados, Municípios e Distrito Federal, no gozo de uma
competência suplementar que a Constituição Federal lhes assegura
e respeitando as normas gerais fixadas pela União, editem normas
específicas conformes às peculiaridades locais.
Não restam dúvidas que a Lei n° 14.133/2021 deve ser
observada e aplicada integralmente por todas as entidades que
integram a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional
da União, pelos Poderes Legislativo e Judiciário da União, bem
como pelo Tribunal de Contas da União. Todavia, os Estados,
Municípios e Distrito Federal estarão obrigados a respeitar tão
somente as normas gerais constantes da nova lei.
Cabe anotar que a observância e aplicação integral da nova
lei fora da órbita da federal, deverá ocorrer quando do manuseio
de recursos transferidos pela União à título de convênios, acordos,
ajustes e outros instrumentos congêneres, na forma estabelecida
em regulamento do Poder Executivo federal.13
A propósito da vigência da Lei n° 14.133/2021, o seu artigo 194
estabelece que a entrada em vigor se dá na data de publicação, não
havendo qualquer período de vacância, como normalmente ocorre
em face da complexidade e inovação de alguns Diplomas legais,
período este voltado para que os aplicadores do direito disponham
de tempo para compreender e subtrair dos textos legais a melhor
interpretação visando sua escorreita aplicação.
13 Artigo 184 da Lei n° 14.133/2021.
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Diante do que dispõe o artigo antes citado, uma vez
publicada, a Lei n° 14.133/2021 passa a produzir efeitos jurídicos
imediatamente, podendo, desde logo, ser aplicada. Porém,
durante o decurso do prazo de 2 (dois) anos contado da data da sua
publicação, a Lei n° 8.666/93 (lei de licitações e contratos), a Lei n°
10.520/02 (lei do pregão) e a Lei n° 12.462/11 (lei do RDC) também
estarão vigendo14. Tal fato se dá em razão de que o legislador criou
um período de convivência entre o regime jurídico antigo e a nova
lei. Assim, durante os 2 anos teremos os dois regimes em pleno
vigor, podendo o administrador público, por ocasião da instauração
de processo licitatório ou de contratação direta, optar por um ou
outro regime jurídico, sendo vedada, apenas, a combinação da
nova lei com o regime antigo.
A opção por um certo regime jurídico não precisa ser
motivada, bastando a indicação expressa no edital ou no
instrumento de contrato. Caso a Administração opte por aplicar
o regime jurídico antigo, este incidirá durante toda a vigência do
respectivo contrato, ainda que o prazo de 2 anos tenha expirado.
5. IMPACTO DA LEI N° 14.133/2021 NAS LEIS ESTADUAIS E
MUNICIPAIS
Consoante sustentamos neste ensaio, Estados, Municípios e
Distrito Federal dispõem de competência legislativa suplementar
em matéria de licitação e contratação pública, podendo, assim,
editarem leis locais, respeitando as normas gerais fixadas pela
União.
14 Conforme disposição do artigo 192, inciso I, o Capítulo dos Crimes e das Penas constante dos artigos 89 a 108 da Lei n° 8.666/93 é revogado na data da publicação da nova lei, sendo inserido no Código Penal. Somente após o biênio é que o restante da Lei n° 8.666/93 (lei de licitações e contratos) e as Leis n° 10.520/02 (lei do pregão) e n° 12.462/11 (lei do RDC) serão automaticamente revogadas.
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Pois bem, neste cenário apenas o Estados do Paraná, Bahia,
Sergipe, São Paulo e o Município de São Paulo, exerceram suas
competências legislativas suplementares e editaram lei próprias
sobre esta matéria. Ocorre que todos os Diplomas legais são
anteriores à Lei n° 14.133/2021. A lei do Estado de São Paulo data
de 1989 (Lei n° 6.544), do Município de São Paulo de 2002 (Lei n°
13.278), da Bahia de 2005 (Lei n° 9.433), Sergipe de 2006 (Lei n°
5.848), Paraná de 2007 (Lei n° 15.608) e Goiás de 2012 (Lei n° 17.928).
De acordo com as nossas teses, é possível sustentar que
a Lei n° 14.133/2021 não revogou, nem poderia revogar as leis
estaduais e municipais até então em vigência. Tais leis continuam
produzindo efeitos no mundo jurídico, ou seja, vigendo, naquilo
que não conflitarem com as normas gerais fixadas pela nova lei
de 2021. Mais uma vez, destacamos a extrema importância de
estabelecer um conceito preciso de norma geral de licitação e
contratação pública, pois se trata de critério que define e delimita
a competência legislativa sobre esta matéria.
Na hipótese de inexistir lei estadual ou municipal sobre
licitação e contratação pública, situação esta atualmente
verificada na maioria dos entes federativos, a alternativa será (i)
continuar aplicando o regime jurídico antigo (Lei n° 8.666/93, Lei n°
10.520/02 e Lei n° 12.462/11) durante o biênio contado da publicação
da Lei n° 14.133/2021, (ii) aplicar integralmente a nova lei ou (iii)
exercer a competência suplementar para legislar sobre licitação
e contratação pública, editando uma lei local, com respeito as
normas gerais fixadas pela União.
Conforme já anotamos em passagem anterior, considerando
que o regime jurídico-constitucional criou níveis de poderes
políticos, independentes e com autonomia para se auto organizarem
política, orçamentária e administrativamente e, ainda, tomando
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em conta as diferentes realidades socioeconômicas do nosso País,
é chegada a hora e vez de Estados, Municípios e Distrito Federal, no
gozo dos poderes que a Constituição da República lhes assegura,
legislarem sobre a matéria licitatória e contratual, disciplinando
normas específicas que atendam a organização administrativa
de cada qual e, sobretudo, adequadas às peculiaridades locais,
respeitando sempre, as normas gerais fixadas pela União.
6. IMPACTO DA LEI N° 14.133/2021 NOS REGULAMENTOS DE
LICITAÇÕES E CONTRATOS DAS ENTIDADES DO SISTEMA S
As entidades integrantes do denominado Sistema “S”15 são
qualificadas como Serviços Sociais Autônomos16, não integrantes
da estrutura organizacional da Administração Pública Brasileira
e, portanto, não se submetem aos rigores da disciplina jurídica
das licitações constante da legislação aplicável à Administração
Pública brasileira.
Tais entidades são pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos que, em razão de gerirem recursos provenientes de
contribuições parafiscais e possuírem alguns privilégios próprios
das pessoas jurídicas de direito público, não têm ampla liberdade
para contratar bens e serviços, devendo, para tanto, instaurar um
processo prévio denominado licitação, como forma de atender
15 SESC, SENAI, SENAC, SEBRAE etc.
16 De acordo com Hely Lopes Meirelles “Serviços Sociais Autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônios próprios (...). Embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por serem considerados de interesse específico de determinados beneficiários.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 346)
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os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e
isonomia, dentre outros.
Embora estejam obrigadas a licitar, sustentamos que não
se sujeitam aos rigores da ordem jurídica regedora da matéria
aplicada à Administração Pública, mas, a regulamentos próprios
devidamente publicados, consoante manifestação do Tribunal de
Contas da União vazada na Decisão n° 907/1997.
Desta forma, em meados de 2006, os Conselhos Nacionais
de tais entidades, baixaram atos aprovando Regulamentos de
Licitações e Contratos, estabelecendo a disciplina jurídica a ser
observada por ocasião das suas contratações.
Tais regulamentos, assim como a própria lei federal das
licitações, não esgotam totalmente a matéria, sendo possível
encontrar algumas lacunas, espaços em branco que, de acordo
com nosso entendimento, deverão ser colmatados com a aplicação
dos princípios jurídicos aplicáveis ao caso concreto e não com a
adoção obrigatória do regime jurídico da Administração Pública.
A aplicação subsidiária da Lei n° 14.133/2021 aos processos
licitatórios instaurados por entidades do Sistema “S” é, portanto,
absolutamente facultativa, tendo em vista a inexistência de norma
jurídica que as obrigue a se submeterem às regras da Administração
Pública, exceção feita nas hipóteses de transferência voluntária de
recursos da União à título de convênios, acordos, ajustes e outros
instrumentos.17
Em que pese a Lei n° 14.133/2021 não ter causado nenhum
impacto nos Regulamentos das Entidades do Sistema S, esta é
uma boa hora para se promover uma atualização no regime jurídico
licitatório e contratual vigente no âmbito do Sistema S.
17 Lei n° 14.133/2021, artigo 184.
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Considerando que tais regramentos datam de 2006, com
algumas poucas alterações ocorridas ao longo dos últimos anos,
faz-se necessário adequá-los aos avanços sociais, tecnológicos
e econômicos da sociedade. Para tanto, sugerimos subtrair da
Lei n° 14.133/2021 disposições que possam tornar o processo
de contratação mais célere, eficiente e, sobretudo, propiciar o
verdadeiro desiderato de uma licitação que é a seleção da melhor
proposta para o atendimento de certa necessidade.
7. CONCLUSÕES
De todo o exposto no presente estudo, face ao regime
jurídico-constitucional instituído pela Constituição da República,
pessoas políticas que integram a federação estão, nítida e
expressamente subordinadas apenas às normas gerais de licitação
e contratação pública editadas pela União.
Dessa feita, passaremos a pontuar as principais conclusões
extraídas ao longo do texto, em sua respectiva ordem de exposição:
1. à União compete legislar de forma privativa, sobre
de normas gerais de licitação e contratação para
as Administrações Públicas Diretas, Autárquicas e
Fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para
as empresas públicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, § 1°, inciso III;
2. à União compete também legislar sobre normas
específicas de licitação e contratação pública de
observância obrigatória tão somente na órbita federal;
3. Estados, Municípios e do Distrito Federal podem
e devem exercer uma competência legislativa
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suplementar dispondo sobre normas específicas de
licitação e contratação pública, objetivando tratar de
peculiaridades locais e respeitando as normas gerais
editadas pela União;
4. as normas gerais em matéria de licitação e
contratação pública se constituem em um critério
divisor e delimitador de competências entre as
entidades da Federação;
5. não são normas gerais aquelas que descem a detalhes,
preciosismos, especificidades, minúcias;
6. normas gerais são aquelas relacionadas, por exemplo,
à observância dos princípios da Administração Pública,
à obrigatoriedade de contratação somente mediante
processo seletivo prévio de licitação (o dever legal de
licitar), à garantia da competitividade, da moralidade
e da igualdade no certame, possuindo um âmbito de
incidência nacional, circunscrevendo a qualquer pessoa
política, de qualquer dos níveis da Federação;
7. a Lei n° 14.133/2021 deve ser observada e aplicada
integralmente por todas as entidades que integram a
Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional
da União, pelos Poderes Legislativo e Judiciário da
União, bem como pelo Tribunal de Contas da União;
8. Estados, Municípios e Distrito Federal estarão
obrigados a respeitar tão somente as normas gerais
constantes da Lei n° 14.133/2021, exceto quando do
manuseio de recursos transferidos pela União à título
de convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos
congêneres, na forma estabelecida em regulamento do
Poder Executivo federal;
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9. a Lei n° 14.133/2021, entra em vigor na data de
publicação, não havendo qualquer período de vacância;
10. durante o decurso do prazo de 2 (dois) anos contado
da data da publicação da Lei n° 14.133/2021, a Lei n°
8.666/93 (lei de licitações e contratos), a Lei n° 10.520/02
(lei do pregão) e a Lei n° 12.462/11 (lei do RDC) também
estarão vigendo;
11. durante o citado biênio teremos os dois regimes
em pleno vigor, podendo o administrador público,
por ocasião da instauração de processo licitatório
ou de contratação direta, optar por um ou outro
regime jurídico, sendo vedada a combinação da Lei n°
14.133/2021 com o regime antigo;
12. se no curso do biênio legal a Administração optar por
aplicar o regime jurídico antigo, este incidirá durante
toda a vigência do respectivo contrato, ainda que o
prazo de 2 anos tenha expirado;
13. a Lei n° 14.133/2021 não revogou as leis estaduais e
municipais até então em vigência. Tais leis continuam
produzindo efeitos no mundo jurídico, ou seja, vigendo,
naquilo que não conflitarem com as normas gerais
fixadas pela nova lei de 2021;
14. inexistindo lei estadual ou municipal sobre licitação
e contratação pública, a alternativa será (i) continuar
aplicando o regime jurídico antigo (Lei n° 8.666/93,
Lei n° 10.520/02 e Lei n° 12.462/11) durante o biênio
contado da publicação da Lei n° 14.133/2021; (ii) aplicar
integralmente a nova lei ou (iii) exercer a competência
suplementar para legislar sobre licitação e contratação
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pública, editando uma lei local, com respeito as normas
gerais fixadas pela União;
15. a Lei n° 14.133/2021 não causou nenhum impacto
nos Regulamentos das Entidades do Sistema S, todavia,
esta é uma boa hora para se promover uma atualização
no regime jurídico licitatório e contratual vigente no
âmbito destas Entidades, adequando-os aos avanços
sociais, tecnológicos e econômicos da sociedade.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ATALIBA, Geraldo. Normas Gerais na Constituição – Leis Nacionais, Leis Federais e seu Regime Jurídico. Estudos e Pareceres de
Direito Tributário, vol. 3, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
BORGES, Alice Gonzalez. Normas gerais no estatuto de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1991.
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 7ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed.
São Paulo, Malheiros, 2000.
AGENTE E COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO: ATRIBUIÇÕES E RESPONSA- BILIDADESJulieta Mendes Lopes Vareschini
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AGENTE E COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO: ATRIBUIÇÕES E RESPONSABILIDADES
Julieta Mendes Lopes Vareschini1
1. Introdução
De maneira totalmente inesperada, o projeto da nova lei de
licitações e contratos voltou a tramitar no Senado Federal, por
meio do Projeto de Lei 4253/2020, sendo aprovado pelo Senado
em 10 de dezembro de 2020 e a lei sancionada pelo Presidente da
República em 01 de abril de 2021, sob o n°. 14.133.
Não há dúvidas de que as contratações públicas
necessitavam de urgente reformulação, porquanto a Lei 8.666/93,
extremamente formalista e burocrática, não dava mais conta de
toda a complexidade do tema. Porém, a lei sancionada está longe
de representar inovação e modernização no âmbito das licitações
e contratações, ela inova muito pouco na matéria, reproduzindo
um compilado de normativas já existentes, a exemplo da Lei n°.
13.303, da Instrução Normativa 73, do Ministério da Economia e da
Instrução Normativa 05/2017, do antigo Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão, sem a adequada sistematização.
De qualquer sorte, a norma entrou em vigor na data de sua
publicação, conforme previsto em seu art. 194, e não nos resta
alternativa que não seja aplicá-la.
1 Advogada, consultora e palestrante na área de contratações públicas. Mestre em Direito Público. Vice-Presidente do Grupo da JML. Professora de cursos de pós-graduação e coordenadora do MBA em Compliance Público, da Faculdade Pólis Civitas. Membro do Instituto Paranaense de Direito Administrativo. Contato: [email protected] e @professorajulieta (instagram).
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Já de plano, cumpre destacar que, embora a norma tenha
entrado em vigor na data de sua publicação, o regime anterior (Leis
8.666/93 e 10.520/02) somente será revogado no prazo de dois
anos2, a contar da data de publicação, razão pela qual, durante esse
lapso temporal, a Administração Pública poderá optar por licitar de
acordo com o novo ou com o velho regime. Pode, inclusive, utilizar
a nova lei para algumas licitações e a Lei 8.666/93 para outras, de
forma totalmente discricionária, nos termos do art. 191. O contrato,
por seu turno, seguirá o regime jurídico da legislação adotada no
decorrer da licitação3.
Embora, em nosso entender, a legislação tenha inovado
pouco, porque muitos institutos já estavam previstos em outras
normas, é forçoso reconhecer que ela impõe desafios aos gestores
públicos, inclusive quanto às atribuições e responsabilidades do
agente de contratação e da comissão. Assim, o intuito deste artigo é
discorrer sobre essa temática, a fim de elucidar tais competências
e as cautelas previstas na novel legislação quanto à designação
desses agentes. Tamanho será o desafio que, para municípios com
até 20 mil habitantes, a lei fixou prazo de 06 anos para atendimento
às novas regras relativas à designação dos agentes responsáveis
pela condução do certame4.
2 Somente os arts. 89 a 108 foram revogados na data da publicação da Lei, a teor do art. 193: “I – os arts. 89 a 108 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei”.
3 “Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência”.
4 “Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento: I – dos requisitos estabelecidos no art. 7° e no caput do art. 8° desta Lei; II – da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2° do art. 17 desta Lei; III – das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial”.
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2. Agente e comissão de contratação
De acordo com a nova Lei de Licitações, o julgamento da
licitação pode ficar a cargo de quatro “atores”: a) pregoeiro; b)
leiloeiro; c) agente de contratação e, por fim; d) comissão de
contratação.
O pregoeiro é o agente responsável pela condução do
certame na modalidade pregão, conforme previsto no art. 8°, § 5°.
O leiloeiro, por seu turno, conduzirá a licitação quando adotada a
modalidade leilão, podendo ser designado para esse fim servidor
público integrante do órgão (que exercerá a função de agente de
contratação) ou leiloeiro oficial (art. 31). Conforme prescreve o § 1°,
do art. 31, do projeto de lei:
“§ 1°. Se optar pela realização de leilão por intermédio
de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo
mediante credenciamento ou licitação na modalidade
pregão e adotar o critério de julgamento de maior
desconto para as comissões a serem cobradas, utiliza
dos como parâmetro máximo os percentuais definidos
na lei que regula a referida profissão e observados os
valores dos bens a serem leiloados”.
O agente de contratação ficará responsável pelas licitações
processadas nas modalidades concorrência, concurso e leilão
(se não contratado leiloeiro oficial). Tal servidor será auxiliado
por equipe de apoio, mas responderá individualmente pelos
atos praticados, salvo quando induzido a erro pela atuação da
equipe (art. 8°, § 1°). Caberá ao referido servidor tomar decisões,
acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento
licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao
bom andamento do certame até a homologação (art. 6°, inciso LX
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e art. 8°, caput). Ao prescrever a norma que cabe ao agente dar
impulso ao processo, conclui-se que caberá ao referido servidor
adotar as medidas cabíveis para garantir o trâmite do processo,
inclusive cobrando dos demais setores que atuam a execução
das atividades inerentes ao bom andamento do certame. Nesse
sentido, embora a própria lei tenha estabelecido a necessidade
de regulamentação para definir as atribuições dos agentes de
contratação e demais servidores designados, é possível extrair dos
dispositivos citados que tal agente deverá atuar desde a etapa de
planejamento, respeitada, por evidente, a segregação de funções.
Nas licitações que envolvam bens ou serviços especiais, o
agente de contratação poderá, segundo critério de conveniência
e oportunidade da Administração Pública, ser substituído por
comissão de contratação composta por, no mínimo, 03 (três)
membros que responderão solidariamente por todos os atos
praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar
posição individual divergente fundamentada e registrada em ata
lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão (art. 8°, § 2°).
A comissão de contratação atuará, também, no diálogo
competitivo5, conforme estabelece o art. 32, inciso XI: o diálogo
competitivo será conduzido por comissão de contratação composta
de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos
5 Art. 6°, XLII: “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”. E o art. 32 assevera: “Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:27 a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato”.
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pertencentes aos quadros permanentes da Administração,
admitida a contratação de profissionais para assessoramento
técnico da comissão.
Seguindo as diretrizes adotadas pelo Decreto 10.024/19
(que regulamenta o pregão eletrônico em âmbito federal), a Lei
14.133/2021 conceitua bens e serviços especiais como “aqueles
que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem
ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida
justificativa prévia do contratante” (art. 6°, XIV). Ou seja, são bens e
serviços especiais todos aqueles que não sejam comuns, portanto,
cujas especificações não possam ser definidas objetivamente
a partir de padrões usuais de mercado. São bens e serviços em
que, face ao mercado, há grande heterogeneidade quanto às
características e especificações.
A questão exige razoabilidade, não sendo crível supor
que toda licitação envolvendo bens e serviços especiais deve
ser processada por comissão de contratação. Isso porque, se o
pregão no caso de bens e serviços comuns será processado pelo
pregoeiro, entender que o restante (bens e serviços especiais)
ficará a cargo da comissão de contratação acaba por esvaziar a
figura do agente de contratação. Deve a Administração Pública,
conforme complexidade do objeto, verificar a conveniência em
designar a comissão ou o agente de contratação.
Ademais, o art. 8°, § 3°, da Lei 14.133/2021 prescreve que a
atuação desses agentes deve ser definida em regulamento:
“§ 3°. As regras relativas à atuação do agente de
contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento
da comissão de contratação e à atuação de fiscais
e gestores de contratos de que trata esta Lei serão
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estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a
possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos
de assessoramento jurídico e de controle interno para
o desempenho das funções essenciais à execução do
disposto nesta Lei”.
Portanto, as atribuições do agente de contratação e da
comissão deverão ser definidas em regulamento, respeitando a
estrutura administrativa de cada órgão.
3. Cautelas para designação.
Quanto às cautelas para designação, cumpre atentar ao
disposto no art. 7°, da Lei 14.133/2021, segundo o qual a autoridade
máxima do órgão ou da entidade (ou outra indicada em norma com
competência para tanto) deve designar agentes públicos para o
desempenho das funções essenciais que preencham os seguintes
requisitos:
a) sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou
empregado público dos quadros permanentes da
Administração Pública;
b) tenham atribuições relacionadas a licitações
e contratos ou possuam formação compatível ou
qualificação atestada por certificação profissional
emitida por escola de governo criada e mantida pelo
poder público; e
c) não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou
contratados habituais da Administração nem tenham
com eles vínculo de parentesco, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
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Embora o dispositivo em tela estabeleça a preferência na
designação de servidor efetivo, induzindo a interpretação de que,
excepcionalmente, pode ser designado profissional que não integre
o quadro permanente, cumpre destacar que o art. 8°, ao contemplar
a figura do agente de contratação, estabelece: “pessoa designada
pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação,
dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras
atividades necessárias ao bom andamento da licitação”. Dessa feita,
em nosso entender, o agente deve ser detentor de cargo efetivo
ou empregado do quadro permanente. Porém, o texto ao destacar
que o agente deverá ser do quadro permanente da Administração
Pública, considerando o disposto no art. 6°, inciso III6, permite
interpretar que o agente pode integrar o quadro efetivo de outro
órgão que não aquele que está realizando a licitação.
Diferente ocorre com os membros da comissão de
contratação, já que o art. 6°, inciso L, não traz qualquer restrição
nesse sentido, aplicando-se, assim, o disposto no aludido art.
7°, ou seja, os membros devem ser preferencialmente efetivos ou
empregados públicos dos quadros permanentes da Administração
Pública7. Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo
objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, é
possível contratar por prazo determinado, empresa ou profissional
para auxiliar os responsáveis pela condução da licitação.
6 “III - Administração Pública: administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e as fundações por ele instituídas ou mantidas”.
7 Com exceção da comissão que atuará no diálogo competitivo, nos termos do art. 32, da Lei 14.133/2021: “XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão”.
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A Lei é omissa quanto ao prazo do mandato, impondo-se a
definição no regulamento interno de cada órgão, nos termos do
art. 8°, § 3°.
Em face da responsabilidade e da importância das funções
desempenhadas pelos membros da comissão de contratação,
pregoeiros e agentes de contratação, devem ser indicados para
essas funções pessoas qualificadas, que detenham conhecimento
da legislação que disciplina a licitação e seu processamento, assim
como a jurisprudência majoritária. Nesse sentido, assevera Marcio
Pestana:
“(...). Todos eles [membros da Comissão], entretanto, deverão reunir qualificação mínima necessária para ali constarem, seja por um ou alguns deles possuírem conhecimentos jurídicos, os quais são costumeiramente úteis e, por que não dizer, necessários a qualquer certame licitatório, seja por deterem conhecimentos específicos no segmento licitado, notadamente, no ponto, nas situações em
que a Comissão for instalada em regime especial em
razão da especificidade do objeto, (...). A qualificação
muito auxilia ao exame dos documentos e de propostas,
imprimindo dinâmica e contribuindo com eficácia na
obediência aos princípios licitatórios, (...).”8 (grifou-se)
Essa necessidade foi incorporada à nova lei de licitações,
que no art. 7°, inciso II, prescreve que a autoridade competente
deve designar os agentes que tenham atribuições relacionadas
a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou
qualificação atestada por certificação profissional emitida por
8 PESTANA, Marcio. Licitações públicas no Brasil. Exame integrado das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002. São Paulo: Atlas, 2013, p. 232.
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escola de governo criada e mantida pelo poder público. Da leitura
do dispositivo, resta claro que as exigências não são cumulativas,
ou seja, o agente deve ter atribuição relacionada à licitação
ou qualificação atestada por escola de governo ou formação
compatível. Embora o intuito do legislador de estimular a atuação
das escolas de governo seja adequado, a realidade demonstra que
nem todas têm estrutura para esse fim, de sorte que o investimento
em capacitação e formação dos agentes, em parceria com a
iniciativa privada, ainda é relevante9.
3.1. Segregação de funções.
Mesmo não estando presente na Lei 8.666/93, o princípio da
segregação de funções sempre foi recomendado pelos Tribunais
de Contas, por representar boa prática que auxilia no controle
do processo. Segundo a Corte de Contas da União, tal princípio
“consiste na separação de atribuições ou responsabilidades entre
diferentes pessoas, especialmente as funções ou atividades-
chave de autorização, execução, atesto/aprovação, registro e
revisão ou auditoria”.10 Assim sendo,“de acordo com o princípio da
segregação de funções, nenhum servidor ou seção administrativa
deve controlar todas as fases inerentes a uma operação, ou seja,
cada fase deve, preferencialmente, ser executada por pessoas e
setores independentes entre si, possibilitando a realização de uma
9 “Boletim de Jurisprudência 242/2018Acórdão 2449/2018 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Augusto Nardes)Responsabilidade. Débito. Culpa. Agente público. Capacitação. Ausência.EnunciadoA falta de capacitação do agente público para a realização de tarefa específica a ele atribuída não impede sua responsabilização por eventual prejuízo causado ao erário. Ciente de sua falta de capacidade para o exercício da tarefa, deve o agente reportar a situação aos seus superiores para se liberar da atividade, uma vez que, ao executá-la, assume os riscos inerentes aos resultados produzidos”.
10 TCU. Acórdão 413/2013. Plenário.
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verificação cruzada.”11
Como regra, portanto, quem executa determinada
função não pode ser incumbido de outra que implique em algum
controle sobre aquela, como fiscalizá-la, de modo a assegurar a
imparcialidade de todos os atos praticados.
A segregação de funções foi alçada a princípio que informa
o processo licitatório, previsto expressamente no art. 5°, caput,
da Lei 14.133/2021 e que deve ser respeitado pela autoridade
competente quando da designação dos agentes responsáveis pela
condução do certame e gestão do contrato. Assim, o que era mera
recomendação, tornou-se dever à luz da nova lei de licitações, já
que o § 1°, do art. 7°, veda a “designação do mesmo agente público
para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de
modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência
de fraudes na respectiva contratação”. Como regra, portanto, o
agente de contratação não pode cumular outras funções no mesmo
processo (como fiscal de contrato, requisitante, etc.).
Embora o princípio da segregação de funções represente
boa prática que contribui para o adequado controle, é de suma
importância analisá-lo à luz da estrutura administrativa de cada
órgão e/ou entidade, pois na prática nem sempre a Administração
Pública consegue aplicá-lo pela limitação de pessoal em seus
quadros. Se a segregação já é prática no âmbito da Administração
Pública Federal, não se pode olvidar que ainda está muito distante
da realidade de muitos municípios brasileiros. Justamente por
isso, conforme já destacado, é que a lei fixou prazo de 06 anos para
atendimento às novas regras relativas à designação dos agentes
responsáveis pela condução do certame para municípios com até
20 mil habitantes.
11 TCU. Acórdão 822/2006. Segunda Câmara.
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4. Responsabilidade dos agentes que conduzem o
certame.
Infere-se, do art. 8°, § 1°, da Lei 14.133/2021, que o agente de
contratação será auxiliado por equipe de apoio, mas responderá
individualmente pelos atos praticados, salvo quando induzido a erro
pela atuação da equipe. Os membros da comissão de contratação,
por seu turno, responderão solidariamente por todos os atos
praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar
posição individual divergente fundamentada e registrada em ata
lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão (art. 8°, § 2°).
A responsabilidade pode decorrer de dolo ou culpa, tanto por
ação quanto por omissão. Como regra, os agentes responsáveis
pela condução da fase de seleção do fornecedor (etapa externa)
respondem pelos atos praticados, não se responsabilizando
por falhas identificadas na etapa de planejamento, cuja
responsabilidade fica a cargo de outros setores.
Sobre o tema, convém citar Acórdão do TCU:
“Boletim de Jurisprudência 261/2019
Acórdão 3213/2019 Primeira Câmara (Pedido de
Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler)
Responsabilidade. Licitação. Comissão de licitação.
Pregoeiro. Habilitação de licitante. Exigência.
Enunciado
Exigências para habilitação são inerentes à etapa
de planejamento da contratação, razão pela qual
irregularidades apuradas nessa fase não devem ser
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imputadas a pregoeiro ou a membros de comissão de
licitação, designados para a fase de condução do
certame”.
Porém, não se pode perder de vista que a licitação é um
procedimento formal, caracterizado por uma sequência de
fases interligadas entre si, sendo que cada profissional que atua
no processo deve aferir a legalidade e regularidade dos atos
praticados anteriormente, tendo o dever de ofício de apontar
eventuais vícios e tomar as medidas cabíveis para regularização,
devolvendo o processo para o setor responsável. Assim, é possível
que pregoeiro, agente de contratação e membros da comissão
sejam responsabilizados por eventuais atos praticados por outros
setores, caso reste comprovado que qualquer profissional diligente
poderia ter identificado o vício, ou mesmo que foi identificado e
diante dele tenha se mantido inerte, sendo responsabilizado pela
omissão.
Somente uma análise acurada, de cada caso concreto, é que
permitirá aferir a responsabilidade ou não na hipótese de omissão.
O que os órgãos de controle analisam é se o profissional, seguindo
uma diligência mínima, teria condições de identificar a falha.
Assim, vícios relativos à justificativa, à especificação do objeto,
por exemplo, não acarretam, regra geral, a responsabilização
do pregoeiro/agente de contratação e/ou comissão, porquanto
estes não têm conhecimento no objeto e não cabe a eles, de fato,
adentrar no mérito da necessidade.
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Agora, se a falha é flagrante, pode ensejar a responsabilização,
caracterizando a culpa grave (erro grosseiro)12 tipificada no art.
2813, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
5. Conclusão
Do exposto, é forçoso reconhecer que a nova lei de licitações
trouxe algumas inovações quanto aos agentes responsáveis pela
condução do certame. De positivo, cumpre citar a necessidade de
segregação de funções e a importância da capacitação e formação
dos agentes, face a grande responsabilidade por eles assumidas.
Fica, porém, o desafio para os órgãos que não dispõem de
estrutura administrativa que permita a concretização de todas
as exigências previstas em lei, além da disponibilidade financeira
para a adequada capacitação de tais agentes, muitas vezes tão
carentes de conhecimento e reconhecimento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 17 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016.
12 “Boletim de Jurisprudência 275/2019Acórdão 1689/2019 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Augusto Nardes)Responsabilidade. Culpa. Erro grosseiro. Sanção. Deveres.EnunciadoPara fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave”.
13 “Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.
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PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Mil
perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato
administrativo na ordem jurídica brasileira. Belo Horizonte: Fórum,
2017.
PESTANA, Marcio. Licitações públicas no Brasil. Exame integrado
das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002. São Paulo: Atlas, 2013.
A SUSTENTABILIDADE NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES. TEORIA E PRÁTICA.Caroline Rodrigues da Silva
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A SUSTENTABILIDADE NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES. TEORIA E PRÁTICA.
Caroline Rodrigues da Silva14
INTRODUÇÃO
Seguindo uma profusão global, um dos temas de grande
destaque na nova Lei de Licitações (Lei n° 14.133/21), e objeto do
presente estudo, é o da sustentabilidade.
A Lei estabeleceu como princípio que condiciona as
contratações públicas, dentre outros, o do desenvolvimento
nacional sustentável, além de firmá-lo também como objetivo das
licitações.
O tema da sustentabilidade merece uma investigação dos
marcos históricos, que agregam seu fundamento, para posterior
definição e identificação da evolução conceitual até sua inserção
na lei, erigindo-a como objetivo e princípio para as contratações
públicas.
Outrossim, importa analisar como podem ser aplicados
os subtemas tratados na lei como a análise do ciclo de vida do
objeto e a remuneração variável, que estimulam a aplicação
da sustentabilidade nas contratações públicas, bem como, o
14 Caroline Rodrigues da Silva. Consultora Jurídica em Curitiba-PR, com vasta experiência em Licitações e Contratos Administrativos. Mestre em Meio Ambiente e Desenvolvimento na UFPR. Especialista em Direito Socioambiental pela PUC-PR e em Direito e Gestão das Entidades do Sistema S pelo IDP-Brasília. Graduada em Direito pela Unicuritiba-PR. Professora da pós-graduação em licitações da Unibrasil-PR, da UFPR, da PUC-PR e de especializações em outras faculdades. Autora de diversos artigos e livros sobre o tema licitações, contratos administrativos e compliance público. Instrutora de cursos e treinamentos e palestrante na área de licitações, contratos administrativos e compliance público.
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atendimento às normas socioambientais para contratação de
obras e serviços de engenharia.
Por fim, o tema ainda será explorado em relação ao
procedimento adequado após constatação de irregularidade no
procedimento licitatório ou na execução contratual, que exige
avaliação de aspectos socioambientais pela Administração.
1. BASES HISTÓRICAS DA SUSTENTABILIDADE NAS
CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
A revolução industrial inaugurou um desenvolvimento
que se baseava no uso intensivo de combustíveis fósseis, como
o carvão, despejo de lixo urbano e efluentes químicos nos rios e
mares, poluição atmosférica e exploração excessiva dos recursos
naturais, levando ao declínio de muitos deles, além da prática do
imperialismo e colonialismo, para apropriação de riquezas.
Desde que o movimento ambientalista desabrochou
nas décadas de 40 e 50 do século passado, o mundo passou a
conhecer os malefícios causados ao meio ambiente pelo modelo
desenvolvimentista emergente. O movimento tomou envergadura
global na década de 60 com a obra “Primavera Silenciosa” de Rachel
Carson, que apontou o materialismo da ciência e os problemas
relacionados ao uso de pesticidas na agricultura para a saúde
humana e dos animais, no qual passou-se a questionar como
estabelecer um desenvolvimento que não fosse tão predatório
aos recursos naturais a ponto de inviabilizar o atendimento das
necessidades de gerações presentes e futuras.
O que se observou em muitos países foi um crescimento
econômico que não foi acompanhado pelo desenvolvimento social.
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Outrossim, a exploração dos recursos naturais para fazer frente aos
avanços da indústria e aumento nas relações comerciais tornou-se
predatória e os sistemas naturais começaram a colapsar.
Muitas nações passaram a dialogar para instaurar modelos
de desenvolvimento que pudessem atender às necessidades
das gerações presentes sem, contudo, prejudicar a satisfação
das necessidades das gerações futuras. Esse foi o conceito
apresentado pela ONU para o desenvolvimento sustentável na
Primeira Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e
Desenvolvimento, em Estocolmo, na Suécia, em 1972.
A sustentabilidade passou a ter presença em agendas
políticas e a comunidade internacional organizou grandes eventos
globais para discutir a questão ambiental e elaborar documentos
que estabelecessem os princípios da sustentabilidade e as ações
para empreendê-los.
Dá-se destaque, nesse plano, à iniciativa da Comissão
Mundial sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, que elaborou
em 1987 o Relatório Brudtland, intitulado “Nosso Futuro Comum”,
que apontou para a incompatibilidade entre desenvolvimento
sustentável e os padrões de produção e consumo até então
vigentes.
Na sequência a ONU realizou na cidade do Rio de Janeiro,
em 1992, a Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente
e Desenvolvimento, também conhecida como ECO-92, que
estabeleceu os princípios do desenvolvimento sustentável e um
programa de ações para alcançá-lo. Foram produzidos importantes
documentos oficiais, como a Carta da Terra e a Agenda 21, e
realizadas três convenções para tratar de temas específicos como
biodiversidade, mudanças climáticas e desertificação.
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Através da Agenda 21 muitas nações se comprometeram
a estabelecer e manter diálogo construtivo para alcançar uma
economia mundial mais eficiente e equitativa e viabilizar um padrão
de desenvolvimento ambientalmente racional. Sua implementação
e o comprometimento com os princípios estabelecidos na ECO-
92 foram reafirmados em Joanesburgo, em 2002, durante a
Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentável. O Plano de
Implementação de Joanesburgo em seu parágrafo 18 estabelece o
incentivo às autoridades competentes para levar em consideração
as questões do desenvolvimento sustentável nas tomadas de
decisão, incluindo medidas como a promoção de políticas de
aquisição pública que fomentem o desenvolvimento e a difusão de
bens e serviços ambientalmente racionais15.
Nessa mesma Cúpula foi proposta a elaboração de um
conjunto de programas com duração de 10 anos (10 Years
Framework Program) para apoiar e fortalecer iniciativas regionais
e nacionais para promoção de mudanças nos padrões de consumo
e produção.
Referidos programas foram estabelecidos no Processo
de Marrakesh, em 2003, e criados 7 Grupos de Trabalho (Task
Forces), cuja adesão era voluntária, para apoiar a implementação
de programas e projetos-piloto para o conceito de Produção e
Consumo Sustentáveis (PCS)16. Dentre essas forças de trabalho
dá-se destaque a de Compras Públicas Sustentáveis, lançada pelo
governo da Suíça, em 2005. Vários países se propuseram a aderir
a essa força-trabalho, que tinha como objetivo promover e apoiar
a implementação de compras públicas sustentáveis (CPS). Os
15 Disponível em: https://sustainabledevelopment.un.org/
16 Disponível em: http://www.mma.gov.br/responsabilidade-socioambiental/producao-e-consumo-sustentavel/plano-nacional/processo-de-marrakesh
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principais resultados se materializaram no desenvolvimento de uma
abordagem em CPS, treinamentos e orientações, implementação
e conscientização. Entre os anos 2009 e 2012 a abordagem foi
testada em 11 países-piloto.
Camila Moraes Baceti et.al. assim relata sobre o resultado da
Abordagem MTF para CPS:
De acordo com a abordagem da Força-tarefa, os
requisitos ambientais e socioeconômicos podem ser
considerados em todas as etapas do processo licitatório,
podendo, entretanto, ser mais facilmente introduzidos
nas etapas iniciais como no caso da definição do objeto
do contrato. As especificações técnicas também
podem incorporar critérios de sustentabilidade, desde
que não haja discriminação contra alguns licitantes.
Além disso, considerações ambientais podem ser em
pregadas como critério de seleção, porém unicamente
se a experiência na área ambiental for essencial ao
cumprimento do contrato. As leis e regulamentos
que disciplinam as licitações públicas podem prever
critérios de exclusão do certame, por exemplo, no caso
de uma empresa ter repetidamente violado as normas
de proteção ao meio ambiente. Na etapa de adjudicação,
se for permitido pela legislação, além do preço, poderão
ser considerados outros critérios para a adjudicação.
Há, ainda, a possibilidade de as autoridades licitantes
incluírem metas mais rígidas, cujo atendimento
acarretará um bônus para o contratado.17
17 BACETI, Camila Moraes, ENMANUEL Carlos-Andrés, YAKER, Farid. O Trabalho do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente na promoção das Compras Públicas Sustentáveis. In VILLAC, Teresa, BLIACHERIS, Marcos Weiss, SOUZA, Lilian Castro de. Panorama de Licitações Sustentáveis: direito e gestão pública. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 35.
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Nesse aspecto, YAKER et al. delinearam como resultados
obtidos pela implementação de CPS por meio da abordagem acima:
Redução específica das emissões de CO2, tanto em
função das metas globais quanto das metas locais;
redução de custos, principalmente por meio do
reconhecimento dos benefícios e custos não tangíveis;
boa governança; criação de empregos; empoderamento
das minorias; criação de riquezas e de transferência de
competências e tecnologia18.
Mas a principal conclusão extraída dessa experiência, além
do desenvolvimento da metodologia em CPS, foi o reconhecimento
de que “boas compras são compras sustentáveis”19.
Por fim, ainda cabe citar a Conferência realizada pela ONU
em Nova York, no ano de 2015, na qual foram estabelecidos 17
Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS), para que os
países-membros possam, numa agenda global cunhada para até
o ano 2030, “acabar com a pobreza, promover a prosperidade e o
bem-estar para todos, proteger o meio ambiente e enfrentar as
mudanças climáticas.”20
Dentre os ODS dá-se destaque ao 12.7 que estabelece a
promoção de compras públicas sustentáveis, de acordo com as
políticas e prioridades nacionais.
18 YAKER, Farid, et.al. O trabalho do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente na promoção das Compras Públicas Sustentáveis. In Panorama de licitações sustentáveis: direito e gestão pública. Coord. VILLAC, Teresa; BLIANCHERIS, Marcos Weiss; SOUZA, Lilian Castro de. Belo Horizonte: Fórum 2014, p. 43.
19 UNITED NATIONS ENVIRONMENT PROGRAMME – UNEP. Marrakech Task Force on Sustainable Public Procurement led by Switzerland. Activity Report, May, 2011.
20 Disponível no site https://nacoesunidas.org/pos2015/, acesso em 04/03/2020.
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Nesse contexto de agendas globais, no Brasil as compras
públicas sustentáveis foram erigidas a status legal pela Lei 12.349,
de 2010, que incorporou um novo objetivo às licitações, alterando
a Lei 8.666/93. Além da isonomia e da proposta mais vantajosa,
as contratações públicas devem promover o desenvolvimento
nacional sustentável21.
Essa lei foi responsável pela inserção das licitações
sustentáveis no bojo do planejamento das contratações públicas.
Legislações posteriores seguiram a mesma concepção, a exemplo
da Lei que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações, Lei n°
12.462/2011; e, da Lei das Estatais, Lei n° 13.303/16, que define a
proposta mais vantajosa sob a avaliação do ciclo de vida do objeto22.
Por fim, o Decreto 10.024/19, que regulamentou a modalidade
pregão em sua forma eletrônica, na Administração Pública Federal,
acrescentou a dimensão cultural à sustentabilidade.
A nova lei de licitações, Lei n° 14.133, de 1° de abril de 2021,
que revogará a Lei n° 8.666/93, a Lei n° 10.520/02 e parte da Lei
n° 12.462/2011, consagrou o desenvolvimento nacional sustentável
como princípio e objetivo nas contratações públicas.
21 Conforme preceitua a Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 12.349/10: “Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (grifou-se)
22 Além de inúmeras referências quanto à sustentabilidade nas contratações das empresas estatais no corpo da lei.
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2. DEFINIÇÃO E DIMENSÕES DA SUSTENTABILIDADE NAS
CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
Desde a concepção do termo, a sustentabilidade está
embasada em multidimensões, inicialmente trabalhando com
três aspectos: ambientais, sociais e econômicos. Decorre daí a
atribuição da expressão triple bottom line (interpretada como “tripé
da sustentabilidade”). Outras dimensões foram sendo agregadas
ao conceito, mas sem consenso entre autores. A abrangência das
dimensões igualmente não apresenta delimitação clara.
Para a compreensão da sustentabilidade em sua dimensão
ambiental deve ser incluída a manutenção das funções e
componentes dos ecossistemas, a qualidade e equilíbrio dos
recursos ambientais, o respeito à biodiversidade e a manutenção
aos ciclos naturais. A sustentabilidade econômica abrange as
práticas econômicas, financeiras e administrativas que orientam
o desenvolvimento econômico, como a capacidade de produção,
distribuição e utilização equitativa das riquezas produzidas pelo
homem, avaliação de custos e benefícios e economicidade com
planejamento a longo prazo, subordinando a eficiência à eficácia.
Por fim, quanto à sustentabilidade social, essa dimensão eleva o
equilíbrio social, com redução do nível de pobreza, promovendo o
bem-estar social, os direitos fundamentais sociais, a inclusão e
responsabilidade social, o empoderamento e inclusão de minorias,
o incremento da equidade intra e intergeracional e a aptidão para
desenvolvimento das potencialidades humanas.
Nesse escopo, pode-se afirmar que a sustentabilidade nas
contratações públicas busca satisfazer as necessidades do ente
promotor da contratação, com isonomia e visando a proposta
mais vantajosa ao interesse público e alcançar um equilíbrio
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entre os pilares da sustentabilidade, gerando, de forma direta ou
indireta, benefícios à coletividade e minimizando impactos ao meio
ambiente.
Ainda que a sustentabilidade tenha alicerce constitucional23,
sendo princípio aplicável em diversas searas, a partir de 2010 os
gestores públicos devem conferir prioridade a políticas públicas
que visem garantir o atendimento às necessidades e bem-estar
das presentes gerações, sem impedir a aferição desses mesmos
benefícios às gerações futuras.
Nas palavras de Juarez Freitas, sob o manto da
sustentabilidade “a proposta mais vantajosa será sempre aquela
que, entre outros aspectos a serem contemplados, apresentar-
se a mais apta a causar, direta ou indiretamente, o menor impacto
negativo e, simultaneamente, os maiores benefícios econômicos,
sociais e ambientais”24.
Sobre os pilares da sustentabilidade nas contratações
públicas, Marçal Justen Filho25 aponta dois aspectos que envolvem
a questão:
- A dimensão econômico-social – O fomento às
atividades no Brasil
23 É o que facilmente se conclui de uma interpretação lógico-sistemática da Constituição Federal, dos artigos 3°, inciso II; 170, incisos VI e seguintes; e, 225. Tal concepção, em sua vertente ambiental, foi referendada pelo STF Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn 3.540 MC/DF: “O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia [...]”.
24 FREITAS, Juarez. Princípio da Sustentabilidade: Licitações e a Redefinição da Proposta Mais Vantajosa. REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N° 38│p. 74- 94│JUL-DEZ 2012. p. 78.
25 FILHO, Marçal Justen. Desenvolvimento nacional sustentado – contratações administrativas e o regime introduzido pela lei n° 12.349/101. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n. 50, abril 2011. Disponível em: http://www.justen.com.br//informativo. php?informativo=50&artigo=528, acesso em 15 de março de 2018.
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Sob esse aspecto, o contrato administrativo é concebido
como instrumento para fomentar atividades materiais realizadas
no Brasil, como o desenvolvimento de ideias, no âmbito do
conhecimento, da ciência e da tecnologia.
Isso significa, em última análise, assegurar um tratamento
preferencial às empresas estabelecidas no Brasil. Haverá
preferência pela contratação de empresas aptas a assegurar
empregos, a pagar tributos e a manter a riqueza nacional do País.
- A dimensão ecológica – Adoção de práticas ambientalmente
corretas
A outra dimensão normativa, segundo o autor, envolve a
adoção de soluções ambientalmente corretas. A contratação
administrativa deve buscar práticas amigáveis ao meio ambiente,
reduzindo ao mínimo possível os danos ou o uso inadequado dos
recursos naturais.
Há benefícios importantes e tangíveis para a realização
de contratações públicas sustentáveis. Pode-se citar a melhoria
da performance ambiental do país, com a redução de emissões
de CO², destinação adequada de resíduos e disposição final dos
rejeitos de forma ambientalmente correta; aquisição de produtos
que não causam ou causam poucos impactos ambientais; redução
de custos a médio e longo prazo, com contratação de produtos e
serviços mais eficientes, inclusive do ponto de vista energético;
criação de empregos, desenvolvimento da economia local, criação
e distribuição de riqueza; maior diálogo com o mercado; estímulo a
concorrência, com a criação de soluções tecnológicas, inovadoras
e sustentáveis; além de estimular novos comportamentos
socioambientais na sociedade26.
26 Como concluiu o Marrakech Process do United Nation Environment Programme (UNEP). Disponível em: http://www.unep.fr/scp/marrakech/about.htm, acesso em 12 de junho de 2018.
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A Administração Pública é um importante consumidor de
produtos e serviços, movimentando a economia em face das
contratações que realiza. Estima-se que as contratações públicas
movimentem cifras equivalentes a aproximadamente 12% do
Produto Interno Bruto. Esse percentual expressivo é suficiente
para a dedução de que as necessidades estatais modelam o setor
privado e o Estado pode, com o desempenho de uma função
indutora da sustentabilidade, implementar políticas públicas
socioambientais por meio dessas contratações.
Mas há muitas barreiras ainda a serem transpostas. Dados
do ano de 2019 apontam que, no âmbito da Administração Pública
Federal, apenas 0,18% das contratações de bens e serviços se
pautaram em critérios de sustentabilidade27.
Essa expressiva baixa adesão pode ser explicada pela
concepção de que as contratações sustentáveis são complexas e
elevam os custos para a Administração.
Aponta-se também a falta de conhecimento e de informação
sobre políticas ambientais e sociais bem como de critérios de
sustentabilidade para incluí-los nas contratações, sendo que
muitos desses critérios podem restringir a competitividade e se
não houver fundamentação técnica pode vir a ser questionada por
órgãos de controle.
A oferta no mercado para determinados produtos e
metodologias é insuficiente; não há ferramentas práticas para
determinação e avaliação de critérios sustentáveis; e, por fim,
a cultura organizacional, pautada no materialismo imediatista,
também podem ser empecilhos para a realização de contratações
sustentáveis.
27 Fonte: Ministério do Planejamento – órgãos integrantes do SIASG, disponível em http://paineldecompras.planejamento.gov.br.
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Sobre essa última questão apontada, a cultura organizacional,
Juarez Freitas discorre que “os critérios estratégicos da
sustentabilidade, no processo de tomada da decisão administrativa,
requerem o maior distanciamento temporal e a capacidade de
prospecção de longo prazo, com o abandono resoluto da visão
reducionista dominante, segundo a qual o sistema jurídico cuidaria
apenas do imediato e da obtenção do “preço míope”.28
3. O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO OBJETIVO E
PRINCÍPIO NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES
A Lei 8.666/93, conforme outrora pontuado, foi alterada pela
Lei 12.249/10 que incluiu como objetivo das licitações públicas a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
A Lei do Pregão, Lei 10.520/02, não sofreu alteração, mas
conforme dispõe o artigo 9° dessa lei “aplicam-se subsidiariamente,
para a modalidade de pregão, as normas da Lei n° 8.666, de 21
de junho de 1993.” Associando as normas legais resulta que o
desenvolvimento nacional sustentável também é objetivo para
as contratações realizadas na modalidade pregão, aplicando-se
subsidiariamente o mandamento da Lei n° 8.666/93.
A Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, Lei
12.462/2011, estabeleceu o desenvolvimento nacional sustentável
como princípio no seu artigo 3°.
A nova lei de licitações, que revogará integral ou
parcialmente os normativos acima, como citado acima, agregou
a sustentabilidade a ser aplicada pelos órgãos e entidades
28 FREITAS, Juarez. Princípio da Sustentabilidade: Licitações e a Redefinição da Proposta Mais Vantajosa. REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL, N° 38│p. 74- 94│JUL-DEZ 2012. p. 87.
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integrantes da administração pública direta, autárquica e
fundacional, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
em suas licitações e contratações, cabendo aos mesmos, agora,
incluir em seu planejamento de contratações critérios estratégicos
da sustentabilidade para atender aos clamores globais por uma
sociedade mais justa, equitativa e que respeite o meio ambiente.
Para materializar tal mister, a Lei erigiu o desenvolvimento
sustentável a princípio e objetivo das contratações públicas, como
se observa dos artigos abaixo destacados:
Art. 5° Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse
público, da probidade administrativa, da igualdade,
do planejamento, da transparência, da eficácia, da
segregação de funções, da motivação, da vinculação
ao edital, do julgamento objetivo, da segurança
jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da
proporcionalidade, da celeridade, da economicidade
e do desenvolvimento nacional sustentável, assim
como as disposições do Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de
setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro).
...
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o
resultado de contratação mais vantajoso para a
Administração Pública, inclusive no que se refere ao
ciclo de vida do objeto;
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II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes,
bem como a justa competição;
III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços
manifestamente inexequíveis e superfaturamento na
execução dos contratos;
IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
...
(grifou-se)
Decorre da novel lei, portanto, que o desenvolvimento
nacional sustentável deve ser aplicado como princípio e objetivo
das contratações públicas.
Diante desse panorama também cabe questionar: será
possível traçar uma diferença entre objetivo e princípio ou
consideram-se expressões sinônimas e podem ser tratadas da
mesma forma?
Na Lei 8.666/93 o legislador definiu que a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável constitui finalidade da
contratação pública, incorporando à proposta mais vantajosa novos
contornos consubstanciados na satisfação de políticas públicas
sociais, econômicas e ambientais29. Portanto, a contratação
passou a materializar um incentivo ao desenvolvimento nacional
sustentável.
Por outro lado, esse mesmo desenvolvimento, erigido a
princípio, se apresenta como alicerce e fundamenta todo o sistema
29 Na opinião de Marçal Justen Filho o artigo 3° da Lei 8.666/93 se relaciona especialmente com as dimensões econômicas e ambientais. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 18. Ed, RT, 2019, p. 97)
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normativo das contratações públicas, tomando o conceito dado
por Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear
de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para
exata compreensão e inteligência delas, exatamente
porque define a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido
harmônico”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Criação
de secretarias municipais. RDP 15/284-286, 1971)
Ao transformar a finalidade da contratação pública da
promoção do desenvolvimento nacional sustentável em um
princípio o legislador elevou a sustentabilidade à categoria de
“norma jurídica de caráter geral e elevada carga valorativa”30,
apresentando, portanto, caráter vinculante, cogente ou obrigatório
e consubstanciando-se na “mais elevada expressão do consenso
social sobre os valores básicos a serem assegurados no Estado
Democrático de Direito”31.
Em outros termos, pode-se afirmar que houve uma evolução
legislativa da aplicação do desenvolvimento nacional sustentável
nas contratações públicas, passando apenas de objetivo atrelado à
vantajosidade da proposta e vinculado ao intervencionismo estatal
de promoção de políticas públicas para também uma categoria
principiológica, que apresenta contornos próprios aplicando-o
em suas dimensões econômica, social e ambiental e criando
autonomia normativa aplicável de forma ampla.
30 NOHARA, Irene Patricia. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Atlas, 2016, p. 32.
31 Idem.
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Seja objetivo, seja princípio, a interpretação legal é
convergente para o mesmo escopo: uma contratação pública
sustentável, promotora de políticas públicas econômicas e
socioambientais que se compatibilizam em prol do interesse
coletivo e de valores consagrados constitucional e globalmente.
4. A AVALIAÇÃO NAS CONTRATAÇÕES DO CICLO DE VIDA DO
OBJETO
Após decifrar a embriogênese da sustentabilidade
nas licitações e a diferença entre o objetivo e o princípio da
sustentabilidade importa explorar um pouco mais sua aplicação
nas contratações, de acordo com o texto legal.
A primeira referência da lei é a expressão “ciclo de vida do
objeto”32, que no artigo 6° estabelece que o termo de referência
deve conter como elemento a descrição da solução como um todo,
considerando o ciclo de vida do objeto:
“Art. 6°. Para os fins desta Lei, consideram-se:
...
XXIII – termo de referência: documento necessário para
a contratação de bens e serviços, que deve conter os
seguintes parâmetros e elementos descritivos:
...
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;” (grifou-se)
32 A expressão aplicada nas contratações públicas foi inaugurada pela Lei das Estatais, Lei 13.3030/16, que no art. 31 atribuiu o ciclo de vida do objeto à busca da vantajosidade nas licitações e contratações. Segundo essa lei, a seleção da proposta mais vantajosa deve considerar o ciclo de vida do objeto.
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No artigo 11, a Lei estabeleceu que a vantajosidade da
contratação, como objetivo do processo licitatório, deve considerar
o ciclo de vida do objeto:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar
o resultado de contratação mais vantajoso para a
Administração Pública, inclusive no que se refere ao
ciclo de vida do objeto;”
Por fim, o ciclo de vida ainda teve sua referência ao tratar
a lei da fase preparatória do processo licitatório, devendo ser
considerado um meio apto a gerar o resultado de contratação mais
vantajosa para a Administração:
“Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é
caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-
se com o plano de contratações anual de que trata o inciso
VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado,
e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas
as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão
que podem interferir na contratação, compreendidos:
...
VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento,
o modo de disputa e a adequação e eficiência da
forma de combinação desses parâmetros, para os
fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado
de contratação mais vantajoso para a Administração
Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;”
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Aprofundando-se melhor na temática, dentro do conceito
de sustentabilidade foi instituída a avaliação do ciclo de vida
do produto para dimensionar em todas as fases e etapas que
contemplam a fabricação, o uso e o descarte, quais os impactos
ambientais que o produto causa em sua cadeia.
Consoante define a Resolução n° 03/2010 do CONMETRO
(Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
Industrial), ciclo de vida de um produto refere-se aos “estágios
sucessivos e encadeados de um sistema de produto, desde a
aquisição da matéria-prima ou de sua geração a partir de recursos
naturais à disposição final”33.
O mesmo normativo estabelece definições referenciadas à
Análise do Ciclo de Vida:
É um processo para i. Avaliar as cargas ambientais
associadas a um produto, processo ou atividade,
através da identificação e quantificação de energia
e materiais usados e resíduos liberados; ii. Avaliar
o impacto da energia e materiais lançados no meio
ambiente; iii. Identificar e avaliar as oportunidades que
afetam o melhoramento ambiental durante todo o ciclo
de vida do produto, processo ou atividade, envolvendo
a extração e o processamento de matérias-primas
brutas, manufatura, transporte, distribuição, uso,
reuso, manutenção, reciclagem e destinação final.34
O objetivo da ACV de um produto é o de promover a melhoria
do desempenho ambiental de produtos.
33 Item 3.5, do Termo de Referência do PROGRAMA BRASILEIRO DE AVALIAÇÃO DO CICLO DE VIDA – PBACV, da IN 03/2010 (CONMETRO).
34 Item 3.6, do Termo de Referência do PROGRAMA BRASILEIRO DE AVALIAÇÃO DO CICLO DE VIDA – PBACV, da IN 03/2010 (CONMETRO).
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Nesse aspecto, a Lei estabeleceu a ACV como medida
para implementar a sustentabilidade nas contratações públicas
definindo-o como instrumento de análise das propostas em seu
aspecto de vantajosidade, como expresso no artigo 11, inciso I.
O doutrinador Juarez Freitas discorre que a proposta mais
vantajosa “será sempre aquela que, entre outros aspectos a serem
contemplados, apresentar-se a mais apta a causar, direta ou
indiretamente, o menor impacto negativo e, simultaneamente, os
maiores benefícios econômicos, sociais e ambientais.”35
Agora, questiona-se: como definir essa vantajosidade em
função do menor impacto ambiental no caso concreto sem um
parâmetro adequado para tanto? E mais, como estabelecer essa
análise no âmbito da Administração Pública?
No mercado privado, a ACV tem promovido a competitividade
ambiental da produção industrial brasileira e o acesso aos mercados
interno e externo, bem como, tem sido utilizada por pesquisadores
para ampliar a base científica de sistemas produtivos e suas
relações com o meio ambiente.
Ainda que a Lei de Licitações preveja referido instrumento,
não apresentou ferramentas para essa avaliação nas propostas.
Uma forma de utilizar a ACV nas contratações públicas é
compreender as definições trazidas pela série de normas ISO
14040, que determinam a estrutura, os princípios, os requisitos e
as diretrizes para um estudo ACV que dê subsídios para a tomada
de decisões em relação à definição dos objetos licitatórios e seus
critérios.
35 FREITAS, Juarez. Princípio da Sustentabilidade: Licitações e a Redefinição da Proposta Mais Vantajosa. REVISTA DO DIREITO UNISC, SANTA CRUZ DO SUL N° 38│p. 74- 94│JUL-DEZ 2012. p. 78.
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De forma sumária, sinaliza-se que, segundo a norma acima,
há quatro fases para um estudo: definição de objetivo e escopo,
análise de inventários, avaliação de impactos e interpretação,
assim compreendidas:
Definição dos Objetivos e Escopo
É o momento em que se determinam as fronteiras do
estudo (temporal e geográfica), a quem se destinam os
resultados, os critérios de qualidade, as regras de corte
e as categorias de impacto a serem consideradas.
Análise de Inventários
Consiste na coleta dos dados que representam os
fluxos de massa e energia que entram e que saem das
diversas etapas do ciclo de vida do produto, dentro das
fronteiras estabelecidas na fase anterior.
Avaliação dos Impactos
Nesta fase, os fluxos definidos no inventário são
convertidos em impactos ambientais através da
multiplicação dos valores brutos por fatores de
equivalência que remetem a resultados em unidades
comuns, como por exemplo, kg de CO2 equivalentes
para a categoria de aquecimento global.
Interpretação
Ao final, buscam-se identificar as questões significativas
do estudo, checar a integridade, a sensibilidade e a
consistência dos resultados e definir as conclusões, as
limitações e as recomendações do estudo.36
36 Disponível em: http://acv.ibict.br/acv/o-que-e-o-acv/
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Essa avaliação é voltada para um sistema de produto
específico (bens ou serviços), desde a aquisição da matéria-prima
ou de sua geração a partir de recursos naturais até a disposição
final. Envolve informações do processo produtivo e modelado
pela empresa que o comercializa, tais como o levantamento
quantificado de dados das entradas (materiais, energia e recursos)
e saídas (produtos, subprodutos, emissões, etc.), identificação dos
impactos ambientais e interpretação desses dados ao longo do
ciclo de vida do bem ou serviço.
Em razão disso, nem sempre será possível promover a
ACV com avaliação sistematizada e com base nas metodologias
normatizadas para produtos de terceiros, o que pode trazer
obstáculos a sua aplicação nas licitações.
Porém, no âmbito das contratações públicas a Administração
deve, ao definir o objeto, no mínimo estabelecer as etapas do
seu ciclo de vida para eleger especificações que promovam
menores impactos socioambientais em sua cadeia produtiva,
como referentes à produção e ao consumo de energia, processo
produtivo, aspectos de manutenção, embalagens, transporte e
logística, impactos relacionados ao uso, reuso, aproveitamento,
disposição final, etc.
De uma forma mais pragmática, podemos estabelecer quatro
macroprocessos no ciclo de vida que podem ser aplicados para a
definição das especificações técnicas de produtos e serviços: a)
produção, b) distribuição, c) utilização e d) descarte. Ao escolher
um dado objeto da contratação a Administração deve conhecer
esses macroprocessos para definir os respectivos impactos e as
alternativas mais adequadas à sustentabilidade.
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Vejamos no exemplo abaixo como pode ser estabelecido,
de forma sumária, o ciclo de vida de um copo reutilizável, para
demonstrar os principais impactos (sem quantificação) em cada
macroprocesso:
COPO REUTILIZÁVEL
processo produto principais impactos
PRODUÇÃO
extração da matéria prima
polipropilenoemissão de gases, uso de energia
manufatura tintaemissão de gases, uso de energia
DISTRIBUIÇÃO
embalagem papelão ondu-lado, plástico individual
energia, emissão de gases, à biodiversidade
logística, transportes
emissão de gases
UTILIZAÇÃO uso, manuten-ção
detergente para lavagem
emissão de efluentes,
energia
DESCARTEdisposição resíduo emissão de gases
reutilização
Compreendidas as bases da análise do ciclo de vida do
objeto para contratação pública caberá à Administração promover
um diagnóstico dos produtos ou serviços mais utilizados e,
assim, escolher e especificar o objeto que promova menores
impactos socioambientais. No caso do copo reutilizável um dos
principais impactos está na sua utilização, gerando a emissão de
efluentes e ocasionando a necessidade de tratamento da água
em razão da lavagem e uso de detergentes. Como alternativa ao
copo reutilizável, poder-se-ia cogitar no uso de copo descartável,
que representará menor impacto quanto à utilização, mas,
um impacto maior no aspecto do descarte. Há ainda os copos
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produzidos de materiais compostáveis, ou de outros materiais
que permitam sua reutilização, como aço inoxidável e cerâmica,
que podem representar alternativas. No entanto, todas as atuais
possibilidades viáveis (inclusive no aspecto econômico), possuem
impactos socioambientais que devem ser considerados. A escolha
mais adequada deverá espelhar, motivadamente, as condições
geográficas, de mercado, sociais e ambientais, locais e regionais37.
5. NORMAS SOCIOAMBIENTAIS PARA OBRAS E SERVIÇOS DE
ENGENHARIA
Conforme observado acima, o desenvolvimento de
contratações públicas sustentáveis contribui para a melhoria da
performance ambiental e social do Brasil, além de outros benefícios
apontados.
Como forma de estimular, mas de forma cogente, a
Administração Pública, a Lei de Licitações estabeleceu no artigo
45, que as licitações de obras e serviços de engenharia deverão
respeitar a uma série de normas de cunho socioambiental:
Art. 45. As licitações de obras e serviços de engenharia
devem respeitar, especialmente, as normas relativas a:
I - disposição final ambientalmente adequada dos
resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;
II - mitigação por condicionantes e compensação
ambiental, que serão definidas no procedimento de
licenciamento ambiental;
37 Para maior aprofundamento sugere-se leitura de material elaborado pela ACV Brasil intitulado: “AVALIAÇÃO DE CICLO DE VIDA COMPARATIVA ENTRE COPOS DESCARTÁVEIS E REUTILIZÁVEIS”; ou ainda comparativo promovido pela E-Cycle, disponível em: https://www.ecycle.com.br/3475-copo-descartavel.html, acesso em 30 de março de 2021.
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III - utilização de produtos, de equipamentos e de
serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução
do consumo de energia e de recursos naturais;
IV - avaliação de impacto de vizinhança, na forma da
legislação urbanística;
V - proteção do patrimônio histórico, cultural,
arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação
do impacto direto ou indireto causado pelas obras
contratadas;
VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou
com mobilidade reduzida.
Cabe notar a obrigatoriedade imposta pela lei para o
atendimento às normas acima. Não se traduz em faculdade.
Ao promover qualquer licitação para obras e serviços de
engenharia, deve a Administração utilizar produtos que reduzam
o uso de recursos naturais, garantir acessibilidade a pessoas com
mobilidade reduzida, destinar adequadamente os resíduos sólidos
gerados, etc. É importante se observar, também, que as imposições
acima decorrem de normas constitucionais e infraconstitucionais,
todavia o legislador enfatizou tais políticas e diretrizes como forma
de sobrelevar as políticas públicas socioambientais e incorporá-
las ao texto da Lei de Licitações, numa ação propositiva e inserida
em valores relevantes para a sociedade.
É válido tratar individualmente de tais normas.
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5.1. Disposição final ambientalmente adequada dos
resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas.
A geração de resíduos é um dos mais graves problemas da
sociedade contemporânea e tem despertado grandes discussões
em âmbito mundial, nas mais diversas instâncias38, pois está
relacionada a questões de saúde pública, bem-estar e da qualidade
do meio ambiente, intimamente ligados.
A quantidade em que são gerados, a sua composição e o
tratamento que a eles têm sido dado, ocasionam muitos problemas
ambientais, sociais e de saúde pública. Esse aumento deriva do
crescimento acelerado das cidades e da industrialização39.
A geração e o tratamento adequado de resíduos estão
inseridos no Objetivo 12 dos ODS (Objetivos de Desenvolvimento
Sustentável)40, que visa assegurar padrões de produção e de
consumo sustentáveis, com destaque para o 12.5, 12.6 e 12.7,
respectivamente: “Até 2030, reduzir substancialmente a geração
de resíduos por meio da prevenção, redução, reciclagem e reuso”,
“incentivar as empresas, especialmente as empresas grandes
e transnacionais, a adotar práticas sustentáveis e a integrar
informações de sustentabilidade em seu ciclo de relatórios”,
“promover práticas de compras públicas sustentáveis, de acordo
com as políticas e prioridades nacionais”.41
38 GOUVEIA, Nelson, Resíduos sólidos urbanos: impactos socioambientais e perspectiva de manejo sustentável com inclusão social. Ciência & Saúde Coletiva [en linea] 2012, 17 (Junio-Sin mes): [Fecha de consulta: 8 de diciembre de 2016] Disponível em: <http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=63023390015> ISSN 1413-8123, acesso em 15 de fevereiro de 2018.
39 SANTAELLA, Sandra Tédde, et al. Resíduos sólidos e a atual política ambiental brasileira. Fortaleza: UFC/ LABOMAR/ NAVE, 2014.
40 São 17 objetivos e 169 metas aprovados na Cúpula das Nações Unidas Sobre Desenvolvimento Sustentável, realizada no final de setembro de 2015, em Nova York, com a finalidade de criar uma agenda universal que estimule ações para os próximos 15 anos em áreas consideradas cruciais para a humanidade e o planeta.
41 Disponível em: http://nacoesunidas.org/pos2015/agenda2030/, consultado em 1° de outubro de 2016.
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Relaciona-se a tais objetivos, no que se refere aos resíduos, a
necessidade de implantação de uma gestão integrada dos mesmos,
com a finalidade de reduzir o consumo de matéria-prima oriunda
de recursos naturais, com vistas a buscar um equilíbrio entre a
produção e o impacto ambiental correspondente; rever processos
produtivos que geram resíduos; aumentar a reutilização e a
reciclagem; e, promover o tratamento e depósito ambientalmente
adequados dos rejeitos.
As políticas públicas nesse setor são fundamentais para
estabelecer marcos normativos e avanços legais que favoreçam
o engajamento de toda a coletividade e, acrescenta-se, para não
sobrevirem descontinuidades políticas.
Como resposta à crise socioambiental e aos debates globais,
o Brasil criou um aparelhamento jurídico que objetiva regular a
gestão dos resíduos, de forma integrada, com princípios, diretrizes,
fundamentos, instrumentos, planos e programas. Trata-se da
Política de Saneamento Básico, tratada na Lei n° 11.445/2007 e a
Política Nacional de Resíduos Sólidos, disposta na Lei 12.305/2010.
Sobre o tema Yoshida destaca que “A PNRS constitui sem
dúvida um marco legal histórico na gestão compartilhada do
meio ambiente como exigência constitucional, compartilhando a
corresponsabilidade pela gestão e gerenciamento dos resíduos
sólidos entre os poderes estatais dos diferentes níveis federativos
e entre os atores econômicos e sociais”42.
Aqui é possível estabelecer o liame entre a PNRS e a Lei de
Licitações. O Estado define através do entrelaçamento de leis a
42 YOSHIDA, Consuelo. Competência e as diretrizes da PNRS: conflitos e critérios de harmonização entre as demais legislações e normas. In: JARDIM, Arnaldo; YOSHIDA, Consuelo; FILHO, José Valverde Machado. [organ.] Política nacional, gestão e gerenciamento de resíduos sólidos. Barueri, SP: Manole, 2012, p. 12.
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consecução de suas políticas públicas e o que o legislador da Lei
14.133/21 fez foi materializar um dos objetivos da Lei 12.305/10,
qual seja, promover a gestão integrada e o gerenciamento
ambientalmente adequado dos resíduos sólidos, ao determinar no
artigo 45, inciso I, que nas obras43 deve ser respeitada a “disposição
final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados”.
A PNRS apresenta conceituações importantes para melhor
compreensão do seu texto e uniformização de entendimentos
sobre a matéria, que constam no artigo terceiro da lei:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei, entende-se por:
[...]
VII - destinação final ambientalmente adequada:
destinação de resíduos que inclui a reutilização,
a reciclagem, a compostagem, a recuperação e o
aproveitamento energético ou outras destinações
admitidas pelos órgãos competentes do Sisnama,
do SNVS e do Suasa, entre elas a disposição final,
observando normas operacionais específicas de modo
a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e
a minimizar os impactos ambientais adversos;
VIII - disposição final ambientalmente adequada:
distribuição ordenada de rejeitos em aterros,
observando normas operacionais específicas de modo
a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e
a minimizar os impactos ambientais adversos;
[...]
43 Defendemos que a regra deve ser estendida também para compras e serviços em atendimento à Política Nacional de Resíduos Sólidos.
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X - gerenciamento de resíduos sólidos: conjunto de
ações exercidas, direta ou indiretamente, nas etapas de
coleta, transporte, transbordo, tratamento e destinação
final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos e
disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos,
de acordo com plano municipal de gestão integrada de
resíduos sólidos ou com plano de gerenciamento de
resíduos sólidos, exigidos na forma desta Lei;
XI - gestão integrada de resíduos sólidos: conjunto
de ações voltadas para a busca de soluções para os
resíduos sólidos, de forma a considerar as dimensões
política, econômica, ambiental, cultural e social, com
controle social e sob a premissa do desenvolvimento
sustentável;
[...]
XIII - padrões sustentáveis de produção e consumo:
produção e consumo de bens e serviços de forma a
atender as necessidades das atuais gerações e permitir
melhores condições de vida, sem comprometer a
qualidade ambiental e o atendimento das necessidades
das gerações futuras;
XIV - reciclagem: processo de transformação dos
resíduos sólidos que envolve a alteração de suas
propriedades físicas, físico-químicas ou biológicas, com
vistas à transformação em insumos ou novos produtos,
observadas as condições e os padrões estabelecidos
pelos órgãos competentes do Sisnama e, se couber, do
SNVS e do Suasa;
XV - rejeitos: resíduos sólidos que, depois de esgotadas
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todas as possibilidades de tratamento e recuperação por
processos tecnológicos disponíveis e economicamente
viáveis, não apresentem outra possibilidade que não a
disposição final ambientalmente adequada;
XVI - resíduos sólidos: material, substância, objeto ou
bem descartado resultante de atividades humanas em
sociedade, a cuja destinação final se procede, se propõe
proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados
sólido ou semissólido, bem como gases contidos em
recipientes e líquidos cujas particularidades tornem
inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou
em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica
ou economicamente inviáveis em face da melhor
tecnologia disponível.
Dos conceitos acima é possível observar uma imprecisão
técnica do legislador da Lei de Licitações quanto ao termo
“disposição final” de resíduos sólidos, sendo o correto estabelecer
a destinação final de resíduos sólidos ou a disposição final
de rejeitos nos aterros sanitários. Queremos acreditar que a
destinação final de resíduos é mais apropriada, por incluir as
etapas de reutilização, reciclagem, compostagem, recuperação,
aproveitamento energético dos resíduos e a disposição final dos
rejeitos.
Defende-se que a Administração Pública deve incluir como
obrigação contratual o gerenciamento adequado dos resíduos
gerados, abrangendo dar a destinação adequada dos mesmos.
É possível perceber que na confluência entre a PNRS e a
Lei de Licitações, no que se refere à destinação dos resíduos, a
proposta mais vantajosa deve privilegiar, na análise do ciclo de
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vida, os produtos e serviços que promovam menores impactos
ambientais, inclusive no que se refere à qualidade e quantidade
de resíduos gerados, estabelecendo-se nas especificações dos
produtos utilizados ou adquiridos que os mesmos devem ser
produzidos por materiais reutilizados, ou reciclados ou recicláveis,
ou ainda, biodegradáveis. E que os resíduos gerados nas obras e
serviços de engenharia, segundo a letra legal, devem ser destinados
adequadamente: recicláveis e reutilizáveis para cooperativas
ou associações que promovam a segregação e destinação às
empresas que utilizam a matéria-prima reciclável, e os rejeitos aos
aterros sanitários de acordo com a classificação dos mesmos.
Cabe estabelecer tais aspectos na definição do objeto, com
as obrigações a serem cumpridas pela contratada, e fiscalizar seu
cumprimento, para garantir a efetividade das políticas públicas.
5.2. Mitigação por condicionantes e compensação
ambiental, que serão definidas no procedimento de
licenciamento ambiental
A lei estabelece outro mecanismo de consecução de
políticas públicas ambientais: a mitigação de danos ambientais no
procedimento de licenciamento ambiental.
Todo empreendimento tem potencial de impacto ambiental
que deve ser indenizado, mitigado. Assim, a compensação
ambiental se consubstancia num mecanismo financeiro para
incorporar aos custos globais do empreendimento os custos
sociais e ambientais da degradação por esse gerada. Trata-se
de um importante instrumento de política pública que destina
os custos dos impactos ambientais à sua compensação, visando
reduzir os prejuízos ambientais.
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A Lei 9.985/2000, que dispôs sobre o Sistema Nacional de
Unidades de Conservação e foi regulamentado pelo Decreto n°
4.340/2002, estabeleceu no artigo 36 que:
Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de
empreendimentos de significativo impacto ambiental,
assim considerado pelo órgão ambiental competente,
com fundamento em estudo de impacto ambiental
e respectivo relatório - EIA/RIMA, o empreendedor
é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de
unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral,
de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento
desta Lei.
Obviamente o dever da compensação ambiental não decorre
da Lei de Licitações, mas sim da legislação que estabelece
a temática. Contudo, foi de crucial importância enfatizar as
regras estabelecidas nas políticas públicas ambientais com a
ampliação dos interesses coletivos, incorporando interesses
macro e evidenciando a transversalidade da sustentabilidade nas
contratações públicas.
5.3. Utilização de produtos, equipamentos e serviços
que, comprovadamente, reduzam o consumo de
energia e de recursos naturais
Seguindo a mesma linha da sustentabilidade, é crucial
desenvolver políticas e regras internas que preconizem a redução
do consumo de energia e de recursos naturais.
Para tanto, é importante analisar os processos produtivos,
consumos da Administração e estabelecer metas de redução.
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Orienta-se, para tanto, estabelecer melhorias no ambiente
de trabalho; estimular a conscientização dos empregados, clientes
e fornecedores, com a adoção de boas práticas relacionadas
à redução do consumo de energia; promover a manutenção
preventiva de equipamentos que consumam energia reduzindo
ou evitando que falhas prejudiquem o desempenho dos mesmos;
aproveitar iluminação e ventilação naturais nos ambientes; adquirir
equipamentos mais eficientes e que consumam menos energia,
investir em isolamento térmico e automação, etc.
Faz-se necessário envolver gestão e áreas técnicas e de
operação em esforços conjuntos e constantes, estabelecendo as
políticas, normativos, metas, meios de controles e avaliação para
garantir a efetividade das ações e o cumprimento da Lei.
5.4. Avaliação de impactos de vizinhança, na forma
da legislação urbanística
A legislação urbanística, disposta no Estatuto da Cidade, Lei
10.257/2001, estabelece que:
Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos
e atividades privados ou públicos em área urbana que
dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto
de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações
de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do
Poder Público municipal.
O Estudo de Impacto de Vizinhança tem por objetivo analisar e
informar de forma prévia à municipalidade quanto às repercussões
da implantação de empreendimentos e atividades impactantes.
Conforme se extrai do Caderno Técnico de Regulamentação
e Implementação de Instrumentos do Estatuto das Cidades,
elaborado pela Universidade de Brasília:
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O Estudo de Impacto de Vizinhança tem o intuito
de analisar e informar previamente à gestão
municipal quanto às repercussões da implantação de
empreendimentos e atividades impactantes, privadas
ou públicas, em áreas urbanas, a partir da ótica da
harmonia entre os interesses particulares e o interesse
da coletividade de modo a: a) evitar desequilıbrios no
crescimento das cidades; b) garantir condições mınimas
de qualidade urbana; e c) zelar pela ordem urbanıstica
e pelo uso socialmente justo e ambientalmente
equilibrado dos espaços urbanos.44
Desse modo, cabe à Administração nas licitações de obras
e serviços de engenharia considerarem a legislação urbanística
ao definirem empreendimentos que demandem a elaboração de
estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV), para obter as licenças
ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento.
5.5. Proteção do patrimônio cultural, histórico,
arqueológico e imaterial, inclusive por meio da
avaliação do impacto direto ou indireto causado
pelas obras contratadas
O patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial é
um conjunto de manifestações de um corpo social, numa referência
simbólica e rica que identificam a sociedade. Segundo informações
da UNESCO: “O patrimônio é o legado que recebemos do passado,
44 SCHVARSBERG, Benny; MARTINS, Giselle C.; CAVALCANTI, Carolina B. Estudo de Impacto de Vizinhança: Caderno Técnico de Regulamentação e Implementação/ Benny Schvasrberg, Martins, Giselle C., Kallas, Luana M. E.; Cavalcanti, Carolina B.; Teixeira, Letícia M. Brasília: Universidade de Brasília, 2016.
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vivemos no presente e transmitimos às futuras gerações. Nosso
patrimônio cultural e natural é fonte insubstituível de vida e
inspiração, nossa pedra de toque, nosso ponto de referência,
nossa identidade.”45
As referências normativas de proteção desse patrimônio
decorrem da Constituição Federal que, no artigo 5°, inciso LXXIII,
dispôs que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência.”
Foi além a Carta Magna, ao definir a competência dos entes
políticos, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios da proteção
de documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e
cultural, incluindo os monumentos, as paisagens naturais notáveis
e os sítios arqueológicos, inclusive devendo ser impedidas as
destruições e descaracterizações de tais objetos, conforme o art.
23, III e IV.
Por fim, no artigo 216, a CF/88 estabelece que o Patrimônio
Histórico Cultural brasileiro constitui em “bens de natureza material
e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores
de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira”, incluindo formas de expressão;
modos de criar, fazer e viver; criações científicas, artísticas e
tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e
demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
e, os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico,
artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.
45 Disponível em: http://www.unesco.org/new/pt/brasilia/culture/world-heritage/heritage-legacy-from-past-to-the-future/. Acesso em 24 de outubro de 2018.
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Cabe, portanto, à Administração Pública estabelecer
a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e
imaterial, avaliando os impactos de seus investimentos em obras
e serviços de engenharia nessas manifestações.
5.6. Acessibilidade para pessoas com deficiência ou
com mobilidade reduzida
A Lei n° 10.098/2000 estabeleceu as normas gerais e
critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas
portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, mediante
a supressão de barreiras e de obstáculos nas vias e espaços
públicos, no mobiliário urbano, construção e reforma de edifícios
e nos meios de transporte e de comunicação.
A lei desenhou um importante eixo para acessibilidade,
dispondo sobre conceitos relevantes, diretrizes, disposições para
as edificações públicas e privadas destinadas ao uso coletivo, de
forma a proporcionar mínimas condições de acesso e conforto das
pessoas com deficiência cujo impedimento seja de longo prazo ou
com mobilidade reduzida permanentemente ou temporariamente,
que demandarem atendimento especializado.
Assim como nas disposições socioambientais citadas acima,
é crucial que a Administração Pública se adapte à legislação que
trata da matéria, observando, em especial, as normas específicas
para suas edificações.
6. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL
A sustentabilidade ambiental também é objeto dos
elementos da remuneração variável para contratação de obras,
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fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, como preconiza
o artigo 144:
“Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos
e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser
estabelecida remuneração variável vinculada ao
desempenho do contratado, com base em metas,
padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade
ambiental e prazos de entrega definidos no edital de
licitação e no contrato.
§ 1° O pagamento poderá ser ajustado em base
percentual sobre o valor economizado em determinada
despesa, quando o objeto do contrato visar à
implantação de processo de racionalização, hipótese
em que as despesas correrão à conta dos mesmos
créditos orçamentários, na forma de regulamentação
específica.
§ 2° A utilização de remuneração variável será
motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela
Administração para a contratação”.
A remuneração variável também não é novidade na
legislação licitacional, tendo sido empregada anteriormente no
Regime Diferenciado de Contratações (RDC), Lei n° 12.462/11, e na
Lei das Estatais, Lei n° 13.303/16. Seu objetivo é criar incentivos
remuneratórios para melhoria da performance contratual,
vinculados a metas e padrões definidos no edital e contrato. Sobre
o tema, interpretando a Lei das Estatais, Edgar Guimarães e José
Anacleto Abduch dos Santos afirmam que:
“para a adoção da remuneração variável, é necessário o
cumprimento de dois requisitos: um, de ordem formal;
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outro de ordem material. O de ordem formal é a exigência
de que os parâmetros e critérios para a fixação da
remuneração variável estejam previstos no instrumento
convocatório e no contrato. ... O requisito de ordem
material é a atenção ao limite orçamentário fixado para
a respectiva contratação” (GUIMARÃES, Edgar. Lei das
estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e
contratual da Lei n° 13.303/2016/ Edgar Guimarães,
José Anacleto Abduch Santos – Belo Horizonte: Fórum,
2017, p. 159).
A remuneração variável pode vincular objetivamente a
obtenção de vantagens adicionais à Administração Pública por
meio da validação de parâmetros de qualidade, metas atingidas e
outros elementos e que ultrapassam as obrigações estabelecidas
para execução do contrato.
A lei de licitações estabeleceu, portanto, que critérios
de sustentabilidade ambiental podem resultar em remuneração
variável ao contratado. Tais critérios, se objetiva e adequadamente
estipulados, podem trazer importantes vantagens à Administração
Pública no que se refere à sua própria performance ambiental.
Vamos a um exemplo para melhor compreensão. Em uma
contratação de gestão para ocupação de imóvel público46, também
conhecida como gestão de facilities, a Administração estabelece
as obrigações e critérios mínimos de execução contratual com o
fornecimento de equipamentos, materiais e outros serviços, além
do atendimento à legislação correlata (trabalhista, ambiental,
técnica, etc.), mas dispõe da remuneração variável para
apresentação e utilização de itens de equipamentos e materiais
46 Definida pela Lei n° 14.011/2020 em seu artigo 7°, §1°, como sendo “a prestação, em um único contrato, de serviços de gerenciamento e manutenção de imóvel, incluído o fornecimento dos equipamentos, materiais e outros serviços necessários ao uso do imóvel pela administração pública, por escopo ou continuados.”
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com melhor desempenho ambiental, como exemplificado no
quadro abaixo:
Item Especificação con-tratual mínima
Maior perfor-mance ambiental
Acréscimo na remu-neração mensal
Aspirador de pó
Potência mínima de 1600 W, capacidade de 30 Litros
Saco para pó em algodão lavável
0,01%
EnceradeiraDC 350, cabo elétri-co com 12m, motor 3/4hp
Selo ruído nível 1 0,02%
Sacos de lixoEm plástico resis-tente com capacida-de de 50 Litros
Fabricado com tecnologia oxi-biodegradável e decomposição em até 6 meses
0,01%
Uniforme lim-peza
Conf. DescriçãoBrim com 100% de algodão
0,02%
Nesse singelo exemplo foi estabelecido no contrato e de
forma objetiva quais os critérios de sustentabilidade que poderão
ensejar a remuneração variável e o percentual respectivo. Dos
itens selecionados percebe-se a preocupação e os ganhos para a
coletividade que podem ser obtidos com a redução dos resíduos
sólidos, que sacos de lixo ou equipamentos como aspiradores de
pó podem gerar, a redução de ruídos e a utilização de uniforme
fabricado com tecido natural.
7. IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO OU DO CONTRATO
Por fim, o último aspecto que merece apontamentos na
nova lei de licitações quanto à sustentabilidade diz respeito ao
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procedimento adequado após constatação de irregularidade no
procedimento licitatório ou na execução contratual.
Segundo disposto no artigo 147, se não for possível o
saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou a
declaração de nulidade do contrato apenas será adotada após
avaliação de determinados aspectos, dentre os quais, encontram-
se os riscos sociais, ambientais e à segurança da população local
em vista de atraso na fruição dos benefícios que decorreriam do
contrato; motivação social e ambiental do contrato; fechamento
de postos de trabalho e razão da paralização, dentre outros, como
se observa da letra da lei:
Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento
licitatório ou na execução contratual, caso não seja
possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão
da execução ou sobre a declaração de nulidade do
contrato somente será adotada na hipótese em que
se revelar medida de interesse público, com avaliação,
entre outros, dos seguintes aspectos:
I - impactos econômicos e financeiros decorrentes do
atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
II - riscos sociais, ambientais e à segurança da população
local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do
objeto do contrato;
III - motivação social e ambiental do contrato;
IV - custo da deterioração ou da perda das parcelas
executadas;
V - despesa necessária à preservação das instalações e
dos serviços já executados;
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VI - despesa inerente à desmobilização e ao posterior
retorno às atividades;
VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do
órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de
irregularidades apontados;
VIII - custo total e estágio de execução física e financeira
dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas
envolvidas;
IX - fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos
em razão da paralisação;
X - custo para realização de nova licitação ou celebração
de novo contrato;
XI - custo de oportunidade do capital durante o período
de paralisação.
Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não
se revele medida de interesse público, o poder público
deverá optar pela continuidade do contrato e pela
solução da irregularidade por meio de indenização
por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de
responsabilidade e da aplicação de penalidades
cabíveis.
Tal dispositivo está em harmonia com o estatuído na Lei
de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei n°
4.657/42, com as alterações promovidas pela Lei n° 13.655/2018,
e que dispõe que na esfera administrativa não se decidirá sem que
sejam consideradas as consequências práticas da decisão, com
análise das possíveis alternativas, assim como, que a decisão que
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decretar a invalidação de contrato ou processo deverá indicar as
condições de regularização, como segue:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora
e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a
necessidade e a adequação da medida imposta ou
da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa, inclusive em face das possíveis
alternativas.
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa,
controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa
deverá indicar de modo expresso suas consequências
jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste
artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições
para que a regularização ocorra de modo proporcional
e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se
podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas
que, em função das peculiaridades do caso, sejam
anormais ou excessivos.
Depreende-se dos dispositivos acima que a autoridade
competente deverá, ao constatar irregularidades no procedimento
licitatório ou no contrato, cujo saneamento seja inviável, analisar
uma série de implicações de ordem prática que possam decorrer
da suspensão da execução ou da declaração de nulidade do
contrato, citando-se alguns aspectos atrelados ao conceito de
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sustentabilidade em seu pilar social, ambiental ou econômico,
como, por exemplo, a análise de riscos sociais que a paralização
de uma determinada obra pública de construção de moradias
populares pode ocasionar à política local de habitação e à
população de baixa renda, ou o impacto ambiental da suspensão
de um importante projeto conservacionista à fauna, financiado por
organismos internacionais, ou ainda, as consequências sociais e
econômicas do fechamento de postos de trabalho utilizados em
obra pública de grande vulto paralisada.
A novel legislação, portanto, impõe ao administrador público
a avaliação dos impactos e consequências práticas de suas
decisões e o exame de possíveis alternativas que estejam alinhadas
ao interesse público envolvido com a medida a ser tomada,
conferindo maior segurança jurídica às decisões, buscando
garantir efetividade social, econômica e ambiental e ponderando o
princípio da razoabilidade para valoração dos impactos da decisão
a ser tomada.
CONCLUSÃO
A expressão desenvolvimento sustentável tem sua
embriogênese estabelecida a partir da percepção de que o modelo
de crescimento econômico cunhado em muitas nações não foi
acompanhado pelo desenvolvimento social, além de materializar a
exploração dos recursos naturais de forma predatória, dando início
ao colapso dos sistemas naturais.
Considerando o poder de compra estatal, após muitas
agendas ambientais globais, foram cunhadas metodologias que
proporcionassem a inserção da sustentabilidade nas contratações
públicas, permitindo que atualmente sejam moldadas visando
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não apenas à satisfação das necessidades materiais de bens,
serviços ou obras dos órgãos ou entidades da Administração
Pública contratante, mas prosperam em desempenhar uma
função extraordinária, socioambiental, pretendendo satisfazer as
necessidades de futuras gerações, materializando o conceito do
desenvolvimento sustentável.
A Lei 14.133/21 seguiu a legítima e global tendência de
amoldar as práticas administrativas aos novos paradigmas da
sustentabilidade em suas multidimensões e criar no núcleo da
administração pública uma cultura de integridade sustentável nas
suas contratações, estabelecendo as contratações sustentáveis
como objetivo e princípio a serem incorporados nos processos
administrativos de aquisições e contratações de serviços e obras.
A pretensão desse breve estudo não permite maior
aprofundamento na dogmática jurídica, mas vale a nota quanto ao
relato histórico da sustentabilidade até o incremento da finalidade
e da categoria principiológica da promoção do desenvolvimento
nacional sustentável nas contratações públicas, assim como
a análise da sua aplicação pelos subtemas tratados na novel
legislação.
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BLIACHERIS, Marcos Weiss, SOUZA, Lilian Castro de. Panorama de
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Oficial da União. Brasília, DF, de 22.6.1993, republicado em 6.7.1994
e retificado em 6.7.1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.
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NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS: AS NOVAS COMPETÊNCIAS E RESPONSABILIDADES DO AGENTE DA CONTRATAÇÃO E A POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE ASSESSORAMENTO
TÉCNICOLuiz Cláudio de Azevedo Chaves
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NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS: AS NOVAS COMPETÊNCIAS E RESPONSABILIDADES DO AGENTE DA CONTRATAÇÃO E A POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE ASSESSORAMENTO TÉCNICO
Luiz Cláudio de Azevedo Chaves47
Resumo:
Já não era sem tempo que o Congresso Nacional aprovasse, e a
Presidência da República, sancionasse o novo marco legal das
contratações públicas, a regulamentar o art. 37, XXI da CRFB. A
norma anterior (e, diga-se, permanecerá vigente por mais dois
47 Graduado em Administração e Direito, Especialista em Direito Administrativo. Professor Convidado da Fundação Getúlio Vargas-FGV/PROJETOS e da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro-PUC-RIO, além de diversas instituições de ensino e Escolas de Governo do País, dentre as quais destacam-se: Escola Nacional de Administração Pública – ENAP, Escola de Administração Judiciária – ESAJ/TJRJ, Escola Nacional de Serviços Urbanos – ENSUR/IBAM. É autor das seguintes obras: Licitações e Contratos da Administração Pública-Legislação Básica Reunida, Expressão Gráfica, 2009; Curso Prático de Licitações, os segredos da Lei 8.666/93, Lumen Juris, 2011;; Licitação Pública, Compra e Venda governamental Para Leigos, Alta Books, 2016; A Atividade de Planejamento e Análise de Mercado nas Contratações Governamentais, Ed JML, 2018; O Novo Pregão Eletrônico (co-autoria), JML, Curitiba, 2019; Gerenciamento de Riscos nas Aquisições e Contratações de Serviços da Administração Direta, Estatais e Sistema S, JML, Curitiba, 2020. É articulista nos seguintes periódicos: Revista do Tribunal de Contas da União, ed. TCU; Revista FCGP, Ed. Fórum; Revista RJML de Licitações e Contratos, ed. JML; ILC-Informativo de Licitações e Contratos, ed. ZÊNITE; Revista Infraestrutura Urbana, ed. PINI; Revista dos Municípios, ed. IBAM; Soluções em Licitações e Contratos-SLC, Ed. SGP e, Revista do Administrador Público, ed. Governet. Sua experiência profissional nas mais diversas funções ligadas às contratações públicas exercidas ao longo de 30 anos junto Tribunal de Justiça/RJ, onde é servidor do quadro efetivo, aliado a seu elevado conhecimento técnico o credenciam como um dos mais expoentes conferencistas em temas do Direito Administrativo.
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anos), há muito necessitava de aperfeiçoamento e modernização,
o que vinha sendo feito, aqui e ali, por normas infra legais, tais
como decretos e instruções normativas. Vários novos institutos
e novas perspectivas são introduzidas e, dentre elas, as novas
premissas para o exercício da função de julgar licitações. Neste
trabalho, iremos abordar as novidades trazidas pela novel Lei
n°. 14.133/2021 no que concerne à atuação dos agentes públicos
que serão investidos nas funções de julgamento dos certames
licitatórios, bem como será examinada a questão da contratação
de consultores para auxiliá-los para o cumprimento deste mister.
Palavras-chaves
Licitação. Contratação Pública. Agente da Contratação. Pregoeiro.
Consultoria.
Summary:
It was about time that the National Congress approved, and the
Presidency of the Republic, sanctioned the new legal framework for
public contracts, to regulate art. 37, XXI of the CRFB. The previous
rule (and, it will be said, will remain in force for another two years),
has long needed improvement and modernization, which was being
done, here and there, by infra legal rules, such as decrees and
normative instructions. Several new institutes and new perspectives
are introduced and, among them, the new premises for the exercise
of the function of judging bids. In this work, we will approach the
novelties brought by the novel Lei no. 14,133 / 2021 with regard to the
performance of public agents who will be invested in the judgment
functions of bidding contests, as well as the question of hiring
consultants to assist them in fulfilling this task will be examined.
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Keywords
Bidding. Public Procurement. Hiring Agent. Crier. Consultancy.
1 - Introdução. 2 - Os condutores do procedimento licitatório no
antigo regime: Decreto no. 200/1967 e Decreto no. 2.300/1986.
3 - Os condutores do procedimento licitatório no regime da Lei
no. 8.666/1993. 4 - Características da Comissão de Licitação.
4.1 - Atribuições do Presidente da CPL. 4.2 - Da Comissão
Especial de Licitação. 5 - O surgimento da figura do Pregoeiro. 6
- Lei no. 14.133/2021: o Agente da Contratação. 6.1 - Requisitos de
investidura. 6.2 - A equipe de apoio. 7 - A previsão de contratação
de consultores no regime da Lei no. 8.666/1993. 8. A previsão de
contratação de consultores na Lei no. 14.133/2021. 9 - Formas
de contratação de serviços de consultoria. 9.1 - Contratação
por licitação. 9.2 – Contratação por dispensa de licitação. 9.3 –
Contratação por inexigibilidade de licitação – 9.4 – Contratação por
via do credenciamento. 10. Natureza do contrato de consultoria. 11
– Conclusões.
1. Introdução
Não é controversa a importância institucional que guardam
os servidores e empregados públicos investidos das funções de
processar e julgar procedimentos licitatórios. Afinal, são eles
que aplicam as normas do edital de licitação, julgam habilitação
e propostas e selecionam o futuro parceiro da Administração.
Estrategicamente, praticamente nada se faz na Administração
Pública que não dependa da aquisição de coisas, contratação
de serviços ou obras. Nesse contexto, pode-se afirmar, com
segurança, que os servidores e empregados públicos são um dos
principais responsáveis pela implementação das políticas públicas
em todos os setores.
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Tal atividade durante muito tempo foi bastante glamourizada.
Dotados de competências bastante abrangentes, sem vinculação
hierárquica o julgador da licitação era considerado uma espécie de
autoridade soberana. O que era por eles decidido, assim ficava.
Com o tempo e o aperfeiçoamento dos métodos de controle
e a modernização do próprio Direito Administrativo, essa atividade,
falando de um modo geral, viu decair seu grau de importância, tanto
no ambiente interno como também perante a sociedade. Tanto
assim, que em sua maioria, considerando o conjunto de órgãos
públicos do País, sequer é remunerada especificamente para tal
função, a despeito da enorme responsabilidade que assumem
junto com a investidura na função.
O fato, inexorável, é que o servidor ou empregado público
investido nas funções de processar e julgar licitações devem ser
valorizados, ante o conjunto de responsabilidades assumidas, bem
como sua importância estratégica para o órgão ou entidade em
que atuam.
A Lei n°. 14.133/2021 não traz nenhum dispositivo que
valoriza esses servidores. Se ocupa apenas em aumentar-lhes as
suas responsabilidades. É uma enorme perda de oportunidade, que
espero seja corrigida, senão por uma nova lei que venha atualizar
a que está para entrar em vigor48; ou, ao menos, no âmbito da
regulamentação interna dos órgãos e entidades do Poder Público.
Nesse texto, que prossegue na série de ensaios sobre a Lei
n°. 14.133/2021, vamos analisar as novidades trazidas em relação
aos agentes públicos que serão responsáveis pela condução dos
processos licitatórios. Antes, porém, iremos analisar a evolução
48 Apenas um ano após entrar em vigor a Lei no. 8.666/1993, é sancionada a Lei no. 8.883/1994, modificando quase metade dos dispositivos originais.
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normativa sobre essa importante figura no cenário público, de
modo a auxiliar a compreensão das novas normas que entrarão em
vigor em breve.
Discorreremos de forma um pouco mais dedicada sobre
a Comissão de Licitação e Pregoeiro, considerando que muitos
de suas características serão reprisadas e/ou aproveitadas pela
nova norma, ao tratar do Agente da Contratação e da Comissão de
Agentes da Contratação.
2. Os condutores do procedimento licitatório no
antigo regime: Decreto n°. 200/1967 e Decreto n°.
2.300/1986
Os representantes da Administração responsáveis pela
condução dos procedimentos licitatórios, desde o Decreto n°.
200/67, com previsão no seu art. 141, é a nossa velha e conhecida
Comissão de Licitação. Neste normativo, havia a previsão de que
a “A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral e o
julgamento das concorrências e tomadas de preços deverão ser
confiados a comissão de, pelo menos, três membros”. Nada mais
discorria sobre suas competências ou formas e requisitos de
indicação dos membros ou período de investidura.
Já na vigência do Decreto n°. 2.300/86, essa figura se torna
um pouco mais sofisticada. Surgem a expressões permanente ou
especial. A de caráter permanente, não poderia ser reconduzida
para o “biênio” subsequente (art. 41, §4°). Portanto, o período em que
os membros da Comissão Permanente poderiam funcionar seria
de, no máximo, dois anos. Posteriormente, com o Dec. 2.348/87,
esse período de investidura se reduz a um ano.
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Também surge a figura do responsável pelo Convite.
A previsão no §1° do art. 41 era de que para esta modalidade
licitatória, não seria composta Comissão. Seria indicado um
servidor responsável pela condução dos trabalhos. Portanto, a
Comissão teria competência para julgar apenas as licitações nas
modalidades tomada de preços e concorrência.
Também era interessante (e temerosa) o modo de
investidura. Segundo o art. 41, § 2° daquele revogado Decreto, a
designação da Comissão Especial e do responsável pelo Convite
se daria na data da apresentação das propostas. Significava que
os licitantes somente conheceriam os nomes das autoridades que
conduziriam o certame no próprio dia da licitação.
Fácil imaginar que, dependendo da circunstância, se poderia
dirigir a indicação dos membros ou do responsável pelo convite ao
nuto do administrador e de acordo com as proponentes presentes.
Vamos lembrar que eram tempos em que não se imaginava, nem
de longe, os artefatos tecnológicos de que hoje dispomos. As
publicações na imprensa oficial eram encaminhadas por papel
(os mais experientes irão se recordar), e, dependendo da hora
em eram encaminhadas, só seriam publicadas dois dias depois.
Logo, ao dispor que o responsável pelo Convite ou os membros da
Comissão Especial seriam designados na data da apresentação da
proposta, tal indicação poderia se dar minutos antes do início do
certame, já com o conhecimento de quem participaria da licitação,
o que poderia ser objeto de arbitrariedades e desvios de finalidade.
Quanto aos requisitos, o Dec. n°. 2.300/86 nada discorria.
Isto é, qualquer um poderia integrar a Comissão de Licitação.
Poderia ser servidor do quadro efetivo ou do quadro comissionado.
Mas também poderia ser um indivíduo estranho ao serviço público,
contratado para esse fim. Também é importante lembrar que na
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década de 1980 quase não se via o uso da terceirização no serviço
público, uma vez que somente com a Constituição de 1988, é
que passou a prevalecer o princípio do concurso pública para
preenchimento de cargos e empregos públicos.
Somente para os casos de pedidos de inscrição em registro
cadastral, sua alteração ou cancelamento para obras, serviços
ou aquisição de equipamentos é que se exigia perfil específico,
pois a previsão era a que deveria ser “integrada por profissionais
legalmente habilitados”.
3. Os condutores do procedimento licitatório no
regime da Lei n°. 8.666/1993
Com o advento da Lei n°. 8666/1993, que veio regulamentar o
art. 37, XXI49, da Carta Magna de 1988, a regulamentação acerca das
comissões de licitações e do responsável pelo convite ficaram um
pouco mais sofisticadas. Já se percebe um controle maior, mas, ao
mesmo tempo, certa flexibilidade quanto à composição. É o texto
que está em vigor até hoje. Senão vejamos
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro
cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as
propostas serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros,
sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados
49 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
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pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da
Administração responsáveis pela licitação.
§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação,
excepcionalmente, nas pequenas unidades
administrativas e em face da exiguidade de pessoal
disponível, poderá ser substituída por servidor
formalmente designado pela autoridade competente.
§ 2o A Comissão para julgamento dos pedidos de
inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento, será integrada por profissionais
legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou
aquisição de equipamentos.
§ 3o Os membros das Comissões de licitação responderão
solidariamente por todos os atos praticados pela
Comissão, salvo se posição individual divergente estiver
devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada
na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
§ 4o A investidura dos membros das Comissões
permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a
recondução da totalidade de seus membros para a
mesma comissão no período subsequente.
§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por
uma comissão especial integrada por pessoas de
reputação ilibada e reconhecido conhecimento da
matéria em exame, servidores públicos ou não.
De plano já se percebe que a indicação para integrar a
Comissão de Licitação, seja permanente, seja ela especial, depende
do atendimento a dois importantes requisitos. O primeiro deles
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é ser integrada por ao menos dois servidores pertencentes aos
quadros permanentes do órgão/entidade promotor do certame. O
Segundo, é que estes servidores sejam qualificados. Disso decorre
que a Lei n°. 8.6666/1993 reduz o campo de discricionariedade do
gestor público, pois lhe retira a ampla liberdade que tinha de indicar
membros das comissões de licitação, conforme dispunha até
então. Obrigatoriamente, dois membros terão que ser escolhidos
dentro os servidores do quadro permanente.
Por servidor do quadro permanente deve-se entender
aqueles ocupantes das carreiras dos respectivos planos de cargos
e salários (servidores concursados), bem como aqueles estranhos
ao serviço público, mas detentores de cargo em comissão ou função
de confiança de livre nomeação e exoneração — os chamados 100%
DAS. Isto porque, os cargos em comissão e funções comissionadas
integram o conjunto de cargos do quadro efetivo do órgão. A
distinção entre eles é a natureza da investidura: nos primeiros, é
de provimento efetivo (por concurso); no segundo, de provimento
comissionado, que é de caráter transitório. Nos termos da Lei
8112/90, que cuida do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da
União:
“Art. 3° – Cargo público é o conjunto de atribuições e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional
que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos
os brasileiros, são criados por lei, com denominação
própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para
provimento em caráter efetivo ou em comissão.”
Ao impor que a maioria dos componentes seja do quadro
permanente do órgão, o texto da lei oferece uma impressão
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equivocada sobre a possibilidade de participação de indivíduos
estranhos aos quadros efetivos (provimento efetivo ou
comissionado), como seria o exemplo do empregado terceirizado,
o que não é verdade. As atribuições da Comissão consubstanciam
atos administrativos decisórios, e, para tanto, é necessário que
o membro possua o múnus público que lhe confira a autoridade
necessária. Esse múnus depende justamente da ligação do membro
com a unidade administrativa promotora do torneio. Portanto,
podem fazer parte das CPLs e CELs dos órgãos da Administração
Pública:
a. servidores detentores de cargo das respectivas
carreiras;
b. servidores cujo vínculo com o órgão seja por meio de
cargo em comissão ou função de confiança de livre
nomeação e exoneração (100% DAS); e,
c. servidores requisitados de outros órgãos da
Administração Pública, desde que não sejam maioria na
Comissão e estejam oficialmente cedidos pelo órgão de
origem.
Não podem ser designados para compor as CPLs os
empregados terceirizados ou o particular contratado sem qualquer
vínculo direto com a Administração Pública.
Quanto ao requisito da qualificação, a norma regente da
espécie não discorre sobre a forma, conteúdo ou outro elemento
que regule como se dará o reconhecimento de que a pessoa do
indicado seja qualificado para a função, parecendo, em princípio,
letra morta.
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Como dito nas linhas introdutórias deste trabalho, o elevado
grau de complexidade de seus atos, bem como sua importância
estratégica exige do gestor o cuidado de indicar agentes públicos
devidamente qualificados para o exercício e desempenho dessas
atividades. O mínimo que se espera é que tenham domínio (não
apenas conhecimento) da legislação regedora do instituto da
licitação. Também devem possuir um mínimo de entendimento
técnico (não se exige, nesse caso, o domínio do assunto) que
permita avaliar e julgar com segurança os documentos e propostas
apresentados. Nesse sentido, vejamos as lições de Marçal Justen
Filho50, verbis:
É desejável e usual que ao menos um dos integrantes
tenha conhecimento jurídico que lhe permita adequar
os atos praticados aos dispositivos norteadores
da licitação. Isso, porém, não é obrigatório. Não se
concebe, contudo, a absoluta ausência de capacitação
técnica dos membros da comissão quando o objeto
licitado envolver requisitos específicos ou especiais.
Ainda quando os membros da comissão não necessitem
ser especialistas, é necessário que detenham
conhecimentos técnico-científicos compatíveis com
as regras e exigências previstas no ato convocatório.
Em suma, não se admite que a comissão de licitação
para construção de uma hidrelétrica seja integrada por
nutricionistas. (...). Se a Administração impõe exigências
técnicas aos interessados, não pode invocar sua
discricionariedade para nomear comissão destituída
de condições para apreciar o preenchimento de tais
requisitos. O agente que não está técnica, científica e
50 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 908.
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profissionalmente habilitado para emitir juízo acerca de
certo assunto não pode integrar comissão de licitação
que tenha atribuição de apreciar propostas naquela
área.”14 (grifou-se)
No entanto, ao dispor que o indicado deverá ser qualificado,
acarreta ao gestor, com maior precisão, o grau de responsabilidade
na indicação, pois, caso nomeie servidor não qualificado para
compor a Comissão de Licitação, poderá ser responsabilizado
pelos atos deste nocivos ao interesse público, na modalidade culpa
in elegendo ou culpa in vigilando.
O Tribunal de Contas da União conta com repositório nesse
sentido:
RECURSO ORDINÁRIO — PREFEITO MUNICIPAL —
INSURGÊNCIA CONTRA IMPUTAÇÃO DE MULTA —
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO — IRREGULARIDADES
— I. RESPONSABILIZAÇÃO SUBJETIVA DO GESTOR
PÚBLICO — CULPA IN ELIGENDO E CULPA IN VIGILANDO
— II. HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME — APROVAÇÃO
DOS ATOS PRATICADOS — III. RECURSO IMPROVIDO —
MANUTENÇÃO DA MULTA APLICADA. O gestor público
pode ser responsabilizado subjetivamente pelos atos
praticados pela comissão de licitação, uma vez que
concorre para as irregularidades por culpa in eligendo
e, ao homologar o certame, por culpa in vigilando,
ratificando os procedimentos adotados”.
O § 1° do art. 51 da Lei Geral de Licitações e Contratos
manteve a previsão de que, no caso da licitação na modalidade
convite, o processo e julgamento poderia se dar por servidor (e
não comissão) formalmente designado. Todavia, deixa de ser
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uma alternativa discricionária como era na legislação anterior
e tal substituição passa a ter caráter excepcional, somente será
aceitável diante da exiguidade de pessoal disponível.
No que concerne à investidura, a mesma passa a ser formal.
Não há mais a previsão de que em certos casos poderia se dar
na data da apresentação da proposta. Ao contrário, é requisito
processual a juntada do ato de designação da Comissão ou do
responsável pelo convite, nos termos do art. 38, III da referida
norma legal.
No que tange à investidura, a Lei Geral passa a ser mais flexível
que o Decreto por ela revogado, mantendo o prazo de investidura
em um ano, mas admitindo a recondução parcial para o período
seguinte ao vedar, no § 4° do art. 51, a recondução da totalidade de
seus membros. Ou seja, se a norma proíbe a recondução total, por
consectário lógico, admite a recondução parcial51. Basta, portanto,
substituir ao menos um membro para o período seguinte.
Assim, analisando a evolução das normas licitatórias
se percebe um bom avanço quanto à regulamentação dos
responsáveis por escolher o parceiro da Administração.
51 Nesse sentido: “Dúvida tem perturbado a aplicação da norma do § 4°: a composição da Comissão há de ser integralmente alterada a cada ano, ou será possível reconduzirem-se seus membros para novo período? Viável a recondução desde que assegurada a renovação parcial anual. Ou seja, alguns dos membros da Comissão poderão ser reconduzidos para segunda investidura consecutiva à primeira desde que outros sejam substituídos após um ano e mantida a proporção do caput do art. 51.” (JUNIOR, Jesse Torres Pereira. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 603); “A Lei permite a recondução de parte dos membros da comissão. Se outra fosse a intenção normativa, seria desnecessário o vocábulo ‘totalidade’. Assim, se o texto legal fosse redigido na forma ‘vedada a recondução de seus membros (...)’, seria indubitável que nenhum dos membros da comissão poderia ser reconduzido. A utilização do vocábulo totalidade produz outro significado na oração, conduzindo à conclusão de que a vedação incide sobre a recondução de todos os membros da comissão.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 911)
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4. Características da Comissão de Licitação
A Comissão julgadora, que, conforme já visto, pode ser
permanente ou especial conforme o prazo de designação, é órgão
colegiado, assim sendo, de deliberação coletiva que decide pela
maioria de votos de seus membros. É órgão abstrato destituído
de personalidade jurídica própria, mas possuidora de capacidade
judicial, ou seja, pode demandar ou ser demandada em juízo.
Tanto que é frequente vermos as Comissões de Licitação serem
indicados como autoridade coatora em ações de mandados de
segurança contra atos de sua esfera de competência.
As Comissões devem sempre, por óbvio, ser formada por
número ímpar de membros, sendo o mínimo de três servidores.
Afinal, se a nomeação recair em um servidor apenas não haverá
comissão; se forem dois ou número par, já teremos uma comissão,
mas poderá haver empate nas deliberações.
São figuras das Comissões:
a) Presidente
É a autoridade da Comissão a quem cabe a direção dos
trabalhos. É desejável que o escolhido tenha conhecimento na
matéria, mas não necessariamente deve ser o mais preparado
ou o mais antigo. Muitas vezes o profissional que detém maior
conhecimento não tem facilidade de trabalhar em equipe, o que é
essencial, tratando-se de um colegiado, ou ainda não tem perfil de
liderança, caso das pessoas muito tímidas. Considero fundamental
que a escolha do Presidente deve recair em servidor que, além de
possuir domínio da legislação e do processo licitatório, apresente
perfil de liderança, capacidade de atuar em equipe, equilíbrio e
controle emocional.
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b) Vice-Presidente ou Presidente em exercício
É o servidor indicado pelo Presidente ou pela autoridade
superior para substituir o Presidente em suas faltas ou
impedimentos legais. Poderá ser fixo, no caso da indicação do Vice,
ou eventual, nas hipóteses de atuação “em exercício”. Neste último
caso, a indicação poderá variar entre os membros. Não compete
ao Vice-Presidente a indicação de outro membro para substituí-lo.
c) Membro
É o componente da Comissão investido na função precípua
de proferir voto nas deliberações do colegiado. Cumpre ao membro
atender às determinações do Presidente no que concerne à ordem e
andamento dos trabalhos. Poderá receber do Presidente atribuição
específica tal como examinar recursos e elaborar o relatório
correspondente (relator do recurso), realizar pesquisas e diligências
internas ou externas entre outras funções. Não está subordinado
ao Presidente nas funções de voto, tendo independência técnica
para votar segundo sua convicção pessoal, devendo, em caso de
ter sido voto vencido, elaborar as justificativas que o conduziram a
divergir da maioria (declaração de voto vencido).
d) Secretário
É o membro a quem incumbe a organização do “escritório” da
Comissão. Deve ser escolhido dentre aqueles que possuem maior
sentido de organização. Será o responsável pela lavratura das
Atas das reuniões e das sessões de julgamento, pela elaboração
de relatórios estatísticos, montagem dos processos (apensações,
entranhamentos, juntadas etc.), preparo das correspondências
internas e externas e todos os demais atos típicos de secretaria.
Poderá ou não votar conforme sua designação e seu vínculo com a
Administração. Caso não tenha poder de voto, poderá ser indicado
até mesmo um colaborador terceirizado para esse mister.
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e) Assistente ou Consultor
Não faz parte da Comissão. Em certos casos a Comissão se
verá diante de casos em que se exigirá conhecimento específico e
mais aprofundado sobre questões de natureza técnica relacionadas
ao objeto posto em disputa e que foge ao conhecimento técnico
dos membros componentes. Nessas situações, o Presidente
poderá convocar outros profissionais para funcionarem como
agentes consultivos do colégio, visando balizar futura decisão.
Como dito, são figuras estranhas às Comissões de
Julgamento, não integrando seu corpo. Não se responsabilizam
solidariamente pelas opiniões e pareceres apresentados, nem
tampouco retira dos membros a responsabilidade da legalidade das
decisões em que atuaram com agentes consultivos. A comissão
não estará obrigada a seguir a indicação ou opinião do consultor,
podendo decidir de forma contrária àquela indicada, desde que
fundamentadamente. Contudo, se for pela mesma direção, reduz-
se a responsabilidade ante a eventual declaração de nulidade do
ato que teve apoio em parecer técnico de consultores. Para isso,
é relevante que se convoque profissional cujo conhecimento seja
reconhecidamente profundo o suficiente a justificar sua oitiva.
Caso contrário, a Comissão responderá com culpa in eligendo no
caso de nulidade por parecer despropositado.
4.1 Das atribuições, competências e
responsabilidades
Cumpre às Comissões de Licitação a função básica de
decidir a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração,
por meio de deliberação coletiva.
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Os atos da Comissão julgadora são estritamente vinculados
à lei e ao edital, deles não podendo afastar-se em momento algum.
A Comissão não tem poder para alterar os critérios do julgamento
no momento da abertura dos envelopes, ou deixar de exigir
algum documento previsto no edital, salvo se reconhecidamente
irrelevante e impertinente ao específico objeto do contrato, ou
flagrantemente contrário à lei ou ao interesse público.
A responsabilidade pela legalidade das decisões da CPL
é solidária entre seus membros, ou seja, respondem, todos, por
eventual prática ilegal de atos da sua esfera de atuação. Somente
se exime de responsabilidade de tomada de decisão contrária à
lei aquele membro que deixou lavrado em ata posicionamento
contrário por meio de voto fundamentado (voto vencido).
A decisão da Comissão é imutável, salvo no caso de exercício
de juízo de retratação ou por decisão devidamente fundamentada
da autoridade superior. Não responde, pois, hierarquicamente
a qualquer autoridade administrativa, possuindo independência
técnica. Significa dizer que não está obrigada a decidir de um
jeito ou de outro em virtude de ordem superior. A modificação
da decisão da CPL somente se opera por força de outra decisão
fundamentada por autoridade a ela superior.
Muito se diz a respeito da atuação das CPLs em relação a atos
administrativos não ligados diretamente às licitações. Há órgãos
que enfrentam graves problemas de disponibilidade de mão de
obra qualificada e, o mais das vezes, terminam por sobrecarregar
as Comissões de Licitação com funções que não lhes são próprias,
mormente, nos casos de contratação direta.
Em princípio, as Comissões somente possuem competência
para decidir sobre as questões relativas ao Registro Cadastral
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e as relativas ao julgamento das licitações. Na ausência de
regulamentação interna corporis que confira outras atribuições, a
CPL não tem competência para falar sobre processos que não cuide
ou de registro cadastral ou de licitação, devendo ser recusada a
solicitação de intervenção em processos de natureza diversa.
Entretanto, as atribuições de uma CPL, ou de seu Presidente,
podem ser estendidas de acordo com a conveniência da autoridade
superior, que poderá ampliá-las por ato específico.
Dito isto, e com apoio na lição de Gasparini,52 podemos
relacionar quais os atos que, via de regra, não alcançam a
competência natural das CPLs:
a. a convocação dos vencedores do torneio para
a retirada da nota de empenho ou assinatura do
contrato;
b. recebimento do objeto ou fiscalização do contrato53;
c. apuração de ilícitos contratuais, exceto em relação
à instrução do processo;
d. manifestação sobre as hipóteses de dispensa ou
inexigibilidade;
e. aprovação da minuta do edital;
4.1.1 Atribuições do Presidente da CPL
Ao atuarem, as Comissões usam de poder administrativo,
direcionando comandos como verdadeiras autoridades que
são. Nesse passo, suas determinações ganham força coercitiva
52 Comissões de Licitação, NDJ, 2ª. ed., p.15.
53 Há casos em que um dos membros acumula outras funções no órgão, inclusive o de fiscal de contrato, mas a acumulação funcional do servidor não se confunde com o colegiado como um todo, isto é, a CPL não herda as funções de seus membros exercidas fora da Comissão.
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e somente podem ser desfeitas de ofício (sem provocação de
terceiros) pela própria Comissão, por meio de juízo de retratação,
ou reformadas mediante decisão de autoridade superior. Mas não
é só por meio das decisões do colegiado que a CPL se manifesta,
pois a atuação do colegiado depende, em muitos casos, dos atos
típicos de direção, seja na condução das sessões de licitação, seja
na instrução ordinária dos processos que lhes são cometidos. É na
pessoa de seu Presidente que a CPL se expressa em tais hipóteses.
Não há subordinação entre os membros da CPL perante
seu presidente no que se refere às decisões do colegiado. Mas
é ele quem tem a competência de dirigir os trabalhos da equipe,
justamente nas hipóteses acima tratadas. Assim entendido, o
Presidente tem a responsabilidade pela condução dos trabalhos,
decidindo questões atinentes ao desdobramento da sessão,
pois a ele compete o dever de mantê-la em tom de harmonia e
tranquilidade para o desenvolvimento dos trabalhos. Mas, não só.
A licitação é movimentada por meio de processo administrativo,
que tem tramitação orientada também pelo Presidente da CPL, o
qual oficia nos autos por meio de despachos. São, portanto, atos
de competência privativa do Presidente da CPL:
no que se refere à sessão de julgamento
a. designar a data e hora para recebimento dos
envelopes de habilitação e proposta da licitação;
b. convocar os membros que deverão compor a turma
julgadora, bem como outros indivíduos, servidores
ou não, para funcionar como consultor técnico da
Comissão;
c. indicar o membro que o substituirá em faltas ou
impedimentos legais;
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d. indicar o membro que irá secretariar a sessão;
e. dar início aos trabalhos, ou seja, abertura da sala de
sessão e chamamento dos licitantes presentes;
f. votar;
g. promover o anúncio das decisões do colegiado,
falando em nome da Comissão;
h. decidir pela suspensão da sessão, bem como a sua
reabertura, respeitados os prazos legais, quando
for o caso;
i. zelar pela tranquilidade dos trabalhos, podendo
proibir o uso de celulares na sessão, determinar o
número máximo de representantes por licitante,
determinar a retirada de uma ou mais pessoas em
razão de turbação ao ambiente de julgamento,
determinar o esvaziamento do plenário para que
a Comissão possa deliberar, podendo, para tanto
e se for absolutamente necessário, solicitar força
policial para fazer cumprir suas determinações;
j. decidir pedidos de diligência formulados por um
dos membros ou licitante;54
k. submeter os autos, após o julgamento, à autoridade
superior para fins de adjudicação e homologação
do resultado do certame;
54 Alguns autores entendem que a decisão sobre a promoção ou não de diligência é atribuição do colegiado. Discordamos em virtude de se tratar de ato típico de condução de julgamento. O resultado da diligência determinada pelo Presidente poderá ou não ser aproveitado pelos membros no momento de cada um proferir seu voto. No caso de não realização de diligência, o membro insatisfeito poderá consignar em ata que entendia pela sua realização.
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l. delegar qualquer das funções acima a um dos
membros presentes.
na instrução dos processos administrativos cometidos à
CPL
a. receber os processos para deliberação do
colegiado, estabelecendo a pauta das reuniões;
b. presidir a instrução dos processos, determinando
juntadas, entranhamento e desentranhamento de
documentos, apensações de outros autos, abertura
de novos volumes;
c. autorizar extração de cópias;
d. determinar arquivamento e desarquivamento;
e. encaminhar a minuta do edital para aprovação da
assessoria jurídica com o parecer da Comissão;
f. solicitar informações, laudos ou pareceres de
órgãos técnicos;
g. oficiar a outros setores da Administração ou outros
órgãos ou entidades externas no interesse da CPL;
h. dar ciência, por ofício, das informações atinentes
às licitações, tais como resultado do julgamento
das impugnações, respostas aos pedidos de
esclarecimento, adiamentos etc.;
i. assinar as publicações oficiais da CPL;
As determinações do Presidente constituem verdadeiros
atos de império, e, em alguns casos, puro exercício de seu poder
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de polícia. Quando o Presidente determina que na sessão não
se poderá utilizar telefones celulares, os administrados devem
atender à tal determinação sob pena de incursão nas penas do art.
330 do Código Penal, crime de desobediência. A forma de tratar
a CPL, principalmente, seu Presidente, se desrespeitosa, também
poderá ser tida como conduta criminal com previsão previsto no
mesmo Código como crime de desacato.
4.2 Da Comissão Especial de Licitação
É o órgão colegiado que possui a mesma natureza e
competência da CPL. Difere desta, fundamentalmente, pela
transitoriedade da sua designação.
Como o próprio nome diz, a comissão permanente é designada
por um prazo fixo, durante o qual assumirá a competência de
processar e julgar todas as licitações que lhe forem cometidas.
Já a especial é criada, via de regra, com o intuito de processar e
julgar uma licitação específica. Nada obsta, contudo, que lhe seja
atribuída a competência para julgar outras licitações, desde que
arroladas no ato de designação.
É normalmente criada para licitações que envolvem grande
soma de recursos ou de alta complexidade técnica. É formada, na
maioria dos casos, por servidores de alto escalão ou de grande
conhecimento técnico sobre o objeto a ser licitado.
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5. O surgimento da figura do Pregoeiro:
características, competências e distinções em
relação às Comissões de Licitação.
No ano de 2000 entra em vigor a MP 2.026/2000, criando
a modalidade pregão para utilização no âmbito dos órgãos e
entidades da União. No ano de 2020, é convertida na Lei n°.
10.520/2002, estendendo sua utilização por todos os entes da
Federação.
Com o advento dessa novel modalidade, surgem também dois
novo agentes administrativos que passariam a ser a competentes
para processar e julgar as licitações a serem realizadas nesta
modalidade: o Pregoeiro e a equipe de apoio.
Ao contrário das Comissões de Licitação, o Pregoeiro
se constitui em um órgão (ou autoridade) singular. A equipe de
apoio guarda funções de mera de secretaria, não participando
do julgamento, e, consequentemente, não respondendo
solidariamente às decisões do Pregoeiro.
A característica, em termos de julgamento, mais peculiar é
exatamente o fato de que o Pregoeiro decide sozinho. Nada impede
que a entidade designe servidores para a equipe de apoio com
condições de opinar sobre as situações da sessão de julgamento,
seja do ponto de vista jurídico-procedimental, seja do ponto de
vista técnico, o que em verdade considero ato de boa prática.
Porém, será sempre o Pregoeiro a autoridade que expedirá o ato
decisório. Não caberá o argumento de induzimento ao erro em caso
de cometimento de falhas ou ilegalidades em virtude de opinião
técnica ofertada por membro da equipe de apoio ou de consultores
especializados. A atuação de assistentes e consultores técnicos
segue os mesmos princípios já acima vistos para as Comissões de
Licitação.
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As competências e os poderes do Pregoeiro são exatamente
os mesmos do Presidente de Comissões de Licitação, tanto no que
diz respeito ao julgamento do certame em si, como na direção do
rito processual.
São de responsabilidade do pregoeiro:
a. credenciar os interessados;
b. receber as propostas e os lances do pregão;
c. analisar sua aceitabilidade;
d. classificar as propostas e os lances;
e. receber a documentação e proceder à habilitação
do ofertante melhor classificado;
f. admitir e processar os recursos interpostos;
g. adjudicar o objeto do certame ao vencedor;
h. elaborar a ata de julgamento
i. conduzir os trabalhos da equipe de apoio.
j. encaminhar o processo devidamente instruído
para o julgamento dos recursos, adjudicação,
homologação e contratação pela autoridade
competente;
k. zelar pelo bom andamento da sessão, evitando
turbação nos trabalhos; e
l. a prática dos demais atos pertinentes ao
procedimento
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De especial, é bom anotar que o exercício desta função
depende de participação em curso de capacitação específica, sem
a qual a autoridade superior não poderá indicar o servidor, isso,
de acordo com o art. 7°, par. único do Decreto 3.555/2000. Mais
recentemente, o Decreto Federal n°. 10.024/2019 não condiciona
a nomeação para a função de Pregoeiro à capacitação específica,
mas exige dos órgãos que estabeleçam planos de capacitação
continuada nesse sentido (art. 16, §3°).
A lei não fixa um número mínimo de componentes para a
equipe de apoio, cabendo, a cada órgão ou entidade determinar
o que lhe for mais conveniente. Como o Pregão é julgado por
autoridade singular, não haverá a necessidade de quórum mínimo,
podendo a sessão ser iniciada somente com a presença do próprio
Pregoeiro, assim como poderá o mesmo deixar de convocar ou
revogar a convocação de um ou mais membros da equipe de apoio.
A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria,
por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da
administração, preferencialmente pertencentes aos quadros do
órgão ou entidade promotora do evento. Portanto, se é imperativo,
o Pregoeiro deve ser servidor efetivo ou em comissão da unidade
licitadora e sua equipe de apoio deverá ser formada com a maioria
de servidores do quadro efetivo. Como a lei diz “preferencialmente”
do órgão licitante, subentende-se que somente na impossibilidade
de indicar servidor daquela unidade administrativa é que se poderá
designar servidor de outra unidade à disposição daquele.
Em oposição ao caso do Pregoeiro, a equipe de apoio
não necessita passar por curso de capacitação para funcionar,
exatamente porque exerce atividade auxiliar, de secretaria, não
tomando decisões e, portanto, não assumindo responsabilidades
quanto à legalidade do procedimento.
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6. Lei n°. 14.133/2021: o Agente da Contratação
A nova lei de licitações trouxe uma nova figura que se
constitui na autoridade julgadora de licitações. Ao mesmo tempo,
fez desaparecer a figura da Comissão de Licitação. Trata-se do
Agente de Contratação e da Comissão de Contratação.
Tais agentes se acham assim definidos no art. 6°, incisos L
e LX:
Art.6°. Para os fins desta Lei, consideram-se:
[...]
L - comissão de contratação: conjunto de agentes
públicos indicados pela Administração, em caráter
permanente ou especial, com a função de receber,
examinar e julgar documentos relativos às licitações e
aos procedimentos auxiliares;
LX - agente de contratação: pessoa designada pela
autoridade competente, entre servidores efetivos
ou empregados públicos dos quadros permanentes
da Administração Pública, para tomar decisões,
acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao
procedimento licitatório e executar quaisquer outras
atividades necessárias ao bom andamento da licitação.
Diferentemente do Pregoeiro e da maioria da composição
das atuais Comissões de Licitações, o agente de contratação não
necessita ser do quadro permanente do órgão promotor do torneio,
mas deverá integrar os quadros permanentes da Administração
Pública, que é definida no inciso III do mesmo artigo, verbis:
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III – Administração Pública: administração direta e
indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, inclusive as entidades com personalidade
jurídica de direito privado sob controle do poder público
e as fundações por ele instituídas ou mantidas;
Em outro dizer, significa que o agente da contratação terá
de ter vínculo com qualquer órgão de qualquer Poder ou esfera de
Governo para ser indicado para processar e julgar a licitação.
Na definição, ainda, se nota um pequeno rol de competências,
o que já significa um avanço em relação à legislação atual, que,
sobre o assunto, é silente. Vê-se que o agente da contratação será
autoridade administrativa, cujos atos expedidos terão os mesmos
pressupostos e gozarão das mesmas prerrogativas de qualquer ato
administrativo, tais como presunção de legalidade e legitimidade
e auto executoriedade. Todavia, sua atuação ficará restrita ao
processo licitatório.
Também fica explícito que o agente da contratação será o
responsável pela condução da instrução do processo licitatório e
responsável “pelo bom andamento da licitação”.
Há muito já vinha defendendo a ideia55 segundo a qual o
Presidente da Comissão de Licitação (ou Pregoeiro) devesse ser
conferida a estas autoridades tão logo deflagrada a licitação.
55 Em nosso Curso Prático de Licitações, os segredos da Lei n. 8.666/93 (IBAM/Lúmen Juris, Rio de Janeiro, 2011), assim manifestei: [...] Para que possa ver sua tarefa facilitada, sem sobressaltos e com pleno conhecimento do objeto, das exigências técnicas e de habilitação, faz-se mister que o Órgão Julgador acompanhe o processo tão logo haja minuta do edital. Deste modo, será ele que irá dirimir dúvidas acerca da interpretação do edital; poderá verificar os critérios de aceitabilidade de preços e de julgamento e, eventualmente corrigir ou esclarecer critérios fixados que se mostrem ambíguos ou obscuros; designar data e hora para a realização da sessão. Com isso, ao receber os envelopes para o julgamento do torneio, o Órgão Julgador terá pleno conhecimento do processo e do objeto e, claro, terá muito menos dificuldade de aplicar as normas do edital.
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Isto porque a rotina administrativa consistente em apresentar
o processo à autoridade julgadora com a licitação já agendada,
edital aprovado pela Assessoria Jurídica, dúvidas e impugnações
já dirimidas por outros servidores que não irão julgar o torneio,
sistema o sistema adotado por muitos órgãos, é contraproducente
e mesmo nocivo ao bom andamento da licitação.
A nova lei também mantém a previsão de instalação de órgão
colegiado, que passará a se chamar Comissão de Contratação.
Esta comissão será responsável por processar e julgar licitações
na modalidade diálogo competitivo (art. 32, §1°, XI) e, em especial,
os procedimentos auxiliares da licitação, a saber: credenciamento;
pré-qualificação; procedimento de manifestação de interesse;
sistema de registro de preços; e registro cadastral (art. 77).
6.1 Requisitos de investidura
Conforme dispõe o art. 7° da Lei n°. 14.133/2021, a autoridade
competente terá de observar os seguintes requisitos para
nomeação de agentes de contratação:
I) ser servidor efetivo ou empregado público dos quadros
permanentes da Administração Pública;
O dispositivo não abre espaço para que sejam designados
servidores 100% comissionados, estranhos ao serviço público,
pois, conforme já explanado alhures, somente os servidores
concursados é que podem ser considerados servidor efetivo
pertencentes aos quadros permanentes do órgão.
II) deverão ser escolhidos dentre aqueles que já tenham
atribuições relacionadas às licitações ou possuam
formação ou qualificação compatível atestada por
escola de governo criada e mantida pelo Poder Público;
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O texto faz parecer que do servidor que já atua em atividade
relacionada às licitações não será exigível que detenha formação ou
qualificação com atestação na forma acima descrita. Por atividade
relacionada às licitações, pode se entender todas as atividades
que que compõe o ciclo da contratação, que parte da definição da
demanda até o recebimento definitivo do objeto do contrato.
Assim, poderão ser designados como agente de contratação
os servidores que atuam: no setor de compras, de contratação
direta; que elaboram estudos preliminares, termos de referência
e projetos básicos; responsáveis pela pesquisa de mercado;
servidores que são lotados nos setores de licitação; claro, os que
já atuam como membros de comissão de licitação ou pregoeiro;
fiscais e gestores de contratos. Mesmo os servidores que não
estejam atualmente atuando em uma dessas atividades, mas que
já possuam experiência, poderão ser imediatamente designados
para a função, devendo o órgão, também como já nos referimos,
priorizá-los no plano de capacitação e atualização que deverá ser
elaborado pelo Gestor.
Em relação a servidores não experimentados no campo das
licitações, a norma parece estabelecer uma espécie de reserva de
mercado às Escolas de Governo, pois estabelece como requisito
de indicação, a certificação por estas entidades.
Nesse contexto, preciso manifestar minha preocupação.
Penso que esta estratégia é muito perigosa em termos de
efetividade das capacitações. Isso considerando dois fatores
primordiais. O primeiro deles é a conhecida falta de estrutura
da maioria dos órgãos públicos para criação e manutenção de
escolas de governo. Considerando que a esmagadora maioria
dos municípios mal têm pessoal qualificado para realizar suas
licitações, bem como autarquias estaduais e ainda o estado de
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pré-falência de muitos estados da Federação, certamente, a curto/
médio prazo, haverá muita dificuldade desses órgãos oferecer o
necessário treinamento.
O outro ponto diz respeito à qualificação do corpo discente
dessas escolas. É cediço que os profissionais mais bem colocados
no mercado, aqueles que gozam de reputação em âmbito nacional
e são os mais prestigiados e requisitados no País, raramente fazem
parte do corpo de instrutores de escolas de governo em razão da
baixa remuneração normalmente oferecida. Esse fato certamente
limitará o nível de qualidade do treinamento, o que importará, em
última análise, em prejuízo à sociedade com servidores capacitados
aquém da qualidade necessária.
III) não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou
contratados habituais da Administração nem tenham
com eles vínculo de parentesco, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil;
O que na atual norma geral de licitações e contratos está
colocado no capítulo destinado aos impedimentos de licitar e
contratar com o Poder Público (art. 9°, da L. 8.666/963), aqui se
vê deslocado como condição de indicação de pré-requisito para
investidura na função. Com efeito, o Tribunal de Contas da União
foi levado a decidir inúmeras vezes em processos que culminaram
na caracterização indireta de servidor em razão de, por exemplo,
o Presidente da Comissão ser cônjuge de representante ou
responsável técnico de licitante. Confira-se, à guisa de exemplo:
A relação de parentesco entre o sócio da empresa
vencedora do certame e o autor do projeto caracteriza
a participação na licitação, o que afronta o disposto no
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art. 9°, § 3°, da Lei 8.666/93. (Informativo de Licitações e
Contratos 163/2013)
Diante da relação de parentesco entre agente público,
com capacidade de influir no resultado do processo
licitatório, e sócio da empresa vencedora do certame,
resta configurada grave violação aos princípios da
moralidade, da impessoalidade e da legalidade, assim
como desobediência ao art.9°, inciso III, §3° e §4°, da
Lei 8.666/93, e aos arts.18, inciso I, e 19 da Lei 9.784/99.
(Boletim de Jurisprudência 20/2013)
Portanto, aqui não vemos nenhuma novidade, mas considero
importante ter tornada expressa a vedação à participação indireta.
Já no § 1° do art. 7°, vemos importante destaque ao dever
do Gestor de bem indicar o agente da contratação respeitando o
princípio da segregação de funções.
Sendo uma regra afeta ao controle interno, visa tal princípio
evitar falhas ou fraudes na entidade na medida em que orienta a
descentralização do poder administrativo, segmentando as funções
de execução operacional, custódia física e contabilização. Ninguém
deve ter sob sua inteira responsabilidade todas as fases inerentes
a uma operação. Cada uma dessas fases deve, preferencialmente,
ser executada por pessoas e setores independentes entre si.
No campo das contratações públicas essa orientação não
é inovadora. A uma, porque prevista no art. 70 da CRFB; a duas,
porque presente em vários normativos, tais como IN 01/2019
(contratação de soluções de TI); Lei no. 13.303/2016 (Lei das
Estatais) ente outras.
Na jurisprudência, o dever de segregar funções vem sendo
perseguido pelo TCU há bastante tempo. Confira-se:
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9.1.7. discipline a segregação de funções nos setores que
desempenham as atribuições inerentes às licitações
e contratos, de forma a minimizar a possibilidade de
desvios e fraudes. (Ac. No. 415/2013, Plenário)
Cumpre finalidade de inibir condutas em desarmonia com
os princípios da moralidade e da impessoalidade, bem como
previne conflito de interesses. Por meio da divisão de tarefas, se
obtém especialização das várias atividades que compõe o ciclo
da contratação, o que aumenta a efetividade e qualidade do gasto
público, com sensíveis ganhos de eficiência e de produtividade no
desempenho de rotinas relacionadas à execução das despesas
públicas.
Não se pode deixar de consignar que a atenção à segregação
das funções visa também evitar a sobrecarga de tarefas a que
normalmente é acometido o servidor imbuído nas funções de julgar
licitações. Não raro, um mesmo servidor recebe as atribuições
de elaborar Termos de referência e projetos básicos, pesquisa
de preços, elaboração de editais de licitação e ainda julgar o
procedimento licitatório e, não raro, também o de acompanhar a
execução de vários contratos.
No campo prático, podemos afirmar que, são incompatíveis
com a função de agente de contratação, as funções relacionadas à
execução da despesa e sua regularidade: controladores internos,
ordenadores de despesa, assessores jurídicos.
Também é desejável que não recaia sobre os ombros do
agente de contratação a fiscalização de contratos, salvo se seu
objeto for relacionado justamente a essa atividade.
No que se refere aos atuantes em setores de contratos,
compras e contratação direta, que cuidam de pesquisa de
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mercado e atividades afins, em que pesa não haver, no meu sentir,
impedimento, é desejável que não se sobrecarreguem com a
função de processar e julgar licitações
Nada obstante, é importante reconhecer que a realidade
neste País, aqui já mencionada, em relação à escassez de mão de
obra qualificada, impedirá a adequada segregação de funções.
6.2 A equipe de apoio
Assim como a figura do Pregoeiro, a da equipe de apoio foi
recepcionada na nova lei:
Art. 8°, [...]
§ 1° - O agente de contratação será auxiliado por equipe
de apoio e responderá individualmente pelos atos que
praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da
equipe.
[...]
§ 5° Em licitação na modalidade pregão, o agente
responsável pela condução do certame será designado
pregoeiro.
Note que o dispositivo, de plano, não deixa dúvida de que
a equipe de apoio não responde pelos atos de julgamento da
licitação, a exemplo do que hoje ocorre no pregão. Mas discorre
sobre uma exceção, consistente na hipótese de a equipe de apoio
induzir em erro o agente de contratação.
Tal disposição deve ser interpreta em consonância com
o art. 28 da LINDB, o qual aponta que o agente público somente
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responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas
nos casos de erro grosseiro.
Sendo assim, a indução do agente de contratação em erro
capaz de responsabilizar o componente da equipe de apoio deve
ser cometida com erro grosseiro.
A MP n° 966, de 13.5.2020, apresenta uma proposta de
conceito de erro grosseiro:
Art. 2°: “Para fins do disposto nesta Medida Provisória,
considera-se erro grosseiro o erro manifesto, evidente
e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado
por ação ou omissão com elevado grau de negligência,
imprudência ou imperícia”.
Já seu art. 3°, aponta que a aferição do erro grosseiro deve
considerar vários aspectos, como os obstáculos e as dificuldades
reais do agente; a complexidade da matéria e das atribuições
do agente; a circunstância de incompletude de informações;
as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a conduta; e o contexto de incerteza sobre as
medidas mais adequadas para o combate à pandemia (incisos I a
V).
Nada obstante, certo é que a caracterização de erro grosseiro
sempre será premida de uma dose importante de subjetivismo.
Enquadrar a conduta qualificada como erro grosseiro para fins de
responsabilização do agente, diante da situação concreta será um
árduo desafio.
Sobre as atribuições da equipe de apoio, vide o capítulo 5
supra.
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7. A previsão de contratação de consultores para
auxiliar na condução da licitação
É bastante conhecida a deficiência da imensa e esmagadora
maioria dos órgãos públicos em relação à mão de obra qualificada
no caso específico dos processos de licitação e gestão de contratos
administrativos. Uma série de circunstâncias e patologias crônicas
convergem para esse cenário.
Podemos arrolar as limitações orçamentárias. Boa parte dos
Estados e Municípios estão praticamente falidos, o que impede a
realização de concurso público para preenchimento de cargos
do quadro efetivos. Problema que se torna mais crítico com a
corrida em direção à aposentadoria dos servidores mais antigos.
Consequentemente, tais órgãos acabam por direcionar aos
poucos servidores da ativa que tenham conhecimento sobre tais
processos, uma série de atribuições que culminam por inviabilizar
até sua própria atualização. Os órgãos se tornam tão dependentes
dos poucos servidores disponíveis que dificilmente viabilizam seu
afastamento para participar de cursos de atualização. E quando
“liberam” o servidor, este ainda é obrigado a dar conta de seu
expediente mesmo à distância. Na minha experiência pessoal vejo,
nos eventos de capacitação de que participo, muitos servidores
se ausentando da sala de aula para atender ao celular, demandas
vindas de seus órgãos. Portanto, não se atualizam os que não vão
aos eventos de capacitação; os que vão, têm seu aproveitamento
muito prejudicado.
Também contribui para essa dificuldade o fato de que
os órgãos públicos contratam coisas, obras e serviços dos
mais variados. Como não atuam no segmento econômico, não
conhecem as características técnicas de modo aprofundado de
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muitos produtos ou serviços e, não raro, se veem sem condições
de realizar uma boa contratação.
A Lei n°. 14.133/2021, no § 4°, do art. 8° traz um alento.
Possibilita, para determinados casos, a contratação de consultores
para auxiliar o agente de contratação na condução da licitação.
Nesse texto, vamos examinar mais detidamente esse
dispositivo e abordar a forma como deve se dar a referida
contratação.
8. A previsão de contratação de consultores no
regime da Lei n°. 8.666/1993
A contratação de consultores técnicos encontra previsão,
no atual regime, no art. 13, III, da L. 8.666/93:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços
técnicos profissionais especializados os trabalhos
relativos a:
[...]
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias; (GN)
Por esse dispositivo, vê-se que é possível um órgão público
contratar profissionais ou empresas para prestar consultoria em
qualquer área técnica.
Especificamente sobre o processo de contratação, a
referida norma conta com um dispositivo voltado à contratação
de consultoria para auxiliar a fiscalização dos contratos. Senão
vejamos:
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Lei n°. 8.666/1993
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada
e fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição. (GN)
Sendo assim, a contratação de consultores sempre foi
admitida na Administração Pública e, especificamente, em relação
aos procedimentos de fiscalização dos contratos.
Não se vê nada em especial na norma de 1993 em relação
a contratação de consultoria par auxiliar Comissões de Licitação
e/ou Pregoeiros. E, em relação aos fiscais de contratos, dada a
redação do art. 67 acima transcrito, tal hipótese seria excepcional.
Isto porque, tanto o ato de processar e julgar licitações
públicas, como o de fiscalizar contratos, envolve exercício de
Poder de Polícia, que somente pode ser exercido por servidores do
quadro permanente da Administração, detentores, em razão disso,
do necessário múnus público a tal desiderato.
Se assim o é, se espera que a Administração conte com
profissionais devidamente capacitados e preparados para
enfrentar os desafios relacionados às contratações.
Ao se observar o processo legislativo que envolveu a
construção dessa norma, se percebe que o art. 67 da L. 8.666/93
foi pensado mais especificamente em relação a obras e serviços
de engenhar mais complexos, pois, nesses casos, a deficiência de
mãos de obra qualificada já era perceptível no início dos anos 1990.
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Muito embora jamais fora vedada a contratação de consultor
externo para apoiar Comissões de Licitação e Pregoeiros, esses
contratos eram raros, pois a justificativa da contratação teria de
indicar as razões pelas quais o órgão não dispunha de servidores
qualificados nesse tema, quanto mais se considerarmos que a
condução de uma licitação é atividade primária e intrínseca de um
órgão público. Quem, senão os próprios servidores públicos, seriam
mais especializados do que aqueles na condução de processos
licitatórios. Hodiernamente, sabemos que não é bem assim.
9. A previsão de contratação de consultores na Lei
n°. 14.133/2021
O dispositivo que vamos comentar se acha com a seguinte
redação:
Art. 8° Omissis
[...]
§ 4° Em licitação que envolva bens ou serviços especiais
cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela
Administração, poderá ser contratado, por prazo
determinado, serviço de empresa ou de profissional
especializado para assessorar os agentes públicos
responsáveis pela condução da licitação.
De plano consigne-se que a contratação de consultores
prevista no texto normativo supra, a exemplo da redação do art. 67
da Lei n°. 8.666/1993, se dará em caráter excepcional. É admitida
para licitações que envolvam objetos mais complexos e que não
possam ser licitados na modalidade pregão, conforme as seguintes
definições do art. 6° da Lei n°. 14.133/2021:
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XIII – bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões
de desempenho e qualidade podem ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais
de mercado;
XIV – bens e serviços especiais: aqueles que, por sua
alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser
descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo,
exigida justificativa prévia do contratante;
[...]
XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para
aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de
julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior
desconto;
Frise-se, desde já, que não quer significar que esteja vedado
contratar consultores para objetos de natureza comum. Aqui, a
interpretação deve ser extensiva, no sentido de que as expressões
“bens ou serviços especiais” e “objeto que não seja rotineiramente
contratado pela administração” não se constituem em requisitos
concomitantes.
A prática tem demonstrado que, mesmo sendo enquadrado
como de natureza comum, algumas licitações envolvem objetos
complexos. Cito como exemplo o caso examinado pelo TCU, no
Acórdão no. 157/2008, Plenário, no qual se julgou improcedente
representação formulada em desfavor da Subsecretaria de
Compras e Licitações, vinculada à Secretaria de Estado de
Fazenda do Distrito Federal, em que o mesmo adquiriu, por pregão,
helicópteros. A representação era no sentido de que tal objeto não
comportaria o conceito de comum. Na oportunidade, o Relator do
caso, Min. Raimundo Carreiro, assim se manifestou em seu voto:
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“6. Considero aplicável a modalidade pregão adotada
para a aquisição em tela, uma vez que não vislumbro,
no caso concreto, infringência ao disposto no art. 1°
da Lei n° 10.520/2002, e nem prejuízos ao resultado
do certame decorrentes do uso do pregão. A aeronave
licitada é um bem cujos padrões de desempenho e
qualidade foram objetivamente definidos pelo edital
mediante especificações usuais adotadas no mercado
aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes
que possuem condições de fornecer o referido bem e
estejam interessados em participar do certame. Assim,
para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser
considerada um bem comum.”
Desde então, o TCU vem se posicionando que a expressão
“comum”, não se confunde com “simples”. O que pode ser complexo
aos olhos do indivíduo de conhecimento médio, pode ser comum
dentro do segmento a que pertence. Um objeto pode ser, como foi a
hipótese analisada pela Corte de Contas, ao mesmo tempo complexo
para os servidores envolvidos na licitação, mas de padrão usual no
segmento comercial a que pertence. Há inúmeros exemplo, tais
como os serviços de TIC, equipamentos médico-hospitalares de
grande porte, ente outros, todos, altamente complexos, mas que,
dentro de seus respectivos segmentos, podem ser contratados
por meio de especificações usuais de mercado.
Portanto, mesmo não sendo bem ou serviço especial,
pode ser objeto da contratação de consultoria, um bem ou
serviço que seja considerado comum, mas que não seja adquirido
rotineiramente pela Administração.
Outro importante ponto de destaque é que a consultoria deve
ser destinada ao assessoramento do agente público responsável
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pela condução da licitação, Comissão. Logo, o assessoramento
deverá ser dirigido especificamente ao Agente de Contratação (art.
8°, caput), à Comissão de Contratação (art. 8°, §2°) ou ao Pregoeiro
(art. 8°, §5°). Ou seja, deverá ser destinada a auxiliar o julgador do
certame, podendo atuar desde a fase de divulgação do edital de
licitação (art. 17, II) até a fase recursal (art. 17, VI).
Também se estende aos consultores as vedações previstas
no art. 9°, conforme dicção do seu parágrafo segundo:
§ 2° As vedações de que trata este artigo estendem-
se a terceiro que auxilie a condução da contratação na
qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional
especializado ou funcionário ou representante de
empresa que preste assessoria técnica.
10. Formas de contratação de serviços de
consultoria
Uma vez que se estabeleceu as diretrizes da viabilidade da
contratação de consultores externos para auxiliar e assessorar os
agentes de contratação, impõe-se determinar a forma na qual deva
se dar a referida contratação.
Como se sabe, como regra, o fundamento de valide de
qualquer contrato na Administração Pública é a realização
da licitação prévia, que somente pode ser excetuada diante
da presença dos requisitos autorizadores da dispensa ou da
inexigibilidade de licitação.
Sendo assim, vamos abordar cada uma dessas hipóteses,
segundo as novas previsões contidas na Lei n°. 14.133/2021.
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10.1. Contratação por licitação
Esta é a regra geral, conforme já explicitado acima.
No novo regime, os serviços de consultoria são considerados
de natureza predominantemente intelectual nos termos do art. 6°.
XVIII:
Art. 6° Para os fins desta Lei, consideram-se:
[...]
XVIII – serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual: aqueles realizados em
trabalhos relativos a:
[...]
c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias
financeiras e tributárias; (GN)
Tal conceito praticamente reproduz o teor do art. 13, da Lei
n°. 8.666/1993, com a inclusão, corretíssima, diga-se, da expressão,
“de natureza predominantemente intelectual”.
Considerando o regime da Lei n°. 8.666/1993, o TCU firmou
entendimento no sentido de que os serviços executados de forma
predominantemente intelectual não se coadunam com o conceito
de comum previsto no art. 1°, par. único da Lei n°. 10.520/2002:
A elaboração de projeto executivo para empreendimento
da complexidade de um hospital com mais de 200
leitos não pode ser classificada como serviço comum.
Em sentido diametralmente oposto, é trabalho
eminentemente intelectivo e complexo, que não
se coaduna com a modalidade licitatória utilizada.”
(Acórdão no. 2.760/2012, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes,
julg. em 10/10/2012)
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Como o conceito de serviço técnico especializado
foi recepcionado pela nova lei, com a inclusão da expressão
“predominantemente intelectual”, em razão de sua natureza, certo
é que não se poderá licitá-lo na modalidade pregão, uma vez que,
diante dos conceitos do art. 6°, XVIII, supra transcrito, tais serviços
não comportam definição objetiva por meio de especificações
usuais no mercado.
Não sendo pregão, a modalidade licitatória a ser adotada
deverá ser a concorrência, nos termos do art. 29, par. único da Lei
n°. 14.133/2021:
Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito
procedimental comum a que se refere o art. 17 desta
Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir
padrões de desempenho e qualidade que possam
ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais de mercado.
Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços
de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que
trata a alínea a do inciso XXI do caput do art. 6° desta
Lei. (GN)
10.2 Contratação por dispensa de licitação
Também poderá tal serviço ser objeto de dispensa de
licitação, na hipótese de o valor da despesa se situar abaixo do
limite estabelecido no art. 75, II da Lei em análise:
Art. 75. É dispensável a licitação:
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II – para contratação que envolva valores inferiores a
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros
serviços e compras;
O problema da dispensa em razão do valor ainda será o da
caracterização do fracionamento ilegal de despesa, que vem
definido no art. 75, da Lei n°. 14.133/2021, da seguinte forma:
§ 1° Para fins de aferição dos valores que atendam aos
limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo,
deverão ser observados:
I – o somatório do que for despendido no exercício
financeiro pela respectiva unidade gestora;
II – o somatório da despesa realizada com objetos
de mesma natureza, entendidos como tais aqueles
relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.
Sendo assim, o contrato deverá se situar dentro do exercício
financeiro com valor total abaixo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais) sob pena de ficar caracterizado o fracionamento ilegal da
despesa.
O limite de valor será dobrado caso o procedimento licitatório
seja realizado por consórcio público, autarquia ou fundação,
qualificadas como agência executiva (art. 75, § 2°).
Quanto à aplicação das demais hipóteses previstas para
a dispensa de licitação, deverá ser verificado, caso a acaso,
o enquadramento nos seus respectivos requisitos, tais como
licitações desertas ou fracassadas realizadas há menos de um ano
(III); situação emergencial ou calamitosa (VIII), entre outros
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10.3 Contratação por inexigibilidade de licitação
Também poderá ser possível a contratação por meio
do instituto da inexigibilidade de licitação, a depender da
especificidade do objeto:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a
competição, em especial nos casos de:
III – contratação dos seguintes serviços técnicos
especializados de natureza predominantemente
intelectual com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação:
[...]
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias;
De notar que a novel lei não recepcionou a expressão de
natureza singular contida no art. 25, II da norma anterior, o que
dá ensejo à interpretação no sentido de que a norma reconhece,
por presunção, de que os serviços descritos no dispositivo acima
transcrito são incompossíveis de se submeter a competição, por
impossibilidade de fixação de critérios objetivos de julgamento.
Importante destacar, neste caso, não haverá limites
financeiros, que somente se operam quando a contratação se dá
com fulcro na dispensa de licitação em razão do valor, conforme
visto no capítulo anterior.
Neste caso, todavia, o órgão contratante deverá ter o
cuidado de determinar, não só o porquê da inviabilidade da licitação
no caso concreto, mas também indicar quais atributos levaram o
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gestor contratante a considerar o executor escolhido um notório
especialista. Sobre o conceito de notória especialização veja-se a
redação do art. 6°, XIX da Lei n°. 14.133/2021:
XIX – notória especialização: qualidade de profissional
ou de empresa cujo conceito, no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experiência, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos
relacionados com suas atividades, permite inferir que o
seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado
à plena satisfação do objeto do contrato;
Note-se que a redação é exatamente a mesma do § 1°, do art.
25 da Lei n°. 8.666/1993 e, portanto, se trata de um ato discricionário
em que a escolha será determinada pelo juízo de conveniência e
oportunidade da autoridade competente, bastando a este que
indique qual ou quais atributos conduziram à sua escolha.56
10.4 Contratação por via do credenciamento
Uma outra possibilidade de viabilizar a contratação de
consultores é o procedimento do credenciamento, assim definido
no art. 6°, XLIII, da Lei n°. 14.133/2021:
XLIII – credenciamento: processo administrativo de
chamamento público em que a Administração Pública
convoca interessados em prestar serviços ou fornecer
bens para que, preenchidos os requisitos necessários,
credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o
objeto quando convocados;
56 Sobre o conceito de licitação, vide: Revista do TCU, no. 143, págs. 4/31. Disponível em: Um estudo completo sobre a hipótese de inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos especializados | Revista do TCU
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Este instituto não encontra previsão na atual lei, mas, no
entanto, há muito é amplamente reconhecida pela doutrina e
também pelos Tribunais de Contas.
No credenciamento, a Administração fixa critérios de
qualificação jurídica e técnica, além das obrigações fiscais
atinentes às contratações públicas e oferece o objeto a todos
aqueles que se interessarem e atenderem a tais critérios.
Uma característica importante do Credenciamento é que,
nele, não há disputa entre os interessados, pois não são eles
que apresentarão ofertas, mas apenas aceitarão o valor que a
própria Administração se propõe a pagar. Além disso, todos os
credenciados serão alvo de contratação futura.
Um bom exemplo de contratação por Credenciamento é o
SUS. O Ministério da Saúde precisa atender a um grande número
de usuários do sistema de saúde pública, mas não dispõe de meios
próprios suficientes para tal fim. Necessita contratar clínicas,
consultórios e hospitais particulares para esse atendimento. Se
realizasse uma licitação, acabaria contratando apenas um (ainda
que por região), o que seria insuficiente para atender à sua grande
demanda.
Para atender a essa necessidade, o que faz o Ministério da
Saúde? Oferece uma lista de serviços médicos; fixa o preço que
se propõe a pagar por cada um desses serviços (que é a tabela do
SUS) e qualifica todos os que tiverem interesse.
A nova lei deu tratamento normativo específico, estando
descrita a forma de sua utilização no art. 79 do referido diploma.
A contratação por meio do credenciamento se dá em duas
etapas: a primeira é a pré-qualificação, ou seja, o credenciamento
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propriamente dito. Nesta etapa, a Administração oferece a
oportunidade, divulgando um edital de chamamento público,
fixando os critérios de qualificação necessários e o valor que será
oferecido a quem se propuser ao credenciamento. Em seguida,
recebe a documentação dos interessados e aprova (ou não) o
seu credenciamento. A segunda etapa é que é a contratação
propriamente dita, ou seja, a convocação do credenciado para
executar o serviço.
No credenciamento, portanto, a ideia é que os profissionais
ou empresas estejam pré-qualificados para contratação futura,
sempre que for necessário a sua atuação. É uma forma assemelhada
ao Sistema de Registro de Preços, em que o vencedor da licitação,
não tem um contrato em mãos para já ir executando, mas apenas
um pré-contrato (a Ata) e somente irá executar quando convocado
pelo Gerenciador.
O vínculo dos profissionais credenciados se forma no
momento em que o ele solicita integrar o credenciamento e tal
solicitação é aprovada. O edital de chamamento público vincula as
partes. Seria uma espécie de pré-contrato, que se aperfeiçoa com
a convocação.
11. Natureza do contrato de consultoria
Celebrado o ajuste, o mesmo não comportará prorrogação.
Isto porque, somente é passível de prorrogação contratual os
contratos de natureza contínua, definidos no art. 6°, XL:
XV – serviços e fornecimentos contínuos: serviços
contratados e compras realizadas pela Administração
Pública para a manutenção da atividade administrativa,
decorrentes de necessidades permanentes ou
prolongadas;
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Como na definição do § 4°, do art. 8°, a contratação se
dará por prazo determinado e para atender a objeto contratado
não rotineiramente, o contrato de consultoria não poderá ser
considerado como sendo destinado a atender as necessidades
da Administração de forma permanente, como o é os serviços de
limpeza, vigilância, manutenção de equipamentos de informática
etc.
12. Conclusões
O funcionamento, a forma de investidura, e regras de atuação
deverão ser alvo de regulamento próprio de cada órgão/entidade,
nos termos do art. 8°, § 3°.
É salutar que cada órgão estabeleça, de acordo com as suas
condições e estrutura administrativa, os pormenores da atuação
desses agentes públicos, bem como estabeleça, de acordo com
cada realidade orçamentária, a necessária remuneração para
atuação nessas funções.
A exemplo das funções de fiscal de contratos, o servidor,
uma vez designado, não pode recusar o encardo sob pena
de cometimento de falta funcional. Mas, não se sentindo em
condições de bem exercê-la, seja por excesso de atribuições; seja
por desconhecimento técnico, poderá comunicar à autoridade
competente tal fato que, insistindo na indicação, assumirá
responsabilidade por culpa in elegendo.
No que concerne à contratação de consultores, deve-se
destacar que o assessoramento ao agente de contratação por
terceiros, não exime a responsabilidade deste, nem tampouco
da autoridade competente por atos ilegais ou antieconômicos.
E, a responsabilização do consultor, em casos tais, dependerá
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de comprovação de dolo ou culpa, em sentido estrito, isto é, ou
vontade livre e consciente de cometer a ilegalidade ou ter agido
com negligência, imperícia ou imprudência.
É fato que a contratação de consultores para apoiar
os agentes de contratação não resolverá todos os problemas
relacionados às deficiências das contratações públicas. Ainda que
possível, na esteira do afirmado no início deste texto, a maioria dos
Entes da Federação estão com orçamentos deficitários e, a verba
para essa despesa é escassa.
Mas sem dúvida alguma, já abre oportunidade para que a
Administração se sirva de profissionais conhecedores de objetos
específicos e complexos, que poderão ser muito úteis na seleção
da proposta efetivamente mais vantajosa para o contrato de seu
interesse, fim último da licitação pública.
A inviabilidade de competição relativa na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n° 14.133/2021): principais mudanças e proposta de interpretação para maximizar a eficiência da contratação direta Gabriela Pércio
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A inviabilidade de competição relativa na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n° 14.133/2021): principais mudanças e proposta de interpretação para maximizar a eficiência da contratação direta
Gabriela Pércio57
1. Considerações iniciais
Durante os quase 30 anos de vigência da Lei n° 8.666/1993,
a contratação direta, em especial a inexigibilidade de licitação,
esteve envolta em aura de ilegalidade. Exceção ao dever de licitar,
foi entendida, erroneamente, como solução última que levou
gestores e órgãos de assessoramento jurídico a perseguirem até
o fim uma contratação via licitação ou a buscarem o fundamento
inexorável do menor preço para evitar riscos de responsabilização.
A concepção corrente é a de que deve ser evitada, diante dos riscos
oferecidos. Um equívoco claro, que leva à redução da eficácia da
norma e, na prática, acarreta prejuízos ao interesse público.
57 Advogada e consultora em Licitações e Contratos. Mestre em Gestão de Políticas Públicas. Especialista em Direito Administrativo. Presidente do Instituto Nacional da Contratação Pública (INCP). Membro associado do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro (IDASAN). Professora convidada do Centro Educacional Renato saraiva (Recife, PE), do Instituto Goiano de Direito (IGD), do Instituto Mineiro de Direito (IMD) e das Faculdades Polis Civitas. Autora de livros e artigos. @gabrielavpercio [email protected]
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Em todo esse tempo, não esteve claro aos gestores que a
contratação direta por inexigibilidade de licitação é uma solução
legítima, pensada para os diversos casos em que os modelos
convencionais de escolha do contratado por meio de disputa em
licitação não são aplicáveis. São situações diversas, em que não há
outro caminho para chegar aos resultados pretendidos. Entre elas
estão as relacionadas nos incisos do art. 25 da Lei n° 8.666/1993,
havendo consenso de que o rol não é exaustivo. É fato, porém,
que o espaço de liberdade concedido ao gestor para analisar
cada caso concreto, concluindo pelo cabimento, ou não, de se
realizar licitação, não foi aproveitado pelo aplicador da lei - o que,
reconhecemos, muito se deve ao receio de reprimenda pelo órgão
de controle externo.
Das dificuldades de entendimento, a mais evidente, em nosso
sentir, é a compreensão da inviabilidade de competição relativa,
cujo cerne é reconhecer a inaptidão da licitação para a escolha
do contratado, mesmo diante de uma pluralidade de possíveis
interessados aptos a atender a demanda da Administração. A
confusão com a inviabilidade de competição absoluta sempre
esteve clara, havendo quem usasse, nas distintas hipóteses, os
mesmos fundamentos para instruir processos e motivar decisões.58
A nova Lei e o novo regime jurídico que ela instaura é
a oportunidade para que tais equívocos sejam superados,
produzindo-se interpretação que conduza à maximização da
eficiência da inexigibilidade de licitação, em especial no que
concerne às situações de inviabilidade de competição relativa.
Trata-se de um importante desafio a ser superado, diante da
58 Inclusive, no âmbito do próprio TCU, era possível encontrar alguma confusão, tal como ocorreu no acórdão n° 2.289/19-1ª Câmara, que entendeu que a presença de pesquisa de preços em um processo de contratação de curso, fundada no inc. II do art. 25 da Lei n° 8.666/1993, descaracterizava a inexigibilidade.
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semelhança textual entre ambas as leis, velha e nova. Porém, há
espaço para avanços.
2. O tratamento do tema na nova Lei n° 14.133/2021
A nova lei de licitações e contratações traz, basicamente,
o mesmo cerne normativo da Lei n° 8.666/93, aumentando,
contudo, o rol de hipóteses exemplificativas da caracterização da
inviabilidade da competição.
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a
competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de
gêneros ou contratação de serviços que só possam
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivos;
II – contratação de profissional do setor artístico,
diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde
que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião
pública;
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação: (...)
IV – objetos que devam ou possam ser contratados por
meio de credenciamento;
V – aquisição ou locação de imóvel cujas características
de instalações e de localização tornem necessária sua
escolha.
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Pode-se observar, no caput do art. 74, a mesma inviabilidade
de competição genérica presente no caput do art. 25 da Lei n°
8.666/1993 e, nos seus incisos, as mesmas hipóteses que levam
às noções de inviabilidade de competição a que já estávamos
habituados a conviver: a) absoluta, pela ausência material de
competidores (incisos I) e b) relativa, em razão da impossibilidade
de comparação objetiva entre as propostas, com consequente
inaplicabilidade da licitação (incisos II e III).
Os incisos IV e V são novidade, na medida em que não havia,
na Lei n° 8.666/1993, previsão normativa expressa da inexigibilidade
como fundamento jurídico das contratações via credenciamento
e que a aquisição ou locação de imóveis cujas características de
instalações e de localização tornem necessária sua escolha vem
retratada, na referida Lei, como hipótese de dispensa de licitação.
Enquadram-se nas referidas categorias de inviabilidade de
competição, respectivamente, relativa e absoluta.
2.1 A exigência de exclusividade permanente e
contínua de representação para a contratação de
artista
A nova lei trouxe alteração que deverá impactar
significativamente na contratação de artistas, especialmente
pelos municípios, pois incorporou jurisprudência do Tribunal do
Contas da União no sentido de que a inexigibilidade de licitação
apenas se caracteriza com a exclusividade permanente e contínua
da representação do profissional do setor artístico.
§ 2° Para fins do disposto no inciso II do caput deste
artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física
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ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou
outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada
a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade
por meio de empresário com representação restrita a
evento ou local específico.
Vale notar que, segundo os argumentos da Corte de Contas
federal59, apenas a existência de um único representante garantiria
a necessária inviabilidade de competição passível de ensejar a
contratação direta por inexigibilidade, num aparente misto entre a
inviabilidade de competição relativa e a absoluta: não cabe licitar,
pela impossibilidade de comparação objetiva relacionada ao objeto
pretendido, mas é necessário que, uma vez escolhido o artista sob
critérios discricionários, seja ele representado por apenas um
empresário, em todo o território nacional, para todos os eventos
dos quais participe, sob pena de inviabilizar a contratação direta.60
A despeito de se concordar, ou não, com essa percepção de
reclassificação da hipótese, fica evidente que a licitação, qualquer
que seja o motivo, não tem serventia como procedimento de
contratação.
59 Vide Acórdão n°1.435/2017-TCU/Plenário e Acórdão n° 1351/2017-TCU/Plenário.
60 A propósito, a doutrina classifica a hipótese do inciso III do art. 25 da Lei n° 8.666/1993 como de inviabilidade de competição relativa. Nesse sentido, Ronny Charles Lopes de Torres enfatiza que “o pressuposto para que profissional do setor artístico seja contratado, através da inexigibilidade licitatória, é a inviabilidade de se realizar uma escolha minimamente objetiva do serviço almejado, bem como o fato de ser pouco provável que um artista, consagrado pela opinião pública, submeta-se a um certame para sua contratação” (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 11 ed., Salvador: Ed. Juspodivm, 2021, p. 460). Na mesma linha, Marçal Justen Filho escreve ser “impossível identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as performances artísticas”, sendo essa a razão para a inviabilidade de competição (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 635).
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2.2 A contratação de objetos que devam ou possam
ser contratados por meio de credenciamento
O credenciamento de profissionais ou empresas para
viabilizar a contratação direta por inexigibilidade de licitação já era
uma realidade na vigência da Lei n° 8.666/1993. O fundamento legal
residia no caput do art. 25, já que não havia hipótese específica
delineada em seus incisos. A nova Lei sacramentou essa prática e
criou uma hipótese específica, atribuindo maior segurança ao agir
do gestor.
O credenciamento, segundo o art. 79, poderá ser utilizado
como procedimento auxiliar em três situações distintas, que
estarão diretamente relacionadas ao objeto da contratação por
inexigibibilidade:
a. Na hipótese de contratações paralelas e não
excludentes, quando for viável e vantajosa para
a Administração a realização de contratações
simultâneas em condições padronizadas;
b. Na hipótese de contratação com seleção a critério
de terceiros, quando a seleção do contratado está a
cargo do beneficiário direto da prestação; e
c. Na hipótese de objetos inseridos em mercados
fluidos, assim considerado quando a flutuação
constante do valor da prestação e das condições
de contratação inviabilizar a seleção de agente por
meio de processo de licitação.
Não faz parte do escopo deste trabalho aprofundar o estudo
do credenciamento, mas apenas evidenciar que situações bastante
distintas das convencionalmente vistas como inviabilidade de
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competição podem caracterizá-la. No caso do credenciamento, o
ordenamento jurídico só fez positivar hipóteses que, rigorosamente,
já eram extraíveis do caput do art. 25 da Lei n° 8.666/1993.
2.3. A demonstração da inviabilidade de competição
para contratar profissional ou empresa
notoriamente especializada
A nova Lei trouxe maior clareza no tocante à desnecessidade
de, no caso da inexigibilidade fundada no inciso III (contratação de
serviços técnicos profissionais especializados com profissional
ou empresa de notória especialização), comprovar a exclusividade
por meio de um documento – atestado, carta, contrato, declaração
ou similar - emitido por terceiro.
§ 1° Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo,
a Administração deverá demonstrar a inviabilidade
de competição mediante atestado de exclusividade,
contrato de exclusividade, declaração do fabricante
ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o
objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivos, vedada a
preferência por marca específica.
...
§ 3° Para fins do disposto no inciso III do caput deste
artigo, considera-se de notória especialização o
profissional ou a empresa cujo conceito no campo de
sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experiência, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos
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relacionados com suas atividades, permita inferir que o
seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado
à plena satisfação do objeto do contrato.
Como se observa, ficou mais claro que tais documentos – a
despeito da crítica quanto à sua efetividade – são exigíveis apenas
na hipótese de fornecedor ou prestador de serviços exclusivo.
Saneou-se, portanto, uma prejudicial distorção praticada na
instrução desses processos, voltada para a comprovação da
ausência de competidores, característica da inviabilidade de
competição absoluta, não relativa.
2.4 A escolha baseada na notória especialização do
profissional ou empresa
Uma sutil, mas importante mudança ocorreu em relação ao
texto do §1° do art. 25 da Lei n° 8.666/1993.
§1° do art. 25 da Lei n° 8.666/1993
“...permita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação
do objeto do contrato.”
§3° do art. 74 da Lei n° 14.133/2021
“...permita inferir que o seu trabalho é essencial e
reconhecidamente adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.”
Conforme entendemos, a redação atual é mais consentânea
com a noção de inviabilidade de competição relativa, uma vez que
lhe é inerente a multiplicidade de particulares potencialmente
contratáveis. Ademais, reconhece a importância de um elemento
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interno, atrelado ao requisito da notória especialização, que
orientará o gestor em sua escolha final: a confiança de que a
execução de um dado serviço técnico profissional especializado
se dará de forma satisfatória se executada por um determinado
profissional ou empresa, dentre mais de um notoriamente
especializados.61
Apesar de, na doutrina acerca da Lei n° 8.666/93, não haver
uniformidade quanto à utilidade do uso da confiança para motivar
tais contratações62, acreditamos ser impossível dissociá-lo da
convicção que se forma para o gestor após demonstrada a notória
especialização, figurando, portanto, como elemento implícito final
de escolha. Por isso, parece-nos acertada a mudança trazida pela
nova lei.
2.5 Serviços técnicos especializados de natureza
predominantemente intelectual
A nova lei traz um rol exaustivo de serviços técnicos
especializados considerados de natureza predominantemente
intelectual, passíveis de contratação com base no inciso III do art.
74:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou
projetos executivos;
61 A confiança como elemento interno da contratação por inexigibilidade com base no inciso II do art. 25 da Lei n° 8.666/1993 está presente na jurisprudência do TCU, em especial na Súmula 39: “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993.” O STF também já decidiu em favor da confiança na AP 348, julgada pelo Pleno em 15.12/2006.
62 A respeito, ver TORRES, Ronny Charles. Ob. cit., p. 462.
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b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor
histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes
e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e
monitoramento de parâmetros específicos de obras e do
meio ambiente e demais serviços de engenharia que se
enquadrem no disposto neste inciso;
Alguma confusão pode decorrer do texto legal, na medida
em que a expressão “seguintes” pode funcionar, equivocadamente,
como limitadora da contratação por inexigibilidade de licitação
de outros serviços que, na prática, puderem ser caracterizados
como “técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual”. Havendo tal situação caracterizada em concreto,
certamente estarão presentes as mesmas condições autorizadoras
da contratação direta de profissional ou empesa notoriamente
especializado.
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a
competição, em especial nos casos de:
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III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação: (...)
Sendo assim, parece-nos que a interpretação mais correta
é aquela feita à luz do caput do art. 74, no sentido de que o inciso
III apenas reconhece, de plano, que tais serviços são passíveis de
contratação por inexigibilidade de licitação com profissionais ou
empresas de notória especialização, sem excluir novos serviços
com as mesmas características.
De toda forma, mais uma vez deve ficar claro que sempre
haverá espaço para demonstrar a inviabilidade de competição em
outras situações, diversas das arroladas nos incisos, considerando
os termos do caput do art. 74.
2.6 A omissão, no texto legal, do requisito da
singularidade do serviço
Seguindo a mesma linha já adotada pela Lei n° 13.303/16,
chamada Lei das Estatais, a Lei n° 14.133/2021 não traz como
requisito explícito a singularidade do serviço a ser contratado com
fundamento no inciso III do art. 74. Contudo, conforme entendemos,
ele permanece, de forma implícita.
Com efeito, parece óbvio que a contratação direta de um
profissional ou empresa notoriamente especializada para execução
de serviço ordinário ou que não exija, por suas peculiaridades, a
expertise própria de um especialista, nos termos do §3° do art. 74,
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não se justifica.63 Aparentemente, não há razões para entendimento
diverso no caso da Lei n° 14.133/2021.
Desse modo, o que a nova Lei fez foi eliminar as dificuldades
relacionadas à caracterização da singularidade do serviço,
conceito cuja delimitação se demonstrou difícil na vigência da Lei
n° 8.666/1993, deixando ao encargo da Administração estabelecer,
suficientemente, a relação entre suas peculiaridades e a
necessidade da notória especialização para garantir uma execução
satisfatória64.
3. A inexigibilidade de licitação decorrente da
inadequação dos modelos licitatórios disponíveis:
uma proposta de interpretação ampliativa
Diante de tudo o que foi dito, reside precisamente aqui o
tópico de maior interesse deste breve artigo. O ponto fundamental
para que se busque, conforme de início se incitou, uma ampliação
da utilidade e da eficácia da contratação direta por inexigibilidade
de licitação, é compreender corretamente os contornos do
instituto. A abordagem foi centrada na inviabilidade de competição
relativa por ser a que apresenta maior dificuldade de compreensão,
mas também pelo fato de que comporta uma maior diversidade de
situações concretas, não divisadas por um raciocínio restrito.
63 Em relação às contratações das estatais, parte da doutrina já vinha se manifestando nesse sentido (ex vi ZYMLER, Benjamin... (et al). Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n° 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 80 e NIEBUHR, Joel de Menezes e Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 64).
64 Sobre o assunto, Tatiana Camarão e Maria Fernanda Pires discorreram de forma esclarecedora no artigo “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços jurídicos à luz da nova Lei de Licitações”, divulgado em http://www.novaleilicitacao.com.br/2021/04/07/a-inexigibilidade-de-licitacao-para-a-contratacao-de-servicos-juridicos-a-luz-da-nova-lei-de-licitacoes/, acesso em 8/4/21.
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A proposta de compreensão ampliada envolve,
primeiramente, estabelecer uma premissa maior para a inviabilidade
de competição, caracterizando-a como qualquer situação em que os modelos de licitação disponíveis no ordenamento jurídico não se mostrarem adequados e suficientes para o alcance dos resultados pretendidos pela Administração. É perfeitamente
possível extrair tal compreensão do conjunto de regras dispostas
no art. 74 da nova Lei, uma vez que todas as situações elencadas
nos seus incisos trazem consigo o traço da inaplicabilidade da
licitação como caminho para a contratação.
Num segundo momento, envolve tomar a noção de “natureza
exemplificativa” dos incisos do art. 74 da nova Lei, no sentido de terem por finalidade facilitar a compreensão da inviabilidade de competição para ampliar sua utilização, não para restringi-la. Diante da generalidade de possíveis situações abrangidas pelo
caput, todas as hipóteses que, de alguma forma, impossibilitarem
a utilização da licitação como procedimento apto a selecionar um
contratado, caracterizando a inviabilidade de competição absoluta
ou relativa, estariam albergadas pela contratação direta.65 Dito de
outro modo, envolve reconhecer que o conceito de inviabilidade
de competição está aberto para permitir a contratação direta
por inexigibilidade sempre que, concretamente, a licitação se
mostrar inaplicável para alcançar os objetivos de contratação.
Tal entendimento é perfeitamente compatível com a natureza
65 Esse parece ser, aliás, o entendimento de Marçal Justen Filho quando escreve, a propósito do art. 25 da Lei n° 8.666/1993: “Tratando-se de instituto complexo como se passa com a inexigibilidade, o conceito de inviabilidade de competição pode ser muito mais facilmente reconhecido mediante a análise dos exemplos contidos no elenco legal. Se não existissem os três incisos do art. 25, muitos seriam tentados a restringir a inexigibilidade apenas aos casos de ausência de pluralidade de alternativas de contratação. Mas a existência do dispositivo do inc. III evidencia que o conceito de inviabilidade de competição tem de ser interpretado amplamente, inclusive para abranger os casos de impossibilidade de julgamento objetivo. Em outras palavras, a análise dos incisos do art. 25 permite identificar o conceito de inviabilidade de competição consagrado no caput do dispositivo”(JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. Cit., p. 599).
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constitucional da inexigibilidade de licitação, que não deve
continuar carregando o signo da excepcionalidade como sinônimo
de ilegalidade. Ao contrário, precisa ser considerada como opção
legítima sempre que se mostrar como a melhor dentre todas as
oferecidas pelo ordenamento jurídico.
Por fim, envolve compreender que a inviabilidade de competição relativa não afasta a possibilidade de estímulo à competição entre os interessados por meio de procedimentos outros, obviamente diversos dos modelos de licitação. Isso,
aliás, seria especialmente útil à contratação de soluções
inovadoras, pois permitiria um modelo de incentivo no qual os
particulares interessados, por sua conta e risco, promoveriam os
melhores esforços para apresentar a melhor solução. Não seria
um procedimento licitatório, mas fomentaria, de modo orgânico e
natural, a oferta de boas soluções pelos interessados, propiciando
a melhor escolha pela Administração.66
4. Conclusões
A contratação direta por inexigibilidade de licitação é uma
ferramenta importante no rol dos procedimentos de contratação
disponibilizados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Se até agora,
não havia sido compreendida em sua plenitude, o nascedouro
de um novo marco regulatório é o momento oportuno para que
encontremos nas novas regras uma eficácia qualificada pela
eficiência, suficiente, então, para conduzir a uma Administração
Pública cada vez mais efetiva.
66 O assunto foi por nós abordado no artigo “Contratação de soluções inovadoras para o atendimento de demandas administrativas: um caminho à luz do ordenamento jurídico vigente”, in PÉRCIO, Gabriela Verona; FORTINI, Cristiana (Coord.). Inteligência e inovação em contratação pública. Belo Horizonte: Fórum, 2021, pp. 17-38.
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É hora, pois, de deixar de lado o ambiente do Direito
Administrativo do Medo para buscar interpretações que criem um
espaço seguro de atuação ao gestor que porventura identificar, na
contratação direta, uma solução para o problema enfrentado. Deve-
se evitar transportar para o presente entendimentos construídos
no século passado, em função de leis que serão revogadas, sendo
imperioso buscar novas teorias, devidamente fundamentadas, que
representem um avanço hermenêutico e considerem sua utilidade
para a Administração Pública atual.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
PÉRCIO, Gabriela Verona; FORTINI, Cristiana (Coord.). Inteligência
e inovação em contratação pública. Belo Horizonte: Fórum, 2021.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993. 18. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
NIEBUHR, Joel de Menezes; Pedro de Menezes. Licitações e
Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas
Comentadas. 11 ed., Salvador: Ed. Juspodivm, 2021.
ZYMLER, Benjamin... (et al). Novo regime jurídico de licitações e
contratos das empresas estatais: análise da Lei n° 13.303/2016
segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo
Horizonte: Fórum, 2018.
INEXIGIBILIDADE: SERVIÇOS TÉCNICOS, NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E A AUSÊNCIA DE SINGULARIDADEDiego Ávila
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INEXIGIBILIDADE: SERVIÇOS TÉCNICOS, NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E A AUSÊNCIA DE SINGULARIDADE
Diego Ávila67
Aprovada a nova Lei de Licitações n° 14.133/2021, no dia 01
de abril de 2021, oriunda do Projeto de Lei 4253/20, que deu vida
a iniciativas antigas dos Projetos de Lei 1292/1995 da Câmara dos
Deputados e 163/1995 do Senado Federal, não se pode negar que
há tempos existia o debate sobre a necessidade de uma reforma
da Lei de Licitações (8.666/93), por ser considerada ultrapassada e
não mais atender os anseios das contratações públicas.
Neste sentido, com o tema “Lei das licitações está
ultrapassada e precisa de mudanças”68 Luciano Vitor Engholm
Cardoso, em agosto de 2005, já se debruçava e analisava algumas
das razões que reclamavam essa renovação, e, até mesmo antes
disso, verificando que os projetos de iniciativa legislativa foram
criados pouco após a aprovação da Lei 8.666/93, ou seja, em pouco
tempo de vigência já surgiam as críticas.
Mas, muito embora finalmente tenha sido editada uma nova
lei, no ambiente do debate jurídico não encontramos grandes
festejos, como expõe Edgar Guimarães:
67 Advogado em Curitiba. Consultor da JML Consultoria & Eventos Ltda. Graduado em Direito, no UNIBRASIL. Trabalhou na 2ª Promotoria Criminal de Curitiba, na 2ª Promotoria Criminal de Piraquara e no Tribunal de Justiça do Paraná.
68 CARDOSO, Luciano Vitor Engholm. Lei das licitações está ultrapassada e precisa de mudanças. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2005-ago-16/lei_licitacoes_ultrapassada_mudancas>.
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“A nova lei incorpora grande parte dos dispositivos
da Lei 8.666/1993, da Lei 12.462/2011 (RDC) e da Lei
10.520/2002 (Lei do Pregão), bem como de diversas
instruções normativas expedidas pelo governo federal.
O que se percebe é uma consolidação das leis antes
mencionadas e de diversas instruções normativas em
um único texto legal, o que pode ser considerado algo
positivo, pois, até então, o que se tinha no âmbito federal
era uma verdadeira “colcha de retalhos” com diversas
leis, decretos, portarias e outros atos regulamentares
estabelecendo regras para o processo de contratação
pública.
Todavia, é lamentável que, depois de anos em tramitação e discussão no Congresso, o resultado não tenha sido aquele aguardado pela Administração Pública e por parte da comunidade jurídica. Esperava-se uma lei enxuta, menos formalista, menos burocrática, moderna, adequada aos dias de hoje e, sobretudo, que indicasse expressamente todas as prescrições consideradas como “normas gerais” de licitação e contratação, criando um ambiente propício e seguro para que estados, municípios e Distrito Federal
legislem de forma concorrente e suplementar tratando
das suas peculiaridades locais.”69 (grifo nosso)
Assim, vê-se que mesmo após tanto tempo de espera, a
expectativa de uma lei mais objetiva e moderna restou frustrada,
e, obviamente, sem querer generalizar, traz à tona, alguns debates
antes consolidados, como o do tema proposto.
69 GUIMARÃES, Edgar. Nova Lei de Licitações, a hora e a vez de estados e municípios. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-mar-26/edgar-guimaraes-lei-licitacoes>.
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Ora, diferentemente do que previa a Lei 8.666/93, verifica-
se pela redação da Lei 14.133/2021, no artigo que trata das
contratações diretas por inexigibilidade, que a contratação de
notório especialista, se interpretarmos rigorosamente seu texto,
não está mais associada a comprovação da singularidade do
objeto. Respectivamente, suas redações:
“Lei 8.666/93:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou
gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, vedada
a preferência de marca, devendo a comprovação de
exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que
se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados
no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer
setor artístico, diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.” (grifo nosso)
“Lei 14.133/20:
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Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a
competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de
gêneros ou contratação de serviços que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivos;
II – contratação de profissional do setor artístico,
diretamente ou por meio de empresário exclusivo,
desde que consagrado pela crítica especializada ou pela
opinião pública;
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação:
(...)” (grifo nosso)
Nesse sentido, é de se ver que a redação da nova legislação
vem de acordo com o que foi editado na Lei das Estatais 13.303/2016,
no que diz respeito à supressão da singularidade de seu texto:
“Art. 30. A contratação direta será feita quando houver
inviabilidade de competição, em especial na hipótese
de: (Vide Lei n° 14.002, de 2020)
I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros
que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo;
II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de
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notória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação:” (grifo nosso)
Daí surgem algumas dúvidas: seria apenas uma falha
legislativa; o legislador entende que a singularidade é elemento
inerente a este tipo de contratação e, portanto, pode atuar de
forma implícita; ou então, o legislador entende que o termo e
aplicabilidade realmente devem ser suprimidos.
A propósito, em face da Lei das Estatais, o Tribunal de Contas
da União julgou em duas hipóteses a questão da comprovação da
singularidade:
“8. Relativamente à legalidade da contratação direta
por inexigibilidade de licitação (alínea “a”) , o tema,
conforme destacou o ministro Bruno Dantas no voto
condutor do Acórdão 2993/2018-TCU-Plenário (TC
Processo 031.814/2016-6, a respeito de denúncias sobre
possíveis irregularidades em contratações diretas de
consultorias técnicas especializadas na ECT) , continua
a ser objeto de “contundentes debates doutrinários
e jurisprudenciais”, ainda que já tenha sido objeto da
edição das Súmulas 39 e 252 deste Tribunal.
9. O enunciado da última súmula apregoa que ‘a inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os
mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado’.
10. O confronto das disposições da Lei 8.666/1993 com as
seguintes da Lei 13.303/2016 indica que a interpretação
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constante da referida súmula também é aplicável neste
caso:
‘Art. 30. A contratação direta será feita quando houver
inviabilidade de competição, em especial na hipótese
de:
(...)
II - contratação dos seguintes serviços técnicos
especializados, com profissionais ou empresas de
notória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação:
(...)”70 (grifo nosso)
“A contratação direta de escritório de advocacia por empresa estatal encontra amparo no art. 30, inciso II, alínea “e”, da Lei 13.303/2016, desde que presentes os requisitos concernentes à especialidade e à singularidade do serviço, aliados à notória
especialização do contratado.”71 (grifo nosso)
Portanto, vê-se que o TCU determinou, em que pese a
omissão legislativa, que a singularidade do objeto seja verificada
quando das contratações concernentes ao inciso II do artigo 30,
da Lei das Estatais, que se refere às contratações de serviços
técnicos especializados com profissionais ou empresas de notória
especialização.
E, é importante consignar que, o segundo acórdão do TCU
colacionado acima, que diz respeito à contratação direta de
70 TCU. Acórdão 2436/2019 – Plenário.
71 TCU. Acórdão 2761/2020 – Plenário.
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escritórios de advocacia, ocorreu em data posterior à edição da
Lei 14.039/2020 que alterou o estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil para prever que:
“Art. 1°. A Lei n° 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da
OAB), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 3°-A:
‘Art. 3°-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando
comprovada sua notória especialização, nos termos da
lei.
Parágrafo único. Considera-se notória especialização
o profissional ou a sociedade de advogados cujo
conceito no campo de sua especialidade, decorrente
de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe
técnica ou de outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial
e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação
do objeto do contrato.’”
Assim, verifica-se que a referida Lei, que alterou o estatuto
da OAB, tentou passar a ideia de que desde que comprovada a
notória especialização, a singularidade estaria presumida, o que,
em nosso sentir, deve ser visto com reservas, devendo, ainda, ser
atrelada a complexidade (singularidade) do objeto para a eleição de
determinado profissional como única solução, como bem aponta
Ana Carolina Coura Vicente Machado:
“Logo, ainda que a partir de agora a singularidade do serviço advocatício e de contabilidade esteja legalmente reconhecida (o que não se concorda com
a generalização in abstrato[4]), o administrador tem
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o dever de justificar porque escolheu determinado profissional em detrimento de outros, demonstrando ser aquele o mais confiável para a regular execução de um objeto complexo, pois detém especialização
e capacitação para o exercício da atividade com
características e habilidades que não são usuais a
qualquer profissional da área, visto que a especialização
agrega ao profissional uma capacitação superior
a usualmente identificada no mercado, conforme
aduz Justen Filho: ‘O especialista é aquele prestador
de serviço técnico profissional que dispõe de uma
capacidade diferenciada, permitindo-lhe solucionar
problemas e dificuldades complexas’.[5]
Entende-se, assim, que o administrador ainda tem o dever de demonstrar a correlação lógica entre a demanda pública que se pretende atender, a qual, por ser complexa e possuir singularidade importante para a Administração, exige a contratação de notório especialista para executá-la satisfatoriamente. Em
outras palavras, não está afastada a necessidade de
a Administração motivar a definição e os contornos
dados ao próprio objeto almejado, fazendo com que se
apresente a necessidade de se contratar um profissional
com capacidade acima da média para executá-lo e
atender plenamente o interesse público envolvido.
Afinal, a Administração não define primeiramente o executor do contrato para depois delinear o objeto de sua demanda. A lógica é inversa. Primeiro se define o objeto, diante de uma necessidade pública a ser atendida. Em face das características desse
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objeto é que a Administração irá selecionar o melhor prestador, o que a rigor, se faz mediante disputa licitatória, mas que no caso de haver complexidade técnica importante para a execução de determinado serviço técnico-profissional admite-se o afastamento do certame para a contratação de notório especialista,
o que acaba por inviabilizar a competição por falta de
critérios objetivos de comparação.”72 (grifo nosso)
Por tais razões, não obstante o texto legal da nova Lei
de Licitações não possua tal previsão (de observância da
singularidade), entendemos que a singularidade é requisito que
deve ser mantido pela Administração quando da verificação
da contratação direta por inexigibilidade em serviços técnicos
executados por notórios especialistas, mesmo porque, o que
justifica a contratação de um profissional que detenha qualificação
diferenciada é a complexidade do objeto, ou seja, a singularidade.
Por isso que o ponto chave para justificar a inexigibilidade
de licitação com fundamento no art. 74, III, da Lei 14.133/2021, é a
singularidade do objeto, pois é a complexidade e o caráter incomum
do serviço que respaldam a busca pelo melhor profissional
existente no mercado. E como a escolha parte do grau de confiança
depositado no profissional, conforme já reconheceu o TCU na
Súmula 26473, é nesse ponto que reside a ausência de parâmetros
objetivos e, portanto, a licitação resta inviável.
72 MACHADO, Ana Carolina Coura Vicente. Reflexões sobre a Lei 14.039/2020 e a contratação direta de serviços prestados por advogados e profissionais de contabilidade. Disponível em: <https://www.blogjml.com.br/?cod=ccbf96f20452053e3c829c85a331ca31>.
73 “SÚMULA N° 264:A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n° 8.666/1993”. (grifou-se)
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Sobre o tema, Luiz Cláudio de Azevedo Chaves fez detalhado
estudo que, pela relevância, pede-se vênia para colacionar:
“É de se reconhecer que um dos conceitos jurídicos
mais complexos dentre todos os institutos
presentes no arcabouço normativo das contratações
governamentais é, justamente, o de singularidade para
fins de caracterização da inviabilidade de competição.
Isto porque a lei não deixa nenhum traço objetivo
que possibilite sua identificação. Muito embora haja
na doutrina diversas propostas de conceituação
desse instituto, formuladas pela pena de renomados
jurisconsultos, ainda não há entre eles uma uniformidade
que esgote o tema. E o que se verifica, ao se tentar
acomodar tais conceitos aos casos práticos do dia a
dia é que tais proposições terminam por não encerrar
um norte objetivo para o aplicador da norma, abrindo
um perigo espaço de discrição onde a vinculação é
absolutamente imprescindível.
À guisa de exemplo, veja-se a doutrina de Marçal
Justen Filho[5], que entende que a singularidade
‘caracteriza-se como uma situação anômala, incomum,
impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por
qualquer profissional ‘especializado’. Envolvem casos que demandam mais do que especialização, pois apresentam complexidades que impedem a obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado)’. Já o eminente jurista, Carlos Pinto Coelho Motta[6],
citando Régis Fernandes de Oliveira, concorda com
este último no sentido de que a singularidade ‘implica
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em característica própria de trabalho, que o distingue
dos demais.’ Por sua vez, Jessé Torres Pereira Júnior[7]
acerca do conceito de singularidade, traz escólio a partir
de julgado do TCE/RJ que afirma que ‘não se considera
de natureza singular aquilo que pode ser executado
por numerosos profissionais ou empresas’. Petrônio
Braz[8], conclui que a expressão (singularidade) ‘traz
sentido especial, com peculiaridades que permitem
distinguir a coisa, não podendo a expressão ser
entendida literalmente.’ Para não estender demais,
finaliza-se com a definição de Jacoby Fernandes[9],
que aponta que ‘singular é a característica do objeto
que o individualiza, distingue dos demais. É a presença
de um atributo incomum na espécie, diferenciador.’ O
eminente jurista prossegue a lição oferecendo alguns
exemplos de como, em sua arguta visão, se identificaria
em um serviço o elemento da singularidade. Vale a
transcrição:
‘Por exemplo, é um serviço singular, a aplicação de
revestimento em tinta com base em poliuretano, na
parte externa de um reator nuclear, devido às irradiações
desse objeto; enquanto pintar é uma atividade comum,
as características do objeto que vai receber a tinta
exigem uma forma de aplicação de produto que não
ocorre nos demais; apagar incêndio é uma atividade
que pode ser executada por qualquer bombeiro, mas
debelar um incêndio em um poço de petróleo apresenta-
se como singular; a demolição é uma atividade comum,
mas a necessidade de que seja efetuada por técnica de
implosão pode torna-la singular’[10]
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Não se nega que quando o serviço se mostra peculiar,
especial ou inusitado; que quando o objeto em si possui
características intrínsecas que o diferencie dos demais,
o mesmo possa ser considerado singular. Mas, parece
que dizer isso, apenas isso, se torna insuficiente para se
chegar a uma conclusão definitiva sobre o conceito de
singularidade que possibilite, nos casuísmos da rotina
diária das entidades do Poder Público, a identificação
da presença deste requisito. Pergunta-se: o que é inusitado ou peculiar? Qual atributo específico se exige que o serviço apresente para que nele se reconheça, com precisão, que o mesmo é singular? Que “característica própria de trabalho” distingue um serviço de outro para os fins de nele reconhecer a inviabilidade de comparação objetiva entre as várias possíveis propostas? Inusitado, especial ou peculiar são conceitos abertos e, por isso mesmo, não oferecem resposta objetiva para essas indagações.
Em que pese o reconhecido talento científico do
autor suso citado, parece que os exemplos acima
também não se encaixam com o necessário conforto
no conceito de singularidade, pois, todos, partem da
premissa de que singular é algo incomum. Serviços
realizados em reatores nucleares, muito embora pouco
usuais (principalmente no Brasil, onde só há duas
usinas nucleares em operação), seguem métodos e
padrões técnicos documentados e rigorosamente
observados, porém, executados padronizadamente
pelos respectivos especialistas. O mesmo se diz do
combate a incêndio em poço de petróleo e a demolição
pela técnica de implosão. Estes também são serviços,
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altamente especializados, é claro, mas que seguem
padrões de execução conhecidos dos respectivos
especialistas.
Não se deve confundir singularidade com exclusividade, ineditismo, complexidade ou mesmo raridade. Se fosse único ou inédito, seria caso de
inexigibilidade por ausência de concorrentes e a
contratação seria capitulada na cabeça do art. 25 da
L. 8.666/93, e não em seu inciso II. O fato de o objeto
ser prestado por poucos profissionais ou empresas
não impede que estes disputem o objeto. O serviço de
concessão de canal para transmissão de dados (link
de internet) é prestado, em muitas regiões por duas
ou três operadoras e nem por isso são singulares,
sendo normalmente licitados por todos os órgãos e
entidades da Administração Pública. Ao mesmo tempo,
o fato de haver inúmeros possíveis executores não é
excludente da hipótese de singularidade, pois essa não
é uma condição (objetiva) estipulada na norma legal
regedora da espécie. E nem tampouco a complexidade
induz a singularidade, pois casos haverá que o serviço,
apesar de não complexo, mantém guardada uma certa
característica que lhe tornará singular, conforme se
verá mais adiante.
A despeito de haver opiniões em sentido contrário,
outro conceito que se reputa impróprio é a de que a
singularidade pode decorrer da notória especialização
de seu executor. Para essa corrente doutrinária[11], a
notória especialização envolveria uma singularidade
subjetiva. Todavia, se imaginarmos que a inviabilidade
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pode decorrer da pessoa do contratado, teríamos que
admitir a ideia de que um mesmo objeto seria, a um
só tempo, singular e não singular, conforme a pessoa
que o executar. Ora, o serviço é ou não é singular. Um
projeto arquitetônico para casas populares, não pode
ser classificado como singular apenas porque sua
contratação recaiu em um internacionalmente premiado
escritório de arquitetura. O projeto, em si, continuaria
usual. Jacoby Fernandes[12], de forma bastante lúcida,
salienta que o processo de contratação de obras e
serviços inicia-se, necessariamente, pela definição
do objeto, o que envolve a elaboração do projeto
básico e/ou executivo, e não pela escolha do executor.
Acrescenta que ‘quando os órgãos de controle iniciam a
análise pelas características do objeto, percebe-se quão
supérfluas foram as características que tornaram tão
singular o objeto, a ponto de inviabilizar a competição.’
Como se demonstrou acima, os conceitos existentes
na doutrina pátria, muito embora totalmente corretos,
não esgotam a matéria, deixando larga margem de
subjetivismo para o aplicador da norma. Após muita
reflexão sobre essa questão e análise dos inúmeros
precedentes e casuísmos existentes na rotina diária das
repartições públicas, percebe-se que há um elemento
comum que está presente em todos os serviços
singulares, qual seja, o da imprevisibilidade ou incerteza
do resultado da execução. Pode-se considerar que o
serviço é singular quando seu resultado não é previsível
ou incerto; quando o contratante, apesar de apontar
as características do que pretende contratar, não tem
como saber antecipadamente o que irá receber em
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mãos como resultado da execução; é o serviço cujo
resultado pode variar de executor para executor (e por
isso não é previsível).
Cumpre deixar desde já consignado que não se está
falando da variabilidade da forma de execução, mas
do resultado dela. Um sistema informatizado pode
ser construído a partir de diversas metodologias de
produção (formas de execução), mas o resultado será o
mesmo e é previsível. Se o contratante quer um sistema
que possibilite administrar o estoque e a logística
de distribuição de materiais do almoxarifado, com a
possibilidade de gerar relatórios gerenciais de demanda,
de fluxo, de atendimento entre outros, o resultado será
exatamente esse quem quer que o execute, muito
embora, a arquitetura do sistema possa ser elaborada de
modo variado de acordo com a metodologia empregada
pelos diversos especialistas disponíveis no mercado.
O serviço não seria singular, porquanto previsível seu
resultado. Veja-se outro exemplo.
Imagine que um órgão pretenda contratar um projeto
arquitetônico (art. 13, I da L. 8.666/93), definindo as
características que a edificação deverá apresentar,
tais como: espaço para biblioteca que acomode
20.000 exemplares; um departamento de saúde com
capacidade para atendimento ambulatorial simultâneo
para até 10 pacientes bem como um leito de unidade de
terapia semi-intensiva; vaga coberta para no mínimo 200
automóveis; que o prédio possua sistema de captação
de energia solar para conversão em energia elétrica
e reaproveitamento de águas pluviais e de re-uso. O
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resultado que será apresentado já é sabido mesmo
antes de iniciada a execução, independentemente de
quem ou quantos escritórios de arquitetura venham a
elaborar o projeto. Cada projeto contará com aquelas
características solicitadas e, ainda que se diferenciem
aqui e ali (tipo de fachada, materiais de acabamento etc)
estará possibilitado ao órgão contratante antecipar o
resultado. Logo o resultado é perfeitamente previsível,
e, portanto, viável seria a licitação.
Mas, se o contratante solicitasse o mesmo projeto,
porém, além daquelas características, exigisse que o
mesmo, uma vez executado, fosse capaz de transformar
o prédio em um novo símbolo, uma marca que tornará a
cidade reconhecida internacionalmente. Se a principal
intenção fosse essa, os vários possíveis executores
apresentariam seus respectivos projetos atendendo
a essa exigência cada qual a partir da sua particular
leitura, e o contratante não teria como conhecer
antecipadamente o resultado. No serviço singular o
resultado é, pois, imprevisível, ou seja, o contratante faz
o pedido, mas não sabe exatamente o que irá receber
como resultado da execução. No primeiro caso, a forma
arquitetônica era desimportante; neste, é o elemento
primordial.
A contratação de treinamento e aperfeiçoamento de
pessoal é um excelente exemplo para a confirmação da
tese ora proposta, tendo em vista já citado entendimento
firmado pelo Tribunal de Contas da União.[13] Apesar
de os fundamentos daquele decisum terem estreita
relação com os conceitos doutrinários já anteriormente
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citados, ao se examinar com o olhar ora defendido, se
perceberá que a hipótese se enquadra perfeitamente
à proposição aqui encaminhada. E para esse exame,
bastará que se faça uma análise sobre o que compõe
o resultado da execução do serviço treinamento de
pessoal para identificar se o mesmo é previsível ou
imprevisível.
Nos serviços de treinamento, o resultado que se busca
alcançar, ou seja, aquilo que se perfaz com a execução é
o aprendizado, sendo que dois são os fatores que podem
ser determinantes para seu alcance: a metodologia;
ou, a intervenção direta do docente. As características
do projeto do treinamento, isto é, os objetivos gerais
e específicos, público alvo, metodologia e o conteúdo
programático e recursos instrucionais, constituem
características técnicas do objeto para que o resultado
do serviço seja alcançado.
A execução do serviço de treinamento se materializa,
sem dúvida, com a aula que o docente ministra. É
por meio desta ação que o profissional, fazendo
uso da metodologia didático-pedagógica, utilizando
os recursos instrucionais já definidos e aplicando
o conteúdo programático estabelecido, executa o
objeto com o fito de possibilitar o alcance do resultado
pretendido. Se o resultado, para ser alcançado, depender
essencialmente da intervenção direta e personalíssima
do docente, por óbvio, que o resultado da execução será
imprevisível. Afinal de contas, cada professor possui
sua técnica própria, sua forma de lidar com grupos, sua
empatia e capacidade didática. Fará suas exposições
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com base não só em seus conhecimentos técnicos,
mas também a partir das suas experiências pessoais,
seu ritmo e timbre de voz. Aliás, o próprio professor
poderá executar o serviço de forma distinta a cada
aula proferida, ainda que do mesmo tema, provocado,
por exemplo, por uma mudança de visão e conceitos.
Quer dizer, as aulas sempre serão diferentes, seja
na condução, seja nas conclusões, seja na forma de
exposição. Tudo isso faz com que seja absolutamente
impossível ao contratante desse serviço prever o
resultado que irá receber ao cabo da execução, isto é,
que nível de aprendizado será possível captar. Nestes
casos, não se poderá admitir que, quem quer que seja
o executor, desde que aplicando os recursos didáticos
pre-definidos, vá obter os mesmos resultados. Não há
como negar, diante desse contexto, a singularidade
desse específico objeto.
O mesmo não ocorre com os treinamentos cujo
resultado se alcança primordialmente a partir do
emprego da metodologia e/ou material didático a ser
aplicado. Nesses, a intervenção do professor passa a
ser acessória, não sendo determinante na obtenção dos
resultados esperados. A metodologia, sim, é que seria
o principal elemento responsável pelo alcance desses
resultados, o que induz a percepção de que, seguindo
a metodologia e utilizando os materiais didáticos pré-
definidos, o resultado será sempre previsível, não se
alterando substancialmente mesmo quando executado
por profissionais ou empresas distintas. Cite-se os
cursos de datilografia ou digitação. Nestes, o instrutor é
um condutor da metodologia. Sua intervenção é mínima
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e se resume a verificar se o aluno está executando os
exercícios de forma correta. Se positivo, o instrutor
o autorizará a passar para o próximo exercício, e
assim sucessivamente até que o mesmo esteja
completamente treinado. Qualquer instrutor treinado
na metodologia atrairá resultados muito aproximados
entre os alunos, portanto, perfeitamente previsíveis.
[14]
Diante do acima exposto, é correto afirmar que,
sempre que a intervenção pessoal do instrutor for o
elemento determinante para o alcance dos resultados
pretendidos, revelada estará a natureza singular do
serviço, pois o nível do aprendizado não será previsível.
Em contrapartida, caso o método supere a intervenção
do mestre para esse desiderato, o treinamento será
licitável, porquanto o resultado será basicamente o
mesmo quem quer que o execute (desde que detentor
das habilidades específicas na metodologia). Para
afastar de vez a confusão que ainda possa existir em
relação ao conceito de singularidade, abordemos dois
exemplos: Curso de Atualização em Língua Portuguesa
e o Curso de LIBRAS.
Em nossa vida acadêmica já tivemos professores muito
habilidosos, que, com uma didática excepcional, nos
faziam entender mais facilmente a matéria; e outros, a
despeito de serem detentores de elevado conhecimento
e domínio da matéria, não eram tão capazes de
transmitir adequadamente o conteúdo. No caso, não
seria gramática o principal fio condutor do resultado,
mas a intervenção pessoal do professor de língua
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portuguesa. Apesar de se tratar de um treinamento de
matéria de nível médio (o que significa não ser de alta
complexidade), para o qual há no mercado inúmeros
professores habilitados, ainda sim o mesmo guarda a
característica de singularidade.
Nos cursos de LIBRAS, a linguagem de sinais, o
instrutor não apenas adestra o aluno nas formas que
as mãos devem assumir para sinalizar cada letra do
alfabeto ou sílabas ou expressões; vai muito mais além.
O curso envolve também o aluno saber interpretar o
ritmo com que os sinais são executados, a expressão
facial e corporal do portador da deficiência auditiva,
e outros trejeitos que compõe o universo do idioma
de sinais. Logicamente que cada instrutor apresenta
esse conteúdo de forma personalíssima, e, por isso,
não previsível e incompossível de comparação objetiva
entre os vários possíveis executores”.74 (grifou-se)
74 CHAVES, Luiz Claudio de Azevedo. O CONCEITO DE SINGULARIDADE NA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TÉCNICOS ESPECIALIZADOS: UMA NOVA PROPOSTA. Disponível em: <https://jmleventos.com.br/pagina.php?area=coluna-juridica&acao=download&dp_id=128>.
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Portanto, em que pese possa comportar divergências75,
entendemos que a singularidade é requisito que deve ser mantido
na análise das contratações diretas quando o objeto for serviços
técnicos que demandam notório especialista. Não obstante a isso,
é de todo recomendável que os órgãos sujeitos à aplicabilidade da
Lei acompanhem a evolução da jurisprudência e doutrina, a fim de
verificar se existirá alguma criação em sentido contrário.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAÚJO, Aldem Johnston Barbosa. Disponível em: <https://jus.com.
br/artigos/89350/futura-nova-lei-de-licitacoes-a-inexigibilidade-
de-licitacao-para-a-contratacao-de-profissionais-ou-empresas-
de-notoria-especializacao-e-o-fim-da-singularidade-do-servico-
tecnico>.
CARDOSO, Luciano Vitor Engholm. Lei das licitações está
ultrapassada e precisa de mudanças. Disponível em: <https://
www.conjur.com.br/2005-ago-16/lei_licitacoes_ultrapassada_
mudancas>.
75 “Certo, mas e quanto ao art. 74, III do Futuro Novo Código Brasileiro de Licitações e Contratações Públicas? Deverá ele ser interpretado da mesma forma que parte da doutrina e o TCU interpretaram o art. 30, II da Lei n° 13.303/2016?Com a devida vênia entendemos que não.Seguir exigindo que o serviço técnico seja singular para promover a contratação direta por inexigibilidade de licitação de profissionais ou empresas de notória especialização é dar azo a uma interpretação retrospectiva[i] que, por medo de ruptura, finda por impedir inovações e deixe, de forma equivocada[ii], o texto novo tão parecido quanto possível com o antigo numa espécie de tentativa de preservação do status quo ante.Se a futura nova Lei Geral de Contratações Públicas seguiu o exemplo do Estatuto das Estatais para retirar a singularidade do serviço técnico a ser prestado por profissionais ou empresas de notória especialização, a supressão de tal requisito não pode ser entendida como um mero lapso do legislador, restando muito óbvio que se tratou, na verdade, de um silêncio eloquente.” ARAÚJO, Aldem Johnston Barbosa. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/89350/futura-nova-lei-de-licitacoes-a-inexigibilidade-de-licitacao-para-a-contratacao-de-profissionais-ou-empresas-de-notoria-especializacao-e-o-fim-da-singularidade-do-servico-tecnico>.
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CHAVES, Luiz Claudio de Azevedo. O CONCEITO DE SINGULARIDADE
NA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO
DE SERVIÇOS DE TÉCNICOS ESPECIALIZADOS: UMA NOVA
PROPOSTA. Disponível em: <https://jmleventos.com.br/pagina.
php?area=coluna-juridica&acao=download&dp_id=128>.
GUIMARÃES, Edgar. Nova Lei de Licitações, a hora e a vez de estados
e municípios. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-
mar-26/edgar-guimaraes-lei-licitacoes>.
MACHADO, Ana Carolina Coura Vicente. Reflexões sobre a Lei
14.039/2020 e a contratação direta de serviços prestados por
advogados e profissionais de contabilidade. Disponível em: <https://
www.blogjml.com.br/?cod=ccbf96f20452053e3c829c85a331ca31>.
A DISPENSA PELO VALOR NA LEI 14.133/2021Nyura Disconzi da Silva
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A DISPENSA PELO VALOR NA LEI 14.133/2021
Nyura Disconzi da Silva76
A nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021 –, que foi publicada
no Diário Oficial da União datado de 01 de abril deste ano, prevê:
“Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II
do caput do art. 193, a Administração poderá optar por
licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei
ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a
opção escolhida deverá ser indicada expressamente no
edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta,
vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas
no referido inciso.
76 Advogada em Curitiba/PR. Curso de Pós Graduação pela Escola Nacional de Serviços Urbanos e Instituto Brasileiro de Administração Municipal - IBAM. Participação, em 1993, do Programa Brasília/Miami de Política, Administração Pública, Educação e Saúde. Diversos Cursos de Atualização em Direito Público, em especial na área de licitações e contratos. Exerceu o cargo de Advogada na Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba-COMEC, participando, dentre outros, na elaboração do Manual de Orientação para Licitações realizadas pelas Prefeituras da Região Metropolitana de Curitiba para o Programa EBTU/BIRD; na elaboração de Manual de Orientação de Licitações para o Programa de Investimentos na Região Metropolitana de Curitiba; no Programa de Saneamento Ambiental do Paraná/PROSAM; e na elaboração de Manuais e Editais de Licitação Internacional para o Programa de Saneamento Ambiental/PROSAM. Exerceu o cargo de assessora técnica na Casa Civil da Governadoria do Estado do Paraná, desempenhando atividades na Subchefia de Assuntos Técnicos - Divisão Técnica Jurídica. Exerceu a função de Presidente de Comissão Permanente de Licitação da Casa Civil da Governadoria do Estado do Paraná. Exerceu a função de consultora jurídica na empresa Zênite Informação e Consultoria em Administração Pública Ltda., empresa especializada em consultoria na área de licitações e contratos administrativos. Exerceu a função de Supervisora dos serviços de consultoria na empresa Zênite Informação e Consultoria em Administração Pública Ltda. Exerceu a função de Advogada do Instituto Superior de Administração e Economia do Mercosul – ISAE/ FGV - Fundação Getúlio Vargas. Colaboradora e integrante da equipe de apoio da Revista JML de Licitações e Contratos. Coordenadora da Consultoria do GRUPO JML. Autora de obras e artigos jurídicos.
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Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo,
se a Administração optar por licitar de acordo com as
leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei,
o contrato respectivo será regido pelas regras nelas
previstas durante toda a sua vigência.
Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da
União ou de suas autarquias e fundações continuará
regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei
subsidiariamente.
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993,
na data de publicação desta Lei;
II - a Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei n° 10.520,
de 17 de julho de 2002, e os arts. 1° a 47-A da Lei n°
12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois)
anos da publicação oficial desta Lei.
Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação.”
Portanto, em que pese a nova Lei de Licitações entrar em
vigor na data de sua publicação, as disposições da Lei 8.666/93 só
serão revogadas após o decurso de dois anos contados dessa data
(data da publicação), ressalva sendo feita aos arts. 89 a 108 da antiga
norma, que cuidam dos crimes e penas, bem como do processo e
do procedimento judicial das mesmas, que restaram revogados na
mesma data em que passou a vigorar o novo normativo.
Nesse período de dois anos cabe à Administração optar
por um dos regimes existente, isso é, contratar nos moldes
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da Lei 8.666/93 ou nos termos da Lei 14.133/2021, conforme
expressamente estatui o art. 191 da nova Lei antes transcrito,
vedada, contudo, a combinação de ambas.
E, tal regra aplica-se às contratações diretas, uma vez que
referido art. 191 é claro a respeito ao aduzir que “(...) a Administração
poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com
esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, (...).”
(grifou-se)
Deverá a Administração, assim, já ao iniciar o seu
procedimento de contratação indicar a qual legislação se
submeterá, de modo a permitir aos interessados a ciência das
regras a que se sujeitarão, sendo essa, aliás, a determinação legal,
que aponta a necessidade de a escolha feita ser indicada no edital
ou no instrumento de contratação direta. Tal medida viabilizará,
também, o controle efetivo da legalidade dos atos praticados
frente aos normativos aplicáveis.
Pois bem. No que tange a contratação direta pelo valor,
aquela que leva em conta o custo não muito elevado da despesa
para viabilizar o afastamento da regra da licitação77, o art. 75 da
nova Lei prescreve:
77 Regra essa que decorre da imposição feita no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifou-se)
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“Art. 75. É dispensável a licitação:
I - para contratação que envolva valores inferiores a R$
100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços
de engenharia ou de serviços de manutenção de
veículos automotores;
II - para contratação que envolva valores inferiores a
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros
serviços e compras;
(...)
§ 1° Para fins de aferição dos valores que atendam aos
limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo,
deverão ser observados:
I - o somatório do que for despendido no exercício
financeiro pela respectiva unidade gestora;
II - o somatório da despesa realizada com objetos
de mesma natureza, entendidos como tais aqueles
relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.
§ 2° Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste
artigo serão duplicados para compras, obras e serviços
contratados por consórcio público ou por autarquia ou
fundação qualificadas como agências executivas na
forma da lei.
§ 3° As contratações de que tratam os incisos I e II do
caput deste artigo serão preferencialmente precedidas
de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo
prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação
do objeto pretendido e com a manifestação de interesse
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da Administração em obter propostas adicionais de
eventuais interessados, devendo ser selecionada a
proposta mais vantajosa.
§ 4° As contratações de que tratam os incisos I e II do
caput deste artigo serão preferencialmente pagas por
meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser
divulgado e mantido à disposição do público no Portal
Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
(...)
§ 7° Não se aplica o disposto no § 1° deste artigo às
contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de
serviços de manutenção de veículos automotores de
propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído
o fornecimento de peças.”
Percebe-se, assim, de plano, que os limites utilizados pela
nova Lei – R$ 100.000,00 para obras/serviços de engenharia e
serviços de manutenção de veículos e R$ 50.000,00 para outros
serviços e compras78-79 – são superiores aos contemplados na
Lei 8.666/93, limites esses, ademais, que são duplicados quando
contratados por consórcio público e autarquia ou fundação
qualificadas como agências executivas, fato esse que faz com que
a escolha das suas regras (Lei 14.133/2021) seja mais vantajosa.
78 Mesmos limites previstos na Lei 13.303/2016 (Leis das Estatais) e na Lei 14.065/2020, editada para o período de calamidade pública decretada em vista da pandemia do COVID-19.
79 Não inclui alienações, como o faz a Lei 8.666/93 no inciso II do seu art. 24: “II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;” (grifou-se)
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Observa-se, ainda, que o limite atribuído para obras e
serviços de engenharia é estendido para os serviços de manutenção
de veículos, o que causa certa estranheza, quando mais o § 7° do
art. 75 estipule que o contido no § 1° desse mesmo preceito80 não
se aplica a tais serviços, o que significa que para esses pode ser
considerado o custo de cada contratação de forma isolada.
De todo modo, na mesma linha do que preceitua a Lei
8.666/9381 a nova Lei estabelece algumas condicionantes para essa
dispensa de licitação, estatuindo no § 1° de seu art. 75 que para
a aferição do atendimento dos limites dessa (dispensa) deve ser
considerado: “I - o somatório do que for despendido no exercício
financeiro pela respectiva unidade gestora” e “II - o somatório da
despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos
como tais aqueles relativos a contratação no mesmo ramo de
atividade.” Impõe, em síntese, que a Administração considere, para
os fins de eventual enquadramento na dispensa de licitação pelo
valor, a despesa total no exercício financeiro com a contratação de
bens de mesma natureza.
Tais condicionantes, em verdade, visam preservar a própria
licitação, na medida que buscam afastar o fracionamento indevido
80 Que impõe o somatório das despesas com objetos de mesma natureza no exercício financeiro para os fins apurar-se o limite de dispensa
81 Cujas condicionantes são as que seguem: Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;”(grifou-se)
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da despesa82 e com isso impedir que a Administração deixe de
cumprir seu dever constitucional de licitar, dar atendimento ao
dever de planejamento adequado da contratação e vão ao encontro
do entendimento do Tribunal de Contas da União, que há muito
tempo vem orientando seus jurisdicionados nesse sentido, como
se vê do teor das manifestações abaixo reproduzidas, exaradas à
luz das disposições da Lei 8.666/93:
“Fracionamento, à luz da Lei de Licitações, caracteriza-
se quando se divide a despesa para utilizar modalidade
de licitação inferior à recomendada pela legislação para
o total da despesa ou para efetuar contratação direta.
(...)
Não raras vezes, ocorre fracionamento da despesa
pela ausência de planejamento da Administração. O
planejamento do exercício deve observar o princípio
da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente
público justificar o fracionamento da despesa com
várias aquisições ou contratações no mesmo exercício,
sob modalidade de licitação inferior àquela exigida para
o total da despesa no ano, quando decorrente da falta
de planejamento.”83
“Não há qualquer impedimento legal para o
parcelamento de compras, o que soluciona a
questão de estocagem de equipamentos e mesmo a
82 Fracionamento que não pode ser confundido com o parcelamento do objeto em itens ou lotes, quando tecnicamente viável e economicamente vantajoso, para ampliação da competitividade, parcelamento esse, inclusive, alçado a princípio na contratação de bens e serviços (arts. 40, V, “b” e 47, II).
83 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 104-105.
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dificuldade de desembolso de valores elevados que
seriam necessários para uma única compra. O que se questiona, e configura a irregularidade apontada pelo Controle Interno, é a utilização do parcelamento de compras como pretexto para a não realização de regular procedimento licitatório, sob a alegação de que cada uma das aquisições foi em valores inferiores a R$ 16.000,00, materializadas em 131 processos de compras enquadrados como dispensa de licitação.”84
(grifou-se)
“Realize planejamento de compras a fim de que possam ser feitas aquisições de produtos de mesma natureza de uma so vez, pela modalidade de licitação compatível
com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido,
abstendo-se de utilizar, nesses casos, o art. 24, inciso II, da Lei no 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação, por se caracterizar fracionamento de despesa.”85 (grifou-se)
“Licitação para aquisição de bens: 1 - Fracionamento de despesas para a não realização de licitação, ou para a não adoção da modalidade licitatória adequada
Para o relator, “os serviços executados nas quatro
unidades móveis poderiam caracterizar-se como sendo de mesma natureza, tais como lanternagem,
recuperação de cadeiras e bancos, recarga de
extintores, sinalização visual etc., indicando que uma só empresa poderia realizar os serviços.”86 (grifou-se)
84 TCU. Acórdão 3067/2003. Primeira Câmara.
85 TCU. Acórdão 367/2010. Segunda Câmara
86 TCU. Acórdão 2568/2010. Primeira Câmara.
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“[Prestação de contas da Superintendência Regional
do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
(Incra) no Amazonas (SR(15)AM) referente ao exercício
de 2008.]
[ACÓRDÃO]
9.5. cientificar a unidade jurisdicionada quanto às
seguintes impropriedades:
(...)
9.5.2. reiteradas dispensas de licitação, com fundamento no art. 24, II, da Lei 8.666/1993, indevidas, para aquisição dos mesmos produtos, caracterizando a prática de fracionamento de despesa e deficiencia do planejamento de compras;”87 (grifou-se)
“68. Aspecto relevante relacionado às contratações por pequeno valor é o fracionamento de despesas, que ocorre quando são realizadas, no mesmo exercício, mais de uma dispensa enquadrada nos incisos supracitados, com objetos da mesma natureza, e que somadas ultrapassam os limites estabelecidos.
Exemplo de controle que pode ser adotado para evitar
a ocorrência de fracionamento é a elaboração de plano
anual de aquisições, por meio do qual as organizações
podem identificar possíveis compras recorrentes.”88
(grifou-se)
“23. O plano anual de aquisições pode proporcionar diversos benefícios: a) evitar o fracionamento
87 TCU. Acórdão 10.075/2011. Primeira Câmara.
88 TCU. Acórdão 1796/2018. Plenário.
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de despesa, que é prática irregular normalmente caracterizada quando se divide despesa com a finalidade de utilizar modalidade de licitação inferior
à fixada pela lei (art. 23, § 5o, da Lei 8.666/1993) para o total do gasto, em certames com objetos da mesma natureza, ou para efetuar contratação direta; b)
economia de escala, pois possibilita a identificação de
potenciais compras conjuntas; c) alocação planejada
da força de trabalho da área contratações, com o
mapeamento dos períodos nos quais as diversas
aquisições serão executadas; d) potencial aumento de qualidade e eficiencia dos certames nos casos em que houver publicação do plano para a sociedade, haja vista que, ao conhecer previamente o provável cronograma das licitações, o mercado pode se programar para oferecer melhores condições de fornecimento.”89
(grifou-se)
A Controladoria-geral da União - CGU e a doutrina
corrobaram:
“15. O que é o fracionamento de despesa?
O fracionamento de despesas é caracterizado pela
divisão da aquisição em vários certames ou dispensas
de licitação para compras, obras e serviços de mesma
natureza e execução no mesmo local, que possam
ser realizadas conjunta e concomitantemente, tais
que somados seus valores, demandariam modalidade
licitatória mais complexa. Geralmente, o fracionamento
ocorre pela ausência de planejamento do gasto,
em determinado período, para a execução de obra,
89 TCU. Acórdão 1049/2019. Plenário.
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contratação de serviço, ou compra de determinado
produto.
16. Quais aspectos são importantes para evitar o
fracionamento?
Para evitar o fracionamento de despesas deve ser
observada a natureza do objeto a ser licitado, pois para
aqueles de natureza contínua deverá ser escolhida a
modalidade que proporcione a ampla competitividade
entre os diversos fornecedores e, consequentemente,
selecionar a proposta mais vantajosa, observados os
princípios constitucionais a que estão vinculadas.
Para a escolha da modalidade de licitação é
imprescindível que haja um eficaz processo de
planejamento quanto aos bens a serem adquiridos e dos
serviços a serem contratados pela entidade.
Assim, as aquisições de bens e contratações de serviços
devem estar pautadas nos princípios da eficiência,
economicidade e razoabilidade, bem como sustentadas
em instrumento de planejamento, que possibilite a
escolha da modalidade adequada de licitação, inclusive
o próprio registro de preços, fatores que, devidamente
comprovados nos processos de contratação elidem
a interpretação da ocorrência do fracionamento de
despesas.”90
“121. A realização de contratações frequentes do
mesmo objeto, no mesmo exercício financeiro, em
90 BRASIL. Controladoria-Geral da União (CGU). Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”. Perguntas e Respostas. ed. revisada. Brasília, 2017, p. 14-15.
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valores globais que excedam o limite legal de dispensa
de licitação, caracteriza fracionamento indevido de
despesas?
A resposta é afirmativa. Caracteriza fracionamento
indevido de despesas a contratação frequente do
mesmo objeto, em processos distintos, no mesmo
exercício, em valores globais que excedam os limites
para a dispensa de licitação, fixados nos incisos I e II do
art. 24 da Lei no 8.666/93.
(...)
O administrador público deve programar as contratações
(obras, serviços e compras) do exercício anual em
sua totalidade, prevendo seus custos atual e final e
considerados os prazos de execução, adotada, como
regra, a licitação, cujo objetivo é franquear o acesso às
contratações públicas a maior número de interessados,
na busca da proposta mais vantajosa que resultará
da competição isonômica entre todos. Incumbe-lhe,
pois, planejar para o efeito de evitar o fracionamento
decorrente de sucessivas contratações parciais de um
mesmo objeto, baseadas no pequeno valor da parcela.”91
91 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 244-245.
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O dever de planejamento, aliás, ganhou destaque na nova
Lei de Licitações, que o elevou a princípio,92 e tem sua importância
enfatizada pela doutrina, conforme segue, respectivamente:
“Art. 5° Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse
público, da probidade administrativa, da igualdade,
do planejamento, da transparência, da eficácia, da
segregação de funções, da motivação, da vinculação ao
edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da
razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade,
da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento
nacional sustentável, assim como as disposições do
Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro).” (grifou-se).
“Proíbe-se a aplicação de recursos públicos em
empreendimentos com dimensões não estimadas
ou estimadas em perspectivas irreais, inexequíveis,
onerosas ou não isonômicas. Não poderá ser
desencadeado um empreendimento sem serem
cumpridas todas as exigências prévias. Nem sequer
poderá iniciar-se a licitação sem o cumprimento de tais
92 E ainda prevê: “Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: (...) VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. § 1° O plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos. (...) Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:” (grifou-se)
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requisitos, que se inserem na fase interna da atividade
administrativa.
(...)
2.1) As duas finalidades básicas da etapa interna
A primeira finalidade da Lei é evitar contratações
administrativas defeituosas, assim entendidas aquelas
que se inviabilizem ao longo da execução do objeto ou
que não assegurem o aproveitamento mais eficiente
dos recursos públicos.
Outra finalidade legal é promover uma licitação
satisfatória, reduzindo o risco de conflitos, impugnações
e atrasos.
2.2) A definição do contrato e a fixação das condições
da licitação
Para atingir essas duas finalidades, é imperioso que a
Administração identifique de modo perfeito o objeto
a ser executado, a presença dos requisitos legais
de admissibilidade da contratação e a conveniência
da solução a ser adotada para execução do objeto
contratado. Essa é a primeira etapa a ser cumprida pela
Administração.”93 (grifou-se)
Em atenção a isso é que o art. 72 da Lei 14.133/2021 prevê
também que as contratações diretas devem ser devidamente
formalizadas em processo administrativo que contenha os
documentos necessários para a perfeita identificação da demanda
e do seu custo estimado, dentre outros mais, posto que somente
dessa forma será possível a verificação do procedimento cabível
(licitação ou dispensa):
93 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 220/222.
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“Art. 72. O processo de contratação direta, que
compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa
de licitação, deverá ser instruído com os seguintes
documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar94, análise de riscos, termo de referência,95 projeto básico96 ou projeto executivo;
94 Conceituado pelo inciso XX do art. 6° da Lei 14/133/2021 como: “XX - estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação.”
95 Conceituado pelo inciso XXIII do art. art. 6° da Lei 14/133/2021 como: “XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; j) adequação orçamentária;”
96 Conceituado pelo inciso XXV do art. 6° da Lei 14/133/2021 como: “XXV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos; c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei;”
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II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o
caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos
exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de
recursos orçamentários com o compromisso a ser
assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche
os requisitos de habilitação e qualificação mínima
necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação
direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser
divulgado e mantido à disposição do público em sítio
eletrônico oficial.
Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida
ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o
contratado e o agente público responsável responderão
solidariamente pelo dano causado ao erário, sem
prejuízo de outras sanções legais cabíveis.” (grifou-se)
E o custo estimado da contratação deve levar em conta o
valor total da despesa por todo o perí0do da contratação – cujo
prazo deve ser fixado em consonância com as regras contidas no
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Capítulo V da nova Lei –, o mesmo devendo ser observado, a rigor,
quando da aferição do atendimento do limite fixado para a dispensa
do valor, apesar de a Lei 14.133/2021 mencionar apenas o custo na
despesa no exercício financeiro, sob pena de restar caracterizado
o fracionamento indevido da despesa.
Válidos, à propósito, os comentários feitos por Edgar
Guimarães e José Anacleto Abduch Santos acerca da dispensa
pelo valor no regime jurídico das estatais (Lei 13.303/2016),97 que
guarda compatibilidade com a questão ora examinada:
“Logo, para o fim de identificar o cabimento ou não da dispensa em razão do valor, as empresas estatais devem considerar o total do gasto provocado pelo objeto a ser contratado. Consequentemente, se houver
uma demanda que lhes sujeita à necessidade de adquirir
100 mesas a um custo estimado de R$200.000,00, não
poderão dividir o objeto em 10 parcelas de 10 unidades
cada qual e contratar todas elas com dispensa de
licitação, porque, ainda que o valor de cada uma dessas
parcelas, considerado individualmente, fique dentro do
limite do artigo 28, inciso II, o somatório extrapola.
É importante salientarmos que a vedação legal fica
circunscrita ao fracionamento indevido de despesa,
isto é, ao fato de não se considerar o encargo financeiro
gerado pela contratação da totalidade do objeto para
fins da definição do dever de licitar ou do cabimento
97 Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;”
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da dispensa em razão do valor. Logo, não significa a
impossibilidade de parcelar o objeto das contratações.
Inclusive, sempre que a divisão do objeto representar
vantagem, ela poderá (e, em alguns casos, deverá) ser
realizada. E mais: a dispensa em razão do valor será
cabível se, retomando o exemplo acima citado, as 10
parcelas, consideradas conjuntamente, traduzirem um
custo inferior aos limites estabelecidos nas disposições
legais em exame (R$100.000,00 ou R$50.000,00,
conforme o caso), variando de acordo com a natureza
da contratação.
É nítido, assim, que a verificação do cabimento da
dispensa em razão do valor não permite que o gestor
público considere as despesas contratuais de modo
aleatório e individual, ou seja, como se cada contrato
fosse próprio e independente. Ao contrário, a questão
está diretamente ligada ao dever de planejamento que
incide sobre toda a Administração Pública.
O planejamento, em síntese, constitui a atividade estratégica dirigida a permitir a execução eficiente da ação pública, ou seja, possibilitar a aplicação da melhor alternativa existente para a satisfação da necessidade com o menor dispendio burocrático (tempo, recursos humanos, entre outros) e financeiro.
Daí porque as estatais devem, ao identificar a necessidade de uma contratação, avaliar o contexto da sua totalidade. Em outros termos, é preciso constatar qual a real demanda e se apenas uma contratação será suficiente para satisfaze-la.
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A identificação da demanda deve naturalmente observar
as diretrizes de mercado. Logo, bens e serviços que
sejam integrantes de um mesmo gênero e, portanto,
circunscritos a idêntico segmento de mercado devem ser
agrupados e considerados conjuntamente. A adoção desse
procedimento permite a obtenção das melhores condições
de contratação.
Essa conclusão, no entanto, projeta outro desafio que
não pode escapar ao exame, qual seja: o de definir
qual referência de tempo deve ser adotada para fins de
planejamento, isto é, qual o período que deve ser tomado
em conta visando à verificação do quanto representa a
demanda da contratação.
Para solucionar o problema, entendemos necessário
relacionar essa atividade de planejamento contratual com
os instrumentos de planejamento orçamentário impostos
constitucionalmente à Administração Pública. Como este
último é definido pela Lei Orçamentária Anual – LOA,98 a
Administração deverá identificar os bens de mesmo gênero
que serão necessários ao longo do exercício financeiro
e realizar a dispensa em razão do valor se a totalidade de
gasto projetado para o período anual observar os limites do
artigo 29, inciso I ou II (conforme a natureza do objeto).99
98 Na forma dos arts. 165 e seguintes, da Constituição da República.
99 Essa orientação não é desconhecida das Cortes de Contas em geral. Os precedentes que seguem, provenientes do Tribunal de Contas da União e exarados à luz da Lei n° 8.666/93, demonstram a existência de uma tendência em segui-la: “Abstenha-se de contratar serviços por dispensa de licitação quando o total das despesas anuais não se enquadrar no limite estabelecido pelo art. 24, inciso II, da Lei n° 8.666/1993 (Acórdão 1705/2003 Plenário)”. “É correta a contratação por dispensa de licitação, quando os valores envolvidos enquadram-se nos limites de que trata o art. 24, II, da Lei n° 8.666/1993. Quando mais de um procedimento tratar da mesma obra, deve ser observada a modalidade de licitação pertinente à soma das contratações ou a contratação direta por dispensa de licitação, caso esse valor se enquadre dentro do limite previsto no inciso I do art. 24 da Lei n° 8.666/1993 (Acórdão 120/2007 Segunda Câmara)”. “Realize planejamento de compras a fim de que possam ser feitas aquisições de produtos de mesma natureza de uma só vez, pela modalidade de licitação compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, abstendo-se de utilizar, nesses casos, o art. 24, inciso II, da Lei n° 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação, por se caracterizar fracionamento de despesa (Acórdão 367/2010 Segunda Câmara).
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Neste contexto, inserem-se os contratos suscetíveis
de prorrogação. Na hipótese, como o planejamento deve avaliar globalmente as despesas, os contratos passíveis de prorrogação deverão ser considerados a partir da totalidade dos custos que eles podem gerar, o que abrange, consequentemente, tanto o período de duração ordinário para ele previsto como as possíveis vigencias extraordinárias, fruto de prorrogações.”100
(grifou-se)
Outrossim, o § 3° do art. 75 da Lei 14.133/2021 estabelece
que as contratações diretas pelo valor devem, preferencialmente,
ter aviso divulgado em sítio eletrônico oficial pelo prazo mínimo
de 3 dias úteis, de forma a convocar os particulares que atuam no
ramo do objeto a apresentar propostas, o que se entende salutar,
dado que com isso se confere publicidade aos atos e evita-se
abusos ou desvios. Acresce, ademais, que deve ser selecionada a
proposta mais vantajosa, o que se constitui, aliás, em obrigação do
administrador.
E por fim, o § 4° do art. 75 da nova Lei estipula que,
preferencialmente também, o pagamento das contratações
diretas pelo valor deve ser feito por intermédio de cartão de
pagamento, cujo extrato deve ser divulgado no Portal Nacional das
Contratações Públicas, norma essa que não se julga de caráter
geral, podendo os demais entes, então, disciplinar a questão de
modo diverso, em face de suas peculiaridades.
100 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da lei n° 13.303/2016 (Locais do Kindle 719-753). Edição do Kindle.
Um ensaio sobre “obras comuns de engenharia” na Nova Lei de Licitações e Contratos AdministrativosRafael Jardim Cavalcante
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Um ensaio sobre “obras comuns de engenharia” na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Rafael Jardim Cavalcante101
RESUMO: A Nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos alçou um conceito inédito afeto a “obras comuns
de engenharia”. Para esses objetos, segundo o texto legal, tanto se
autoriza licitá-los, em alguns casos, sem a feitura de um projeto
básico completo de engenharia, quanto se demanda um prazo
inferior para apresentação das propostas e lances, uma vez
publicado o instrumento convocatório. Em vista da omissão do
texto legal na conceituação de tal termo, o presente artigo ter por
objetivo sugerir uma definição objetiva e instrumental para “obras
comuns de engenharia”. Com base em paralelismos conceituais,
101 Auditor Federal de Controle Externo, é o atual Secretário de Controle Externo do Sistema Financeiro Nacional do TCU e Ex-Secretário de Combate a Corrupção daquela Corte. Coautor dos livros “Obras Públicas: comentários à jurisprudência do TCU” – 4ª Edição, “O RDC e a Contratação Integrada na prática”, “Lei Anticorrupção e Temas de Compliance”, “Empresas Estatais - governança, integridade, compliance e contratações” e “O Controle da Administração Pública na Era Digital”. No TCU desde 2005, foi também titular da Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura, unidade responsável pela condução dos processos relacionados à Operação Lava Jato. Foi ainda Diretor da área técnica responsável pela fiscalização de rodovias. Ocupou os cargos de Secretário de Fiscalização de Infraestrutura de Petróleo e também de Fiscalização de Obras de Energia. Coordenou as fiscalizações do TCU atinentes à Copa do Mundo de 2014. Na área de combate à corrupção e integridade, palestrou em eventos internacionais da ONU, OCDE, além de treinamentos para auditores das Controladorias Gerais de diversos países na América Latina. Palestrante e conferencista em temas afetos à engenharia de custos para o setor público, ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), Empresas Estatais, Compliance, Integridade e a licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. Formado em engenharia civil pela Universidade de Brasília, trabalhou por mais de dez anos na coordenação de projetos e execução de obras na iniciativa privada.
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hermenêuticos e frente a particularidades técnicas no universo da
engenharia e a arquitetura, propôs-se conceituar um obra comum de
engenharia como aquela corriqueira, cujos métodos construtivos,
equipamentos e materiais utilizados para a sua feitura sejam
frequentemente empregados em determinada região e apta de ser
bem executada pela maior parte do universo de potenciais licitantes
disponíveis e que, por sua homogeneidade ou baixa complexidade,
não possa ser classificada como obra especial. Por sua vez, obra
especial de engenharia é aquela que cuja parcela de experiência
exigida nos atestados de capacidade técnica refiram-se a obras,
sistemas ou subsistemas construtivos heterogêneos, complexos,
cujos métodos construtivos, equipamentos e/ou materiais tenham
sido realizados com maior raridade e/ou que imponham desafios
executivos incomuns para sua conclusão, suficientes a perfazer
um menor número de empresas aptas a demonstrar experiência na
sua feitura ou a demandar-lhes a medição específica de habilidade/
intelectualidade para a seleção da futura contratada.
Palavras-chave: Obras comuns de engenharia; Nova Lei de
Licitações e Contratos; Obras e serviços de engenharia.
ABSTRACT: The Brazilian New Law of Public Biddings
and Administrative Contracts has presented an unprecedented
concept related to “common engineering public works”. For this
kind of objects, according to new law, as well as the possibility
of bidding, at specific situation, without a complete engineering
design, a shorter term is demanded between the publicization of
auction notice and the bidder proposes presentation. Due the legal
text absence related to this expression, the main objective of this
paper is suggesting an instrumental and concrete definition for a
“common engineering public work”. Supported by conceptual and
hermeneutic parallelisms and in front of technical specificities
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linked to engineering and architecture universe, this article has
conceptualized a common public work like that commonplace,
which constructive methods, equipments and materials to
complete fulfillment are often used in specific region and able
do be correctly built up by the most part of available potential
bidders and, in face of its homogeneity or low complexity, cannot
be classified as a special engineering public work. In turn, a special
engineering public work is one whose share of experience required
in the certificates of technical capacity refer to heterogeneous
and complexes construction works, systems and subsystems,
whose construction methods, equipment and/or materials have
been carried out with greater rarity and/or which impose unusual
executive challenges for their completion, sufficient to make up a
smaller number of companies able to demonstrate experience in
their construction or to demand the specific measurement of skill/
intellectuality for the future contractor selection.
Keywords: common engineering public works; New Law of
Public Biddings and Administrative Contracts; public works and
engineering services.
1. Introdução
No dia 10 de dezembro de 2020 o Senado Federal aprovou,
em caráter definitivo, a Nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos (PL 4253/2020 – Substitutivo da Câmara dos
Deputados ao Projeto de Lei do Senado n° 559, de 2013), sendo o
texto sancionado pelo Presidente da República e publicado em
edição extra do Diário Oficial da União em 01 de abril de 2021.
Dentre as diversas novidades da Lei, encontra-se a aposição
do termo “obras e serviços comuns de engenharia”, jargão até então
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inédito no âmbito da Lei 8.666/93. Para essas “obras comuns”, tanto
se autoriza licitá-las, em alguns casos, sem a feitura de um projeto
básico completo de engenharia (art. 18, §3°, da Lei n°. 14.133/2021),
quanto se demanda um prazo inferior para apresentação das
propostas e lances, uma vez publicado o instrumento convocatório
(art. 55, inciso II, alínea ‘a’, da Lei n°. 14.133/2021).
Apesar dessas relevantes implicações legais e
procedimentais afetas ao procedimento licitatório, o termo “obras
comuns de engenharia” não se encontra definido no escopo de no art. 6°
da Lei n°. 14.133/2021, ou em qualquer de seus dispositivos. Tal omissão
legal e a respectiva imprecisão do conceito tem o condão de conferir
incerteza relevante ao processo licitatório. As consequências de tal
classificação e eventual dubiedade de posicionamento dos órgãos jurídico
e de controle redundam tanto em potencial instabilidade e ineficiência
decisória, quanto um foco de insegurança jurídica no processo.
De todo adequado, pois, discutir uma definição mais objetiva
para o termo obras comuns de engenharia. Deve-se oferecer
ao gestor de obras públicas, com base em princípios e tomando
conceitos técnicos da engenharia e da arquitetura, uma definição
mais instrumental do termo, a conferir maior objetividade ao
processo decisório e, consequentemente, maior segurança jurídica
aos agentes de contratação.
2. “Obras comuns de engenharia” na Nova Lei de
Licitações e Contratos
Consta do art. 55 da Lei 14.133/2021:
Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de
propostas e lances, contados a partir da data de
divulgação do edital de licitação, são de:
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I – para aquisição de bens:
a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de
julgamento de menor preço ou de maior desconto;
b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas
pela alínea a deste inciso;
II – no caso de serviços e obras:
a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de
julgamento de menor preço ou de maior desconto no
caso de serviços comuns de obras e serviços comuns de
engenharia;
b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os
critérios de julgamento de menor preço ou de maior
desconto, no caso de serviços especiais e de obras e
serviços de engenharia;
c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução
for de contratação integrada;
d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de
execução for o de contratação semi-integrada ou nas
hipóteses não abrangidas pelas alíneas a, b e c deste
inciso. (...)
Pelos dispositivos mencionados, “obras e serviços comuns
de engenharia” demandam dez dias úteis para a publicidade após
a edição do instrumento convocatório; e obras (não comuns) e
serviços especiais carecem de quinze dias úteis. De fato, faz-se
natural e alvissareiro que objetos mais complexos demandem ao
mesmo tempo um prazo maior para a análise do objeto – de sorte a
viabilizar propostas mais responsáveis – como um maior tempo para
auscultar eventuais interessados em busca da melhor proposta. É
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bem-vinda a modificação reconhecer que, mesmo obras possam
apresentar diferentes graus de complexidade a exigir-lhe prazos
reduzidos para, quando cabível, oportunizar processos mais
céleres e eficientes, sem prejuízo a princípio da maior vantagem.
As obras comuns de engenharia também são tratadas no art.
18, §3°, da Lei n°. 14.133/2021:
§3° Em se tratando de estudo técnico preliminar
para contratação de obras e serviços comuns de
engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízos
para aferição dos padrões de desempenho e qualidade
almejados, a possibilidade de especificação do objeto
poderá ser indicada apenas em termo de referência ou
projeto básico, dispensada a elaboração de projetos.
Como se vê, obras comuns de engenharia, se assim
classificadas, autorizam a descrição do objeto, caso não haja
prejuízos para a sua perfeita descrição, sem todos os elementos de
projeto básico ínsitas no art. 6°, inciso XXV da Lei n°. 14.133/2021102.
102 Art. 6° (...)XXV – projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar perfeitamente a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos; c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 45 desta Lei;
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Segundo a Nova Lei de Licitações e Contratos, uma obra é
agora conceituada como sendo “toda atividade estabelecida, por
força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro
que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto
harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o
espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das
características originais de bem imóvel” (art. 6°, inciso XII). Trata-se
de um conceito mais “correto”, porém mais impreciso, que o até
então guardado pelo art. 6°, inciso I, da Lei 8.666/83 – a conceituar
uma obra apenas em forma exemplificativa: “Obra - toda construção,
reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por
execução direta ou indireta”.
Voltando a obras comuns de engenharia, exemplifique-se
a troca de piso de um pavimento de determinado edifício por um
revestimento novo, de mesmas características do anterior, em face
precariedade e vida útil já vencida do sistema então assentado:
trata-se de uma obra recuperação, a teor dos conceitos de obra
da Lei 8.666103; ou, a luz da nova Lei de Licitações, uma inovação do
espaço físico – a renovar-lhe a usabilidade e a estética – ocorrida
após um conjunto integrado de ações no sistema construtivo “piso”.
Igualmente uma “obra”, portanto.
O novo piso pode ser tranquilamente descrito por uma
especificação “de catálogo”, com as características técnicas do
material. Se acompanhado do croqui da área de intervenção,
com os respectivos quantitativos da instalação, o objeto está
completamente – e suficientemente – descrito, sem prejuízo
ao bom dimensionamento das ofertas pelos licitantes; nada
obstante não apresentar absolutamente todos os elementos de
103 Recuperar: tem o sentido de restaurar, de fazer com que a obra retome suas características anteriores abrangendo um conjunto de serviços (IBRAOP – Orientação Técnica OT – IBR 002/2009 – OBRA E SERVIÇO DE ENGENHARIA. Primeira Edição revisada).
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um projeto básico, tal qual assevera o art. 6°, inciso XXV, do novel
diploma licitatório. A licitação, com base no art. 18, §3°, da nova
Lei de Licitações, poderia ser realizada somente com um termo de
referência, ainda que se trate de uma obra. Nada mais prático e
produtivo.
Raciocínio similar pode ser empreendido com: perfuração
de poços artesianos; intervenções simples de terraplenagem;
construção de muros; colocação de meios-fios; troca de forros;
impermeabilização de pequenas superfícies; mudança de
revestimentos; construção de guaritas; instalação de cancelas;
e outras obras corriqueiras e de baixa complexidade. Todas essas
obras são aptas a demonstrar a inexistência de prejuízos para
aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, sem
qualquer dano ao dimensionamento de ofertas responsáveis pelos
pretendentes à contratação.
Ao que importa à discussão sobre o termo obras comuns de
engenharia, no parágrafo anterior citaram-se alguns tipos – em tom
exemplificativo – de objetos incontestavelmente comuns. O caso é
nem sempre tal avaliação será tão simples. Aliás, alerta-se que, por
via comum, mesmo obras comuns demandarão um projeto básico
completo para o seu perfeito conhecimento. Alguns objetos, por
sua extrema simplicidade especificativa – em exceção – é que
dispensam o projeto completo. Urge, assim, uma delimitação mais
precisa do termo, capaz de mitigar o grau de incerteza aos agentes
de licitação que militam com obras públicas. Tal será feito a seguir.
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3. O desafio de conceituar “obras comuns de
engenharia”
No caso de obras; serviços; bens e serviços comuns; bens
e serviços especiais; serviços de engenharia; serviços comuns de
engenharia; e serviços especiais de engenharia, o texto legal do
novo diploma geral licitatório tratou de bem defini-los:
Art. 6° Para fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XI – serviço: atividade ou conjunto de atividades
destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou
material, de interesse da Administração;
XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de lei,
como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro
que implica intervenção no meio ambiente por meio
de um conjunto harmônico de ações que, agregadas,
formam um todo que inova o espaço físico da natureza
ou acarreta alteração substancial das características
originais de bem imóvel;
XIII – bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões
de desempenho e qualidade podem ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais
de mercado;
XIV – bens e serviços especiais: aqueles que, por sua
alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser
descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo,
exigida justificativa prévia do contratante; (...)
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XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto
de atividades destinadas a obter determinada
utilidade, intelectual ou material, de interesse para a
Administração e que, não enquadradas no conceito de
obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo,
são estabelecidas, por força de lei, como privativas das
profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos
especializados, que compreendem:
a) serviço comum de engenharia: todo serviço de
engenharia que tem por objeto ações, objetivamente
padronizáveis em termos de desempenho e qualidade,
de manutenção, de adequação e de adaptação de bens
móveis e imóveis, com preservação das características
originais dos bens;
b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua
alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se
enquadrar na definição constante da alínea a deste
inciso;
Como já situado – de forma intencional, ou não – não foi
albergado o conceito de “obras comum de engenharia”.
A alternativa mais sinérgica é buscar um paralelismo entre
obra comum de engenharia¸ com serviço comum de engenharia.
Nessa assertiva, o conceito de obra comum seria o seguinte: “Obra
comum – aquela cujos padrões de desempenho e qualidade podem
ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais de mercado”. O conceito, além de impreciso, está dissociado
da realidade. A grande diferença, em termo de especificações, entre
uma obra ou serviço especial de um serviço comum está no fato
de a sua especificação não poder ser encontrada simplesmente
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em um catálogo ou em uma “prateleira”. A especificação também
precisa ser “dimensionada”; trata-se de uma descrição específica,
impassível de ser múltiplas vezes replicada; e daí a necessidade
de um projeto básico, para além de um termo de referência. Como
já dito, no mais das vezes, mesmo obras comumente exigem uma
descrição e caracterização única para a sua perfeita definição e
“especificações usuais de mercado” não tem o poder de conceituar
uma “obra comum”.
Busque-se um outro paralelismo. Obra comum seria a
obra que não é especial. Existiriam, assim, dois tipos de obra,
tais quais os serviços: obras comuns de engenharia e obras
especiais de engenharia. Obras especiais, segundo o paralelismo
sugerido com serviços especiais, seriam aquelas que “por sua alta
heterogeneidade ou complexidade, não podem se enquadrar na
definição constante de obra comum”.
Obras comuns são as obras corriqueiras; representam a
maioria. Seus métodos construtivos, equipamentos e materiais
utilizados para a respectiva feitura são frequentemente
empregados naquela região e se apresenta apta de ser bem
executada pela maior parte do universo de potenciais licitantes
disponíveis. A maior parte das obras têm de ser classificadas como
tal. A consequência pela não classificação como obra comum é por
demais custosa! Veja-se: obras comuns são licitadas com apenas
dez dias de prazo de publicidade entre a publicação do instrumento
convocatório e a abertura das propostas. Se não comum, teriam
de ser licitadas com longos 25 dias úteis de prazo; divorciando-se
de uma razoável proporcionalidade interpretativa. Somente obras
especiais careceriam esse prazo mais longo.
Explorem-se, nessa lógica, os termos “heterogeneidade”
e “complexidade”. Obras heterogêneas demandam, também,
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uma heterogeneidade de demonstração de experiências, em
face dos materiais, equipamentos e métodos construtivos
exigíveis. Nessa tônica, obras especiais podem ser tidas como
obras heterogêneas, complexas, cujos métodos construtivos,
equipamentos e/ou materiais tenham sido realizados com maior
raridade e/ou que imponham desafios executivos incomuns para sua
conclusão, suficientes a perfazer um menor número de empresas
aptas a demonstrar experiência na sua feitura ou a demandar-lhes
a medição específica de habilidade/intelectualidade para a seleção
da futura contratada.
Em reafirmação positiva e proporcional: obras comuns são
obras não especiais. Volte-se, então, para uma maior exploração do
conceito “obras especiais de engenharia”.
4. “Obras especiais de engenharia” e proposta final
do conceito de “obra comum de engenharia”
Defendeu-se, como visto, classificar obras especiais de
engenharia com “obras heterogêneas, complexas, cujos métodos
construtivos, equipamentos e materiais tenham sido realizados com
maior raridade e/ou que imponham desafios executivos incomuns
para sua conclusão, suficientes a perfazer um menor número de
empresas aptas a demonstrar experiência na sua feitura ou a
demandar-lhes a medição específica de habilidade/intelectualidade
para a seleção da futura contratada”.
A grande questão no universo de obras é que raramente tal
objeto é complexo por inteiro. Nesse conjunto harmônico de ações
que, agregadas, foram um todo que inova o espaço físico da natureza
ou acarreta alteração substancial das características originais
de bem imóveis (art. 6°, inciso XII, da Nova Lei de Licitações e
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Contratos), conjuminam-se diversos e subsistemas construtivos
para a formação de um objeto único denominado “obra”. Alguns
desses sistemas construtivos, pela sua especialidade e em face
a desafios impostos pelo meio-ambiente ou pelo próprio uso,
demandam soluções pouco usuais; e até únicas. Mas dificilmente
isso se replica na obra por inteiro. Diga-se, inclusive, que via de
regra somente se solicita experiências de capacidade técnica para
uma parcela do objeto. Nessa acepção, surge outra interrogação
relacionada a viabilidade de se classificar uma obra como especial
se apenas alguns de seus sistemas construtivos forem complexos
e não usuais. Para a resposta, necessário o socorro de conceitos
relacionados à habilitação técnica.
Segundo a Nova Lei de Licitações, “A exigência de atestados
[de capacidade técnico-profissional ou técnico-operacional]
será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo
do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor
individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total
estimado da contratação” (art. 67, §1°, do novo diploma).
A ideia é que, demonstrada a experiência na execução
de objetos semelhantes – ou de parcelas mais relevantes ou de
valor significativo desse objeto – exista uma razoável certeza de
que a licitante conseguirá entregar a obra pretendida. Se uma
obra é especial (ou complexa) esperado que essa fração de maior
complexidade, se de imprescindível à certeza da boa execução do
objeto, seja exigida em termos de experiência prévia.
Em outras palavras: ainda que se admita que nem todos os
subsistemas da obra exista complexidade suficiente para atestar
que, como um todo, o objeto é uma obra especial de engenharia,
só existirá o reconhecimento da importância absoluta daquele
sistema construtivo, e o consequente “afunilamento” no universo
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de licitantes, quando se solicita a apresentação de atestados
a comprovar a realização de atividade semelhante. As demais
parcelas acessórias – mesmo que atípicas – podem se for o caso
serem subcontratadas, sem o risco para a compleição da obra
como um todo.
Nessa linha e da fusão desses conceitos, oportuniza-
se uma concepção instrumental, concreta e objetiva do termo
obra especial de engenharia, para fins de enquadramento das
possibilidades ínsitas ao art. 18, §3° e ao art. 55, inciso II, da Nova
Lei de Licitações104:
Obra comum de engenharia é aquela corriqueira, cujos
métodos construtivos, equipamentos e materiais
utilizados para a sua feitura sejam frequentemente
empregados em determinada região e apta de ser bem
executada pela maior parte do universo de potenciais
licitantes disponíveis e que, por sua homogeneidade ou
baixa complexidade, não possa ser classificada como
obra especial. Por sua vez, obra especial de engenharia
é aquela que cuja parcela de experiência exigida nos
atestados de capacidade técnica refiram-se a obras,
sistemas ou subsistemas construtivos heterogêneos,
complexos, cujos métodos construtivos, equipamentos
e/ou materiais tenham sido realizados com maior
raridade e/ou que imponham desafios executivos
incomuns para sua conclusão, suficientes a perfazer
um menor número de empresas aptas a demonstrar
experiência na sua feitura ou a demandar-lhes a
medição específica de habilidade/intelectualidade para
a seleção da futura contratada.
104 Possibilidade de se licitar com termo de referência, caso não haja prejuízo à aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados; e prazo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas e lances de dez dias.
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Crê-se que a proposição tenha o condão de oferecer maior
segurança jurídica e objetividade aos agentes de contratação nas
decisões afetas à prévia classificação das obras de engenharia,
sem oferecer uma burocratização desmedida no processo.
Conclusão
Entre as novidades albergadas pela Nova Lei de Licitações
e Contratos, está a qualificação da expressão “obras comuns de
engenharia”. Para tais objetos, tanto se autoriza licitá-las sem
a feitura de um projeto básico completo de engenharia (art. 18,
§3°, da Lei 14.133/2021), quanto se demanda um prazo inferior
para apresentação das propostas e lances, uma vez publicado
o instrumento convocatório (art. 55, inciso II, alínea ‘a’, da Lei
14.133/2021).
Apesar dessas relevantes consequências em face de um ou
outro enquadramento, o termo “obras comuns de engenharia” não
se encontra definido no escopo do novo texto legal. Tal ausência
conceitual potencializa eventual instabilidade e ineficiência
decisória, em um foco de insegurança jurídica para o processo.
O presente artigo serviu-se do paralelismo entre os termos
definidos em lei para bens e serviços comuns e serviços especiais
de engenharia, aliado a princípios licitatórios – eminentemente
relativos à habilitação –, e fundamentalmente a aspectos técnicos
da engenharia e arquitetura, para propor uma concepção objetiva
e instrumental para uma obra comum de engenharia.
Obras comuns são as obras corriqueiras; representam a
maioria. Seus métodos construtivos, equipamentos e materiais
utilizados para a respectiva feitura são frequentemente
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empregados naquela região e se apresenta apta de ser bem
executada pela maior parte do universo de potenciais licitantes
disponíveis. A maior parte das obras têm de ser classificadas como
tal.
Obras comuns seriam as obras não especiais. Por sua vez,
obras especiais de engenharia seriam aquelas heterogêneas,
complexas, cujos métodos construtivos, equipamentos e materiais
tenham sido realizados com maior raridade e/ou que imponham
desafios executivos incomuns para sua conclusão, suficientes
a perfazer um menor número de empresas aptas a demonstrar
experiência na sua feitura ou a demandar-lhes a medição específica
de habilidade/intelectualidade para a seleção da futura contratada.
Todavia, ao reconhecer que em um “objeto obra” é
formado por diversos subsistemas e que inexiste, em princípio, a
homogeneidade de complexidade nesses diversos subsistemas
que compõem uma obra, necessário estabelecer qual fração
desses subsistemas teriam o poder de carrear o rótulo de “especial”
para a obra inteira.
Levando em conta o texto licitatório afeto à habilitação
técnica, bem como os princípios respectivos aplicáveis, propôs-
se que obras comuns de engenharia são aquelas corriqueiras,
cujos métodos construtivos, equipamentos e materiais utilizados
para a sua feitura sejam frequentemente empregados em
determinada região e apta de ser bem executada pela maior
parte do universo de potenciais licitantes disponíveis e que,
por sua homogeneidade ou baixa complexidade, não possa ser
classificada como obra especial. Por sua vez, obras especiais de
engenharia são aquelas que cuja parcela de experiência exigida
nos atestados de capacidade técnica refiram-se a obras, sistemas
ou subsistemas construtivos heterogêneos, complexos, cujos
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métodos construtivos, equipamentos e/ou materiais tenham
sido realizados com maior raridade e/ou que imponham desafios
executivos incomuns para sua conclusão, suficientes a perfazer
um menor número de empresas aptas a demonstrar experiência na
sua feitura ou a demandar-lhes a medição específica de habilidade/
intelectualidade para a seleção da futura contratada.
Referências
ALTOUNIAN, Cláudio Sarian – Obras Públicas – Licitação,
contratação, fiscalização e utilização. 5. Ed. Ver e atualizada – Belo
Horizonte: Fórum 2016.
BAETA, André Pachioni – Orçamento e controle de preços de obras
públicas. São Paulo: Pini, 2012.
BONATTO, Hamilton – Licitações e contratos de obras e serviços de
engenharia. Belo Horizonte. 2 ed. Fórum, 2012.
CAMPELO, Valmir / CAVALCANTE, Rafael Jardim – Obras Públicas:
comentários à jurisprudência do TCU. 4. Ed. ver. e atualizada – Belo
Horizonte: Fórum 2018.
MENDES, André – Aspectos polêmicos de licitações e contratos de
obras públicas. 1. Ed. São Paulo. 2013.
REIS, Paulo Sérgio de Monteiro – Obras Públicas: Manual de
planejamento, contratação e fiscalização. 2 ed – Belo Horizonte:
Fórum, 2019.
A questão da inexequibilidade das propostas segundo a Nova Lei de LicitaçõesAna Carolina Coura Vicente Machado
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A questão da inexequibilidade das propostas segundo a Nova Lei de Licitações
Ana Carolina Coura Vicente Machado105
Em geral, no âmbito dos processos licitatórios, o julgamento
das propostas é feito sob dois aspectos. Primeiramente, verifica-
se a compatibilidade das especificações do objeto com as
exigências prescritas no edital, somente sendo classificadas
aquelas que atenderem as condições impostas pelo ente licitante.
Posteriormente, verifica-se a exequibilidade dos preços cotados,
em face dos valores praticados no mercado e do estimado na
etapa de planejamento, cabendo a desclassificação daqueles
excessivos ou inexequíveis, de acordo com os critérios previstos
no instrumento convocatório.106
A questão da inexequibilidade das propostas, entretanto,
sempre foi tema bastante delicado em termos práticos, visto
que não há um critério absoluto para aferir se uma proposta é
inexequível ou não, variando o exame da questão conforme cada
situação concreta, o que acaba por gerar certa dificuldade ao
administrador para fundamentar com segurança a decisão de
desclassificar uma proposta por inexequibilidade.
105 Advogada formada pela Universidade Federal do Paraná e especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Ao longo dos últimos 7 anos, como consultora jurídica do Grupo JML, já elaborou mais de 1.200 pareceres sobre licitações e contratos, auxiliando diversos órgãos públicos do país e entidades do Sistema “S”.
106 Aqui é importante registrar que no pregão, e agora nas modalidades que adotarem o modo de disputa aberto, o exame da exequibilidade das propostas deve ocorrer, em regra, após o encerramento da fase competitiva do certame (lances), salvo em casos excepcionais, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando presunção absoluta de inexequibilidade, situação em que se admitirá a exclusão de lance durante a etapa competitiva da licitação. Nesse sentido, confira-se o Acórdão 674/2020-Plenário/TCU.
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Nas palavras de Marçal Justen Filho, “existe uma grande
dificuldade prática na identificação do patamar mínimo de
inexequibilidade. A Administração não dispõe de condições
precisas e exatas sobre os custos do particular, o que torna a
discussão sempre muito problemática”.107
O Tribunal de Contas da União também já observou que “(...)
a apreciação da exequibilidade de propostas não é tarefa fácil, pois
há dificuldades em se fixar critérios objetivos para tanto e que não
comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa
para a administração”.108
Assim, o entendimento que prepondera no atual regime
licitatório é que a questão da inexequibilidade da proposta deve
ser aferida diante das peculiaridades de cada caso concreto,
observadas as práticas de mercado e as condições de execução
efetivamente evidenciadas pelo proponente, respeitadas, por
óbvio, as regras estabelecidas no instrumento convocatório para
o julgamento das propostas.
Por isso é que diante de uma proposta com indícios de
inexequibilidade (seja porque muito inferior ao estimado pela
Administração ou em relação às demais apresentadas na licitação)
deve o agente responsável pela condução do certame questionar
o licitante, exigindo dele a comprovação de que tem condições
efetivas de executar o objeto pelo custo apresentado, sob pena de
desclassificação.
Isso significa que, antes de promover a desclassificação
da proposta, deve ser dada oportunidade ao particular para que
107 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 870.
108 TCU. Acórdão 2143/2013. Plenário.
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comprove a exequibilidade do preço apresentado. Nessa linha
segue a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
“3. A desclassificação de proposta por inexequibilidade
deve ser objetivamente demonstrada, a partir de
critérios previamente publicados, e deve ser franqueada
oportunidade de o licitante defender sua proposta
e demonstrar sua capacidade de bem executar os
serviços, nos termos e condições exigidos pelo
instrumento convocatório, antes de ter sua proposta
desclassificada.”109
“3. A proposta de licitante com margem de lucro mínima
ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente,
à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia
comercial da empresa. A desclassificação por
inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada,
a partir de critérios previamente publicados, após dar à
licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade
de sua proposta.”110
“1. Os critérios objetivos, previstos nas normas legais,
de aferição da exequibilidade das propostas possuem
apenas presunção relativa, cabendo à Administração
dar oportunidade ao licitante para demonstrar a
viabilidade de sua proposta.”111
Nesse sentido também é a doutrina de Jessé Torres Pereira
Júnior e Marinês Dotti:
109 TCU. Informativo de Licitações e Contratos n° 174/2017.
110 TCU. Informativo de Licitações e Contratos n° 223/2014.
111 TCU. Informativo de Licitações e Contratos n° 164/2013.
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“534. Como deve proceder a comissão de licitação
ou o pregoeiro diante de indícios de ser inexequível a
proposta?
(...)
Se dúvida houver quanto à exequibilidade da proposta,
deve a comissão de licitação ou o pregoeiro conceder
prazo hábil para que o licitante demonstre que o preço
cotado é capaz de cobrir os custos do contrato, sendo
também prudente averiguar, por outros meios, a
exequibilidade da proposta”.112
E, a nosso ver, tal raciocínio se manterá no contexto da Nova
Lei Geral de Licitações (Lei n° 14.133/2021), a qual trata do tema nos
seguintes termos:
“Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I - contiverem vícios insanáveis;
II - não obedecerem às especificações técnicas
pormenorizadas no edital;
III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem
acima do orçamento estimado para a contratação;
IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada,
quando exigido pela Administração;
V - apresentarem desconformidade com quaisquer
outras exigências do edital, desde que insanável.
112 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. 1000 perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato na ordem jurídica brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 840.
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§ 1° A verificação da conformidade das propostas
poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta
mais bem classificada.
§ 2° A Administração poderá realizar diligências para
aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos
licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto
no inciso IV do caput deste artigo.
§ 3° No caso de obras e serviços de engenharia e
arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade
e de sobrepreço, serão considerados o preço global,
os quantitativos e os preços unitários tidos como
relevantes, observado o critério de aceitabilidade de
preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme
as especificidades do mercado correspondente.
§ 4° No caso de obras e serviços de engenharia, serão
consideradas inexequíveis as propostas cujos valores
forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do
valor orçado pela Administração.
§ 5° Nas contratações de obras e serviços de engenharia,
será exigida garantia adicional do licitante vencedor
cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por
cento) do valor orçado pela Administração, equivalente
à diferença entre este último e o valor da proposta, sem
prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com
esta Lei.”
Conforme prevê a nova lei, as propostas serão
desclassificadas, dentre outras situações, nos casos em que
apresentem preços inexequíveis (inc. III) ou se não tiverem sua
exequibilidade demonstrada, quando exigida pela Administração
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(inc. IV). Ademais, de modo específico, o art. 59, § 4°, prevê que
“No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas
inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75%
(setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração”.
Tais preceitos, em nosso sentir, devem ser interpretados
de modo conjunto com o §2° deste artigo, que trata da realização
de diligências para aferir a exequibilidade das propostas. Muito
embora a redação do dispositivo trate a realização de diligências
como uma faculdade, certamente a interpretação que se dará a
tal previsão será a que vem prevalecendo atualmente, ou seja, de
que a Administração, neste caso, tem um “poder-dever”113, de modo
que a proposta de menor valor não seja de plano descartada, senão
em virtude de diligências prévias, em prestígio a um dos objetivos
primordiais da licitação, qual seja, o da obtenção da proposta mais
vantajosa ao ente licitante.
Mesmo no caso de obras e serviços de engenharia, em que a
própria Lei consignou uma fórmula para calcular a inexequibilidade
113 Tal qual já se interpretava o art. 43, §3°, da Lei 8.666. A respeito, o Acórdão 3418/2014-Plenário/TCU: “[SUMÁRIO] REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES OCORRIDAS NA CONDUÇÃO DE CERTAME. INCERTEZAS SOBRE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA DE LICITANTE. NÃO UTILIZAÇÃO DO PODER-DEVER DE REALIZAR DILIGÊNCIAS PARA SANEAR AS DÚVIDAS QUANTO À CAPACIDADE TÉCNICA DA EMPRESA. PRESERVAÇÃO DA CONTINUDADE DO CONTRATO QUE SE ENCONTRA EM FASE DE EXECUÇÃO. DETERMINAÇÃO. 1. O Atestado de Capacidade Técnica é o documento conferido por pessoa jurídica de direito público ou de direito privado para comprovar o desempenho de determinadas atividades. Com base nesse documento, o contratante deve-se certificar que o licitante forneceu determinado bem, serviço ou obra com as características desejadas. 2. A diligência é uma providência administrativa para confirmar o atendimento pelo licitante de requisitos exigidos pela lei ou pelo edital, seja no tocante à habilitação seja quanto ao próprio conteúdo da proposta. 3. Ao constatar incertezas sobre cumprimento das disposições legais ou editalícias, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências, conforme o disposto no art. 43, § 3°, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios.”
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de modo objetivo114, entende-se que irá permanecer a lógica
expressa na Súmula 262/TCU, no sentido de que o critério
matemático, em regra, conduz a uma presunção relativa, devendo
ser oportunizado à empresa a comprovação da exequibilidade da
oferta:
“Súmula 262/TCU: O critério definido no art. 48,
inciso II, §1°, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/93 conduz
a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.” (grifou-se)
Recentemente, assim se manifestou o Ministro Benjamin
Zymler, em seu voto revisor no Acórdão 169/2021 – Plenário: “Como
bem frisou o relator, a lógica interna do citado art. 48 é a seguinte:
a) se a proposta apresenta valores inferiores a 70% do menor dos
valores previstos nas alíneas ‘a’ e ‘b’, então a proposta é, em regra, inexequível, cabendo à Administração solicitar que a licitante demonstre a exequibilidade do valor ofertado”. (grifou-se)
114 O que também era previsto na Lei 8.666, mas com outros critérios:“Art. 48. (...)§ 1° Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)§ 2° Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas ‘a’ e ‘b’, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1° do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)§ 3° Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”
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Enfim, sem deixar de brindar as inovações trazidas em outros
aspectos do processo licitatório e sem querer retirar o brilho da Lei
14.133/2021, dando antigos contornos ao novel texto legal, neste
ponto específico julgamos salutar a manutenção desta ideia, de que
que cabe à Administração, diante de propostas presumidamente
inexequíveis, conceder, antes da desclassificação, oportunidade
para que o particular demonstre a viabilidade dos valores
ofertados, já que o exame dessa questão, como visto incialmente,
pode variar conforme cada caso concreto e a realidade de mercado
em que está inserido o objeto do certame. Dessa maneira, se evita
o excesso de rigor no julgamento da licitação, em benefício dos
princípios que informam esse procedimento, em especial os da
eficiência, economicidade, proporcionalidade e razoabilidade.
O exame prévio de legalidade dos processos licitatórios previsto para a nova lei de licitações.Luiz Cláudio de Azevedo Chaves
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O exame prévio de legalidade dos processos licitatórios previsto para a nova lei de licitações.
Luiz Cláudio de Azevedo Chaves115
Resumo:
Jamais se negou a importância da atuação do advogado público
no controle da legalidade dos atos administrativos, com especial
relevo, aqueles relacionados aos atos de realização de despesa
pública. O art. 38, parágrafo único da Lei no. 8.666/1993, ainda
vigente por mais dois anos, prevê como condição de regularidade
processual que as minutas de editais e de contratos e afins sejam
115 Graduado em Administração e Direito, Especialista em Direito Administrativo. Professor Convidado da Fundação Getúlio Vargas-FGV/PROJETOS e da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro-PUC-RIO, além de diversas instituições de ensino e Escolas de Governo do País, dentre as quais destacam-se: Escola Nacional de Administração Pública – ENAP, Escola de Administração Judiciária – ESAJ/TJRJ, Escola Nacional de Serviços Urbanos – ENSUR/IBAM. É autor das seguintes obras: Licitações e Contratos da Administração Pública-Legislação Básica Reunida, Expressão Gráfica, 2009; Curso Prático de Licitações, os segredos da Lei 8.666/93, Lumen Juris, 2011;; Licitação Pública, Compra e Venda governamental Para Leigos, Alta Books, 2016; A Atividade de Planejamento e Análise de Mercado nas Contratações Governamentais, Ed JML, 2018; O Novo Pregão Eletrônico (co-autoria), JML, Curitiba, 2019; Gerenciamento de Riscos nas Aquisições e Contratações de Serviços da Administração Direta, Estatais e Sistema S, JML, Curitiba, 2020. É articulista nos seguintes periódicos: Revista do Tribunal de Contas da União, ed. TCU; Revista FCGP, Ed. Fórum; Revista RJML de Licitações e Contratos, ed. JML; ILC-Informativo de Licitações e Contratos, ed. ZÊNITE; Revista Infraestrutura Urbana, ed. PINI; Revista dos Municípios, ed. IBAM; Soluções em Licitações e Contratos-SLC, Ed. SGP e, Revista do Administrador Público, ed. Governet. Sua experiência profissional nas mais diversas funções ligadas às contratações públicas exercidas ao longo de 30 anos junto Tribunal de Justiça/RJ, onde é servidor do quadro efetivo, aliado a seu elevado conhecimento técnico o credenciam como um dos mais expoentes conferencistas em temas do Direito Administrativo.
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examinadas previamente e aprovadas por parecer jurídico. Tal
condição sempre gerou controvertidos debates acerca do grau de
responsabilização que o advogado público assumiria na hipótese
de o gestor, com fulcro em seu parecer, viesse a realizar ato lesivo
ao erário ou ilegal. A Lei no. 14.133/2021 veio aclarar alguns pontos
sobre a matéria, trazendo um novo olhar sobre a atuação das
Assessorias Jurídicas dos órgãos e entidades do Poder Público.
Palavras-chaves
Licitação. Contratação Pública. Assessor Jurídico.
Summary:
The importance of the performance of the public lawyer in controlling
the legality of administrative acts has never been denied, with
special emphasis on those related to acts of carrying out public
expenditure. Art. 38, sole paragraph of Law no. 8,666 / 1993, still
in force for two more years, provides as a condition of procedural
regularity that the drafts of notices and contracts and the like are
previously examined and approved by legal opinion. Such a condition
has always generated controversial debates about the degree of
accountability that the public lawyer would assume in the event
that the manager, with fulcrum in his opinion, would perform an act
harmful to the purse or illegal. Law no. 14,133 / 2021 clarified some
points on the matter, bringing a new look at the work of the Legal
Advisors of the bodies and entities of the Public Power.
Keywords
Bidding. Public Procurement. Legal Advisor.
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1. O papel da Assessoria Jurídica na Lei n°. 8.666/1993
Uma mudança discreta, porém importante, se confirmou
no texto da Lei n°. 14.133/2021, que carrega a nova lei de licitações
e contratos da Administração Pública. Trata-se do exame prévio
de legalidade dos processos licitatórios, a cargo das assessorias
jurídicas dos órgãos e entidades do Poder Público.
Em trabalho publicado anteriormente116, já havia me
manifestado acerca da importância que exsurge dessa função
para a implementação das políticas públicas e ações de governo,
uma vez que, para cada passo que o Gestor Público percorre (ou
deixa de percorrer), uma de suas principais balizas, é o parecer
jurídico. No campo das contratações públicas, tal função ganha
contornos objetivos mais relevantes, na medida em que a Lei
Geral de Licitações e Contratos impõe, como condição de eficácia
do processo licitatório, a análise prévia e a aprovação do órgão
consultivo jurídico, senão vejamos:
Lei n°. 8.666/1993:
Art. 38
[...]
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem
como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes
devem ser previamente examinadas e aprovadas por
assessoria jurídica da Administração. (Redação dada
pela Lei n° 8.883, de 1994)”
Com espeque nesse dispositivo, de alguns anos para cá, a
doutrina e a jurisprudência iniciaram um debate em torno da natureza
116 O exercício da função de Assessor Jurídico nos processos licitatórios: competências e responsabilidades Revista JML de Licitações e Contratos-RJML, Vol. 31. Curitiba: JML, 2014.
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jurídica deste parecer, bem como a extensão da responsabilidade
do parecerista frente às suas orientações, a depender da natureza
de sua manifestação. Isto porque, como se lê da transcrição supra,
o parecer a ser emitido pelo órgão jurídico da Administração seria
de aprovação das minutas de editais, contratos, convênios e seus
aditamentos. Surgiu a pergunta: o Gestor público, de posse do
parecer formulado no exercício da competência do art. 38, par.
único da L. 8.666/1993, estaria obrigado a decidir nos termos
propostos pelo parecerista? A doutrina clássica entende que não.
Gasparini117 e Hely Lopes118 concordavam que o parecer tem
caráter meramente opinativo e que não vincula a Administração
ou os particulares, salvo se aprovado por ato subsequente (da
autoridade administrativa), posição compartilhada por José dos
Santos Carvalho Filho119, que, indo mais além, entende que o parecer
e a decisão subsequente consubstanciam “atos antagônicos” e que
por isso, sequer podem ser emitidos pelo mesmo agente.
Di Pietro120, seguindo doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello, classifica o parecer em três espécies: facultativo,
obrigatório, e vinculante, definindo-os da seguinte forma:
O parecer é facultativo quando fica a critério da
Administração solicitá-lo ou não, além de não ser
vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como
fundamento da decisão, passará a integrá-la, por
corresponder à própria motivação do ato.
117 GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo.17a. ed., São Paulo: Saraiva, 2012
118 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.40a ed., São Paulo: Malheiros, 2014
119 Manual de Direito Administrativo. 27ª, São Paulo: Atlas, 2014, p. 139.
120 Direito Administrativo, Atlas 2011, p. 241 e segs., apud MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 583. No mesmo sentido, MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Op. Cit., 446.
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O parecer é obrigatório quando a lei o exige
como pressuposto para a prática final do ato. A
obrigatoriedade diz respeito à solicitação do parecer (o
que não lhe imprime caráter vinculante). Por exemplo,
uma lei que exija parecer jurídico sobre todos os
recursos encaminhados ao Chefe do Executivo; embora
haja obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena
de ilegalidade do ato final, ele não perde seu caráter
opinativo. Mas a autoridade que não o acolher deverá
motivar sua decisão [...].
O parecer é vinculante quando a Administração é
obrigada a solicitá-lo e a acatar sua conclusão. Para
conceder aposentadoria por invalidez, a Administração
tem que ouvir o órgão médico oficial e não pode decidir
em desconformidade com sua decisão [...]
Já a Lei 9.784/99, delimita uma variação dos conceitos de
parecer obrigatório e vinculante, abordando as gradações entre
eles e apontando seus efeitos no campo administrativo:
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido
um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no
prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou
comprovada necessidade de maior prazo.
§ 1° Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser
emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento
até a respectiva apresentação, responsabilizando-se
quem der causa ao atraso.
§ 2° Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar
de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter
prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem
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prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no
atendimento.
Como se vê, a norma supratranscrita reconhece a existência
de parecer obrigatório, subdividindo-a em duas subespécies:
vinculante e não vinculante, o que não significa negar as variações
apontadas por Di Pietro, notadamente, a do parecer facultativo e
obrigatório. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari121 fortalecem a
tese de que vinculante é a própria decisão e, portanto, caracteriza
o parecer que lhe deu causa como peça opinativa:
Parecer jurídico, portanto, é uma opinião técnica dada
em resposta a uma consulta, que vale pela qualidade de
seu conteúdo, pela sua fundamentação, pelo seu poder
de convencimento e pela respeitabilidade científica
de seu signatário, mas que jamais deixa de ser uma
opinião. Quem opina, sugere, aponta caminhos, indica
uma solução, até induz uma decisão, mas não decide.
Por sua vez, o saudoso Carlos Pinto Coelho Motta, abraçando
doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melllo, concorda com a
existência, ainda que excepcional, de pareceres de natureza
vinculativa, 122
Resta a hipótese do parecer vinculante em sua acepção
absoluta, ou seja, a execução do ato pelo órgão não
admite qualquer margem discricionária: deve cumprir
exatamente o estabelecido no parecer, não lhe sendo
121 FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 140-141.
122 Cautelas para Formalização de Parecer Jurídico, apud BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 2ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 577.Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2636
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permitido até mesmo o “deixar de agir”. Nesse caso,
o parecer do órgão consultivo, extrapolando suas
funções usuais consoante regência legal autorizadora,
caracteriza:
(a) uma das partes de um ato complexo; ou
(b) ato ativo autônomo, identificado como autorização
ou aprovação prévia.
Em que pese haver divergência na doutrina quanto à
existência, o fato é que o Supremo Tribunal Federal, a partir do
julgamento do MS n°. 24.584, com fundamento no Voto-vista do
Min. Joaquim Barbosa, adotou a tese da existência do parecer
vinculante e reconheceu, que aquele emitido no exercício da
competência do art. 38, par. único da Lei n°. 8.666/1993 deve ser
observado pelo gestor no que chamou de décider sur avis conforme.
Em seguida, reafirmou tal entendimento no julgamento do MS n°.
24.631, agora como Relator. No primeiro, o que se debatia era o
chamamento do parecerista em razão de parecer emitido em ato
de contratação direta; no segundo, o parecer era de aprovação de
uma minuta de edital. Mais recentemente, no julgamento do MS
29.137-DF, da Relatoria da Min. Cármem Lúcia, ficou assentado que a natureza vinculante do parecer jurídico somente se materializa
quando a manifestação jurídica aponta vício de legalidade, ou seja,
se o parecer indicar que determinada cláusula do edital deve ser
readequada, o gestor se prende à manifestação e tem o dever de
repará-la; se, todavia, o parecer é de aprovação sem ressalvas, o
gestor não é obrigado a dar seguimento ao processo, podendo até
mesmo arquivá-lo.
Nesse ponto importa destacar que o art. 38, par. único
da Lei n°. 8.666/1993 somente se refere às minutas de editais,
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contratos, convênios e seus aditamentos; não faz referência aos
atos de dispensa e inexigibilidade. Os requisitos formais de eficácia
do processo de contratação direta estão descritos no art. 26, par.
único do mesmo diploma legal:
Art. 26. [...]
Parágrafo único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes
elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa
que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa
aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei n°
9.648, de 1998)
Como visto acima, não se exige a emissão de parecer jurídico
para os fins de eficácia da instrução de processos de contratação
direta. E, assim, sendo, quando emitido, o mesmo assume natureza
facultativa, salvo se houver, no órgão ou entidade, norma específica
com outra orientação.
Para a nossa análise comparativa, portanto, é importante
fixar as seguintes premissas, com base na jurisprudência do STF:
pela legislação atualmente em vigor, o parecer emitido a favor da
minuta do edital (ou contrato ou convênio) é de natureza vinculante
quando o parecer aponta ilegalidade; o parecer emitido nos
processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, com fulcro no
art. 26, par. único da L. 8.666/1993, é de natureza facultativa.
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2. Análise do papel da assessoria jurídica na Lei n°.
14.133/2021
O texto sancionado pelo Presidente da República, traz novos
contornos quanto às competências do órgão consultivo jurídico. O
novo texto apresenta a seguinte redação:
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo
licitatório seguirá para o órgão de assessoramento
jurídico da Administração, que realizará controle prévio
de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1° Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de
assessoramento jurídico da Administração deverá:
I – apreciar o processo licitatório conforme critérios
objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II – redigir sua manifestação em linguagem simples
e compreensível e de forma clara e objetiva, com
apreciação de todos os elementos indispensáveis à
contratação e com exposição dos pressupostos de fato
e de direito levados em consideração na análise jurídica;
III – VETADO123
§ 2° VETADO124
123 III - dar especial atenção à conclusão, que deverá ser apartada da fundamentação, ter uniformidade com os seus entendimentos prévios, ser apresentada em tópicos, com orientações específicas para cada recomendação, a fim de permitir à autoridade consulente sua fácil compreensão e atendimento, e, se constatada ilegalidade, apresentar posicionamento conclusivo quanto à impossibilidade de continuidade da contratação nos termos analisados, com sugestão de medidas que possam ser adotadas para adequá-la à legislação aplicável
124 § 2° O parecer jurídico que desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe forem eventualmente imputadas.
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[…]
§ 4° Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento
jurídico da Administração também realizará controle
prévio de legalidade de contratações diretas, acordos,
termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões
a atas de registro de preços, outros instrumentos
congêneres e de seus termos aditivos.
§ 5° É dispensável a análise jurídica nas hipóteses
previamente definidas em ato da autoridade jurídica
máxima competente, que deverá considerar o baixo
valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega
imediata do bem ou a utilização de minutas de editais
e instrumentos de contrato, convênio ou outros
ajustes previamente padronizados pelo órgão de
assessoramento jurídico.
§ 6° - VETADO125.
Nota-se que a atribuição de controle prévio de legalidade
permanecerá a cargo das Assessorias Jurídicas, porém, com um
pouco mais de sofisticação, pois se ocupou de detalhar com mais
precisão as atribuições e responsabilidades a cargo da assessoria
jurídica.
No texto aprovado pelo Senado Federal (PL n°. 4.253/2020),
o § 2° afastava o caráter vinculante do parecer, pois admitia
expressamente que a manifestação que desaprovasse o ato poderia
ser rejeitado. Com isso, o parecer deixaria de ser vinculante para
se consolidar como obrigatório. A rejeição do parecer desfavorável
acarretaria ao Gestor, responsabilização pessoal e exclusiva pelas
eventuais irregularidades que eventualmente lhe forem imputadas.
125 § 6° O membro da advocacia pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude na elaboração do parecer jurídico de que trata este artigo
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Contudo, o Presidente da República houve por bem vetar o
citado dispositivo, considerando que sua interpretação poderia
conduzir à percepção que o parecerista seria corresponsável pelo
ato de gestão. Além disso, entendeu o Presidente que o teor do
dispositivo poderia desestimular o gestor a tomar medidas não
chanceladas pela assessoria jurídica.
O veto, a meu particular aviso, foi muito bem-vindo.
A posição mais recente do STF quanto ao tema em apreço,
é no sentido de considerar que o parecer jurídico que desaprova a
minuta do edital, contrato etc., é vinculante, ou seja, se o órgão de
assessoramento jurídico desaprovar o ato, o Gestor é obrigado a
adotar a manifestação, ou, não expedir o ato (não publicar o edital).
Na hipótese de o Gestor ser legalmente autorizado a rejeitar
o parecer desfavorável, abrir-se-ia caminho para desmandos
e desvios de legalidade, uma vez que a atuação preventiva da
Assessoria Jurídica se esvaziaria. Veja-se que o texto vetado,
admitia a rejeição do parecer, mas não condicionava o ato a novo
parecer.
Daí porque, sem vislumbrar qualquer conflito doutrinário ou
jurisprudencial, mantemos a posição anteriormente assumida126
no sentido de que, apenas excepcionalmente, o Gestor poderia
recusar o parecer, nos casos de inépcia ou ainda quando a matéria
ou a posição doutrinária alvitrada pelo parecerista se mostrasse
vanguardista.
A responsabilização do parecerista se mantém em harmonia
com a atual jurisprudência sobre a matéria, ou seja, nos casos em
que o parecerista agir com erro grosseiro ou dolo, nos termos do
art. 28 da LINDB.
126 O exercício da função de Assessor Jurídico nos processos licitatórios: competências e responsabilidades, Revista do Tribunal de Contas da União, no. 130. Brasília: TCU, 2014
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A redação prevista para o § 4° passa a dar, nas contratações
diretas, o mesmo caráter da análise de juridicidade das minutas
de editais, contratos e convênios que hoje temos na legislação em
vigor. Ou seja, os processos de contratação direta também deverão
ser instruídos com parecer e este terá natureza vinculante caso a
manifestação seja de rejeição.
O veto aposto ao dispositivo que autorizava a rejeição do
parecer desfavorável, sem dúvida, atinge a manifestação sobre os
atos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
O § 5° carrega uma interessante, mas, no campo da
responsabilidade administrativa, perigosa prerrogativa ao
Assessor-Chefe (ou Diretor) da Assessoria Jurídica. Por ato próprio,
poderá dispensar a análise jurídica de certos atos, considerando
o volume da despesa, a baixa complexidade da matéria envolvida,
a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas-padrão de
editais e contratos. Já é de praxe, por exemplo, em muitos órgãos
e entidades, a desnecessidade do parecer jurídico nas dispensas
de licitações em razão do valor (atual 24, I e II, da Lei 8.666/93 e art.
74, I e II, da Lei 14.133/2021).
Um bom exemplo é a hipótese de inscrição de servidor
em curso ou evento aberto a terceiro.127 Como se trata de objeto
único, ou seja, cada evento é único e não renovável, não comporta
cotejamento de propostas. Daí porque a contratação deve se dar
por inexigibilidade de licitação, capitulada no caput do art. 25 da L.
8.666/1993128 (art. 74, caput).
127 Sobre o tema, vide o nosso Contratação de serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal na Administração Pública: uma breve análise da Decisão 439/98, Plenário do TCU, Revista do TCU, no. 129, Brasília, jan/abr/2014.
128 Para as estatais, art. 30, caput da L. 13.303/2016; para as entidades do Sistema S, art. 10, caput do Regulamento de Licitações e Contratos
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Como em muitos órgãos o volume dessas contratações
é bastante significativo, claro que a quantidade de processos a
serem submetidos à análise jurídica também é elevada. Tratando-
se de matéria massificada (vários processos para serem decididos
pela mesma tese jurídica), o órgão consultivo jurídico pode elaborar
um parecer no qual reconheceria ser hipótese de inexigibilidade de
licitação a inscrição de servidores em cursos e eventos abertos
a terceiros, o que tornaria dispensável, para estes casos, a ida
dos autos ao órgão consultivo para fins de produção de parecer
autônomo, tornando a contratação mais célere e desafogando as
mesas de trabalho dos assessores jurídicos.
Com relação à utilização de minutas-padrão, é entendimento pacificado no Tribunal de Contas da União que nesses casos, havendo mera adaptação do ato convocatório à minuta-padrão, esta, necessariamente aprovada pelo órgão jurídico, tais minutas adaptadas não prescindem de parecer próprio. Veja-se o precedente abaixo:
(...)A despeito de haver decisões do TCU que determinam
a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento
licitatório, o texto legal - parágrafo único do art. 38
da Lei n° 8.666/1993 - não é expresso quanto a essa
obrigatoriedade. (...) Assim, a utilização de minutas-
padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que,
como assevera o recorrente, limita-se ao preenchimento
das quantidades de bens e serviços, unidades
favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação dos
serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses
instrumentos previamente examinados pela assessoria
jurídica, atende aos princípios da legalidade e também
da eficiência e da proporcionalidade. (Acórdão no.
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1.504/2005, Plenário, Processo n° 001.936/2003-1,
Relator Min. Walton Alencar Rodrigues)
É verdade que em boa parte dos casos, os gabinetes das
Assessorias Jurídicas ficam assoberbadas de trabalho, sentindo
maior dificuldade aquelas unidades que dispõe de poucos
profissionais, sobrecarregando o órgão jurídico. Portanto, permitir
que o Chefe do setor jurídico indique quais processos não exigirão
a ida para parecer autônomo é medida de boa gestão voltada a
desafogar os gabinetes e, com isso, dar maior celeridade na tomada
de decisões. No entanto, surgem duas preocupações.
A primeira delas diz respeito ao uso de minutas-padrão de
editais e contratos. Mesmo em sendo utilizados tais instrumentos,
a cada espécie de objeto haverá modificações significativas no
bojo do edital, que necessitarão ser analisadas, e, não raro, com
forte influência no caráter competitivo e no julgamento objetivo
da licitação. Por exemplo, mesmo que haja cláusulas padrão para
a exigência de amostra para fins de classificação da proposta,
ao variar o objeto a ser adquirido com base nesse critério, a
metodologia de teste e os resultados a serem obtidos também
serão variáveis e poderão afastar a objetividade do julgamento
ou mesmo o caráter competitivo do certame. Assim, a assessoria
jurídica deve ter muito cuidado ao dispensar a análise de minutas
de edital mesmo nos casos em que se utiliza minutas-padrão.
A outra preocupação diz respeito à eventual responsabilização
do Assessor Jurídico por ato omissivo. Ao indicar que determinado
ato estará dispensado de parecer jurídico, poderá, em sede de
controle externo, vir a ser responsabilizado em razão de verificação
de irregularidade de um ato promovido pelo gestor, que, segundo a
norma, deveria ter sido submetida ao controle prévio de legalidade,
mas, por ato do órgão jurídico, foi dispensado.
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Finalmente, o § 6° do art. 53 do PL 4253/2020 não sobreviveu
à sanção presidencial, tendo sido igualmente vetado.
O texto previa a responsabilização do parecerista nos casos
em que agir com “dolo ou fraude na elaboração do parecer jurídico”.
O veto, mais uma vez, foi oportuno e correto tecnicamente. A uma,
porque, havia uma redundância no texto, uma vez que aquele que
frauda o processo, obrigatoriamente age com dolo; a duas, porque,
como bem assentado nas razões de veto, “o advogado, público ou
privado, já conta com diversas outras disposições sobre a sua
responsabilização profissional (Lei n° 8.906, de 1994; art. 184 do
CPC; e, para os profissionais da Advocacia Geral da União, também
na Lei n° 13.327, de 2016), as quais não estão sendo revogadas e
nem harmonizadas com essa propositura.”
No campo do direito civil, dolo, segundo De Plácido e Silva129,
a expressão é indicada para “toda espécie de artifício, engano,
ou manejo, com a intenção de induzir outrem à prática de um ato
jurídico, em prejuízo deste e proveito próprio ou de outrem.” Ainda
segundo o autor, no campo penal, dolo “é o desígnio criminoso, a
intenção criminosa em fazer o mal, que se constitui em crime ou
delito, seja por ação ou por omissão.” Da mesma obra ora citada,
retiramos o conceito de fraude, a saber: “é o engano malicioso ou
ação astuciosa, promovidos de má-fé, para ocultação da verdade
ou fuga ao cumprimento do dever”. Assim, as expressões, da forma
como foi utilizada atraem o mesmo sentido não havendo distinção
entre as mesmas.
Mas o parágrafo em exame segue o disposto no art. 28 da
LINDB, verbis:
129 SILVA, De Plácido e, Vocabulário Jurídico, 25ª ed, at. Nagib Slaibi Filho e Glaucia Carvalho., Forense: 2004.
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Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por
suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou
erro grosseiro.
Portanto, também será responsabilizado o parecerista
(como qualquer outro agente público) se, na emissão de parecer,
agir também com erro grosseiro. De notar que erro grosseiro é
um conceito completamente distinto do dolo (ou fraude), pois,
naquele, não há malícia nem vontade livre e consciente de causar
prejuízo a quem quer que seja, tampouco locupletar-se.
O erro grosseiro é o que decorre de uma grave inobservância
de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave,
assim considerado aquele em que o agente poderia perceber com
diligência abaixo do normal.
Seria erro grosseiro, por exemplo, um parecer de aprovação
de uma minuta de edital em que o Termo de Referência, ao
especificar as características técnicas do produto ou equipamento,
indicar marca específica sem a devida justificativa técnica. Mas,
caso houvesse justificativa nos autos, não seria considerado erro
grosseiro do parecerista caso o mesmo não vier a perceber que a justificativa era tecnicamente inconsistente, pois, para isso, necessitaria também ser especialista no objeto da contratação.
O Tribunal de Contas da União aplicou multa ao parecerista
em hipótese na qual a minuta do edital foi aprovada, porém sem
que o processo fosse instruído com a pesquisa de preços que deu
causa ao estabelecimento do valor estimado da contratação:
(...) Cumulativamente ao débito também foi imposta ao
Sr. [...] multa no valor de R$20.000,00, em decorrência
da constatação das seguintes irregularidades: ausência
de pesquisa de preços (...). A simples cotação de
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preços máximos nos editais de licitação não é prova
de que tenha sido realizada pesquisa de preço. Aliás,
a existência comprovada de superfaturamento na
licitação torna óbvio que os valores lançados no edital
não poderiam ter resultado de uma pesquisa de preços
autêntica. VISTOS, (...) julgou irregulares as contas
do responsável, imputando-lhe débito decorrente
da prática de superfaturamento na aquisição de
equipamentos hospitalares com recursos recebidos
por meio dos Convênios n° 1.718/97 e 1.839/97, firmados
com o Fundo Nacional de Saúde – Funasa, bem assim
imputou-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei
n° 8.443/92 pela prática de inúmeras irregularidades
relativas à execução dos mencionados convênios.
(Acórdão n° 1.498/2005, Plenário)
3. Conclusões
De tudo que foi visto acima, pode-se perceber que houve um
certo avanço em termos normativos, com relação às atribuições
e competências da Assessoria Jurídica no controle prévio de
legalidade dos processos de contratação, com ou sem licitação.
A possibilidade de excluir da apreciação obrigatória certos
atos, conferirá maior dinamismo e desafogo de trabalho nos
gabinetes das assessorias jurídicas, mas deve ser feito com
cautela, a fim de que a autoridade jurídica máxima não atraia
responsabilização por ato omissivo, mesmo nos casos em que se
utiliza modelos padrão de minutas de editais e contratos, dada as
variáveis que podem surgir de um objeto para outro.
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O veto ao § 2° mantem a percepção de que o parecer
permanece com caráter vinculante, desde que desfavorável. Evitou-
se atribuir maior poder de decisão ao Gestor, se considerado que
a Lei no. 8.666/1993 não lhe conferia a prerrogativa de dissentir do
parecer em caso de reprovação do ato.
Nenhuma modificação de entendimento segundo o qual o
parecerista poderá ser responsabilizado caso seu parecer tenha
se pautado com dolo ou erro grosseiro, nos termos do art. 28 do
Decreto-Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro), caso venha a agir com dolo ou erro grosseiro.
A Nova Lei de Licitações e Contratos e a ampliação da utilização do Procedimento de Manifestação de Interesse Cristiana FortiniMariana Bueno Resende
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A Nova Lei de Licitações e Contratos e a ampliação da utilização do Procedimento de Manifestação de Interesse
Cristiana Fortini130*
Mariana Bueno Resende131*
1. Introdução
O nascimento do Direito Administrativo traz consigo o
surgimento do ato administrativo, como manifestação unilateral
sujeita a regime jurídico de direito público, vocacionado ao exercício
da atividade de polícia, tarefa estatal precípua. O elemento da
unilateralidade acaba por marcar a atuação administrativa por
anos, alimentado ainda pela compreensão de que o interesse
público a ser definido intramuros reclamaria postura inconciliável
com a participação privada.132 133 As muralhas a apartar a forma
130 * Professora da Universidade Federal de Minas Gerais e da Faculdade Milton Campos (Belo Horizonte, Minas Gerais, Brasil); Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA); Advogada.
131 * Mestra em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Assessora de Conselheiro no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG). Advogada e professora.
132 NETTO, Luísa Cristina Pinto e. A contratualização da função pública. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 30.
133 Importantes reflexos disso são a dificuldade de diálogo e a constante necessidade de acionamento do Poder Judiciário para o exame de conflitos em que a Administração Pública é parte, bem como a reação tradicionalmente punitiva diante do cometimento de infrações sob a alegação de que o interesse público assim exigiria. A esse respeito, conferir: FORTINI, Cristiana; AVELAR, Mariana. Considerações sobre o PL 4253/20 e a futura lei de licitações. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jan-14/interesse-publico-consideracoes-pl-425320-futura-lei-licitacoes. Acesso em 10 mar. 2021 e FORTINI, Cristiana. Solução extrajudicial de conflitos com a administração pública: o hoje e o porvir. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mar-04/interesse-publico-solucao-extrajudicial-conflitos-administracao-publica. Acesso em: 11 de mar. 2021.
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privada de agir daquela considerada imperiosa no cenário público,
bem como a dicotomia entre interesse público e privado a sugerir
que o atingimento do último decorreria do desapreço pelo primeiro
foram erguidas com largo substrato doutrinário134 135
No entanto, no decorrer da história, observa-se processo de
mudança com a crescente valorização da contribuição privada na
execução do interesse coletivo136, bem como o reconhecimento de
que a presença do particular não representa afronta ao interesse
público, mas ao revés pode contribuir para sua salvaguarda.
Nesse sentido, ao contrário da Lei 8.666/93, elaborada em
um cenário de extrema desconfiança em relação à participação da
iniciativa privada no planejamento das contratações públicas137,
134 Alexandre Santos de Aragão ensina que “(...) nos Estados de raiz germânico-latina o interesse público era considerado superior à mera soma dos interesses individuais, sendo superior e mais perene que eles, razão pela qual era protegido e perseguido pelo Estado, constituindo o fundamento de um regime jurídico próprio, distinto do que rege as relações entre os particulares”. (ARAGÃO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse público no advento do Estado de Direito e na hermenêutica do Direito público contemporâneo. Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, ano 18, n. 8, jan./ mar. 2005. Disponível em: https://www.forumconhecimento.com.br/periodico/129/344/3463. Acesso em: 4 mar. 2021)
135 Para Hely Lopes Meirelles “enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público assenta em princípio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Público sobre os cidadãos, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais”. (MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 43)
136 FERRAZ, Luciano. Controle e consensualidade. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
137 É verdade que a Lei 8.666/93 já assegura algum espaço para atuação privada, quando prevê a submissão do edital à audiência pública sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c” da lei (um milhão e quinhentos mil reais). Contudo, nas audiências públicas a que se refere o artigo 39 da Lei 8.666/93 a atuação privada se dá em momento posterior à opção administrativa à definição do objeto e da melhor formatação para a contratação. Portanto, ainda que exista espaço para críticas e sugestões de operadores econômicos e outros particulares, elas ocorrerão após findo, ao menos sob certo aspecto, o procedimento de preparação do certame. A isso se soma que, no âmbito da Lei 8.666/93, a audiência pública é etapa exigida apenas para situações que envolvem contratações com valores estimados elevados. Nesse sentido, importante salientar que o artigo 21 da Lei 14.133/2021 altera, em sentido contrário ao movimento de participação e transparência das contratações públicas, a sistemática das audiências públicas, uma vez que deixa a critério do administrador público, mesmo em contratos de grande vulto, a sua convocação. Assim, resta o recurso à impugnação (art. 164), instrumento destinado à indicação de irregularidades e solicitação de esclarecimentos quando o edital já está concluído e publicado. Em que pese o potencial do mecanismo como contribuição à melhoria dos editais, sua eficácia depende, fundamentalmente, da seriedade dos gestores na análise dos apontamentos e verificação da sua pertinência.
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a Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações e Contratos, reconhece
que os privados podem agregar informações úteis à produção de
atos convocatórios e seus anexos138 e prevê, em âmbito nacional,
para licitações e contratos em geral, a utilização do procedimento
de manifestação de interesse - PMI, instrumento que surgiu na Lei
8.987/95, como se verá a seguir.
Observa-se que a contribuição privada na tomada de
decisão administrativa possibilita que o administrador tenha
acesso a informações diversas acerca de determinado projeto,
possuindo substrato para ponderar sobre a melhor solução
capaz de atender às demandas da administração e às demandas
sociais, o que contribui para solucionar o problema da ausência ou
insuficiência de capacidade técnica e orçamentária dos governos
para identificar, priorizar, preparar e adquirir projetos de obras
e serviços, além de conferir transparência, segurança jurídica e
legitimidade às ações estatais.
Contudo, a abertura à participação também é acompanhada
de diversos riscos que, se não forem percebidos e evitados, podem
tornar o PMI um instrumento contrário aos seus objetivos. A seguir,
serão abordados os principais aspectos relacionados ao PMI na
legislação brasileira, bem como as inovações trazidas pela Lei
14.133/2021 e os desafios a serem enfrentados para o sucesso da
implementação do procedimento.
138 Ao tratarem da necessidade de reforma da Lei de Licitações e Contratos, Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto defendem que “a outorga às autoridades de poderes para buscar soluções negociadas com particulares, em procedimentos passíveis de controle, é positiva para que se alcance um índice mais elevado de cumprimento de obrigações, para diminuir incertezas e para eliminar ou abreviar conflitos. É viável produzir, em lei, uma disciplina desses poderes que seja capaz de conciliar a flexibilidade de que a autoridade precisa para poder negociar com as limitações indispensáveis à proteção do interesse geral.” (SUNDFELD. Carlos Ari; MARQUES NETO. Floriano de Azevedo. Uma nova lei para aumentar a qualidade jurídica das decisões públicas e seu controle. In: SUNDFELD. Carlos Ari. Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 279)
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2. O Procedimento de Manifestação de Interesse no
ordenamento jurídico brasileiro
O procedimento de manifestação de interesse não é novidade
no cenário das contratações públicas brasileiras. Inicialmente
previsto no artigo 21 da Lei 8.987/95, Lei Geral de Concessões e
Permissões de Serviços Públicos, e na Lei 11.079/2004, que institui
as Parcerias Público-Privadas139, seu uso foi se expandindo ao
longo dos anos.
Nesse sentido, a Lei 13.303/2016, que dispõe sobre o
estatuto jurídico das empresas estatais, tratou expressamente
do uso do PMI por referidas entidades, deixando a disciplina para
regulamento específico (art. 31). Mencionada legislação inovou
ao abranger o uso do mecanismo para contratações diversas
realizadas pelas empresas estatais140.
Para além das referidas previsões legais, o PMI possui
embasamento constitucional, uma vez que a possibilidade de que
particulares apresentem estudos, investigações, levantamentos
e projetos para embasar eventual licitação tem fundamento
no princípio da participação popular decorrente do Estado
Democrático de Direito. Da consagração do Estado Democrático de
139 “Art. 3° As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei n° 9.074, de 7 de julho de 1995”.
140 “Nesse sentido, o art. 71, II, do Decreto federal n° 8.945/16, o regime de licitação e contratação da Lei n° 13.303/16 é autoaplicável, exceto quanto ao procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos de que trata o §4° do art. 31 da Lei, o que significa que as empresas estatais federais devem estabelecer, em regulamento interno, os requisitos e condições necessários à aplicabilidade desse dispositivo.” (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Comentários - Artigos 28-67. In: PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres; HEINEN, Juliano; DOTTI, Marinês Restelatto; MAFFINI, Rafael (Coord.). Comentários À Lei das Empresas Estatais: Lei N° 13.303/16. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 253)
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Direito decorrem exigências de uma atuação estatal transparente,
que possibilite efetiva influência nas decisões, seja por meio da
participação direta ou do controle exercido.
Ocorre que a Lei 8.666/93, baseada na ideia de que o
projetista não deve participar da execução, veda, em seu art. 9°,
incisos I e II, que a pessoa natural ou jurídica responsável pela
elaboração do projeto básico ou executivo participe da licitação
para a execução de obra ou serviço ou para o fornecimento de
bens necessários para a obra ou o serviço141, o que acabou por
desestimular o administrador público na utilização do PMI para as
contratações regidas por referida legislação142.
Ressalta-se que não há, no cenário nacional, tratamento
pormenorizado sobre o tema, motivo pelo qual foram editados
diversos decretos pelos entes federados disciplinando o
procedimento de manifestação de interesse de formas
diferenciadas. Para o presente estudo, importa destacar o Decreto
Federal n. 8.428/2015 que, embora aplicável apenas à administração
pública federal, foi utilizado, em muitos casos, como baliza para
elaboração dos decretos dos demais entes federados.
Em consonância com o já referenciado movimento de
consensualidade na Administração Pública, as hipóteses de
utilização do PMI previstas no decreto federal foram ampliadas com
a edição do Decreto Federal n. 10.104/2019, deixando de prever a
utilização do mecanismo apenas para empreendimentos “objeto de
concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-
141 BONATTO, Hamilton; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. A Admissão do Projetista na Execução do Contrato e a Nova Lei de Licitações. Disponível em: www.licitacaoecontrato.com.br. Acesso em: 11 fev. 2021.
142 Curiosamente, referida previsão de vedação à participação do projetista foi mantida no art. 14, inciso I, da Lei 14.133/2021, conflitando com os dispositivos que permitem participação do responsável pela elaboração dos projetos na licitação (artigos 32 e 81).
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privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de
direito real de uso” e passando a subsidiar a administração pública
na estruturação de “desestatização de empresa e de contratos de
parcerias, nos termos do disposto no §2° do art. 1° da Lei n. 13.334,
de 13 de setembro de 2016”143.
Nos termos do decreto federal, o PMI é composto por
três fases: (a) abertura, por meio de publicação de edital de
chamamento público; (b) autorização para a apresentação de
projetos, levantamentos, investigações ou estudos; e (c) avaliação,
seleção e aprovação.
A abertura, autorização e aprovação de PMI são de
competência do órgão colegiado máximo do órgão ou entidade
da administração pública federal competente para proceder à
licitação do empreendimento ou para a elaboração dos projetos e
estudos.
Sobre a iniciativa para iniciar o PMI, o decreto federal
permite que seja tanto pública, quanto privada (art. 3°). A vantagem
dessa abertura à iniciativa privada é que o administrador possa ter
conhecimento de ideias inovadoras, capazes de trazer significativos
benefícios para a atuação estatal e, consequentemente para a
coletividade.
143 “Neste ponto cumpre rememorar que contratos de parceria, nos termos da Lei n. 13.334/2016, criadora do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI, são ‘a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante’ (art. 1°, §2°, Lei n. 13.334/2016).” (FORTINI, Cristina; RAINHO, Renata Costa. Mudanças no procedimento de manifestação de interesse em face do decreto 10.104/2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-nov-28/interesse-publico-mudancas-manifestacao-interesse-diante-decreto-101042019?pagina=2. Acesso em: 11 fev. 2020)
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A primeira fase se dá com a publicação do edital de
chamamento público, que deve delimitar o escopo mediante
termo de referência dos projetos, levantamentos, investigações
ou estudos, podendo se restringir à indicação do problema a ser
resolvido, deixando ao setor privado a possibilidade de sugerir
diferentes meios para sua solução144.
O edital deve indicar também: as diretrizes e premissas do
projeto que orientem sua elaboração com vistas ao atendimento do
interesse público; prazo máximo (que não será inferior a vinte dias,
contado da data de publicação do edital) e forma para apresentação
de requerimento de autorização para participar do procedimento;
prazo máximo para apresentação de projetos, levantamentos,
investigações e estudos, contado da data de publicação da
autorização e compatível com a abrangência dos estudos e o nível
de complexidade das atividades a serem desenvolvidas; critérios
para deferimento da autorização e para avaliação dos estudos
apresentados; contraprestação pública admitida, no caso de
parceria público-privada, sempre que possível estimar, ainda que
sob a forma de percentual; e valor nominal máximo para eventual
ressarcimento.
144 “O objeto da autorização do art. 21 da Lei de Concessões é amplo e a administração pode, por meio desse instrumento, fomentar a elaboração de ‘produtos’ muito variados. O legislador, ao delinear dispositivo com essas características, optou por economizar nas especificações legais, permitindo que o poder público fixe, para cada autorização que concretamente vier a emitir, escopo específico, passível de ser modulado (de forma ampliativa ou restritiva) a depender das suas necessidades e pretensões. Pela lógica da lei, o poder público pode, por exemplo, expedir autorização buscando obter da iniciativa privada apenas uma ideia, um conceito, ligado à futura modelagem da concessão. (...) Mas também pode usar a autorização do art. 21 para o fim mais extenso de obter colaboração na estruturação completa de projetos de concessão bem específicos, e realizar procedimento de estruturação completa da concessão em parceria, em que o particular faz estudos para fornecer todo o amplo leque de subsídios necessários à efetiva realização da outorga (e não simples contribuições específicas para a construção da política pública ou para decisão tópica no contexto mais vasto da modelagem).” (ROSILHO, André; SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera. A estruturação das concessões por meio de parceria com particulares autorizados (art. 21 da Lei n° 8.987/1995). Revista de Direito Administrativo - RDA, ano 15, n. 275, maio/ ago. 2017. Disponível em: https://www.forumconhecimento.com.br/periodico/125/350/3456. Acesso em: 4 mar. 2021)
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O valor para ressarcimento, conforme artigo 4°, §5°,
será fundamentado em prévia justificativa técnica que leve
em consideração a complexidade dos estudos ou a elaboração
de estudos similares, não podendo ultrapassar 2,5% do valor
total estimado previamente pela administração pública para os
investimentos necessários à implementação do empreendimento
ou para os gastos necessários à sua operação e à manutenção
(deve ser utilizado o valor que for maior).
O edital pode condicionar o ressarcimento à necessidade de
atualização e adequação do trabalho, até a abertura da licitação
do empreendimento, em decorrência, entre outros aspectos, de
alteração de premissas regulatórias e de atos normativos aplicáveis,
recomendações e determinações dos órgãos de controle ou
contribuições provenientes de consulta e audiência pública. Essa
regra é importante na medida em que permite o aperfeiçoamento
do projeto apresentado com a contribuição de determinações do
poder público ou oriundas de audiências e consultas públicas.
Ressalta-se a previsão de divulgação no edital de todas
as informações públicas disponíveis e de sua ampla publicidade,
tanto por meio de publicação no Diário Oficial da União quanto por
meio de divulgação no sítio na Internet dos órgãos competentes.
Sobre a autorização para participação do PMI, necessário
destacar que, inicialmente o decreto federal vedava que fosse
conferida com exclusividade a determinado particular. Isso porque,
acreditava-se que a ampla participação e, consequentemente,
a apresentação de maior número de trabalhos e estudos trazia
benefícios à administração pública. Contudo, na prática da
utilização do PMI, a Administração Pública se deparou com
dificuldades para analisar a grande quantidade de projetos
apresentados, o que acabou por comprometer a eficiência da
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utilização do mecanismo145.
Diante disso, o Decreto Federal n. 10.104/2019 alterou
o Decreto n. 8.428/2015 para constar a possibilidade de que a
autorização para apresentação de projetos, levantamentos,
investigações ou estudos no âmbito do procedimento de
manifestação de interesse se dê mediante autorização exclusiva
ou com número limitado de interessados.
No tocante à exclusividade para apresentação de estudos no
PMI, já tivemos a oportunidade de expor que:
Por um lado, importante limitar-se a oferta de estudos,
projetos, levantamentos ou investigações a público alvo
com adequada capacitação técnica e econômica para
tanto, afinal, trata-se de estudos dispendiosos e que
requerem elevada expertise técnica. De todo modo,
isso é conciliável com PMI em que há participação e
autorização plurais. À redação anterior do Decreto não
se poderia atribuir a responsabilidade pela eventual
baixa qualidade de participantes. A exclusividade
também, por si só, nada garante.
145 Nesse sentido, Carlos Ari Sundfeld, Vera Monteiro e André Rosilho lecionam que: “é exagerada a interpretação de que se deveria, sempre, autorizar todos os interessados em elaborar estudos ‘vinculados à concessão, de utilidade para a licitação’, desde que atendam a requisitos mínimos de qualificação previamente fixados. A ideia de que quanto mais estudos forem desenvolvidos, mais informações se terá para realizar a concessão é um erro. Nem mesmo do princípio da igualdade decorre o dever de o poder público admitir a apresentação de múltiplos projetos e estudos elaborados pela iniciativa privada, para depois escolher entre eles. O art. 21 da Lei de Concessões não criou direito subjetivo aos interessados em elaborar estudos. O instrumento do art. 21 da Lei de Concessões também gera custos ao poder público. Por isso, exigir que o poder público estabeleça, com a iniciativa privada, o maior número possível de relações de colaboração importaria em obrigá-lo a suportar custos elevados e indeterminados toda vez que quisesse se valer do art. 21 da Lei de Concessões para obter subsídios da iniciativa privada relativos a projetos de concessão”. (ROSILHO, André; SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera. A estruturação das concessões por meio de parceria com particulares autorizados (art. 21 da Lei n° 8.987/1995). Revista de Direito Administrativo - RDA, ano 15, n. 275, maio/ ago. 2017. Disponível em: https://www.forumconhecimento.com.br/periodico/125/350/3456. Acesso em: 4 mar. 2021)
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Fato é que a exclusividade pode ser, ainda que assim
possa não parecer, um atrativo a mais à iniciativa
privada. A exclusividade pode florescer o interesse do
mercado e endereça-lo à administração pública, diante
de chances mais reais de influenciar um possível novo
edital, além de potencializar a chance de ressarcimento.
Por outro lado, considerando sobretudo a possibilidade
de participação em futura eventual licitação – a
despeito da ausência de preferência – de se ponderar
possíveis fragilidades, tais como a captura dos gestores
públicos demandantes e a prática de atos coibidos pela
Lei Anticorrupção brasileira, a exemplo da frustração ao
caráter competitivo da licitação.146
Em razão da referida previsão, objetivando evitar a escolha
arbitrária de particulares para apresentar estudos e projetos à
Administração Pública, foi aprovado o seguinte enunciado na I
Jornada de Direito Administrativo realizada pelo STJ e o Centro de
Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:
Enunciado 1 – A autorização para apresentação de
projetos, levantamentos, investigações ou estudos no
âmbito do Procedimento de Manifestação de Interesse,
quando concedida mediante restrição ao número de
participantes, deve se dar por meio de seleção imparcial
dos interessados, com ampla publicidade e critérios
objetivos.
146 FORTINI, Cristina; RAINHO, Renata Costa. Mudanças no procedimento de manifestação de interesse em face do decreto 10.104/2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-nov-28/interesse-publico-mudancas-manifestacao-interesse-diante-decreto-101042019?pagina=2. Acesso em: 11 fev. 2020.
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Também sobre a autorização, o Decreto n. 8.428/2015 prevê
que ela poderá ser cassada, revogada, anulada ou tornada sem
efeito, sem haver direito de ressarcimento dos valores envolvidos
na elaboração de projetos, levantamentos, investigações e
estudos.
Atentando para os benefícios do diálogo entre a
administração e os particulares autorizados, o decreto permite a
realização de reuniões sempre que a administração entender que
possam contribuir para a melhor compreensão do objeto e para a
obtenção de projetos mais adequados aos empreendimentos (art.
8°). Observa-se que, embora o decreto não trate expressamente,
referida previsão vem acompanhada do dever de ampla publicidade
dessas reuniões, o que permite a participação de todos os
interessados bem como a transparência de todos os atos.
A avaliação dos estudos considera os seguintes critérios:
a verificação da observância de diretrizes e premissas definidas
pelo órgão; consistência e a coerência das informações; adoção
das melhores técnicas; compatibilidade com a legislação aplicável
ao setor e com as normas técnicas; demonstração comparativa de
custo e benefício da proposta em relação a opções funcionalmente
equivalentes; impacto socioeconômico da proposta para o
empreendimento.
O Decreto prevê, ainda, a possibilidade de que os estudos
sejam rejeitados parcialmente, caso em que os valores de
ressarcimento serão apurados apenas em relação às informações
efetivamente utilizadas em eventual licitação, ou totalmente (art.
12). No caso de a administração entender que os estudos e projetos
apresentados não são satisfatórios, não selecionará nenhum
deles. Logo, mesmo havendo futura licitação para contratação
do empreendimento não haverá ressarcimento pelas despesas
efetuadas no PMI (art. 12, parágrafo único).
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Em sequência, o resultado do PMI será divulgado por meio de
publicação no Diário Oficial da União e de divulgação na internet.
Em atendimento às diretrizes da lei de acesso à informação (Lei
12.527/11), o decreto determina que os projetos e estudos serão
divulgados após a decisão administrativa.
3. A Lei 14.133/2021 e a expansão da utilização do PMI
Como se viu, o procedimento de manifestação de interesse
já está previsto no ordenamento jurídico brasileiro. A principal
inovação da Lei 14.133/2021 sobre a matéria é a expansão da
utilização do PMI a todos os contratos e a previsão de normas mais
detalhadas aplicáveis a todos os entes federados.
As principais características do procedimento são
expressamente tratadas na nova legislação, assim, há a previsão
de que o vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios
correspondentes, conforme especificado no edital; de ausência de
preferência para o realizador dos projetos no processo licitatório;
da não obrigatoriedade de que o poder público realize as licitações;
que a participação no PMI não implicará, por si só, direito a
ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração e que
o privado será remunerado somente pelo vencedor da licitação,
vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder
público (art. 81).
Ressalta-se que, na contramão do previsto no Decreto
Federal n. 8.428/2015, a Lei 14.133/2021 não dispõe sobre a
possibilidade de iniciativa privada para instauração do PMI,
procedimento conhecido como “manifestação de interesse privado
– MIP” em alguns decretos estaduais e municipais, como o Decreto
n. 14.657/2011 do Município de Belo Horizonte, e que, como já se viu,
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configura instrumento benéfico e consentâneo com a participação
democrática.
Atenta à incidência dos princípios incidentes à atividade
administrativa, a Lei 14.133/2021 determina a necessidade
de motivação das decisões, com a elaboração de parecer
fundamentado que demonstre que o produto ou serviço entregue é
adequado e suficiente à compreensão do objeto, que as premissas
adotadas são compatíveis com as reais necessidades do órgão e
que a metodologia proposta é a que propicia maior economia e
vantagem entre as demais possíveis.
O novo regime jurídico das contratações públicas prevê,
também, no âmbito do PMI, medidas atinentes à função social das
contratações públicas, que têm sido utilizadas, cada vez mais,
como mecanismos indutores de comportamento no mercado e na
sociedade147, permitindo a elaboração de PMI restrito a startups148.
Salienta-se que as previsões da Lei 14.133/2021, embora
sejam mais detalhadas quando comparadas ao regramento
da Lei 8.987/95, se restringem a estabelecer os contornos do
PMI, sem adentrar em minúcias do procedimento, deixando
margem considerável de autonomia para que cada ente federado
estabelecer suas próprias regras.
147 FORTINI, Cristiana; RESENDE, Mariana Bueno. A função social das contratações públicas: um olhar para além do Brasil. In: PÉRCIO, Gabriela Verona; FORTINI, Cristiana (Coord.). Inteligência e Inovação em Contratação Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2020. Disponível em: https://www.forumconhecimento.com.br/livro/4127/4310/28811. Acesso em: 6 fev. 2021.
148 Para tanto, permite a elaboração de PMI restrito a startups, assim considerados: (...)“os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração”.
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Não se pode olvidar que a autonomia vem acompanhada
do ônus de disciplinar o procedimento “estabelecendo padrões que
assegurem tratamento isonômico entre os interessados, a escolha
eficiente dos projetos, a devida publicidade dos atos praticados,
etc.”149 Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União já entendeu
que:
Na visão dessa Corte de Contas, o PMI, embora não
se constitua em licitação propriamente dita, é um
processo seletivo, e, como tal, deve zelar pela isonomia
dos interessados mediante a divulgação de requisitos
mínimos de aceitação e denegação de pedidos de
autorização, bem como critérios de julgamento e de
escolha dos estudos oferecidos.150
Por fim, necessário destacar a distinção entre o procedimento
de manifestação de interesse e o diálogo competitivo, também
previsto pela Lei n. 14.133/2021 nos artigos 6 °, inciso XLII e 32,
uma vez que ambos objetivam a cooperação do setor privado na
modelagem das contratações da nova legislação.
No direito comunitário europeu, desde 2004151, há a previsão
de um procedimento pré-contratual competitivo, denominado
diálogo concorrencial, no qual o poder público utiliza das ideias
149 JURKSAITIS, Guilherme Jardim; ISSA, Rafael Hamze. Notas sobre contratações públicas na Lei das Estatais. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, ano 19, n. 178, p. página inicial-página final, out. 2016. Disponível em: https://www.forumconhecimento.com.br/periodico/138/21486/54303. Acesso em: 11 fev. 2021.
150 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Acórdão n° 273/2016 – TCU – Plenário. Data da Sessão: 17/02/2016.
151 A Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, foi posteriormente revogada pela Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014.
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do setor privado para a elaboração de projetos de concessões.
Referido mecanismo serviu como inspiração para a criação, por
meio da nova legislação, de nova modalidade licitatória denominada
diálogo competitivo.
A diferença primordial em relação ao procedimento de
manifestação de interesse é que o diálogo competitivo se constitui
modalidade de licitação, que culmina na adjudicação do objeto,
enquanto o PMI é um instrumento prévio à licitação.
Além disso, como já tratado no presente estudo, no
procedimento de manifestação de interesse não há restrição
de que outros interessados na contratação, ausentes da fase
de modelagem, participem da licitação. Por sua vez, no diálogo
competitivo, a fase de seleção determina quem poderá participar
da fase de diálogo e competição, que culminará na contratação152.
Ressalta-se, ainda, que o diálogo competitivo não se destina
a qualquer situação, tendo em vista que a Lei 14.133/2021 restringe
sua utilização a contratações complexas153, casos em que a
administração não reúne de antemão elementos para bem definir
a solução154.
152 BONATTO, Hamilton; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. A Admissão do Projetista na Execução do Contrato e a Nova Lei de Licitações. Disponível em: <www.licitacaoecontrato.com.br>. Acesso em: 11 fev. 2021.
153 “Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; III - (VETADO).”
154 FORTINI, Cristiana. O avanço do diálogo competitivo no substitutivo apresentado ao PL 6.814/17. CONJUR, 24/05/2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-24/interesse-publico-oavanco-dialogo-competitivo-substitutivo-pl681417>. Acesso em: 11 fev 2021.
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4. Principais desafios na utilização do PMI
A análise da jurisprudência do Tribunal de Contas da União
sobre o tema demonstra que questão central nos procedimentos
de manifestação de interesse é a previsão de parâmetros objetivos
para remuneração do privado155.
Além de estar relacionada ao adequado uso dos recursos
públicos, já que o pagamento pelos estudos irá compor o valor
da futura contratação, a previsão pormenorizada da forma de
remuneração impacta diretamente no interesse do setor privado
em colaborar com a Administração Pública e, consequentemente,
no sucesso do procedimento.
Para tanto, o Tribunal de Contas da União tem determinado
que a análise do eventual ressarcimento seja fundada em dados
objetivos, que estejam fundamentados nos custos de elaboração
dos estudos selecionados, considerando-se margem de lucro
compatível “com a natureza do serviço e com os riscos envolvidos,
e baseados em preços de mercado para serviços de porte e
complexidade similares” 156, e que os valores calculados e suas
memórias de cálculo sejam divulgados, conferindo transparência
ao ato.157158
155 Conforme análise do Ministério Público de Contas, “os fundamentos de tais processos precedentes revelam, ademais, que são de longa data os problemas dos PMI’s relacionados a:falta de transparência na condução do processo; direcionamento dos estudos para particulares; sobrepreço no valor de ressarcimento desses estudos; e superestimativa de investimentos dentro dos estudos. Assim, ao ver do MP de Contas, tais questões recorrentes clamam por uma atuação corretiva incisiva por parte da Corte de Contas.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relator Ministro Vital do Rêgo. Acórdão n° 3164/2020 – TCU – Plenário. Data da Sessão: 25/11/2020)
156 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Acórdão n° 273/2016 – TCU – Plenário. Data da Sessão: 17/02/2016.
157 No mesmo sentido, o Acórdão n° 1155/2014 – TCU – Plenário.
158 Ainda sobre a remuneração, o Tribunal de Contas da União entendeu que, considerando-se os riscos inerentes à participação no procedimento, “que possui intrínseca a natureza de relação de precariedade entre Poder Público e consultores”, o mercado de consultores de PMI possui contexto de preço diferenciado em relação aos demais consultores. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relator Ministro Vital do Rêgo. Acórdão n° 3164/2020 – TCU – Plenário. Data da Sessão: 25/11/2020) Nesse cenário, apontou que “é difícil conceber a ideia de um ressarcimento em que não haja compensação em função dos riscos assumidos, sob pena até de inviabilizar a obtenção de subsídios às futuras concessões.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Acórdão n° 273/2016 – TCU – Plenário. Data da Sessão: 17/02/2016)
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Outro fator capaz de enfraquecer a utilização dos
procedimentos de manifestação de interesse em longo prazo é a
frustração da confiança depositada nos administradores públicos
diante da baixa conversão dos procedimentos de manifestação de
interesse em efetivas contratações.159
Embora nos procedimentos de manifestação de interesse não
exista obrigatoriedade de a administração realizar licitação, tendo
em vista que uma das hipóteses de utilização do procedimento é
exatamente colher informações para averiguar a viabilidade ou não
de realizar a contratação, é necessário que o administrador público
atue com seriedade na utilização do procedimento.
Isso significa que a decisão pela instauração do procedimento
deve estar condicionada à necessidade e ao interesse real da
administração naquele projeto. Não há obrigatoriedade de que seja
levado adiante, mas é necessário que existam e que se demonstrem
as razões pelas quais a administração decidiu que aquele projeto
não será realizado.
159 “A principal razão da diminuta efetividade do PMI parece ser o expressivo risco a ser assumido pelos interessados de, mesmo após terem sido autorizados pelo Poder Público, gastarem tempo e recursos para elaborarem estudos que não serão selecionados e, portanto, não serão objeto de ressarcimento, ou realizar estudos que, selecionados, ainda assim não serão ressarcidos, ou serão ressarcidos em valor insuficiente para retribuir os esforços empreendidos.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Acórdão n° 1873/2016 – TCU – Plenário. Data da Sessão: 20/07/2016). A esse respeito, salienta-se que “há uma série de procedimentos de manifestação de interesse (PMI) e de manifestações de interesse privado (MIP) dos quais emergiram estudos e projetos que, todavia, não foram utilizados parcial ou totalmente em procedimentos licitatórios, não porque rejeitados, mas porque o Poder Público não avançou. Há situações em que sequer se promoveu a análise crítica do material disponibilizado, revelando-se um desinteresse em se prosseguir. Sabe-se que o particular assume o risco de investir na preparação de estudos, já que apenas se houver futuro certame e a celebração do contrato dele resultante haverá a contraprestação pelo trabalho executado. Mas, a ausência de obrigação de remunerar pelo trabalho executado tem sido, na prática, compreendida pelo Poder Público como uma oportunidade de solicitar apoio técnico ou recebê-los quando a iniciativa parte do particular, sem que exista uma prévia e real reflexão sobre a possibilidade de progredir futuramente com a instauração de um certame. Endereçar esse assunto é importante e não se identifica mudança a esse respeito e nem perspectivas de que a nova lei de licitações assim avance. Ainda que não se cogite de transformar o certame em algo cogente, o princípio da confiança objetiva reclama postura leal por parte da administração pública. O que se pretende é evitar que se iluda a iniciativa privada, sem que exista avaliação prévia minimamente madura por parte do ente estatal sobre o interesse real na pavimentação da futura licitação”. (FORTINI, Cristina; RAINHO, Renata Costa. Mudanças no procedimento de manifestação de interesse em face do decreto 10.104/2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-nov-28/interesse-publico-mudancas-manifestacao-interesse-diante-decreto-101042019?pagina=2. Acesso em: 11 fev. 2020)
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O interesse público em determinado projeto, portanto,
deve ser avaliado no momento da decisão pela realização do
procedimento de manifestação de interesse. Obviamente que,
diante da análise das informações colhidas, o interesse público
pode deixar de existir, hipótese que exige fundamentação devida
por parte do administrador público.
Ao decidir pela abertura de um procedimento de
manifestação de interesse, a administração cria a expectativa de
que os projetos e estudos apresentados serão analisados com
seriedade e que, caso sejam viáveis, haverá o interesse de que se
dê prosseguimento com a realização de licitação e contratação.
Essas considerações são importantes, tendo em vista
a constatação de que um número elevado de projetos de PPP
estaduais que foram objeto de PMI, mas que ainda não chegaram à
fase de consulta pública, gerando insatisfação na iniciativa privada
que se engajou na realização dos trabalhos. 160
Ao realizar procedimentos de manifestação de interesse
sem o zelo e a preocupação com as expectativas geradas, a
administração afasta aos poucos o interesse dos particulares nos
procedimentos. Assim, o objetivo de ampla participação resta
frustrado e o instrumento perde sua eficiência.
Por fim, a proximidade permitida pelo PMI entre poder público
160 PEREIRA, Bruno Ramos; VILELLA, Mariana; SALGADO, Valério. Procedimento de manifestação de interesse nos estados: Atualização do relatório sobre projetos de PPP em fase de estruturação via PMI. Observatório das Parcerias Público-Privadas, 2013. Disponível em: < http://documents1.worldbank.org/curated/en/560271525341929281/text/WP-BR-Estruturacao-de-Projetos-de-PPP-e-Concessao-no-Brasil-PUBLIC.txt> Acesso em: 14 fev. 2021.
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e iniciativa privada pode facilitar a captura161 da administração
pública, beneficiando-se setores mais organizados, que detém
meios econômicos e políticos de influenciar, de forma desigual, as
decisões administrativas.
Assim, questão crucial para o bom resultado do procedimento
no novo marco legal de licitações é a existência de equipe técnica
capacitada para elaborar, orientar e decidir acerca do PMI162.
Considerando a influência dos resultados na futura contratação e
a possibilidade de participação do privado na licitação, é essencial
que o administrador público tenha capacidade para analisar
criticamente as propostas em consonância com a realização do
interesse público, caso contrário, o instrumento não deverá ser
utilizado.163
161 A influência de determinados atores sobre a decisão administrativa é conhecida como “captura” da administração pública pelo setor privado, teoria que foi formulada nos estudos acerca das agências reguladoras. Dessa forma, a expressão “captura” indica a situação em que a agência reguladora “perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou de todos os segmentos regulados” (BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das agências reguladoras independentes. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 85.)
162 “O êxito das contratações não depende apenas de variáveis objetivas e, por isso, o legislador também se preocupou com as pessoas que executarão a Lei. Para estimular a profissionalização, outro eixo estruturante do PL, requer que a alta administração promova a gestão por competências, a exigir avaliação da estrutura de recursos humanos, identificação das competências necessárias para cada função, definição clara das responsabilidades e dos papéis a serem desempenhados e, ao final, seleção e designação de agentes públicos que tenham conhecimentos, habilidades e atitudes compatíveis, sem prejuízo das avaliações de desempenho (arts. 7° e 8°, § 3°, do PL). Nesse contexto, conforme inclusive já tivemos a oportunidade de expor em outra ocasião, o PL determina, no art. 173, que os ‘tribunais de contas deverão, por meio de suas escolas de contas, promover eventos de capacitação para os servidores efetivos e empregados públicos designados para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei, incluídos cursos presenciais e à distância, redes de aprendizagem, seminários e congressos sobre contratações públicas.’ Há, nesse dispositivo, a preocupação do legislador ordinário com a capacitação dos agentes públicos, como forma de contribuir para a profissionalização dos recursos humanos” (FORTINI, Cristina; AMORIM, Rafael Amorim de. Um novo olhar para a futura lei de licitações e contratos administrativos: a floresta além das árvores. Disponível em: <http://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo_detalhe.html>. Acesso em: 11 fev. 2020)
163 Nesse sentido, o PMI é apenas uma das formas de que a Administração Pública dispõe para se valer da expertise privada na modelagem das contratações, podendo também utilizar a contratação de consultoria especializada, mediante realização de licitação e, eventualmente, da contratação direta. Sobre esse aspecto, importante mencionar que a Lei 14.133/2021 possibilita a contratação por inexigibilidade dos serviços técnicos especializados discriminados no inciso III do art. 74, entre eles “estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos”. Observa-se, contudo, que nas referidas contratações há exigência prévia de disponibilidade orçamentária, uma vez que os valores relativos aos estudos selecionados serão pagos pela administração em sua integralidade e que o consultor não poderá participar da futura licitação.
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5. Conclusões
A expansão do procedimento de manifestação de interesse
– PMI para o âmbito das contratações públicas em geral reflete o
movimento vivenciado na Administração Pública de abertura à
participação privada e consensualidade, permitindo-se a utilização
do conhecimento e experiência da iniciativa privada na modelagem
das contratações públicas.
Para tanto, a Lei 14.133/2021 prevê o PMI como procedimento
auxiliar das licitações e contratações e estabelece as características
e diretrizes fundamentais do mecanismo, conferindo margem de
autonomia para que cada ente federado estabeleça suas próprias
regras de forma pormenorizada.
Contudo, não obstante as potenciais vantagens da utilização
do PMI, não se podem olvidar os riscos envolvidos na aproximação
entre o setor público e privado, sobretudo a possibilidade de que
a decisão do administrador público não seja imparcial, de modo
a privilegiar interesses de setores específicos da sociedade em
detrimento do interesse público.
Nesse aspecto, a escolha pela utilização do PMI deve,
primordialmente, levar em consideração a existência de equipe
técnica capacitada para decidir pela necessidade de abertura
do procedimento, formular o escopo, estabelecer os requisitos
de avaliação e de remuneração dos estudos, investigações,
levantamentos e projetos de soluções inovadoras, bem como para
analisá-los.
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DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSJosé Anacleto Abduch Santos
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DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
José Anacleto Abduch Santos164
RESUMO
O artigo objetiva a análise das modificações no regime jurídico
referente à duração e prorrogação dos contratos administrativos
que serão produzidas no sistema jurídico brasileiro à luz da nova
Lei de Licitações e Contratações, publicada no Diário Oficial da
União em 01 de abril de 2021 sob o n°. 14.133/2021, que cria um novo
marco legal para substituir as Leis n° 8.666/93, n° 10.520/02 e n°
12.462/11. Será feita uma abordagem sucinta de temas relacionados
à duração dos contratos administrativos, inovações legislativas e
limites e possibilidades relacionados à definição e à gestão dos
prazos contratais.
1. Introdução
Prazo de vigência do contrato é o lapso temporal dentro
do qual as partes devem honrar o cumprimento dos encargos
reciprocamente assumidos quando da celebração. Este prazo
é definido pela Administração Pública na fase de planejamento
da licitação e da contratação, pois é atribuição do Poder Público
definir qual o prazo necessário para a satisfação do interesse
164 Advogado, Procurador do Estado, Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela UFPR, Prof. do UNICURITIBA. Coordenador e professor do Curso de Especialização “lato sensu” em Administração Pública com ênfase em contratações públicas da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDCONST.
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público pela via contratual.165
De acordo com a sistemática prevista na Lei n° 8.666/93, a
vigência dos contratos administrativos é vinculada à vigência dos
créditos orçamentários, como regra geral. Desta feita, nos termos
do disposto no art. 57 desta Lei, a duração dos contratos é adstrita
à vigência dos créditos orçamentários.
Esta vinculação é de suma importância prática e produz
significativa limitação no que tange à definição do prazo dos
contratos administrativos. Um crédito orçamentário tem vigência
durante o exercício financeiro, ou seja, no período compreendido
entre 01 de janeiro até 31 de dezembro de cada ano. Portanto, como
regra geral, os contratos regidos pela Lei n° 8.666/93 tem duração
máxima até 31 de dezembro, com exceção (i) dos contratos relativos
a projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no plano plurianual, e dos contratos de escopo em
geral, que terão vigência pelo prazo necessário à realização do
escopo contratual; (ii) dos contratos de prestação de serviços
contínuos, que envolvem obrigação de fazer e uma necessidade
permanente, que podem ser celebrados e prorrogados por até 60
(sessenta) meses; (iii) dos contratos de locação de equipamento
ou de utilização de programas de informática, que podem ser
celebrados e prorrogados por até 48 (quarenta e oito) meses; e (iv)
dos contratos relativos às situações jurídicas previstas nos incisos
IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, que podem ter vigência por até 120
(cento e vinte) meses.
Pelo sistema normativo da Lei n° 8666/93, ademais, os
contratos de prestação de serviços contínuos podem ter prazo
165 SANTOS, José Anacleto Abduch. Contratos Administrativos – Formação e Controle Interno da Execução – com particularidades dos contratos de prestação de serviços terceirizados e contratos de obras e serviços de engenharia. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2015, p. 75.
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adicional de 12 meses, em caráter excepcional, devidamente
justificado e mediante autorização da autoridade superior.
Percebe-se que é um sistema de definição de prazos
contratuais dotado de rigidez, e, reitere-se, em especial, que impõe
uma limitação rigorosa e estreita do prazo máximo de vigência
dos contratos. É notável a intenção do legislador de limitar as
contratações públicas a prazos de curta ou de média duração.
É notável, também, neste sistema jurídico de fixação de
prazos de duração dos contratos, uma omissão normativa: aquela
relativa à duração dos contratos de receita celebrados pela
Administração Pública e àqueles em que não há desembolso de
recursos públicos.
A nova lei de licitações traz um regime jurídico bastante
diferente e inovador, em relação àquele regime da vigente Lei
Geral de Licitações, no que diz respeito à duração dos contratos.
O propósito do texto é, exatamente, o de tratar das principais
inovações legislativas referentes à duração e à renovação e
prorrogação dos contratos administrativos.
2. Da vigência e aplicabilidade das normas versando
sobre a duração dos contratos administrativos
A Lei contém uma sistemática jurídica específica e
peculiar no que diz respeito à vigência das normas que contempla.
Consoante previsto no art. 194, entra em vigor na data de sua
publicação. Tal significa que, suas normas podem ser aplicadas
desde logo, a partir da publicação. Ocorre que, outrossim, há uma
previsão de que haverá revogação da Lei n° 8.666, de 21 de junho de
1993, da Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1° a 47 da Lei
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n° 12.462, de 4 de agosto de 2011, somente após decorridos 2 (dois)
anos desta referida publicação oficial (art. 193, II).
Por decorrência desta sistemática, pelo prazo de dois
anos, a contar da data de publicação, terão vigência concomitante
a lei nova e as referidas leis que serão revogadas ao final deste
prazo. No decorrer destes dois anos de vigência concomitante,
a Administração poderá optar por licitar de acordo com qualquer
das leis que versam sobre licitações e contratações públicas,
incumbindo-lhe, tão somente, indicar expressamente no processo
administrativo qual a norma foi eleita e adotada para reger a
licitação e a contratação. Em suma, o órgão ou entidade pública
poderá, até o final do referido prazo de dois anos, celebrar contratos
administrativos pelo regime jurídico de prazos previsto na Lei n°
8666/93, ou, a critério de conveniência e oportunidade, no regular
exercício de competência discricionária, com fundamento nas
disposições normativas relativas a prazos contratuais previstas
na Lei nova. Registre-se, contudo, que é vedada a aplicação
combinada de normas da Lei nova com normas das demais Leis166.
3. Inexistência de norma expressa exigindo a
previsão de recursos orçamentários para realizar
licitações
Um aspecto preliminar relevante é que a Lei n° 8666/93
contém disposição normativa expressa determinando que as obras
e os serviços somente podem ser licitados se houver previsão
de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das
obrigações contratuais a serem executadas no exercício financeiro
166 A Administração Pública não pode se valer simultaneamente de uma norma que lhe parecer mais vantajosa de uma lei, e de outra norma, de lei diversa. É vedado, nesta medida, “misturar” os regimes jurídicos ao livre talante administrativo.
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em curso, de acordo com o respectivo cronograma (art. 7°, § 2°,
III)167. No que diz às compras, há a disposição de que “nenhuma
compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e
indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento” (art.
14).168
A nova lei de licitações não contém disposições assertivas
neste sentido, de exigir, com tal clareza, a previsão de recursos
orçamentários como requisito para realizar licitações. Há,
entretanto, previsões expressas de necessidade de comprovação
de recursos orçamentários para fins de celebração do contrato:
“nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada
de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para
pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em
que realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de
responsabilização de quem lhe tiver dado causa” (art. 150); e de
que, no momento da contratação e a cada exercício financeiro,
a Administração deverá comprovar a disponibilidade de créditos
orçamentários (art. 105).
Na hipótese de contratação de serviços contínuos ou de
fornecimentos contínuos a Administração deverá atestar, no
início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos
orçamentários que lhe dê suporte, sendo que, se não dispuser
de créditos orçamentários para manutenção da continuidade da
execução contratual, terá a opção de desfazer a avença (art. 106,
II e III).
167 Art. 7°. § 2°. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
168 Entendimento já pacificado no âmbito do Tribunal de Contas da União: As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das respectivas obrigações no exercício financeiro em curso. Acórdão 4910/2013-Segunda Câmara, TC 045.505/2012-8, relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, 20.8.2013.
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No caso da contratação direta, há referência específica à
necessidade de “demonstração da compatibilidade da previsão de
recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido” (art.
72, IV).
Tendo em conta a inexistência de norma específica e taxativa,
a dedução à prima facie seria de que, nos termos da nova Lei, não
é mais necessária a previsão de recursos orçamentários para
realizar processo licitatório, mas apenas para fins de contratação
ou de prorrogação e renovação dos contratos celebrados.
Contudo, a interpretação sistemática das normas induz à
conclusão no sentido de que permanece necessária a previsão
de recursos orçamentários como condição prévia para instaurar
processos licitatórios.
Primeiramente porque a Constituição Federal preceitua, no
art. 167, que “são vedados: I - o início de programas ou projetos não
incluídos na lei orçamentária anual; II - a realização de despesas
ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos
orçamentários ou adicionais. A necessidade de previsão de
recursos orçamentários para realizar licitações é, assim, de índole
constitucional.
Sob outro ângulo, a Lei Complementar n° 101 estabelece que
“a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada
e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios
capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o
cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas
e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de
receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social
e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito,
inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e
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inscrição em Restos a Pagar” (art. 2°). E o planejamento adequado
da realização de despesas públicas, elemento substancial da
gestão fiscal responsável, deve contemplar a previsão de recursos
orçamentários como antecedente à realização de qualquer
despesa.
Ademais, o planejamento, elevado a princípio de observância
obrigatória na aplicação da nova Lei (art. 5°), caracteriza a etapa
preparatória do processo licitatório (art. 18) e deve contemplar
“a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da
licitação e a boa execução contratual” (art. 18, X) – a constatação
superveniente de que inexistem recursos orçamentários
suficientes para dar conta do custeio da futura contratação é
um risco que pode comprometer o sucesso da licitação. Explica-
se: não se insere na noção de gestão adequada dos riscos de
planejamento a conduta de realizar todo o processo licitatório,
inclusive a disputa pública, para ao final haver a constatação de que
inexistem recursos orçamentários para o custeio da contratação
pretendida, com todos os prejuízos ao erário dela (da conduta)
decorrentes.
Defende-se, pelo exposto, que permanece no regime da
nova lei a necessidade de previsão de recursos orçamentários
para realizar licitações, conclusão a que se chega a partir da
interpretação sistemática das normas nela contidas.
4. A fixação do prazo contratual é desvinculada da
vigência dos créditos orçamentários
Outro ponto digno de nota, é que, no novo regime, a
duração dos contratos não é mais vinculada à vigência dos
créditos orçamentários, que, como antes dito, expiram em 31
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de dezembro de cada exercício. Esta vinculação da duração do
contrato administrativo à vigência do crédito orçamentário que dá
suporte à contratação não é adequada e por vezes causa entraves
desnecessários à gestão administrativa, embora certo que ao
longo dos anos se foi dando interpretação à norma mais ajustada
às necessidades administrativas, como aquela produzida pela
Advocacia Geral da União e expressada na Orientação Normativa n°
39/2011, com a seguinte redação:
A vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput,
da lei 8.666, de 1993, pode ultrapassar o exercício
financeiro em que celebrados, desde que as despesas
a eles referentes sejam integralmente empenhadas até
31 de dezembro, permitindo-se, assim, sua inscrição em
restos a pagar.
O regime jurídico de duração dos contratos administrativos
expressado na nova Lei é mais racional e induz a mais eficiência
administrativa, ainda que se possa defender que a previsão de
prazos de contratação muito longos pode gerar distorções e lesões
ao interesse público – o que é contornável mediante adequado
planejamento e gestão dos riscos contratuais. A desvinculação
da duração do contrato à vigência do crédito orçamentário
possibilita maior margem de discricionariedade administrativa
e maior potencialidade de ajustamento da duração do contrato
às reais, concretas e efetivas necessidades públicas. A previsão
normativa de que a duração do contrato será “a prevista em edital”
(art. 105) significa que a duração do contrato será adequada a
cada contratação - em juízo de proporcionalidade, razoabilidade
e devidamente justificada - à satisfação concreta do interesse
público.
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5. Duração dos contratos de prestação de serviços
contínuos e de fornecimentos contínuos, de locação
de equipamentos e utilização de programas de
informática.
A Lei n° 8666/93, como antes visto, preceitua que
os contratos de prestação de serviços contínuos podem ser
celebrados e prorrogados pelo prazo de até sessenta meses
(art. 57, II); e que os contratos de locação de equipamentos e de
utilização de programas de informática podem ser prorrogados por
até 48 (quarenta e oito) meses (art. 57, IV). A nova lei equiparou o
regime de duração destes contratos.
É clássico conceito de serviços contínuos: são aqueles
que conjugam uma obrigação de fazer com uma necessidade
permanente da Administração. No regime da Lei n° 8666/93 os
contratos de fornecimento, que são caracterizados por envolverem
obrigações de dar (compras) não são admitidos por prazo superior
ao da vigência dos créditos orçamentários – no máximo, podem
ser celebrados pelo prazo direto de 12 meses, sem atenção à data
de expiração do crédito orçamentário em 31 de dezembro, algo já
corriqueiro no âmbito da Administração Pública.
Pela novel dicção legal, contratos de prestação de
serviços contínuos e de fornecimentos contínuos são “serviços
contratados e compras realizadas pela Administração Pública
para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de
necessidades permanentes ou prolongadas” (art. 6°, XV). A norma
passa a admitir a existência de uma necessidade administrativa
de receber, de modo contínuo, por prazo superior a 12 meses, o
fornecimento de certos e determinados bens (obrigação de dar).
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Estes contratos de prestação de serviços contínuos ou de
fornecimentos contínuos, bem como os de locação de equipamento
e os de utilização de programas de informática podem, com fulcro
na norma nova, ser celebrados por até 5 (cinco) anos, vale dizer,
o prazo contratual inicial pode ser fixado, de imediato, por tal
prazo169.
A contratação plurianual – contratação inicial superior a
12 meses – é submetida às seguintes diretrizes: prova de maior
vantagem econômica em relação à contratação anual; necessidade
de indicar, para fins de contratação e no início de cada exercício, a
existência de créditos orçamentários para dar cobertura à relação
contratual; e, previsão no instrumento convocatório e no contrato
da opção administrativa de extinguir a avença, sem ônus, quando
não dispuser de créditos orçamentários para a sua continuidade
ou quando entender que a contratação não é mais vantajosa (art.
106, I, II e III).
A extinção do contrato plurianual em razão de inexistência de
créditos orçamentários que lhe deem suporte, nos termos da Lei,
somente pode ocorrer “na próxima data de aniversário do contrato,
e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da
referida data. É o que preceitua o art. 106, § 1° da Lei. A regra legal
não é adequada ao sistema jurídico constitucional, pois possibilita,
169 Há interpretações no sentido de que, mesmo no regime da Lei n° 8666/93, os contratos de prestação de serviços contínuos podem ser celebrados por prazo superior a 12 meses, sem, por óbvio, superar o prazo de 60 meses. Salvo situações excepcionais devidamente justificadas – sob o argumento, por exemplo, de prazos superiores a 12 meses serem usuais de mercado, ou de economicidade e potencialidade de ampliação da competitividade e de obtenção de propostas mais vantajosas na licitação por força de prazos contratuais superiores a 12 meses. Registre-se, entretanto, que a questão não é pacificada. À guisa de exemplo, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais tem precedente no sentido de que é irregular a fixação do prazo inicial da contratação em 60 meses. Isto porque “em consonância com o art. 57 da Lei n° 8666/93, a duração dos contratos fica adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário. Assim, a vigência inicial do instrumento contratual deverá corresponder à do respectivo crédito autorizado...»(TCE-MG - Representação n° 711.879).
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se aplicada em termos literais, que a Administração Pública realize
despesa sem que exista crédito orçamentário para lhe dar suporte,
ainda que por breve período de tempo. Portanto, é preciso dar à
norma interpretação sistemática e conforme à Constituição.
Antes dito que a Constituição Federal veda a realização
de despesa sem a existência de correspondente crédito
orçamentário. A circunstância de fato – inexistência de créditos
orçamentários para dar suporte à execução do contrato – é, por
si só, condição necessária e suficiente para produzir a extinção
da relação contratual. Ademais, um dos requisitos jurídicos para
a celebração do contrato, com base na nova Lei, é a existência de
crédito orçamentário para dar amparo à realização das despesas
contratuais. Logo, a constatação superveniente de que, por
qualquer razão, os créditos orçamentários deixaram de existir,
caracteriza fato superveniente que autoriza a imediata extinção
do contrato, ou, se for o caso, autoriza que não seja prorrogado,
não se podendo cogitar de interpretação normativa que enseje
realização de despesas sem cobertura de créditos orçamentários
específicos, ainda que por breve período de tempo, repita-se –
como legalmente estipulado.
Da mesma forma é preciso interpretar sistematicamente a
regra contida no art. 106, § 1° no que diz respeito ao desaparecimento
da vantagem da contratação. Ora, se a contratação, por alguma
razão – de fato, jurídica ou de natureza econômica ou financeira
– deixou de ser vantajosa, há autorização legal e constitucional
para que se produza a extinção do contrato, pela via da rescisão
contratual, resguardados e assegurados os direitos legalmente
previstos para o contratado.
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6. Possibilidade de celebração e de prorrogação de
contratos administrativos pelo prazo de até dez
anos
Uma inovação significativa da Lei é a possibilidade de
que os contratos administrativos possam ser celebrados e/ou
prorrogados pelo prazo de até 10 (dez) anos – vigência decenal (art.
107). Um contraste notável em relação ao regime da Lei n° 8666/93,
que, como dito, admite em regra prazos contratuais máximos de
60 meses.
Os contratos de prestação de serviços contínuos e
de fornecimentos contínuos podem, a partir da lei nova, ser
prorrogados (renovados) por até 120 meses, ou dez anos (art. 107).
Para esta vigência máxima decenal (na expressão da Lei)
deve haver previsão expressa no instrumento convocatório
da licitação, e, a cada prorrogação contratual a autoridade
competente deverá atestar que as condições e o preço contratado
permanecem vantajosos para a Administração Pública. Caso o
preço ou qualquer das condições do contrato não se mostrarem
vantajosos para a Administração, devera, como condição para a
prorrogação decenal, haver negociação tendente a devolver ao
contrato a vantajosidade que lhe é imposta por lei.
Podem ser contratados também pelo prazo de dez anos,
já em primeira celebração, (i) bens ou serviços produzidos
ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnológica e defesa nacional; materiais de uso
das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal
e administrativo, quando houver necessidade de manter a
padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos
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meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por
ato do comandante da força militar (hipóteses de contratação
direta previstas no art. 75, IV, f e g); (ii) contratação com vistas
ao cumprimento do disposto nos arts. 3°, 3°-A, 4°, 5° e 20 da Lei
n° 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios
gerais de contratação constantes da referida Lei (art. 75, V); (iii)
contratação que possa acarretar comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da
Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas
ou dos demais ministérios (art. 75, VI); (iv) contratação em que
houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos
para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato
da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição
desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e
em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento
firmado para a transferência de tecnologia (art. 75, XII); e (v)
aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de
insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação
que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar
órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação
em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação,
inclusive na gestão administrativa e financeira necessária
à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam
transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS,
e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior
à entrada em vigor da Lei, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado (art. 75, XVI).
Esta possibilidade de vigência decenal dos contratos
administrativos exigirá conduta proativa e diligente dos agentes
públicos em relação à fixação do prazo inicial e às prorrogações
sucessivas do prazo contratual.
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Contratos de vigência até dez anos podem ser considerados
contratos de longo prazo, com riscos potenciais e proporcionais a
esta duração ampliada. Ou seja, quanto maior o prazo de duração
do contrato, maiores os riscos a que estão expostas a relação
contratual e a própria Administração Pública. Esta relação direta
entre o tempo do contrato e os riscos de execução contratual é
evidenciada, por exemplo, nos contratos de concessão de serviços
públicos, de longuíssimo prazo e potencialmente sujeitos a riscos
maiores, em proporção. A este propósito, o Tribunal de Contas da
União já deliberou que
as contratações públicas devem ter um determinado
prazo de vigência, pois, em decorrência de excessivo
transcurso de tempo, não há como se garantir que os
termos pactuados ainda sejam compatíveis com os
princípios ínsitos à realização de licitação – isonomia,
economicidade e impessoalidade, dentre outros. Em
outras palavras, o passar do tempo impõe a confirmação,
mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos
os preceitos constitucionais referentes às contratações
públicas170.
Há inúmeros riscos que podem desde logo ser apontados:
riscos de variação de preço, riscos de variação de qualidade,
riscos de superação da solução técnica que caracterizou o objeto
do contrato, riscos relacionados à pessoa do contratado, riscos
econômico-financeiros, risco de variação das condições de
mercado, riscos regulatórios, riscos de modificação substancial
da necessidade publica que levou à celebração do contrato, dentre
outros.
170 Acórdão n° 1.375/2013, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de 10.06.2013, Informativo n° 154, período de 03 a 07.06.2013.
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Esta sujeição maior a risco demandará da Administração
Pública, em primeiro lugar, o correto e adequado gerenciamento
dos riscos, especificamente voltado à duração do contrato; a
elaboração precisa de um mapa de riscos, e, com base nele, a
definição também precisa e correta de uma matriz de riscos
contratuais – instrumentos aptos a mitigar ou prevenir os riscos
futuros, bem como de realizar a correta distribuição deles (dos
riscos) entre as partes contratantes.
Nesta medida, na etapa do planejamento da contratação, é
dever jurídico inafastável dos agentes públicos encarregados dele,
operar de modo suficiente e substancial as etapas do gerenciamento
dos riscos – identificação, avaliação e tratamento – voltadas para
a potencial duração do contrato pelo prazo máximo de dez anos.
Este gerenciamento dos riscos deverá ser renovado previamente
a cada pretensa prorrogação contratual, de modo a possibilitar
o pleno conhecimento de todas as potenciais intercorrências e
situações de fato, técnicas ou jurídicas, que possam influenciar a
tomada de decisão pela prorrogação contratual pelo prazo de até
dez anos.
7. Contratos com vigência por prazo indeterminado
O art. 57, § 3° da Lei n° 8666/93 prevê que é vedada a celebração
de contrato por prazo indeterminado171. Esta regra cogente teve,
171 Os Tribunais de Contas sempre apontaram esta imposição legal de fixação de prazo determinado para os contratos administrativos: Por tratar-se de exigência legal, os contratos, convênios, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados pela Administração Pública, direta e indireta, Estadual e Municipal, incluídas as fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, os fundos especiais, e demais entidades controladas pelo Estado e pelos Municípios, terão o prazo de vigência determinado.” (TCE/MG, Súmula n° 38, alterada no DOE de 03.06.1997, p. 21, mantida no DOE de 05.05.2011, p. 08.)É vedada a celebração de contrato por prazo indeterminado ou com vigência injustificadamente longa, em toda a Administração Pública Federal, Sociedade de Economia Mista, Fundação Pública e Empresa Pública”. (TCU, Decisão n° 766/1994, Plenário, Rel. Min. Iram Saraiva, DOU de 03.01.1995.) Ver, ainda, TCU, Decisão n° 453/1996, Plenário, Rel. Min. Humberto Guimarães Souto, DOU de 13.08.1996.
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ao longo do tempo, que ceder às realidades do mercado. Certas
espécies contratuais, ou mesmo características de mercado,
levaram à atenuação da regra taxativa, para que se passasse a
admitir a celebração de contratos por prazo indeterminado. É o
caso, por hipótese, da contratação de serviços públicos essenciais
prestados sob regime de monopólio ou de forte restrição de
mercado concorrencial, de modo a tornar a disputa licitatória
descabida, e mesmo inútil – caso, por exemplo do serviço postal
prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
A contratação, por prazo indeterminado, de serviços
públicos essenciais prestados sob regime de monopólio foi
reputada legítima pela Advocacia Geral da União por intermédio da
Orientação Normativa n° 36 que dispõe que “a Administração pode
estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos
em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia
elétrica, água e esgoto, serviços postais monopolizados pela ECT
(empresa brasileira de correios e telégrafos) e ajustes firmados
coma imprensa nacional, desde que no processo da contratação
estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do
prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro,
a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos
orçamentários”.
Antes fruto de interpretação sistemática, a possibilidade
de contratação por prazo indeterminado passou a constituir uma
regra taxativa na nova Lei, que fixa que “a Administração poderá
estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos
em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de
monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro,
a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação”
(art. 109) – redação similar àquela da dita Orientação Normativa n°
36 da Advocacia Geral da União.
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8. Definição da duração dos contratos de escopo
A definição do prazo de vigência contratual pode depender
de critérios técnicos. A cada contratação é preciso aferir qual o
período de tempo necessário para que o contratado satisfaça a
necessidade administrativa. Esta definição depende da natureza
do contrato.
Em se tratando de contrato de execução imediata, ou
contratos por escopo, nos quais há um objeto certo e definido
que ao ser realizado esgota a necessidade pública, a definição
da vigência do contrato tem estreito e direto vínculo com o
prazo necessário para a execução integral do escopo ou objetivo
principal, central ou primário, que constitui o especial fim para
o qual se dará a contratação. Neste caso, pode-se referir a uma
objetiva distinção entre prazo de vigência e prazo de execução.
Prazo de execução é aquele estabelecido pela Administração
Pública dentro do qual o contratado deverá realizar integralmente
o especial fim para o qual se deu a contratação, ou, o seu objeto
central e principal. Pode ou não haver coincidência entre o prazo
de vigência e o prazo de execução do escopo, a depender de
análises administrativas objetivas que podem indicar num ou
noutro sentido.
Nesta espécie de contratos, os contratos de execução
imediata ou de escopo, a Administração Pública estabelece o prazo
de vigência em razão da duração necessária para o cumprimento
do escopo contratual (prazo de execução).
O elemento técnico é central: a natureza técnica do objeto,
os projetos e especificações técnicas serão determinantes para
identificar o prazo adequado de execução a ser fixado no edital e
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no contrato. Assim, características técnicas do objeto constituem
parâmetro inafastável para a definição do prazo de execução e
do prazo de vigência do contrato. São exemplos de contratos de
escopo os contratos de obras, de certos serviços de engenharia, e
também aqueles que recebem da nova Lei o conceito de serviços
não contínuos ou contratados por escopo, que são aqueles que
“impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um
serviço específico em período predeterminado, podendo ser
prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à
conclusão do objeto (art. 6°, XVII).
A duração dos contratos de escopo será aquela necessária
para que o objeto contratual seja satisfatoriamente executado e
concluído, independentemente de qual seja o prazo necessário,
desde que, evidentemente, tecnicamente justificado.
No que tange aos contratos de escopo, há previsão legal
de prorrogação automática da vigência quando o objeto não for
concluído no prazo de execução contratualmente previsto: “na
contratação que previr a conclusão de um escopo predefinido, o
prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu
objeto não for concluído no período firmado no contrato” (art. 111).
Esta norma incorpora tratativa de muito recomendada em doutrina,
no sentido de que é justificável e possível a concessão de prazo
adicional para a conclusão de escopo contratual não concluído no
prazo fixado no contrato, sem imposição de sanção ao contratado
caso a mora não seja decorrente de conduta a ele atribuível, por
culpa ou dolo. Nesta linha de raciocínio o Tribunal de Contas da
União chegou a expressar um entendimento, de fundamento
jurídico questionável, para defender que, nos contratos de escopo,
a vigência contratual somente expira quando o objeto tiver sido
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concluído e entregue172. Vale dizer: o aspecto material prevalece
sobre eventual disposição formal acerca de vigência expressada
no contrato.
A par da previsão legal de prorrogação automática da
vigência dos contratos de escopo, até que o objeto contratual
seja concluído, a Lei não descuidou da responsabilidade pelo
descumprimento do prazo de execução por conduta culposa
ou dolosa atribuível ao contratado, ao dispor que “quando a não
conclusão decorrer de culpa do contratado: I – o contratado será
constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções
administrativas; II – a Administração poderá optar pela extinção do
contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para
a continuidade da execução contratual (art. 111, I e II). Registre-se
que esta era já orientação jurídica pacificada em doutrina.
9. Duração dos contratos celebrados pelo regime
de fornecimento e prestação de serviço associado
Foi criado um novo regime de execução contratual. O regime
de execução diz respeito à forma pela qual se dará a contratação
em relação aos pagamentos devidos pela execução do contrato –
vale dizer: como será aferido o valor devido ao contratado a título
de contraprestação contratual. A lei nova prevê os regimes de
tarefa, empreitada por preço global, empreitada por preço unitário,
empreitada integral, contratação semi-integrada, contratação
integrada e regime de fornecimento e prestação de serviço
integrado.
172 Nos contratos por escopo, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção do ajuste somente se opera com a conclusão do objeto e o seu recebimento pela Administração, diferentemente dos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado. Acórdão 1674/2014-Plenário, TC 033.123/2010-1, relator Ministro José Múcio Monteiro, 25.6.2014.
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Regime de fornecimento e prestação de serviço associado é
o regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto,
o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou
ambas, por tempo determinado (art. 6°, XXXIV).
Trata-se de modelagem contratual que conjuga dois objetos
distintos: o fornecimento de um bem, e a prestação de serviços de
operação e/ou de manutenção do objeto fornecido. Este modelo
de contrato – sob a condição de necessidade técnica justificada
- já de muito é realizado pela Administração Pública, mesmo sem
previsão legal expressa173.
A expressão “fornecimento” utilizada pelo legislador não
é correta. Isto porque “fornecimento” é termo tradicionalmente
prestado a indicar a entrega de um bem, como se dá nos contratos
de compras. De toda sorte, o “fornecimento” de que trata a Lei,
neste caso tem sentido lato, para alcançar também a realização de
obras. Fornecimento, na dicção legal, significa entregar um objeto,
que pode, reitere-se, ser uma obra.174
A licitação e contratação conjunta destes dois objetos
contratuais – fornecimento e serviço associado - sob o regime
da Lei n° 8666/93 pode ser realizada, em regra, pelo regime de
empreitada por preço global, que possibilita a contratação conjunta
de objetos distintos. A diferença substancial é que, a partir da
nova Lei, há um regime de execução e um modelo contratual
específico para contemplar esta necessidade administrativa de
uma contratação envolvendo simultaneamente um fornecimento e
um serviço associado a ele.
173 Tome-se por exemplo os contratos de sistemas integrados (TI), que envolvem, em muitos casos, o fornecimento de hardware, software, instalação, operação e manutenção.
174 A norma contida no art. 113 faz referência taxativa a “entrega da obra”.
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A Lei não indica que este regime de execução deva ser
utilizado apenas em relação a contratações de natureza complexa,
que guardem alguma relação lógica com o sistema de concessões
de serviços públicos. São requisitos legais tão somente a
existência de uma necessidade bidimensional: um fornecimento
ou a realização de uma obra, e uma correlata prestação de serviço
de operação e/ou de manutenção. Desta feita, são exemplos de
objetos passíveis de contratação por este regime de execução:
contratação de obra de estação de tratamento de esgoto e sua
manutenção e operação; contratação de sistemas complexos de
climatização e serviços de operação e manutenção; aquisição
de equipamentos hospitalares e serviços de operação; aquisição
de equipamentos industriais de elevada complexidade técnica e
serviços de operação e manutenção; aquisição de equipamentos
(hardware) e sistemas de informática (software) e serviços de
operação e manutenção, dentre tantos outros.
Este regime de execução tem inegáveis vantagens, como a
diminuição dos riscos no que tange ao atingimento das finalidades
públicas. Explica-se: o fornecedor de determinado bem, em tese,
é quem melhor detém conhecimentos técnicos sobre ele, e,
assim será aquele que potencialmente melhor prestará serviços
de operação ou de sua manutenção. Em sentido reverso, quando
o fornecimento do bem é encargo de pessoa diferente da que
prestará serviços de manutenção ou de operação, é possível supor
a elevação dos riscos de prejuízo para o conjunto ou complexo da
execução contratual.
Sobre tal regime de execução, o primeiro aspecto jurídico
de destaque é o necessário contraste com o princípio do
parcelamento previsto no art. 40, V, “b” da nova Lei. Sob o prisma
deste princípio, o objeto de toda contratação deve sempre ser
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parcelado, quando isto for tecnicamente viável e economicamente
vantajoso. Assim, a reunião em um único objeto contratual de um
fornecimento com uma prestação de serviço associado deve ser
devida e suficientemente justificada no processo administrativo da
licitação, na medida em que a licitação conjunta destes dois objetos
produzirá restrições à competição. De outro ângulo, se houver a
devida justificativa técnica e econômico-financeira, em face da
disposição legal expressa, podem ser licitados o fornecimento e a
prestação do serviço associado conjuntamente, de modo legítimo.
De qualquer sorte, sobre a duração dos contratos sob regime
de fornecimento com serviço associado, a nova Lei estabelece que
a sua vigência máxima deve ser definida “pela soma do prazo relativo
ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo
ao serviço de operação e manutenção” limitada esta vigência a 5
(cinco) anos. O termo inicial da contagem deste prazo é a data do
recebimento do “objeto inicial”. Há uma imprecisão normativa neste
aspecto. O objeto contratual, nesta hipótese, é bidimensional, e
envolve um fornecimento ou execução de uma obra – de execução
imediata -, e a prestação de um serviço – de execução continuada.
O objeto a ser considerado para fins de aferição do termo inicial
do prazo de vigência contratual é o fornecimento do bem ou
realização da obra, de execução imediata. Nesta linha, na data do
recebimento definitivo do bem objeto do fornecimento tem início o
prazo de vigência do contrato, que pode ser fixado em até 5 (cinco)
anos. É fundamental que o instrumento convocatório contenha
disposições expressas sobre a vigência de contrato celebrado sob
este regime de execução peculiar.
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Os contratos celebrados sob o regime de fornecimento com
serviço associado podem ser prorrogados por até 10 (dez) anos, na
forma do disposto nos art. 113 e 107 da Lei175
10. Duração dos contratos que tenham como objeto
principal ou acessório a operação continuada
de sistemas estruturantes de tecnologia da
informação
Os denominados contratos de tecnologia da informação
(TI) são gênero que comporta diversas espécies contratuais, como
contratos de hardware, contratos de software, contratos de licença
de uso de software, contratos de transferência de tecnologia,
contratos sob encomenda, contratos de prestação de serviços
e suporte técnico176. Este gênero contratual é indispensável
para a implementação e para a manutenção das atividades
administrativas.
Esta importância é adjetivada quando estão em questão
atividades administrativas essenciais, que não admitem
paralisação ou solução de continuidade, e demandam qualidade
absoluta. A obtenção da excelência administrativa na gestão
de certas informações depende dos denominados sistemas
estruturantes.
175 Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 desta Lei
176 TELES, Vanali. Licitações e Contratos de TI. Brasília: Thesaurus Editora, 2009, p. 222.
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Sistema Estruturante é o “sistema com suporte de tecnologia
da informação fundamental e imprescindível para o planejamento,
a coordenação, a execução, a descentralização, a delegação de
competência, o controle ou a auditoria das ações do Estado, além
de outras atividades auxiliares, comum a dois ou mais órgãos da
administração pública e que necessite de coordenação central”177.
Os sistemas estruturantes oferecem apoio informatizado
a atividades como a execução financeira e orçamentária, a
administração de pessoal, contabilidade, auditoria e serviços
gerais178. São exemplos de sistemas estruturantes, no plano da
Administração Pública Federal, o Sistema Único e Integrado de
Execução Orçamentária, Administração Financeira e Controle –
SIAFIC; o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais
SIASG – e o Sistema Integrado de Administração de Recursos
Humanos – SIAPE.
Pelo regime da Lei n° 8666/93 qualquer serviço de natureza
continuada somente pode ser contratado pelo prazo máximo de
60 meses. A imposição de realizar licitação, ou mesmo processo
de contratação direta, para contratação de objetos envolvendo
operação continuada de serviços estruturantes a cada cinco anos
constitui por vezes um óbice e um obstáculo administrativo para a
manutenção de serviços essenciais e para a excelência da gestão
administrativa.
Pelo regime da nova lei, estes contratos podem ser celebrados
e prorrogados por até 15 (quinze) anos. Desde que a contratação
seja precedida de todas as condutas administrativas corretas e
177 Decreto Federal n° 10.540/20, art. 2°, XIX.
178 https://www.serpro.gov.br/menu/noticias/noticias-antigas/noticias-2015/voce-sabe-o-que-sao-sistemas-estruturantes#:~:text=Os%20sistemas%20estruturantes%20oferecem%20apoio,contabilidade%2C%20auditoria%20e%20servi%C3%A7os%20gerais.
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adequadas na fase de planejamento, inclusive de substancial e
suficiente gerenciamento dos riscos contratuais, as contratações
envolvendo operações continuadas de sistemas estruturantes de
TI por prazos longos é estratégia que pode ampliar a eficiência
administrativa e a segurança técnica da gestão das informações.
11. Duração dos contratos de receita e dos
contratos de eficiência (sem desembolso de
recursos públicos)
No que tange ao tema da duração dos contratos
administrativos, a Lei n° 8666/93 é omissa em relação a um gênero
contratual da maior relevância – os chamados contratos de receita
da Administração Pública. Contratos de receita são aqueles nos
quais a Administração Pública comparece na relação jurídica sem
a obrigação de realizar pagamentos pela execução contratual,
sendo, ao reverso, titular de direito de receber contraprestação
pecuniária pela execução do objeto contratado.
Não há, tampouco, na Lei n° 8666/93, qualquer referência aos
chamados contratos de eficiência. A Lei nova prevê que contrato
de eficiência é aquele “cujo objeto é a prestação de serviços, que
pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com
o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de
redução de despesas correntes, remunerado o contratado com
base em percentual da economia gerada” (art. 6°, LIII).
À falta de previsão legal dispondo sobre a duração dos
contratos de receita, é bastante comum que a Administração
Pública, de modo incorreto, estabeleça disposição contratual de
que a duração do contrato terá o prazo máximo de 60 (sessenta)
meses, aplicando a esta hipótese, por analogia, a regra contida no
art. 57, II da Lei n° 8666/93).
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A nova Lei supre esta lacuna normativa referente à duração
dos contratos de receita e dos contratos de eficiência (sem
desembolso, que produzem economia de recursos públicos) ao
estipular um regime específico de sua vigência contratual (art. 110).
Para as situações contratuais em que não houver
investimentos privados, pode ser estabelecida duração do contrato
de receita ou de eficiência pelo prazo de até 10 (dez) anos. São
exemplos de contratos de receita sem investimentos: a concessão
de uso de espaço em bens imóveis públicos para exercício de
determinada atividade econômica ou os contratos de locação de
bens imóveis.
Quando a execução do contrato de receita ou de eficiência
implicar a realização de investimentos privados, que pela dicção
legal devem implicar benfeitorias permanentes a serem realizadas
exclusivamente às custas do contratado particular, pode ser fixado
o prazo contratual de até 35 (trinta e cinco) anos.
Tratam-se de prazos máximos, que não admitem
prorrogação.
12. Prorrogação dos contratos administrativos
Não há seção ou capítulo específico na nova Lei para tratar
do tema das prorrogações contratuais, mas normas esparsas
distribuídas no texto legal que constituem um vetor para orientar
a conduta administrativa direcionada à dilação ou à renovação
dos contratos. Em apertada síntese, tem-se que (i) na etapa
preparatória da licitação o termo de referência deve conter
disposição sobre a possibilidade de prorrogação contratual (art. 6°
XXIII, a); (ii) o instrumento convocatório deve prever a possibilidade
de prorrogação contratual; (iii) a prorrogação contratual não é
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um direito do contratado, mas uma faculdade da Administração;
(iv) a prorrogação da contratação é condicionada à prova de
manutenção da vantajosidade em relação ao preço e a todas as
condições contratadas originalmente; (v) antes de prorrogar o
prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a
regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional
de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e o Cadastro Nacional
de Empresas Punidas (CNEP), emitir as certidões negativas de
inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-
las ao respectivo processo (art. 91, § 4°); (vi) as prorrogações
contratuais serão formalizadas por termo aditivo ao contrato (art.
136).
Por derradeiro, registre-se que a prorrogação do prazo
contratual, ou a renovação do contrato, é marco relevante no que
diz respeito ao direito de recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, na medida em que a norma contida
no parágrafo único do art. 131 da Lei delimita que “o pedido de
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser
formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual
prorrogação nos termos do art. 107”. Portanto, a celebração de
termo aditivo de prorrogação ou renovação contratual sem que
tenha havido pedido de recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, ensejará a preclusão lógica de que trata o
Tribunal de Contas da União:
Ocorre preclusão lógica do direito à repactuação de
preços decorrente de majorações salariais da categoria
profissional quando a contratada firma termo aditivo de
prorrogação contratual sem suscitar os novos valores
pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até
então acordados179.
179 Acórdão 1601/2014-TCU-Plenário, TC Processo 020.970/2010-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 18.6.2014
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13. Conclusões
1. O regime jurídico da duração dos contratos
administrativos previsto na nova Lei de licitações é
substancialmente diferente daquele contido na Lei n°
8666/93;
2. Pelo novo regime, há desvinculação entre o prazo
de vigência do contrato e a vigência dos créditos
orçamentários que lhe darão suporte;
3. Embora não haja previsão legal expressa neste
sentido, a interpretação sistemática da lei induz à
conclusão pela necessidade de previsão de recursos
orçamentários para instaurar os processos licitatórios;
4. Os contratos de prestação de serviços contínuos, de
fornecimentos contínuos, de locação de equipamentos
e de utilização de programas de informática podem
ser celebrados por até 5 (cinco) anos – contratação
plurianual;
5. Os contratos administrativos de prestação de
serviços contínuos ou de fornecimentos contínuos
podem ser prorrogados por até 10 (dez) anos;
6. É admitida expressamente a celebração de contratos
por prazo indeterminado;
7. Há previsão de prorrogação automática dos contratos
de escopo não executados integralmente no prazo
originalmente fixado;
8. É instituído o regime de execução de fornecimento
e prestação de serviço associado, nos casos em que a
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necessidade pública é bidimensional e deve ser atendida
simultaneamente pela execução de um único contrato,
envolvendo o fornecimento de um bem e a prestação
de um serviço de operação e/ou de manutenção dele.
Estes contratos podem ter vigência máxima de até 5
(cinco) anos, podendo ser prorrogados por até 10 (dez)
anos;
9. Os contratos que tenham como obrigação principal
ou acessória uma operação continuada de sistemas
estruturantes de tecnologia de informação podem
ser celebrados por até 15 anos, sem possibilidade de
prorrogação por período que supere este limite;
10. Houve o suprimento de uma lacuna: a previsão legal
de duração dos contratos de receita, aqueles em que
a execução contratual não implica contraprestação
pecuniária por parte da Administração Pública;
11. É prevista a possibilidade de celebração de contratos
de eficiência – por qualquer ente ou órgão público -, que
objetivam a redução de despesas públicas, em especial
as de custeio;
12. Os contratos de receita e os contratos de eficiência
podem ser celebrados por até 10 (dez) anos, no caso de
inexistência de investimentos privados em benfeitorias
permanentes; e por até 35 (trinta e cinco) anos, no caso
de existência de investimentos privados em benfeitorias
permanentes, sem possibilidade de prorrogação
contratual para além destes limites.
A Repactuação na Nova Lei de Licitações e os cuidados essenciaisGustavo Cauduro Hermes
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A Repactuação na Nova Lei de Licitações e os cuidados essenciais
Gustavo Cauduro Hermes180
A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos do
Brasil finalmente foi sancionada e cria um novo marco legal para a
matéria, agora sedimentado na Lei n° 14.133, de 1° de abril de 2021.
A antiga Lei Federal de Licitações (L.8.666/93), de fato
estava muito ultrapassada, sendo apenas sustentada na prática
pela combinação com outras normas legais e infra legais aplicáveis,
que modernizaram os processos de licitação e contratação no
âmbito público.
A bem da verdade, esta nova Lei em pouco inova em relação
a institutos jurídicos, mas é muito diferente da velha Lei de
Licitações. Contradição textual? Não, senão vejamos.
Ocorre que esta Lei, originada de substitutivo elaborado
pela Câmara dos Deputados ao antigo Projeto de Lei do Senado
(PLS) 559/2013, trouxe uma compilação de inúmeras normas e
práticas pertinentes e atuais sobre licitações e contratos, de leis a
instruções normativas ajustadas em interpretação a recorrências
polêmicas avaliadas pelos Tribunais de Contas.
Boas práticas aplicáveis a uns tipos de instituição ou objeto
contratual e a outros não foram incorporadas, exigências formais
180 Advogado e Administrador de Empresas. Consultor de Licitações e Contratos. Coordenador do Núcleo de Estudos de Licitações e Contratos do Instituto Nacional de Gestão Pública – INGEP.
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ou documentais antes exigidas em certas situações específicas
agora foram planificadas para aplicação generalizada. Trata-se,
pois, de uma consolidação normativa com efeito de ampliação
de aplicação institutos à toda esfera pública, fazendo surgir
uma efetiva Nova Lei de Licitações, muito melhor que anterior, e
especialmente dispensando as inúmeras pesquisas e combinações
com outras normas para efetivar uma boa seleção e contratação
pública. Agora está tudo concentrado numa lei só, mais moderna
e completa.
Dentre tantos temas inovados no âmbito da Nova Lei de
Licitações, mas há muito tempo aplicados e avaliados no mundo
jurídico por outras fontes, conceitos e finalidades, se destaca o
instituto da Repactuação de Preços, oportuna e corretamente
agregado à lei que trata dos contratos administrativos, porém
tratado no texto normativo com algumas falhas que podem
gerar polêmica e problemas no futuro, sendo este artigo voltado
aos essenciais esclarecimentos que possam servir a evitar tais
problemas.
A Repactuação consiste num instituto voltado à atualização
financeira de valores. Propõe reavaliar o preço fixado em
contratação onde esteja prevista, em tempo certo e ante possível
variação de custos ao longo do tempo, de modo a repor o equilíbrio
econômico-financeiro inicial, sem que haja delimitação específica
de um único tipo ou categoria de contratos a admitir este tipo de
instituto de atualização financeira ou correção monetária.
A repactuação emergiu com força no Brasil com a
implementação do Plano Real, nos idos de 1994. Vale lembrar que
naquela época o Brasil vivia uma constante de inflação excessiva
e incontrolável com imprecisão de índices reais pelo crescimento
espiral de preços e completo descolamento comparativo de
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valores ou poder de compra da moeda. Tratava-se de um problema
crônico da economia brasileira mesmo depois dos diversos planos
econômicos implementados desde o início dos anos 90.
O Plano Real reeditou algumas medidas econômicas
conhecidas para o combate da hiperinflação, mas de fato inovou
e ganhou eficácia ao prever, entre outros ajustes, uma regra
aparentemente simples: a imutabilidade de preços por períodos
sequenciais de no mínimo 12 (doze) meses. Note-se na redação do
artigo 11 da Medida Provisória 434, de 27 de fevereiro de 1994:
Art. 11. Nos contratos celebrados em URV, a partir de
1° de março de 1994, inclusive, é permitido estipular
cláusula de reajuste de valores por índice de preços ou
por índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados, desde que sua periodicidade
seja anual.
Esta nova regra tinha o claro objetivo de frear os aumentos
de preços por prevenção ou por reação dos agentes econômicos,
o que incrementava à época uma inflação inercial e fictícia sem
fundamentos econômicos concretos para tamanha desvalorização
da moeda.
Juntamente com esta medida de manutenção anual de
valores dos preços contratados, repare-se que foi ressaltada uma
forma alternativa de ajustar os preços e mais precisa de promover
a correção monetária, textualmente indicada pela “variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados”. O que seria este
instituto senão de modo efetivo a repactuação? Estabelecia-se,
assim, uma opção ao índice de preços, já que os índices gerais
de preços eram demasiadamente afetados por preços irreais e
mesmo surreais daquele período histórico de hiperinflação.
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Como o plano foi instituído por medida provisória e mantido
por sucessivas reedições, incorporou melhorias redacionais e
culminou em Lei Federal a manter este estabelecimento tanto
de prazo mínimo quanto de dupla opção para a atualização dos
preços – o Reajuste e a Repactuação, sendo que durante muito
tempo logo após a implementação do Plano Real o instituto da
Repactuação era incentivado e mesmo imposto por diversas
instituições públicas do Estado Brasileiro, sobremodo no âmbito
federal, em vistas de encontrar o exato ponto de equilíbrio e acerto
em cada contratação, acertando o valor da moeda e ajudando na
estabilização econômica do Brasil.
Ao final de tantas medidas provisórias, assim restou
assentado na Lei Federal 10.192/2001:
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou
de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração
igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de
reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. (grifos nossos)
E como esta nova realidade fora incorporada nos contratos
administrativos? A partir do seu clausulamento, na medida em que
se trata de atualização financeira do tipo ordinária que precisa
estar prevista na convenção entre as partes para integrar o
arcabouço obrigacional.
Desde junho de 1993 já convivemos com a Lei Federal de
Licitações (L.8666/93), portanto antes mesmo do Plano real, e
no seu bojo, especialmente no artigo 55, inciso III, estabelece
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a obrigatoriedade de constar no contrato “os critérios, data-
base e periodicidade do reajustamento de preços”, que não se
confundem com “os critérios de atualização monetária entre a
data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”,
que também é outra inclusão impositiva no texto clausular dos
contratos administrativos.
Importante ressaltar que a própria Lei trata em momentos
distintos de reajustamento e de reajuste, respeitando estas
diferenças terminológicas, e convém ainda referir que na época de
sua edição não se utilizava outro instituto que não o reajuste por
índices gerais e setoriais para atualização dos contratos, ante a
dinâmica e velocidade de variação dos preços.
Neste contexto, como primeiro impacto da normatização
do Plano Real, os gestores públicos passaram a ter que identificar
claramente em seus contratos se operar-se-ia reajuste ou
repactuação (ou ainda a interessante e recomendada combinação
de ambos em casos específicos em partes distintas da planilha de
custos), assim como precisaram prever periodicidade em prazos
jamais inferiores a um ano, vindo a sagrar-se praxe nacional as
cláusulas com periodicidade exata de um ano, muitas vezes ainda
adicionadas de condicional possível mudança para período inferior
se sobrevier lei reduzindo ou extinguindo a periodicidade mínima.
Num primeiro momento, a repactuação foi adotada nos
contratos com elevada participação do “item de custo mão-de-
obra”, vez que a imposição de regras novas editadas a cada ano
nas Normas Coletivas (Convenção Coletiva, Acordo Coletivo e
Dissídio Coletivo) impunham efeitos e impactos de difícil, senão
impossível, previsão e efeitos extremamente peculiares a cada
categoria envolvida, sem qualquer condição de efetivo reflexo
por índices gerais e mesmo setoriais do mercado. Esta adoção se
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mostrou bastante eficiente e eficaz, apenas um pouco trabalhosa
dependendo do histórico de estruturação e manuseio das planilhas
de custo no histórico de cada contratação.
O mecanismo da repactuação é bastante simples, embora
nem sempre os cálculos também assim sejam. Basta a detentora e
gestora dos seus próprios custos – a contratada – apresentar uma
nova planilha demonstrando cada item que sofreu modificação e a
origem comprovada destas variações, assim como seus reflexos
na matriz de custos do contrato.
Diante deste demonstrativo planilhado, cabe à Administração
contratante criticar os números e razões de justificativa
apresentados, devendo sua investigação e crítica poder determinar
diligências e recair sobre:
- Ocorrência ou não dos fatos apresentados como
fundamento para a repactuação de cada item (exemplos:
aumento dos salários na nova norma coletiva, aumento
do combustível);
- Efeito financeiro do fato ocorrido (exemplos: quanto
aumentou para qual cargo ou faixa de salários, quanto
aumentou o diesel e a gasolina);
- Pontos de impacto na Planilha (exemplos: quantos
empregados do contratado estão em cada condição
de impacto de qual aumento salarial – lembrando que
certas categorias de trabalhadores vêm sofrendo
aumentos salariais diferentes para as diversas faixas
salariais, buscando aumentar quem ganha menos
e reduzir disparidades, ou ainda, qual proporção de
consumo de diesel e quanto de gasolina);
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- Efeito ponderado e combinado de todas as
modificações no custo do contrato de modo efetivo
(exemplos: se a contratada vinha pagando salário maior
com rubrica de “adiantamento de dissídio” e apenas
editou os números pouco ou nada aumentando o custo
com salários, ou ainda se não mais precisa e nem
aloca certo profissional que ainda constava na planilha
anterior sofreria impactos da norma coletiva, se certos
trajetos foram ajustados e a proporção de consumo
entre diesel e gasolina mudou, e em quanto).
No final de toda esta avaliação, muitas vezes contando
com sucessivas rodadas de análise conjunta e negociação com a
contratada, encontrar-se-á o novo e preciso valor que o preço do
contrato merece acolher para reequilíbrio econômico-financeiro,
partindo-se para a formalização.
Mas como ficou a Repactuação na incorporação à Lei Federal
de Licitações?
Nas definições do artigo 6°, exatamente no inciso LIX, a
Nova Lei de Licitações conceitua Repactuação como sendo:
“forma de manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise
da variação dos custos contratuais, devendo estar
prevista no edital com data vinculada à apresentação
das propostas, para os custos decorrentes do mercado,
e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva
ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja
vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra;”
(grifo nosso)
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Trata-se de uma boa definição do instituto, de fácil
assimilação. Contudo, peca ao delimitar aplicação apenas para
contratos com exclusividade ou predominância de mão de
obra, o que pode provocar problemas e utilização restrita de tão
interessante instituto de atualização financeira.
Ora, inúmeros outros contratos possuem insumos muito
representativos e de grande sensibilidade específica, que
justificariam adoção de repactuação mesmo não tendo no item
mão de obra a maior representatividade. À guisa de exemplo,
pensemos nos contratos de transporte onde o insumo combustível,
atrelado à amortização dos veículos, possa representar mais do
que a remuneração e encargos com o motorista. É típico contrato
de grande pertinência à Repactuação, mas em estreita atenção ao
texto legal, não admitido.
Noutra passagem do texto da nova lei, emerge na previsão
de conteúdo básico do edital, no artigo 25, parágrafo 8°, que assim
dispõe em reforço integrado à disposição antes destacada:
§ 8° Nas licitações de serviços contínuos, observado
o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de
reajustamento será por:
I – reajustamento em sentido estrito, quando não
houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra
ou predominância de mão de obra, mediante previsão
de índices específicos ou setoriais;
II – repactuação, quando houver regime de dedicação
exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de
obra, mediante demonstração analítica da variação dos
custos.
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Fácil identificar a existência do mesmo problema redacional
de definição do instituto constante no artigo 6°, que provavelmente
passou despercebido pelo legislador; mas enquanto assim perdurar,
imporá limites de utilização do instituto na Administração Pública.
Uma vez assim publicada a Lei, aqueles que querem se
ver bem longe de dar explicações em apontamentos do controle
interno ou externo, deixarão de usar este instituto nos contratos
que não tenham predominância de custo com mão de obra ou
sua exclusividade na matriz de formação do preço, pelo que
perderão os contratos administrativos ferramentas de melhor
desenvolvimento.
Por dever da abordagem, cumpre ressaltar que o mesmo
teor do criticado parágrafo 8°, do artigo 25, é repetido no artigo
92, em seu parágrafo 4°, limitando a utilização do instituto da
repactuação.
Noutra passagem da Nova Lei de Licitações, o artigo
92, em seu inciso X, prevê que no contrato administrativo seja
previsto prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços,
adicionada esta exigência legal da expressão “quando for o caso”.
O problema aqui é saber exatamente quando será o caso. A
rigor, a fixação de um prazo para resposta de pedido repactuação
de preços significa adicionar uma obrigação convencional contra a
Administração, em delicado movimento que exige perspicácia na
fixação, pois prazo exíguo pode facilmente colocar a Administração
em mora, e prazo demasiado extenso significará prejuízo ao
contratado, que se apresenta antecipadamente em majoração de
preços no certame, novamente sendo prejudicial à Administração.
A solução para esta questão passa por melhorar o conjunto
redacional do contrato administrativo, prevendo de início e em
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forma completa e detalhada como deve ser instruído o pedido
de repactuação, e, a partir daí, somente do pedido correta e
completamente instruído contar exíguo prazo para avaliação e
resposta. Fato é que a interpretação cautelosa desta passagem
legal incita a que haja previsão de prazo para resposta a pedido de
repactuação, o que somente será seguro se o contrato detalhar
exatamente como instruir o pedido de modo completo e correto,
com informações e documentos precisos para aceitação.
Também do artigo 92 da Nova Lei de Licitações provém
outra previsão acerca da repactuação, no tocante ao referido
prazo de resposta, fixando um transcurso de tempo “preferencial”
de um mês. Ora, a que serve uma norma legal com indicação
textual que sua observância é “preferencial”, sem que delimite
períodos ou imponha critérios de fixação ou justificação? A rigor,
“letra morta”, mas que pode dar um desnecessário trabalho aos
agentes públicos e possível retardo em contratações por conta de
possíveis impugnações ao edital que critiquem fixação porventura
demasiado longa para tal resposta, sobremodo se ultrapassar um
mês, pois repare-se como posto na redação oficial:
§ 6° Nos contratos para serviços contínuos com
regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou
com predominância de mão de obra, o prazo para
resposta ao pedido de repactuação de preços será
preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do
fornecimento da documentação prevista no § 6° do art.
135 desta Lei.
Ante este aspecto, a cautelosa atenção à Lei determinaria
que sempre seja fixado o prazo de resposta de um mês, não
esquecendo de melhor especificar a documentação mínima para
considerar instrução completa e começar a contagem do prazo,
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que há de ser mais detalhada e exata que a previsão legal. Ora, se
um mês é o prazo preferencial, porque impor à Administração um
prazo menor, uma obrigação maior e arriscada? Não tem sentido.
Já no que tange à prazos maiores, de fato existem situações
extraordinárias que envolvem uma matriz de custos muito complexa
e exigem cálculos aprofundados, pesquisas mais extensas e, por
conseguinte, necessariamente mais tempo. Nestes casos, nada
obsta que se fixe desde a minuta do contrato que segue anexa
ao edital de licitação um prazo de resposta superior a um mês.
Contudo, importante que se firme a regra de sempre justificar
no processo de instrução do certame as razões para fixar prazo
superior a um mês. Entendo que a adoção do prazo preferencial
da Lei dispensa respectiva justificativa, somente atraída quando
adotado prazo superior, que possa ensejar irresignação dos
licitantes.
A propósito do mencionado artigo 135, cumpre ressaltar
que contempla os mesmos equívocos das passagens legais
acima criticadas, no que se refere a consideração da repactuação
apenas para contratos com dedicação exclusiva de mão-de-obra
ou predominância desta. Além deste problema de limitação do
instituto, emerge outro relacionado ao texto legal, qual seja, o de
tornar impositiva a repactuação do contrato administrativo nestes
casos a despeito do que possa constar na respectiva cláusula do
contrato administrativo. Ora, a repactuação consiste numa das
modalidades possíveis para atualização financeira do preço dos
contratos, e deveria a lei apenas se limitar a oferecer possibilidades
de aplicação do instituto, instrumentalizando o Gestor Público. Da
forma escrita, só se aplica a contratos com regime de dedicação
exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra e
sempre a estes, por força do artigo 135, que assim dispõe:
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Art. 135. Os preços dos contratos para serviços contínuos
com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou
com predominância de mão de obra serão repactuados
para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro,
mediante demonstração analítica da variação dos
custos contratuais, com data vinculada:
I – à da apresentação da proposta, para custos
decorrentes do mercado;
II – ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio
coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os
custos de mão de obra.
Além das críticas apresentadas ao seu enunciado, também
pertine criticar a limitação de possibilidades para fixação das
datas-bases, pois percebe-se redação desnecessariamente
redutora de possibilidades, limitando o instituto da repactuação
em relação à sua melhor aplicação de contagem de tempo.
De relembrar a base legal que sustenta o instituto da
repactuação no cenário nacional, donde se percebe clara inspiração
na redação da data-base em referência na Nova Lei de Licitações,
tendo sido também inspiração para as demais normativas que
tratam sobre o instituto. Trata-se do artigo 3°, parágrafo 1°, da Lei
que assentou o Plano Real (L.10.192/2001), que assim dispõe:
§ 1° A periodicidade anual nos contratos de que trata o
caput deste artigo será contada a partir da data limite
para apresentação da proposta ou do orçamento a que
essa se referir. (grifo nosso)
Interessante reparar que a Lei do Plano Real apresenta
duas possibilidades de assentamento da data-base.
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A primeira delas seria a data limite para apresentação da
proposta, hipótese absolutamente não recomendada, pois a rigor
pode significar data posterior à de fixação do preço. E se existe uma
premissa destacada, e existe, sobre atualização financeira, é que
a metodologia de correção deve incorporar todas as ocorrências
após a base de fixação do preço em recálculo.
Logo, se o processo administrativo de seleção admite
apresentação de propostas e preços antes de ultimado o prazo para
tal, podemos nos deparar com preços fixados antes de uma data
na qual poderia ocorrer eventos relevantes de desequilíbrio. Neste
contexto, foi muito bem a Nova Lei de Licitações ao considerar
no inciso I do artigo 135 não a data limite, mas a data da própria
proposta, melhorando a aplicação do instituto.
Contudo, pode causar outro problema: desequilíbrio de
forças no certame e perda da absoluta isonomia competitiva
para a licitação considerando a contratação pretendida, pois
embora os números sejam comparados matematicamente apenas,
quem ofereceu proposta em momento anterior, se não revista
e atualizada com nova data, está em vantagem aos demais, pois
terá direito à atualização financeira em momento antecipado em
relação ao planejamento dos outros competidores interessados,
englobando possivelmente impactos econômicos adicionais e
maior majoração na primeira repactuação, pois eventos relevantes
e então não percebidos podem ter ocorrido no intervalo entre
propostas de licitantes distintos.
Logo, data da proposta é melhor do que data limite para
apresentação da proposta, mas ambos não são exatamente a
melhor alternativa de contagem.
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A segunda possibilidade instituída na Lei do Plano Real diz
respeito à “data-base fixada a partir do orçamento a que a proposta
se referir”. Embora a menção à acordo, convenção coletiva ou
dissídio coletivo, constante na Nova Lei de Licitações, possa
significar uma data-base orçamentária a que se refira a proposta,
acaba por ser limitador, pois existem inúmeros outros marcos que
o orçamento pode se apegar, não somente Normas Coletivas.
Neste aspecto percebe-se um avanço e um reflexo da
anomalia antes apontada, de pensar no instituto da repactuação
apenas para contratos com predominância de mão-de-obra. Ora,
inúmeros outros contratos celebrados no mercado possuem
marcos orçamentários de grande relevância que não estão
atrelados a custos trabalhistas. Não existe justificativa plausível
para esta limitação imposta ao instituto, de ter sido pensado e
limitado somente a contratos com intensiva e mais representativa
mão de obra.
Porquanto, limitar as datas-bases apenas à data da proposta
ou a normas coletivas mostra-se inadequado; operacional, mas
limitante e, por isso, inadequado. Por sorte, a redação do cabeçalho
do artigo 135, com repetição da falha de limitação de hipóteses da
repactuação centrada em contratos com predominância de mão-
de-obra, faz com que a interpretação da lei permita entender as
limitações dos incisos I e II apenas para repactuação nos casos
de contratos com mão-de-obra com dedicação exclusiva ou com
sua predominância nos custos, mantendo-se o disposto na Lei
10.192/2001 para demais contratações, se em algum momento
houver ajuste nesta Lei para ampliar as hipóteses de aplicação da
Repactuação aos demais contratos.
O fato é que a Lei do Plano Real, ao mencionar de modo
aberto data-base fixada a partir do “orçamento que a proposta
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se referir”, abre inúmeras possibilidades ajustadas diretamente
para adequação às peculiaridades de cada contrato. Permite, por
exemplo, aplicar no caso prático a melhor solução identificada no
mercado, qual seja: fixar desde o edital uma data certa para que
todos os licitantes considerem como base orçamentária para
suas propostas, podendo trabalhar com mais opções de datas
para parcelas distintas da composição de custos. Neste caso,
seria planificada a data-base entre todos os licitantes e esta seria
fixada pela Administração desde a publicação do Edital, facilitando
sobremodo a fixação do preço, a disputa entre interessados e
mesmo a promoção da repactuação (por exemplo, indicaria que
todos os preços terão como data base econômica de referência o
dia 1° de janeiro de 2020, sempre indicando data passada, claro).
Seguindo a avaliação das disposições da Nova Lei acerca
da repactuação, cumpre ressaltar a perfeição do disposto no
parágrafo primeiro do mesmo artigo 135, assim redigido:
§ 1° A Administração não se vinculará às disposições
contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos
de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de
pagamento de participação dos trabalhadores nos
lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam
direitos não previstos em lei, como valores ou índices
obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários,
bem como de preços para os insumos relacionados ao
exercício da atividade.
Trata-se de um pertinente regramento sobre tratamento de
questões inseridas em normas coletivas que não devam afetar a
Administração Pública ou possam de alguma forma representar
vantagem indevida ao contratado.
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Uma delas é a inadmissão do repasse da cobrança de valores
por participação dos empregados nos lucros da empresa. Ora,
caso haja previsão deste tipo de este alcance, terá por base ganho,
vantagem, lucro auferido pela empresa, cujo respectivo pagamento
de participação significará apenas uma redução deste, mas jamais
custo da atividade. Trata-se da aplicação da mesma lógica para
não se admitir nas planilhas de custo rubricas de imposto de renda
e contribuição social sobre o lucro líquido. Do contrário, admitir-
se-ia pagar maiores valores para empresas que lucrassem mais.
Já a previsão de desvinculação de qualquer definição
de valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou
previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados
ao exercício da atividade, vem ao encontro de entendimento
crescente e até mesmo evidente, sobre limites de disposições
das normas coletivas. Na contramão da evolução do instituto da
Terceirização, que prevê contratar resultados e não trabalhadores
- o que é feito e não quem vai fazer - alguns sindicatos vinham
de modo impertinente e mesmo incompetente adicionando em
suas normas coletivas especialmente percentual obrigatório de
encargos sociais a serem considerados para atividades envolvendo
empregados de certas categorias; e mais, vinham atrapalhando e
incomodando licitações públicas a exigir tal percentual e mesmo
sua consideração para cálculo de exequibilidade. Por certo que
este tipo de abuso normativo poderia transtornar gravemente o
equilíbrio de um contrato também em momento de repactuação,
razão pela qual o acerto na exclusão expressa mencionada na Lei.
Também merece registro o acerto na desvinculação
obrigacional insculpida no parágrafo seguinte, segundo, como
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§ 2° É vedado a órgão ou entidade contratante vincular-
se às disposições previstas nos acordos, convenções ou
dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações
e direitos que somente se aplicam aos contratos com a
Administração Pública.
Trata-se de evidente repúdio a outra investida de alguns
sindicatos, que buscavam negociação de cláusulas diferenciais na
norma coletiva, estabelecendo certas cláusulas de âmbito geral
e outras exclusivas para empregados alocados na Administração
Pública, fazendo com que a mesma norma coletiva previsse
aplicação diferenciada conforme o tipo de “cliente” do prestador de
serviços que alocasse mão de obra. Neste sentido, estabeleciam
direitos majorados em relação aos respectivos empregados
alocados na Administração Pública, na clara expectativa de
reposição integral dos valores majorados por meio de repactuação
impositiva.
Entretanto, ao contrário dos dois primeiros parágrafos, o
parágrafo terceiro do mesmo artigo 135 vai mal e traz na redação
outro problema relacionado a datas-bases da repactuação, pois
contradiz o próprio enunciado do artigo, elencando marcos
temporais distintos e deixando de fora as normas coletivas da
referência temporal, como se percebe na redação abaixo:
§ 3° A repactuação deverá observar o interregno mínimo
de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da
proposta ou da data da última repactuação.
Esta disposição aparentemente teria o condão de apenas
regrar novas repactuações, mas também vai mal quando tenta criar
um marco seguinte em repactuações sucessivas, na medida em
que “data da última repactuação” não é um marco recomendado, já
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que na maioria das vezes a data da última repactuação é a data da
formalização do termo aditivo, lançada após inúmeras discussões
e debates, que podem ter se estendido e determinaram o novo
valor do contrato com base financeira economicamente fixada em
momento anterior.
É certo que toda formalização de repactuação consagra
novo valor calculado em data pretérita, sendo extremamente
recomendado e correto que no termo de formalização da
repactuação seja fixada a nova data-base do novo valor, de modo
explícito, claro, e certamente anterior à data da formalização do
pacto, de modo a inserir no próprio termo de formalização não só
os novos valores, mas suas datas de referência econômica. Esta
uma solução para contornar este equívoco da previsão legal.
Já os parágrafos 4° e 5° do artigo 135 elucidam de forma clara
a possibilidade de multipartição da repactuação, já que pode recair
sobre parcelas distintas do custo em momentos/datas-bases mais
pertinentes a cada insumo. Uma prática de grande valia que deixa
a repactuação ainda mais precisa em vista da realidade contratual.
O parágrafo 6° do artigo 136, por sua vez, regula o
procedimento para promoção da repactuação, onde prevê que
ela será precedida de solicitação da contratada, acompanhada
de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de
apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do
novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta
a repactuação.
Trata-se de estabelecimento mínimo procedimental e
deinstrução, que admite e merece maior detalhamento dentro
do contrato, conforme cada realidade de objeto convencionado
e insumos dos custos, sendo essencial como previsto na lei a
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participação ativa da contratada informando e comprovando as
variações e impactos efetivos nos custos.
Por final, impende tratar da formalização da repactuação.
O artigo 136 da Nova Lei de Licitações incorpora agora em âmbito
legal a temerária inovação da IN 6/2013 do MPOG ao assemelhar
repactuação ao reajuste para efeito de admissão de apostilamento
na sua formalização.
Aqui reside um importante aspecto de debate há muitos
anos controverso no cenário nacional. Com todo respeito
aos posicionamentos em contrário de alguns juristas e às
determinações de instruções normativas do Poder Executivo,
repactuação não se deve fazer por apostilamento, deve-se fazer
por termo aditivo.
Os ajustes contratuais têm como regra a formalização por
termo aditivo, regra geral para qualquer alteração de contrato, e
por exceção em hipóteses taxativas antes previstas no parágrafo
8° do artigo 65 da “antiga” Lei Geral de Licitações (L.8.666/93), o
apostilamento, in verbis:
§ 8°. A variação do valor contratual para fazer face
ao reajuste de preços previsto no próprio contrato,
as atualizações, compensações ou penalizações
financeiras decorrentes das condições de pagamento
nele previstas, bem como o empenho de dotações
orçamentárias suplementares até o limite do seu valor
corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. (grifo nosso)
A utilização do apostilamento sempre foi excepcional,
prevista para situações de mero registro de alguma situação
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formal necessária a justificar modificação explícita de algum
valor, nomenclatura ou rubrica contábil, que não tenha potencial
modificativo do ajuste contratual. Não se modifica contrato por
apostilamento, apenas se registra efeitos numéricos necessários e
invariáveis ante as condições contratuais preexistentes, ou corrige
e atualiza alguma informação de referência.
Quanto à admissão do reajuste ser formalizado por
apostilamento, é como se servisse a registrar uma providência
contratual no sentido de que “foi feito o que deveria ser feito,
da única forma admissível a fazer, com o resultado cartesiano
invariável que deveria ter”.
Explica estar o reajuste neste rol porque, na medida em
que estipulado o índice a ser adotado, a data-base e o valor base/
anterior, por certo que o valor reajustado será único e invariável,
pois resultará de uma operação matemática simples, de adicionar
o aumento do índice sobre o preço anterior e identificar o preço
novo. A participação de agentes públicos ou da contratada no
cálculo do reajuste devido não modifica a conta final, jamais
(sem desconsiderar a possibilidade de as partes negociarem
incremento em menor percentual que o indicado no índice, o que
se concretizaria por meio de termo aditivo).
É comum o questionamento se a repactuação não seria o
mesmo processo matemático, não equivaleria ao reajuste só que
mediante identificação de variações e índices individuais nos
custos. E a resposta é invariavelmente não! Reajuste é um instituto
que se faz de um jeito e resulta numa conta certa e invariável,
enquanto a Repactuação é outro instituto promovido de forma
diversa e com resultados menos cartesianos, justamente para
serem tendentes à maior precisão no aso concreto, embora ambos
busquem o mesmo objetivo.
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Repactuação não se assemelha ao reajuste na medida em
que a repactuação não é apenas é aplicar índice(s) sobre os custos
originais da planilha do contrato, pois estes custos podem ter
perdido a proporção original entre si. Impõe adicionalmente que se
atualize as proporções internas de custos na planilha, e, diante de
uma mudança percebida, a necessária identificação do impacto de
mudança dos pesos ponderados de custos antes de se apropriar os
novos valores, o que depende de situações concretas decorrentes
da condução da contratada sobre o período de execução do contrato
que se quer repactuar. Por exemplo, se um dos itens da planilha era
um insumo mais utilizado para o período inicial de execução mas
passava a ser menos significativo na execução de meio do contrato
(e teve significativo aumento de custo); ou se a norma coletiva
tenha imposto diferentes índices de aumento ou premiações para
diferentes faixas salariais da categoria, e a evolução contratual
determinou modificação da distribuição de cargos e salários que
a inicial, ou ainda se houve um incremento de custo de insumo
extremamente elevado e descolado das médias da economia, mas
cujo impacto não ocorrerá nos custos da contratada por aquisição
anterior ou compromisso firme com preço estabelecido junto ao
fabricante; e assim diversas outras situações práticas concretas
que demonstram merecer a repactuação efetiva instrução
documental e planilhada para análise e deliberação. Fosse algo
cartesiano, nem precisaria da participação da contratada para
identificação do novo valor devido por repactuação, pois ante uma
primeira planilha de custos conhecida seria possível identificar o
exato novo valor devido.
De reparar que o próprio nome repactuação indica em suas
raízes verbais a ideia de um novo acordo contratual, de “pactuar
novamente”, o que necessariamente atrai a obrigatoriedade de
participação e concordância de ambas as partes, concordância
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esta que deve ao final ser assentada em documento bilateral,
diverso do que se tem no instituto do apostilamento.
O apostilamento tem como característica básica tratar-
se de mera anotação no processo administrativo, anotação esta
promovida individualmente pelo agente público competente sem
necessidade de participação da contratada ou sua subscrição, e
dispensando a formalidade inerente aos aditivos, que é a publicação
de extrato de sua ocorrência.
Ora, como imaginar uma repactuação sem debate aplicado
sobre a planilha de custos, com suas ponderadas variações, e sem
acordo entre as partes? O próprio essencial processo dinâmico
de instrução da repactuação conduz à dedução de encontrar-se
excluído do rol taxativo de exceções para apostilamento, pois exige
instrução processual.
Tão relevante é essa questão que alguns gestores chegam a
mencionar prática de apostilamento com assinatura de ambas as
partes, criando um instituto intermediário entre apostilamento e
termo aditivo, menos formal que aditivo ao dispensar publicação
e mais formal que o apostilamento ao exigir registro formal
de concordância com assinatura de ambas as partes, mas
absolutamente carente de amparo legal. Por mais anômalo que
possa parecer, ainda é melhor que um apostilamento típico
unilateral. Mas ainda assim, pela inexistência deste instituto
intermediário e ante o Princípio da Legalidade, adequado mesmo é
adotar o formal termo aditivo.
É verdade que desde a Instrução Normativa número 2 do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, somente após a
redação dada pela Instrução Normativa n° 3 (de 16 de outubro de
2009), se inaugurou uma nova classificação de reajuste em sentido
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estrito e em sentido lato e interpretação jurídica “forçada” para
tentar justificar a repactuação feita por apostilamento, quando
no art. 40, parágrafo 4°, afirmava ser a repactuação espécie
de reajustamento de preços e, por essa razão, dispensaria a
celebração de termo aditivo, o que certamente influenciou na
redação desta Nova Lei de Licitações que agora apresenta esta
anomalia integrada em texto legal.
A partir daquele momento, o Brasil passou a adotar em larga
escala esta instrução, que veio a repercutir inclusive em admissão
por Tribunais de Contas, mas não raras vezes constando nos
mesmos julgados admissivos do apostilamento a recomendação
de uso preferencial de termo aditivo. Vale registrar que a redação
original do mesmo dispositivo normativo do Ministério do
Planejamento indicava que “no caso de repactuação, será lavrado
termo aditivo ao contrato vigente” e não houve mudança na Lei
de Licitações para ter sustentado a “evolução” interpretativa de
extensão do instituto do apostilamento, ainda mais constante em
Instrução Normativa de Órgão do Poder Executivo lá em 2013, e não
em Lei.
Não alheios a esta problemática, o Poder Judiciário
Eleitoral deste país, órgão notoriamente bem administrado e
pelo qual passaram inúmeros presidentes e diretores gerais de
elevado quilate, resolveu redigir e publicar sua própria normativa
para contratações de serviços, pareando com a referida IN 2/08,
visivelmente nela inspirados mas corrigindo os desacertos
jurídicos mais evidentes, dentre eles este ora em foco, pelo que o
Tribunal Superior Eleitoral publicou em 2010 a Resolução 23.234,
que previa, no seu artigo 38, termo aditivo para repactuações,
sendo este um exemplo de interpretação correta para aplicação do
instituto.
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Logo, a previsão constante no artigo 136, inciso I, da Nova
Lei de Licitações mostra-se inadequada no que concerne à
Repactuação, mas ao menos não limitante, vez que apenas insere
esta impropriedade como faculdade ao gestor público, e não
obrigação. Neste sentido, contornar este problema é simples,
basta jamais utilizar apostilamento para formalizar repactuação,
pois dispensar a celebração de termo aditivo não significa que não
possa ser utilizado.
Enfim, a Nova Lei de Licitações foi promulgada e trouxe uma
consolidação de boas práticas acumuladas nas últimas dezenas de
anos, incorporando em um só movimento diversas normas legais e
infra legais esparsas, entendimentos majoritários jurisprudenciais
e doutrinários e mesmo boas práticas comerciais. É um avanço e
tanto.
Entretanto, ante esta complexa evolução legislativa em tão
diversos aspectos das licitações e contratos, dificilmente passaria
ilesa de deslizes, que em nada desmerecem sua qualidade e
proveito ao Brasil.
A necessidade da abordagem deste artigo se dá em vista
de o país se deparar com uma nova lei federal, com concentração
de definições e conceitos, então validados pelo Princípio da
Legalidade.
Conviver com pequenos equívocos emanados em norma
infra legal, exatamente uma Instrução Normativa – como antes
acontecido, em matérias que a lei esclarecia e orientava solução,
permitia fazer o certo com base em lei e diferindo da Instrução
Normativa, sempre elevando o Princípio da Legalidade; mas a nova
realidade legislada não admite mais poder ser considerada ilegal, e
aparece como indução generalizada de impropriedades na matéria
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de repactuação, ou forçará interpretações legais incorretas
para admitir a forma certa de proceder no âmbito prático, como
infelizmente se percebe frequentemente no Brasil, afetando de
certo modo o Estado de Direito erigido em base “Positivista”.
Merece reconhecimento positivo o fato de ter sido incorporado
oficialmente ao texto legal o instituto da repactuação de preços,
mas algumas previsões limitantes reclamam providências de
ajustes legais e certas normatizações inadequadas recomendam
criteriosa aplicação, contornando as inconformidades, então não
mais consideradas ilegalidades, pois o sancionamento tornou legal
aplicações que mereceriam avaliação de ilegalidade, e no plano
da coerência e lógica jurídica está a limitar e deturpar institutos
jurídicos consagrados.
Caberá especialmente aos gestores públicos estudarem
e conhecerem bem a nova lei para poderem aplicá-la com
perspicácia, de modo a contornar os equívocos textuais na prática
em busca das melhores soluções nas licitações e contratos, com
responsabilidade e segurança jurídica.
Seja bem-vinda a Nova Lei de Licitações!
Nova Lei de Licitações e Contratos, e suas medidas ALTERNATIVAS de RESOLUÇÃO de controvérsias: Evoluções sinuosas. Thiago Bueno de Oliveira
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Nova Lei de Licitações e Contratos, e suas medidas ALTERNATIVAS de RESOLUÇÃO de controvérsias: Evoluções sinuosas.
Thiago Bueno de Oliveira181
Não é mentira! No dia 1°/04/2021, a nova lei nacional de
licitações e contratos no âmbito da Administração Pública foi
editada. E com ela, veio a normatização de inquietações atinentes
aos meios alternativos de resolução de controvérsias, em especial
os relacionados aos instrumentos de heterocomposição, uma
vez que instrumentos tradicionais de autocomposição (mediação
181 Advogado, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - Uniceub; Pós graduado em Ordem Jurídica pela Fundação Escola do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense Direito Público - IDP e Pós-graduado em Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Mestre em Administração Pública pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Possui treinamento em negociação realizado em Harvard pela CMI Interser (dos fundadores da Theory and Tools of the Harvard Negotiation Project). Membro da Comissão de Compliance da OAB/DF. Affiliate member of The International Compliance Association (ICA). Membro do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC). Atualmente advogado da Apex-Brasil. Autor de vários artigos em Direito Administrativo, bem como das obras: “O Caráter Regulatório das Licitações Públicas”, com prefácio do Min. Benjamim Zymler; e “Manual das Estatais: Questões jurídicas, práticas e essenciais de acordo com a Lei 13.303/2016”, com prefácio do Phd. Rodrigo Pironti e posfácio do Ex-Advogado Geral da União (AGU), Dr. Fábio Medina Osório. Professor Universitário.
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e conciliação) já eram previstos em outras leis182, inclusive
administrativas, portanto, previstos há bastante tempo no campo
do Direito Administrativo.
Não é preciso ser nenhum expert do direito para constatar
que a positivação dos mecanismos de heterocomposição se
deu de modo genérico e superficial. Talvez aos mais céticos ou
182 a) Decreto-lei Federal 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), utilizando, para tanto, o instituto da conciliação por meio das Comissões de Conciliação Prévia, que significam a primeira tentativa de solução de conflitos trabalhistas antes do ingresso da ação/reclamação trabalhista; b) Lei Federal 5.869/1973 (Código de Processo Civil revogado pelo CPC/2015), que previa a conciliação endoprocessual, também admitida a extraprocessual mediante posterior homologação do juiz competente; c) Lei Federal 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), que autoriza o Ministério Público, órgãos e entidades públicas legitimados à sua proposição a celebrarem termos de ajustamento de conduta com os infratores dos bens tutelados pela lei em comento; d) Lei Complementar Federal 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União), a qual autoriza o Advogado-Geral da União (artigo 4°, inciso VI) a “desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente”. Em complemento, a Lei Federal 9.469/1997, que regulamenta o disposto no artigo 4°, inciso VI, da referida Lei Complementar Federal 73/1993, posteriormente alterada pela Lei Federal 13.140/2015, dispõe sobre a prerrogativa de órgãos e entes da Administração Pública Federal (direta e indireta) de celebrarem acordos judiciais. Cumpre registrar que no caso da Administração Federal direta e fundacional/ autárquica, há regulamento à lei que determina o teto financeiro para a celebração de transações e acordos pelo Advogado-Geral da União; e) Lei Federal 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), por meio dos institutos da conciliação, juízo arbitral, suspensão condicional do processo e transação penal (esses dois últimos, na seara do processo criminal ante a da adoção do princípio da oportunidade). Nessa lei (no campo cível) ainda é admitido o acordo celebrado pelas partes em conflito mediante o referendo do Ministério Público; f) Lei Federal 9.307/1996 (Lei de Arbitragem), alterada pela Lei Federal 13.129/15, que contempla a possibilidade de utilização da ferramenta por ela disponibilizada (juízo arbitral) pela Administração Pública nos conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis; g) Lei Federal 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), por meio da aplicação dos mesmos institutos contidos na Lei Federal 9.099/1995, lembrando que a composição prevista nessa lei é direcionada à solução de conflitos que envolvam entidades/órgãos federais em certos tipos de demandas (por exemplo, não se admite a apresentação de mandados de segurança e de ações de improbidade administrativa com a utilização do rito especial previsto na lei em apreço); h) Lei Federal 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais no âmbito das Fazendas Públicas estaduais, distrital, municipais e dos Territórios), que contempla o instituto da conciliação nos mesmos termos das Leis Federais 9.099/1995 e 10.259/2001; i) Lei Federal 13.140/2015 (Lei sobre mediação como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública), por meio da aplicação dos institutos da mediação judicial e extrajudicial; j) Lei 13.105/2015, que aprovou o novo Código de Processo Civil, prevendo a adoção dos institutos da conciliação e mediação (há, ao menos, 38 ocorrências a esse respeito no novo CPC).
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conservadores, a redação dos artigos 151 a 154 tenha representado
um “grito de liberdade”, de modo a reconhecer formalmente
que a velha Administração Pública pode e merece se valer
de tais instrumentos. Entretanto, aos mais esperançosos ou
vanguardistas, tenha sido apenas uma aspiração normativa de
internalizar mais um instituto na órbita administrativa, e cujos
efeitos podem ser perigosos, caso não sejam imediatamente
regulamentados (e aqui faremos reflexões para reafirmar essa
importância). Senão vejamos:
Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão
ser utilizados meios alternativos de prevenção e
resolução de controvérsias, notadamente a conciliação,
a mediação, o comitê de resolução de disputas e a
arbitragem.
Parágrafo único. Será aplicado o disposto no
caput deste artigo às controvérsias relacionadas a
direitos patrimoniais disponíveis, como as questões
relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento
de obrigações contratuais por quaisquer das partes e
ao cálculo de indenizações.
Art. 152. A arbitragem será sempre de direito e observará
o princípio da publicidade.
Art. 153. Os contratos poderão ser aditados para
permitir a adoção dos meios alternativos de resolução
de controvérsias.
Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos
colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de
disputas observará critérios isonômicos, técnicos e
transparentes.
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Antes de nos debruçarmos nos pontos de atenção que
merecem ser debatidos para que possa provocar, quem sabe, uma
melhor regulamentação normativa, cumpre destacar que as formas
de composição de conflitos nas quais não haja a intervenção via
“jurisdição estatal”, geralmente afeta ao Poder Judiciário como o
órgão estatal legitimado a “dizer o direito em última palavra”, não
contradizem o princípio do amplo acesso à Justiça (artigo 5°, inciso
XXXV, da Constituição Federal de 1988), eis que este continua
preservado em razão da alternatividade de opções apresentada
pelo Estado para fins de composição dos conflitos.
E nesse aspecto, o art. 151 da Lei Federal n.° 14.133/21 é
claro ao fixar que “Nas contratações regidas por esta Lei, poderão
ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de
controvérsias”.
A lista exemplificativa das formas alternativas de solução de
conflitos passíveis de serem utilizadas pela Administração Pública
visa aliviar a congestionada atuação dos tribunais judiciários
brasileiros, diante da massiva e reconhecida cultura da litigância,
especialmente em matéria de licitações e contratos.
Relevante notar que todos os métodos de solução de
conflitos, judiciais ou não, visam potencializar dispositivo
constitucional atinente ao seguinte objetivo fundamental da
república: Art. 3°. Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e
solidária.
De outra sorte, tais formas alternativas de composição de
conflitos buscam também atender as seguintes finalidades: a)
Primeira, e a mais óbvia, a de pacificar conflitos e realizar a justiça
(artigo 3°, inciso I, da Constituição Federal de 1988); b) Segunda, a
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de observar o inciso LXXVIII do artigo 5° da Constituição Federal
de 1988183, ou seja, tornar a resolução dos conflitos mais célere e
desafogar o Poder Judiciário.
Com foco nas ferramentas de heterocomposição, previstas
em prol da solução mais eficiente dos conflitos que envolvam
órgãos/entes públicos/contratados e, em última análise, em prol
da solução pacífica dos conflitos (justiça), poderíamos dizer que a
nova legislação redimensionou essa perspectiva, que passou a ter
a seguinte formatação:
HETEROCOMPOSIÇÃO: conflitos intermediados e
resolvidos por um terceiro estranho às partes em
conflito, cuja decisão vincula as partes, podendo ser
exercitada tanto extra como judicialmente. Senão
vejamos:
• Arbitragem
• Comissões de Prevenção e Resolução de Controvérsias (Dispute Boards)
• Jurisdição Estatal (Poder Judiciário)
Em que pese a necessidade de reconhecimento do esforço
legislativo em positivar os já citados instrumentos alternativos
de prevenção e resolução de controvérsias, que partem da
escorreita premissa de que onde há o empreendimento de riquezas
financeiras, bens e serviços, há de se permitir a celebração de
acordos/transações para os casos que tenham como consequência
conflitos de interesses/entendimentos, algumas ponderações/
reflexões merecem ser aqui compartilhadas, de modo a evitar
183 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
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distorções/incompreensões/desalinhamentos com a evolução
pretendida.
Nesse sentido, adstritos aos instrumentos de
heterocomposição e nos valendo da excelente interpretação
realizada por Murilo Preve Cardoso de Oliveira quanto aos temas
atinentes à arbitragem lançados na Lei Federal n.° 14.133/21184, a
saber: (i) arbitrabilidade objetiva e direitos disponíveis; (ii) princípio
da publicidade em procedimento arbitral; e (iii) arbitrabilidade de
direito; propomos alguns pontos de discussão. Vejamos.
No que toca à arbitrabilidade objetiva e direitos disponíveis,
o ponto de superação não está mais na indisponibilidade ou não
do interesse público, para que se possa utilizar da arbitragem para
com o Poder Público, mas sim nas matérias “arbitráveis”.
Apesar do parágrafo único, do art. 151, da Lei Federal
n.° 14.133/21, discorrer de modo exemplificativo os tipos de
controvérsias relacionadas à direitos patrimoniais disponíveis
passíveis de serem arbitradas, mais especificadamente,
pertinentes à obrigações, indenizações e reequilíbrio econômico-
financeiro, verifica-se que houve apenas a replicação do conteúdo
já previsto no Decreto Federal n.° 10.025/2019 (art. 2°, parágrafo
único)185, que veio regulamentar a arbitragem em litígios que
envolvam a Administração Pública Federal nos setores portuário
184 OLIVEIRA, Murilo Preve Cardoso de. Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias. In: NIEBUHR, Joel de Menezes (org). Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Curitiba: Zênite, 2020, p. 129.
185 Art. 2°. Poderão ser submetidas à arbitragem as controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis.Parágrafo único. Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, entre outras:I - as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;II - o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; eIII - o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo.
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e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.
Nessa linha, corroboramos que o legislador federal perdeu
a oportunidade de avançar no debate sobre direitos patrimoniais
disponíveis. E seria, em nosso entendimento, um esforço plausível,
com algumas balizas já definidas na doutrina e na própria legislação
de licitações e contratos.
Na tentativa de uma orientação mais precisa sobre tais
matérias, Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow Estefam186
lançaram algumas perspectivas interessantes, entre elas (as
demais são as já consignadas no supracitado decreto federal): a) os
termos sacramentados no contrato administrativo, pelas cláusulas
regulamentares que são aquelas que disciplinam o modo e a forma
da prestação do serviço.
Outra construção válida, em nossa opinião, seria adotar
como referência as hipóteses definidas em lei que legitimam a
alteração dos contratos e consequentemente a formalização
de termo aditivo (art. 124, da Lei Federal n.° 14.133/21)187, ou seja,
pertinentes à: a) modificação do projeto ou das especificações,
para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) modificação
do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto; c) substituição da garantia de execução;
d) modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem
como do seu modo de fornecimento; e) modificação da forma de
pagamento.
186 OLIVEIRA, G. J. de; ESTEFAM, F. F. Curso Prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 61.
187 Percebam que entre os incisos do referido art. 124, está a previsão do restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato (previsão normativa do art. 151, parágrafo único), bem como do modo e forma da prestação do serviço (previsão doutrinária).
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É esse tipo de exercício que permite a construção de
listas exemplificativas mais robustas, como forma de dar maior
segurança jurídica ao instituto da arbitragem aplicável ao Poder
Público em matéria de licitações e contratos.
Avançando para a questão do princípio da publicidade em procedimento arbitral, devemos inicialmente afastar qualquer
ilação de incompatibilidade entre publicidade e arbitragem, pois
embora o sigilo seja uma prática recorrente da arbitragem, não é
um requisito obrigatório, uma vez que as partes envolvidas podem
abrir mão da confidencialidade que comumente abrange tal tipo de
procedimento.
Nesse sentido, se para a esfera privada um dos grandes
atrativos em se utilizar a arbitragem está no sigilo arbitral; para a
esfera pública, o atrativo estaria na celeridade (concretude ao art.
5°, inciso LXXVIII, da CF/88), bem como na especificidade temática
dos árbitros (tendentes à prolações de decisões mais justas -
concretude ao art. 3°, inciso I, da CF/88), o que leva, em última
hipótese, ao melhor atendimento do interesse público.
De fato, o ponto de reflexão está na maneira/modo como
essa publicidade deve ser colocada em prática. E nesse aspecto,
a nova lei de licitações e contratos é completamente omissa, não
fixando sequer diretrizes para tal “procedimentalização”, uma vez
que se restringe dizer que a arbitragem observará o princípio da
publicidade.
Entre as várias reflexões necessárias para se vislumbrar a
aplicabilidade do princípio da publicidade em procedimento arbitral,
chamamos atenção para a que foca na qualidade/atribuição das
câmaras arbitrais como típicas prestadoras de serviços, diante da
administração do litígio a ela submetido.
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Ora, como “prestadoras de serviço”, entendemos ser relevante
a previsão de dispositivos que versem sobre: a) Forma de escolha
da Câmara Arbitral (credenciamento? Contratação normal?)188; b)
Tipo de procedimento arbitral a ser submetido o Poder Público (via
Institucional - submissão do procedimento às regras fixadas no
regulamento da câmara; ou ad hoc – estabelecimento das regras
procedimentais da avença/conflito pelas partes); c) Critérios/
balizas mínimas que devem constar nos regulamentos das
Câmaras, a depender do tipo de procedimento arbitral escolhido;
d) Rol de documentos e atos sujeitos à publicidade.
Cumpre aqui destacar, mais uma vez, que na obra sobre a
nova lei de licitações e contratos organizada pelo professor Joel de
Menezes Niebuhr189, Murilo Preve Cardoso de Oliveira compartilha
referências do início desse esforço em dar o tom de como se daria
tal publicidade na arbitragem.
Entre elas, destacam-se os vários regulamentos de câmaras
arbitrais brasileiras. A título de exemplo, citamos: Artigos 12.1, 12.2
e 12.3 da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – CAMARB;
a Resolução n.° 3/2018 da Fiesp/Ciesp; e a Câmara de Comércio
Brasil-Canadá – CCBC, em sua Resolução Administrativa n. 15/2016.
Por fim, no que toca à arbitrabilidade de direito, em que pese
possuir previsão normativa expressa no art. 152, da Lei Federal n.°
14.133/21 (A arbitragem será sempre de direito...), e ser aplicação
direta do princípio constitucional da legalidade que envolve os atos
da Administração Pública (art. 37 da CF/88), de onde se extrai a
lógica de atuação adstrita ao Direito, especificamente à legalidade
188 O art. 154 da Lei Federal n.° 14.133/21 se restringe a fixar que o processo de escolha dos árbitros e dos colegiados arbitrais observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes.
189 OLIVEIRA, Murilo Preve Cardoso de. Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias. In: NIEBUHR, Joel de Menezes (org). Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Curitiba: Zênite, 2020, p. 133/134.
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estrita, devendo seus conflitos decorrentes serem resolvidos
com base nesse mesmo campo (impedindo assim que se tenha
arbitragens envolvendo a Administração Pública resolvidas por
equidade), entendemos que há margem para reflexão.
Não há dúvida que a restrição da arbitragem ser apenas de
direito, quando envolver a Administração Pública, está focada no
cumprimento do princípio da legalidade estrita, como também, por
consequência, de um dos fundamentos do Estado Democrático de
Direito, a ser garantido pelo Poder Público, qual seja: a segurança
jurídica.
Até porque, infelizmente, a conceituação incerta e ampliativa
de equidade, que acaba por gerar no ordenamento jurídico uma
“margem de tolerância” normativa, uma vez que o julgador (neste
caso o árbitro eleito) estaria apto à proferir decisões sem apoio
normativo, desapegadas de construções legítimas nascidas
do devido processo legislativo, torna frágil/inseguro o campo
decisório, algo incompatível com a rigidez/vinculação normativa
que o Poder Público deve se submeter.
Nas duras palavras de Lenio Streck e Lúcio Delfino190, deveria
a decisão por equidade ser classificada como uma “libertinagem
normativa”, que passa a gerar uma “atmosfera jurisprudencial
esquizofrênica”, com teses para todos os gostos, cuja característica
manifesta é a imprevisibilidade.
Entretanto, nos inclinamos a posições mais avançadas,
que compreendem a equidade como um recurso às insuficiências
da legislação, utilizável no suprimento de lacunas normativas,
ou mesmo para aclarar enunciados abertos (e como vimos, no
190 STRECK, Lenio Luiz. DELFINO, Lúcio. Novo CPC e decisão por equidade: a canibalização do Direito. Dez – 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-dez-29/cpc-decisao-equidade-canabalizacao-direito#_ftn2. Acesso em: 06 abr 2021.
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campo das medidas alternativas de prevenção e resolução de
controvérsias existem inúmeras situações assim).
Como alertado no referido artigo de autoria de Lenio Streck
e Lúcio Delfino191, nessa ótica não se tem propriamente decisão
por equidade e sim decisão proferida segundo a equidade. Ali,
o julgador estaria obstado de arredar-se do direito positivo,
tampouco poderia corrigir ou retificar a lei, pois seus propósitos,
ainda que nobres, não seriam suficientes para autorizá-lo, a
partir de seu próprio voluntarismo, a amoldar o resultado de suas
decisões a sua própria ideia de justiça.
E por isso, entendemos ser um caminho extremamente
plausível no âmbito da arbitragem envolvendo Administração
Pública. Em outras palavras, eis de haver a possibilidade de uma
arbitrabilidade segundo a equidade, sob pena de travarmos o bom
andamento desse instrumento no âmbito público, especialmente
quando utilizado em sede de controvérsias relacionadas à
licitações e contratos.
Evoluindo para o mecanismo da Comissão de Prevenção e Resolução de Controvérsias (Dispute Board), cumpre registrar
que se trata de comitê composto por um ou mais profissionais
independentes, que acompanham de forma periódica o andamento
do contrato, proporcionando um gerenciamento contratual
qualificado, com foco na prevenção do “escalonamento” das
eventuais divergências/conflitos oriundos do desgaste natural
das relações entre as partes envolvidas, além de ser importante
elemento de transparência, que garante a execução adequada dos
contratos e o bom andamento dos projetos.
191 STRECK, Lenio Luiz. DELFINO, Lúcio. Novo CPC e decisão por equidade: a canibalização do Direito. Dez – 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-dez-29/cpc-decisao-equidade-canabalizacao-direito#_ftn2. Acesso em: 06 abr 2021.
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E essa concepção tem dado certo, pois a eficiência/eficácia
do referido mecanismo, tanto em termos de obter soluções, quanto
na celeridade do processo, tem sido manifestamente comprovada.
Dados da Dispute Resolution Board Foundation indicam que 99% dos
conflitos que usam dispute boards são encerrados em menos de 90
dias, e que 98% das disputas são resolvidas pelo mecanismo192.
Como se vê, um dos diferenciais desse instrumento está no
momento de sua constituição, quase sempre formalizada no início
da relação jurídica, o que corrobora o caráter preponderantemente
preventivo e técnico, afastando/impedindo extensas discussões
técnicas, atrasos e/ou paralisações em sede de execução
contratual.
Na linguagem negocial construída com base na metodologia
Harvard de negociação, os Dispute Boards são agentes geradores
de “critérios de legitimidade”, por desenvolverem/utilizarem
critérios objetivos, técnicos e imparciais (uma vez que estão de
fora da relação jurídica propriamente dita). Em uma das obras
descritivas do Projeto de Negociação de Harvard, se deixa muito
claro que:
A negociação baseada em princípios produz acordos
sensatos de forma amistosa e eficiente. Quanto mais critérios de imparcialidade, eficiencia ou mérito científico voce aplicar ao problema, maior a probabilidade de produzir uma solução sensata e justa193. (g.f)
192 Informação divulgada pelo Centro de Arbitragem e Mediação (CAM-CCBC), disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/dispute-boards/#:~:text=O%20mecanismo%20pode%20ser%20utilizado,tanto%20emitir%20recomenda%C3%A7%C3%B5es%20n%C3%A3o%20vinculantes. Acesso em: 06 abr 2021.
193 FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM. Tradução de Rachel Agavino. Ed., ver e atual. Rio de Janeiro: Sextante, 2018, p. 107.
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Apesar de ser considerada uma grande novidade apresentada
pela nova lei de licitações e contratos, positivando pela primeira
vez em nível federal sua “usabilidade” em sede de contratos
administrativos, mais uma vez, acabou não se prevendo diretrizes
mínimas a esse respeito, restringindo-se à afirmar apenas que a
escolha dos comitês de resolução de disputas observará critérios
isonômicos, técnicos e transparentes. Nada mais!
Inicialmente, em nossa concepção, seria necessário ao
menos que se indicasse o formato “desejável” de utilização, uma
vez que se trata de mecanismo que possui três modalidades. Em
resumo: 1) Dispute Review Board (DRB), que aconselha as partes
com sugestões apenas (mas que pode ter caráter vinculativo, caso
não haja qualquer oposição à referida opinião técnica); 2) Dispute
Adjucation Board (DAB), no qual o comitê desempenha função
decisória, impondo as soluções; 3) Combined Dispute Board (CDB),
que pode tanto emitir recomendações não vinculantes quanto
proferir decisões vinculantes194. Ou seja, caberia à Administração
Pública modular a espécie de Dispute Board a ser utilizada.
Naturalmente, insurgem outras reflexões, a saber: a) Como
se daria a nomeação dos membros do comitê, especialmente
quando este for constituído na (ou logo após a) celebração
do contrato? Seria o preenchimento de requisitos para um
credenciamento ou escolha direta das partes?; b) Qual seria a
formação técnica mínima desejável dos membros do Comitê?; c)
Pagamento dos honorários dos membros do Comitê (referências);
d) Previsibilidade/vinculação do Dispute Board à algum tipo
194 Para maior aprofundamento a respeito de cada uma das modalidades, sugerimos a leitura do Regulamento para o Comitê de Prevenção e Solução de Disputas do CAM-CCBC, disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/dispute-boards/regulamento-2018/. Acesso em: 06 abr 2021. Assim como o artigo de Arnoldo Wald, intitulado: Dispute Resolution Boards: evolução recente. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 8, n. 30, p.139-151, jul./set. 2011.
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específico de objeto ou à determinada alçada de valor.
Indubitavelmente que a utilização dos comitês de resolução
de disputas (Dispute Boards) no âmbito público contará, em respeito
ao princípio da legalidade, com a respectiva previsão editalícia,
bem como contratual. Entretanto, tal depreensão lógica ainda
carece do detalhamento sugerido nos itens reflexivos tratados
anteriormente.
Nesse sentido, devemos compartilhar a legislação inovadora
da Prefeitura de São Paulo, que desde 2018 positivou a instalação
de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos
administrativos continuados celebrados pela Prefeitura de São
Paulo195.
Naquela oportunidade, já era determinado no âmbito legal
que o comitê seria constituído por um número mínimo de pessoas
(3); que deveria ser composto preferencialmente por algumas
formações acadêmicas (engenharia e direito); que o valor relativo
ao pagamento dos honorários dos membros do Comitê deveria
integrar o orçamento da contratação, arcando o contratado
privado com o pagamento da integralidade dos custos atinentes à
instalação e manutenção do referido comitê, e o órgão contratante,
com a metade de tais custos, pagos via sistemática de reembolso;
e até previsão básica de impedimento de atuação no âmbito do
comitê.
Posteriormente, em 2021, foi editado o Decreto n.° 60.067,
o qual regulamenta a referida Lei n° 16.873/2018, de modo a
dispor, entre outras coisas, sobre: possibilidade de utilização do
referido mecanismo vinculado à determinada alçada de valor (no
caso, contratações superiores à R$ 200.000.000,00 – duzentos
195 Trata-se da Lei n° 16.873/2018.
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milhões de reais) e à objetos delimitados, em regra (contratos de
obras públicas, bem como de concessão ou permissão que tenham
como objeto, ou como parte do objeto, a execução de obras);
possibilidade de constituir Dispute Board permanente ou ad hoc, a
depender da natureza da contratação.
Entretanto, compartilhamos o entendimento de que
a efetividade dos mecanismos alternativos de prevenção e
resolução de controvérsias, especialmente o inovador Dispute
Board, está diretamente conectada à criação/implementação/
acompanhamento de uma Política de Desjudicialização, sob pena,
assim como falamos no início deste ensaio, de servirem apenas
como aspiração normativa para internalização de mais um instituto
na órbita administrativa nacional.
É nesse tipo de política que será possível identificar
claramente os reais objetivos institucionais com a adoção dos
referidos mecanismos196, permitindo em última instância, dar
cumprimento ao comando constitucional aqui já citado atinente
à duração razoável do processo, à celeridade de tramitação, bem
como à criação de uma sociedade/coletividade justa.
Em sede de conclusão, verifica-se que a dicotomia existente
entre intenção e impacto não foi bem calculada, pois o legislador
teve o designo de introduzir instrumentos versáteis e modernos
para prevenção e solução de controvérsias, mas não vislumbrou
196 A título de exemplo, nos baseamos mais uma vez em legislação da Prefeitura de São Paulo – SP, neste caso, a Lei n° 17.324/20, que instituiu no âmbito da Administração Pública Municipal Direta e Indireta de São Paulo, a respectiva política de desjudicialização, fixando entre seus objetivos: I - reduzir a litigiosidade; II - estimular a solução adequada de controvérsias; III - promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos; IV - aprimorar o gerenciamento do volume de demandas administrativas e judiciais. Outra referência relevante é a recente (2019) Estratégia Nacional Integrada para Desjudicialização da Previdência Social, ação liderada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Disponível em: https://www.cnj.jus.br/estrategia-nacional-integrada-para-desjudicializacao-da-previdencia-social/. Acesso em 06 abr 2021.
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os impactos dessa medida, uma vez que não apresentou diretrizes
claras/fortes/suficientes para uma futura regulamentação, o que
é fundamental para garantir a efetividade da aplicação de tais
medidas na rotina administrativa, sob pena dos efeitos da absorção
de tais instrumentos no ordenamento jurídico passarem a não ser
tão positivos assim, diante da imprecisão/vagueza terminológica.
Nesse aspecto, nos faz relembrar a necessidade de ressaltar
a importância da legística, compreendida como a metodologia que
prioriza a racionalização da produção jurídico-normativa, atuando
no processo de construção e decisão sobre o conteúdo de novo
ato normativo, com foco na análise justamente da efetividade
normativa (impacto), ou seja, no nível de concretude dos objetivos
que justificaram o impulso para aquela determinada normatização
e os resultados esperados/obtidos com ela197.
Reiterando o cuidado/zelo necessário na positivação de
instrumentos tão impactantes no cotidiano dos destinatários da
norma, destacamos algumas das diretrizes existentes no programa
da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE), intitulado Better Regulation198, o qual reforça o cuidado que
se deve ter na normatização, pois a má produção normativa pode
levar à efeitos nefastos (e é aqui o nosso alerta para que não venha
ocorrer com as medidas alternativas de prevenção e resolução de
controvérsias).
Entre elas, enfatizamos as seguintes: a) A norma deve ser
clara, simples e de fácil cumprimento pelos cidadãos; b) A norma
197 Dentro de uma perspectiva formal e material, poderíamos dizer que a Lei Complementar n.° 95/98 cuida do aspecto formal, e o Decreto Federal n.° 9.191/2017, do material.
198 Disponível em http://www.oecd.org/publications/better-regulation-practices-across-the-european-union-9789264311732-en.htm. Acesso em 06 abr 2021.
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deve ter base legal e empírica; c) a Norma deve ser consistente
com outras regulações e políticas governamentais.
Com efeito, levando em consideração as reflexões
apresentadas ao longo deste ensaio, verificamos nitidamente o
extenso caminho que ainda precisamos seguir, de modo a garantir
efeitos positivos oriundos da normatização dos instrumentos
alternativos de prevenção e resolução de controvérsias.
Até porque, controvérsias/conflitos são elementos
inevitáveis (e úteis) da vida, que costumam levar a mudanças e gerar
descobertas. Estão no cerne do processo democrático, em que
as melhores decisões não resultam de um consenso superficial,
mas da exploração de diferentes pontos de vista e da busca por
soluções criativas. Por essa razão, o grande desafio não está em
eliminar, de per si, as controvérsias/conflitos, mas transformá-los.
Isto é, está em mudar a forma como lidamos com as diferenças,
evoluindo o paradigma de uma luta destrutiva e antagônica para
uma resolução de problemas prática e harmônica199.
Portanto, AVANTE!
199 FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM. Tradução de Rachel Agavino. Ed., ver e atual. Rio de Janeiro: Sextante, 2018, p. 11.