uma introduçãoFILOSOFIA DO DIREITO:

DIETMAR VON DER PFORDTEN

LUCAS MONTENEGROtradução, apresentação e notas:COLEÇÃO

DIREITO E JUSTIÇA

Em vez de dividir o livro em uma parte histórica e outra parte sistemática, uma

solução encontrada com frequência em pu-blicações dessa natureza – p. ex. os clássi-cos de Karl Larenz e Del Vecchio –, von der Pfordten logra uma superação do conflito no sentido mais interessante do termo. Como o leitor poderá atestar a seguir, as próprias concepções de filosofia do direito, ética e direito assumidas pelo autor oferecem um confor tável ensejo para expor a tradição jusfilosófica e os debates contemporâneos.

LUCAS MONTENEGRO

editoraISBN 978-85-8425-416-3

FILOSO

FIA DO

DIREITO

: uma introdução

DIETM

AR VON

DER PFO

RDTEN

COLEÇÃO

D & J

LUCAS MONTENEGROÉ bacharel em Direito pela Univer-sidade Federal do Ceará e mestre (LL.M.) pela Georg-August-Univer-sität Göttingen. É doutorando na Humboldt-Universität zu Berlin e assistente científico na Cátedra de Direito Penal, Filosofia e Teoria do Direito da Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg.

DIETMAR VON DER PFORDTEN

É titular da Cátedra de Filosofia do Direito e Filosofia Social da Geor-g-August-Universität Göttingen. É doutor em Direito (1988) e em Filo-sofia (1994) pela Ludwig-Maximilian--Universität zu München. Habilitou-se à livre-docência em 1998 com a tese Ética jurídica – sobre justificação de normas jurídicas, pela Georg-Augus-t-Universität Göttingen. Suas obras em filosofia e filosofia do direito têm alcance internacional, contando com traduções, por exemplo, para o inglês, italiano, espanhol, russo e greco.

uma introduçãoFILOSOFIA DO DIREITO:

DIETMAR VON DER PFORDTEN

1uma introdução

FILOSOFIA DO DIREITO:

DIETMAR VON DER PFORDTEN

LUCAS MONTENEGROtradução, apresentação e notas:

Copyright © 2018, D’Plácido Editora.Copyright © 2018, Dietmar Von Der Pfordten.Copyright © 2018, Lucas Montenegro.

Editor ChefePlácido Arraes

Produtor EditorialTales Leon de Marco

Capa, projeto gráficoLetícia Robini(Imagem por Yuichi Kageyama, via Unsplash)

DiagramaçãoEnzo Zaqueu Prates

Coleção Direito e JustiçaCoordenador: Plácido Arraes

Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi

Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801

CEP 30140-007

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,

por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

Von Der Pfordten, Dietmar.Filosofia do direito: uma introdução / Dietmar Von Der Pfordten. Tradução: Lucas Montenegro – Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.150 p.Título original: Rechtsphilosophie. Eine Einführung

ISBN: 978-85-8425-416-3

1. Direito. 2. Direito Penal. I. Título.

CDD340.1 CDU340.12

Agradeço a Detlef von Daniels, Philipp Gisbertz, Philipp-Alexander Hirsch, Götz Schmiedel, Astrid

Strack e Friederike Wapler pelas valiosas contribuições, sugestões e correções para a realização deste livro.

1

APRESENTAÇÃO 9

CAPÍTULO 1Introdução: o que é filosofia do direito? 131.1. A filosofia do direito como parte da filosofia 18

1.2. A filosofia do direito como parte da jurisprudência 19

1.3. As partes da filosofia do direito: teoria do direito e ética do direito 21

CAPÍTULO 2A teoria do direito: o que é direito? 272.1. O direito como agir humano 27

2.2. Os fins do direito: o bem, a justiça, o bem comum 33

2.3. Fins menos pretensiosos do direito na Modernidade 36

2.4. A proliferação dos fins nos séculos XIX e XX 38

2.5. Os meios do direito I: pensamento, linguagem, obrigações/normas, regras 42

Sumário

2.6. Os meios do direito II: comandos/coação, hierarquia normativa, duplo nivelamento de regras, princípios 48

2.7. O fim necessário do direito 67

2.8. Os meios necessários do direito 73

2.9. Contra um reducionismo dos meios 76

2.10. Direito e direito desenvolvido 78

2.11. Direito e moral/ética 81

2.12. A fórmula de Radbruch 94

CAPÍTULO 3A ética do direito: que direito é justo? 993.1. A pergunta sobre a objetividade da ética 99

3.2. As relações de justiça 101

3.3. Os princípios de justiça/a ética normativa 112

3.4. A ética deontológica/o kantismo 115

3.5. O utilitarismo 117

3.6. A teoria contratual/a teoria do discurso 119

3.7. A ética das virtudes 122

3.8. Uma ética do individualismo normativo 124

3.9. O individualismo normativo no direito 129

3.10. A justiça da pena estatal 136

3.11. A justiça internacional 138

REFERÊNCIAS 143

9

1

Sempre que me imagino tendo de fazer uma exposi-ção introdutória à filosofia do direito, a primeira coisa que me vem à mente é uma espécie de dilema metodológico. Se a etimologia da palavra “método” sugere a ideia de um caminho a ser seguido, aqui se impõe com mais força a imagem de uma encruzilhada.

Seguindo um dos caminhos, a apresentação da filosofia do direito assume a forma de uma exposição histórica das diversas teorias, que tem de incluir pelos menos as principais correntes e argumentos, sob pena de simplesmente não ser a introdução que se pretende. No entanto, a tomar por seus dois milênios de história, incluída aí a proliferação de teorias característica dos séculos XX e XXI, essa exposição corre o risco de compor um imenso aglomerado das mais heterogêneas abordagens filosóficas, uma selva teórica, que, é verdade, pode suscitar deslumbramento, mas ame-aça desnortear aquele que se aventura mata adentro. Mais do que isso, uma mera exposição de teorias filosóficas em sucessão temporal pode desprestigiar aquilo que a filoso-fia do direito tem de mais atraente: o constante exercício crítico, o esforço para resolver problemas, a reflexão sobre a repercussão de posições filosóficas em casos concretos.

O caminho alternativo consiste em enfatizar o próprio pensamento do expositor, apresentar sua própria filosofia do

Apresentação

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direito e concentrar-se nas categorias e problemas que lhe são relacionados. Esse caminho também inclui algo de imprescin-dível. Se a filosofia do direito não deve ser um conhecimento meramente enciclopédico, a sua apresentação pressupõe já uma tomada de posição, pressupõe que se diga no que consiste essa tal filosofia do direito e por que devemos estudá-la. Além disso, a única forma de tornar uma exposição histórica mais palatável talvez consista no tratamento dos problemas que levaram os autores a discordarem uns dos outros. O esforço para gerar uma espécie de narrativa, uma história da filosofia do direito, não se satisfaz sem um posicionamento ao menos implícito do expositor, que se reflete na própria eleição dos problemas expostos e no rumo tomado pela narrativa. O risco aqui, no entanto, é de que os problemas reputados impor-tantes pelo autor e sua própria posição restrinjam a riqueza do debate filosófico ou conduzam a exposição a discussões intrincadas, que, embora de importância para a concepção de filosofia do direito do autor, podem provocar desconforto ou monotonia em um público recém-chegado que esperava uma acomodação hospitaleira.

O livro de Dietmar von der Pfordten “Filosofia do direito: uma introdução” é um exemplo original da supera-ção desse conflito. Em vez de dividir o livro em uma parte histórica e outra parte sistemática, uma solução encontrada com frequência em publicações dessa natureza – p. ex. os clássicos de Karl Larenz e Del Vecchio –, von der Pfordten logra uma superação do conflito no sentido mais interes-sante do termo. Como o leitor poderá atestar a seguir, as próprias concepções de filosofia do direito, ética e direito assumidas pelo autor oferecem um confortável ensejo para expor a tradição jusfilosófica e os debates contemporâneos. Um exemplo: a filosofia do direito é dividida em teoria do direito e ética do direito, sendo que ambas são integrantes da filosofia enquanto teoria holística, o que suscita o ques-tionamento sobre a relação entre as duas partes. Esse é o

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espaço para expor aquilo que consiste no ponto de diver-gência entre jusnaturalismo e positivismo jurídico. Von der Pfordten oferece um poderoso instrumento de análise desse debate clássico ao conceber o direito como uma ação hu-mana, permitindo interpretar as concepções jusnaturalistas como aquelas que atribuem importância aos fins, ao passo que, nas positivistas, os meios assumem o primeiro plano. Outro exemplo: uma análise formal das relações de justiça serve para expor como elas foram pensadas por autores da Antiguidade Clássica; da mesma forma, teorias éticas, como kantismo, contratualismo e utilitarismo, são analisadas não só por sua importância histórica para o direito, mas também porque, em algumas de suas concretizações, são integradas por von der Pfordten em seu individualismo normativo.1

Que isso seja possível e, além disso, que tenha sido realizado por meio de uma linguagem clara e acessível é consequência não só de um profundo conhecimento do tema, mas de madura reflexão filosófica. O que agora dá frutos, como o livro que se segue, deita raízes profundas. Em alguns pontos do livro, estes fundamentos são rapidamente trazidos à superfície; em outros, apenas referidos de forma mediata. Vale a menção a sua defesa de uma filosofia holís-tica, concebida como busca por compreensão das estruturas gerais do mundo. Assim também a sua posição em favor de uma metaética coerentista, ou seja, a ideia de que a verdade ou a correção de normas e proposições éticas não se baseia na descoberta racionalista de um fundamento último, nem na afirmação de intuições morais apriorísticas, mas no fato de existir uma melhor solução, uma solução mais coerente, para um determinado conflito entre interesses de indivíduos.

1 Em português, sobre teoria do direito e individualismo normativo, ver também: PFORDTEN, Dietmar von der. O que é o Direito: Fins e Meios. In: Revista Brasileira de Filosofia 61 (2012), S. 191-222. Id. Individualismo Normativo e o Direito. In: Direito Público, v. 11, n. 60, nov.-dez. 2014, S. 172-197.

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A melhor solução para um conflito de interesses é tema da ética normativa, o nível teórico em que são estabeleci-dos os critérios para a solução desse conflito. Essa função é desempenhada pela ética do individualismo normativo e pela teoria das zonas de justiça, ideias cujas linhas gerais são também apresentadas no livro que se segue. O fundamento metaético da coerência exige que a teoria ética demonstre também seu desempenho no nível dos problemas concretos. Aqui assume dianteira a ética aplicada, que, além da ética do direito, estende-se por uma série de outras atividades humanas (moral, política, religião, técnica, medicina etc.) e concretiza-se em problemas como o conceito de dig-nidade humana, o direito à vida do nascituro, obrigações éticas e jurídicas para com animais, alterações genéticas em embriões humanos, paternalismo e outros.

Tem-se, com isso, uma noção da profundidade e da extensão da atividade intelectual do autor deste livro. Na esperança de que estas linhas e de que o próprio livro sir-vam para despertar o interesse do público brasileiro sobre o pensamento de Dietmar von der Pfordten, é com alegria que entrego a tradução em português do livro “Filosofia do direito: uma introdução”.

Preocupei-me, ao traduzir o livro, em ser o mais fiel possível ao texto original, sobretudo, à linguagem clara e concisa do autor, mas ao mesmo tempo precisa e tecni-camente rigorosa. Adicionei algumas notas para justificar opções de tradução e, principalmente, para esclarecer ao leitor brasileiro algumas referências ao direito alemão. Por fim, cumpre agradecer ao Prof. Dr. Dr. Dietmar von der Pfordten pela confiança que me foi depositada. Devo também ao amigo Orlandino Gleizer a revisão do texto.

LUCAS MONTENEGRO

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DIREITO E JUSTIÇA

Em vez de dividir o livro em uma parte histórica e outra parte sistemática, uma

solução encontrada com frequência em pu-blicações dessa natureza – p. ex. os clássi-cos de Karl Larenz e Del Vecchio –, von der Pfordten logra uma superação do conflito no sentido mais interessante do termo. Como o leitor poderá atestar a seguir, as próprias concepções de filosofia do direito, ética e direito assumidas pelo autor oferecem um confor tável ensejo para expor a tradição jusfilosófica e os debates contemporâneos.

LUCAS MONTENEGRO

editoraISBN 978-85-8425-416-3

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LUCAS MONTENEGROÉ bacharel em Direito pela Univer-sidade Federal do Ceará e mestre (LL.M.) pela Georg-August-Univer-sität Göttingen. É doutorando na Humboldt-Universität zu Berlin e assistente científico na Cátedra de Direito Penal, Filosofia e Teoria do Direito da Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg.

DIETMAR VON DER PFORDTEN

É titular da Cátedra de Filosofia do Direito e Filosofia Social da Geor-g-August-Universität Göttingen. É doutor em Direito (1988) e em Filo-sofia (1994) pela Ludwig-Maximilian--Universität zu München. Habilitou-se à livre-docência em 1998 com a tese Ética jurídica – sobre justificação de normas jurídicas, pela Georg-Augus-t-Universität Göttingen. Suas obras em filosofia e filosofia do direito têm alcance internacional, contando com traduções, por exemplo, para o inglês, italiano, espanhol, russo e greco.