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DICTAMEN Nº 186 / 2009

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, de Zaragoza.

ANTECEDENTES

Primero.- H.M. en escrito fechado el día 20 de mayo de 2008, dirigido al Servicio Aragonés de Salud, que fue presentado en la Oficina de Correos de Borja, en fecha no identificable en la fotocopia que obra en el expediente remitido, y en el Registro del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” el día 23 de mayo de 2008 (folios 2 a 4 del expediente), formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria con motivo de la atención que le fue dispensada en el mencionado Hospital y que entiende dio lugar a la muerte de su hijo por anoxia intrauterina.

Segundo.- De los hechos expuestos en el citado escrito de reclamación puede hacerse la siguiente síntesis:

1. La reclamante, encontrándose en la semana 38ª de gestación, acudió a consulta de Obstetricia el día 25 de enero de 2008, a tan sólo quince días del previsto para el parto, donde se le hizo la indicación de que “se repita esta tarde la ecografía”, citándole para la próxima visita a realizar el día 1 de febrero de 2008.

2. Por no haberle sido entregado ningún documento al respecto no se le realizó la indicada ecografía, y en planta le dijeron que nadie había dicho que había que hacer la ecografía, y una vez que le pusieron los monitores, le dijeron que todo estaba bien y le remitieron a su domicilio en Borja.

Los días siguientes tuvo molestias, pero al percatarse “que no notaba a mi hijo” se desplazó al Hospital Clínico de Zaragoza, donde le ingresaron y le comunicaron que su hijo estaba muerto.

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3. Según su parecer, “ha existido una negligencia, consecuencia de una imprudencia y de una mala praxis y cuyos perjudicados hemos sido mi hijo y yo, él porque tan sólo 15 días antes de nacer alguien por una imprudencia no se lo ha permitido, y yo que lo he perdido y tengo que asumirlo”.

4. En el alta hospitalaria dada el día 31 de enero de 2008 puede leerse: “indicación de inducción; muerte fetal; recién nacido: muerto anteparto, pero en ningún sitio se lee que ni a mí se me ha hecho dicho en ningún momento el motivo por el que mi hijo el día 28 de enero de 2008 cuando ingresó en el Hospital estaba muerto siendo que dos días antes, según la enfermera que me atendió en planta, todo estaba correctamente y me tenía que marchar a casa”.

5. Denuncia la reclamante que solicitado el resultado de la autopsia no le ha sido facilitado.

Tercero.- Al escrito de reclamación se han unido fotocopias simples de los siguientes documentos:

1. Hoja de fisiopatología fetal, fechada el día 25 de enero de 2008 (folio 5 y folio 68 de la Historia Clínica [H.C.]).

2. Volante de admisión a consultas externas, con fechas de citación de los días 25 de enero y 1 de febrero de 2008 (folios 6 y 7, y 71 H.C.).

3. Cartilla sanitaria del embarazo (folios 8 a 14, y 42 y 44 H.C.).

4. Autorización para amniocentesis, fechada el día 30 de julio de 2007 (folio 15).

5. Estudio citogenético prenatal, de 6 de septiembre de 2007 (folios 16, y 58 H.C.), con fiabilidad señalada del 99 % y con el siguiente resultado: “Todas las metafases examinadas, tras cultivo de amniocitos, presentan 46 cromosomas, no observándose alteración de tipo estructural.- Fórmula cromosómica: 46, XY que se corresponde con un cariotipo normal”,

6. Consentimiento informado para inducción del parto (folio 17).

7. Informe de alta de parto (folios 18 y 19, y 81 y 89 H.C.). En el apartado de este informe “Complicaciones intraparto” se hizo consta: “sin alteraciones documentadas” en los diferentes epígrafes, y en el apartado “Recién nacido” se indicó muerto anteparto y fecha del parto el día 29 de enero de 2008.

Cuarto.- El expediente remitido, correctamente ordenado, tiene un índice de documentos y numeradas sus hojas del 1 al 155, correspondiendo a la Historia Clínica de la reclamante las comprendidas entre los números 36 y 108, remitida por el Subdirector de Gestión y Asuntos Generales del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” con su escrito de 14 de noviembre de 2008.

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Quinto.- Entre los informes que obran en el expediente, además de los que se hará referencia en posteriores apartados de estos antecedentes (los emitidos por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano BLesa” [2], la Inspección Médica y la Consultora Médica), figuran:

Un informe de autopsia, de 31 de de enero de 2008, con el siguiente resultado: “Feto muerto intrauterino de 38 semanas de gestación.- Compatible con anoxia intrauterina (folio 82).

Un informe de 31 de enero de 2008 del Servicio de Psicosomática con esta impresión diagnóstica: “Trastorno adaptativo ansioso-depresivo”.

Sexto.- El Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario, emitió un informe, de fecha 14 de mayo de 2008, sobre “la asistencia prestada a H.M.” (folio 42), suscrito por la Profesora Titular-Médico Adjunto, Dra. M., el Facultativo Especialista de Área, Dr. T., y la Médico Residente Dra. B., cuyo contenido se reproduce a continuación:

Se trata de una mujer gestante controlada en consultas del Hospital Clínico Universitario (Dra. S., Dra. M.) por edad materna de 41 años, sin presentar durante la gestación ningún factor de riesgo obstétrico. Se le realizó amniocentesis de diagnóstico prenatal con resultado de cariotipo normal 46XY. La ecografía morfológica de la semana 20 resultó normal y la del tercer trimestre (semana 33) mostró un crecimiento fetal en límites normales (percentil 25-30) con flujo Doppler normal en arteria umbilical y cerebral media. El cribado de diabetes del segundo trimestre fue positivo (COG 50 gr: 178 g/dl) con un TTOG posterior normal. El aumento ponderal y la toma de presión arterial fueron normales durante toda la gestación.

El 25 de enero de 2008 la paciente H.M.G., de 38 semanas de edad gestacional, es remitida por la Dra. M. al equipo de guardia por presentar un resultado del test de motorización biofísica no estresante no reactivo para revaluación. La repetición del test no estresante en la cuarta planta (sala de dilatación preparto) obtiene un resultado de normalidad, con buena variabilidad, ausencia de desaceleraciones y signos de reactividad fetal (aceleraciones de más de 15 latidos). Ante este resultado se informa a la paciente de que en ese momento no están indicados otros procedimientos diagnósticos (como la ecografía) de forma urgente.

El resultado de la muerte fetal en los días siguientes es un hecho profundamente lamentable pero que escapa a nuestra capacidad diagnóstica. Los procedimientos de control del bienestar fetal anteparto (registro cardiotocográfico, ecografía, perfil biofísico...) tienen sus limitaciones y falsos negativos. Pese a tener nuestro país y nuestra Área de Salud una de las mortalidades perinatales más bajas (de la menores mundiales), algunos fetos a término siguen muriendo por hipoxia intrauterina sin que se les pueda atribuir una causa o proceso patológico que se pueda identificar en el periodo antenatal.

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A su vez, la Profesora Titular-Jefa del Servicio de Obstetricia y Ginecología del mismo Hospital, Dra. P., con fecha 31 de julio de 2008, emitió informe (folios 28 a 33) en el que, entre otros datos, figuran los siguientes que, en síntesis, se indican:

1. La paciente primigesta, de 40 años, fue remitida por su edad a la Consulta de Alto Riesgo Obstétrico para control de la gestación.

2. A lo largo del periodo gestacional se realizaron a la paciente ocho Consultas Prenatales (semanas 7ª, 12ª, 16ª, 20ª, 26ª, 29ª, 35ª y 38ª) “objetivándose en todo momento un curso gestacional normal, con exploraciones y parámetros clínicos normales”.

3. Se le practicaron a la paciente seis controles analíticos seriados a la edad gestacional. “Todos los controles practicados presentaron un resultado normal, a excepción del Test de O’Sullivan (practicado a la 24ª semana) para el cribado de Diabetes gestacional, cuadro que fue descartado tras el correspondiente TOTG (realizado a la 27ª semana), cuyo resultado fue normal”.

4. Durante la gestación se realizaron a quien ahora reclama cinco exploraciones ecográficas con resultado normal, dos de nivel I (semanas 12ª y 35ª), una de nivel II (semana 19ª), una en Consulta de Diagnóstico prenatal y amniocentesis (semana 15ª), y una de control post-amniocentesis (semana 17ª).

5. “Con fecha 25 de enero de 2008, en el curso de la 8ª y última consulta prenatal (38ª semana) se comprueba el resultado normal de la ecografía del tercer trimestre solicitada a la 30ª semana, se toma cultivo R-V para cribado de la colonización por Streptococo Agalactiae y se practica un Test basal (solicitado en la semana 35ª), objetivándose un registro de la Frecuencia Cardiaca Fetal (FCF) interpretado como ‘No reactivo’. Ante tal resultado no concluyente de la monitorización cardiotocográfica fetal, la paciente es remitida desde la Unidad de Consulta a la Unidad de Hospitalización para una revaluación del estado fetal por parte del Equipo de facultativos de guardia. A su vez y como consta en la hoja de evolución del curso clínico de policlínica, se solicita la repetición posterior del Test basal (consta textualmente:<<Repetir hoy>>) [esta indicación se halla en el folio 46, correspondiente a las de “evolución clínica” de la paciente en su historia clínica, apareciendo tachada en la anotación del día 25-I-08 la palabra “sábado” y sustituida por “hoy”] y la realización posterior de una exploración ecográfica, que en ningún momento consta como solicitada con urgencia”.

6. “Tras su llegada a la 4ª planta del HCU, el facultativo de guardia indica ya la repetición de la monitorización biofísica fetal, obteniéndose un trazado de la FCF sin signos de alarma o de compromiso del estado fetal. Se informa a la paciente de que en ese momento no estaban indicados, ni se requerían otros procedimientos diagnósticos adicionales para la revaluación del feto. La paciente es remitida a la Unidad de Policlínica para proseguir el control prenatal de forma ambulatoria e indicándose la realización programada de un control ecográfico y de un nuevo Test basal”.

7. La paciente ingresa de urgencia con fecha 28 de enero de 2008, refiriendo ausencia de movimientos fetales desde el día anterior. Se comprueba por

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ecografía la muerte fetal intraútero anteparto y se indica la maduración cervical e inducción del trabajo de parto para la finalización de la gestación”.

8. La paciente es dada de alta con fecha 31 de enero de 2008 (2º día posparto) con un curso clínico normal y tras ser evaluada conjuntamente con el Servicio de Psicosomática al presentar un ‘Trastorno adaptativo ansioso-depresivo’. La revisión posparto fue realizada con fecha 11 de marzo de 2008”. (....) “Se programa una citación posterior a la paciente en el mes de mayo en espera de la recepción del estudio necrópsico pendiente, pero, como consta en la hoja de revisión puerperal, con fecha 28 de marzo de 2008 y tras obtenerse tal estudio, se localiza a la paciente y se le informa a la paciente del resultado”.

De las “Consideraciones Clínicas del caso” se reproducen los siguientes párrafos:

• Nuestra organización de la asistencia prenatal permite que a todas las embarazadas se les realice al menos 3 ecografías, la primera en la semana 12ª, la 2ª en la 20ª y la 3ª entre la 32ª – 34ª semana. Además, en las que pueden beneficiarse de la evaluación fetal anteparto, se realiza monitorización cardiotocográfica a partir de la semana 37ª – 38ª o cuando aparece alguna indicación.

• El médico de guardia indicó nuevamente la realización de otro test basal (monitorización cardiotocográfica), no comprobando en él circunstancia alguna que obligara a una actuación de urgencia, remiendo nuevamente a la paciente para control ambulatorio.

• El análisis retrospectivo de los registros cardiotocográficos realizados el día q5 de enero de 2008 a H.M. muestra similares características. En ambos consta:

2. Frecuencia Cardiaca Fetal entre 140 y 155 latidos por minuto.

3. Variabilidad de la FCF normal.

4. Ausencia de de desaceleraciones de la FCF.

5. Frecuentes movimientos fetales.

6. Aceleraciones transitoria de la FCF.

• Los signos de alarma de la monitorización cardiotocográfica en un test basa son:

1. Taquicardia.

2. Bradicardia.

3. Ausencia de variabilidad de la FCF.

4. Ritmo sinusoidal.

5. Desaceleración de la FCF.

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Cuando no aparece alguno de estos signos de alarma, está indicado, aún en situación de urgencia, la realización de otras pruebas que confirmen el bienestar fetal o diagnostiquen la situación de riesgo. Al no estar presentes, el médico de guardia, remitió de nuevo a la paciente para proseguir el control ambulatorio (monitorización cardiotocográfica y exploración ecográfica programada).

En el periodo que transcurre entre el viernes y el lunes, la paciente, alarmada por el cese de movimientos fetales, acude al hospital, donde desgraciadamente se comprueba que el feto ha fallecido.

Y, por último, la Jefa de Servicio informante plantea cuatro preguntas en su informe, a las que da respuestas, de las que se desprende que no existieron signos de alarma suficientes en los tests basales realizados como para pensar que el feto estaba sometido a una situación de asfixia (1ª); que “la muerte fue debida a una asfixia fetal anteparto, probablemente en el contexto de una insuficiencia placentaria crónica, pero con alguna causa incidental, probablemente no presente en el momento de las exploraciones realizadas” (2ª); en los sistemas sanitarios en los que se incluye sistemáticamente el recuento materno de movimientos fetales, se le indica a la embarazada que acuda al servicio de urgencia de urgencia del hospital para su evaluación. Esta misma actitud es la que acertadamente observó la embarazada, pero desgraciadamente, la muerte fetal se había producido.- De igual manera, en el curso de una insuficiencia placentaria crónica, un test basal de características como las presentes en este caso no se asocian con un estadio tan avanzado como para poder prever un daño fetal o una muerte fetal en la semana que sigue al registro (2ª); los métodos suplementarios que podían haber sido utilizados para evaluación del estado fetal anteparto son: ecografía, perfil biofísico fetal, estudio Doppler y prueba con contracciones (oxitocina). Es posible que alguno de ellos hubiera mostrado algún tipo de alteración, como por ejemplo un crecimiento intrauterino restringido, una disminución del volumen del líquido amniótico o un aumento de las resistencias placentarias. Dada la buena respuesta ante las contracciones irregulares presentes en los test basales, lo más probable es que la prueba con contracciones hubiera dado como resultado normalidad o prueba no concluyente. Dada la presencia de movimientos fetales (registrados en el test basal y percibidos por la embarazada) y la ausencia de datos de alarma en el registro cardiotocográfico, no cabe esperar que en el resto de exploraciones complementarias se obtuviera dato alguno que hubiera justificado la extracción fetal urgente del feto (3ª), y dada la evolución observada, la única forma hubiese sido, finalizando la gestación en el momento en el que se realizaron los tests basales, momento en el que el feto estaba vivo (4ª).

En los “comentarios finales” del informe de la Jefe del Servicio se incluyen los siguientes, tras los cuales advierte que la Medicina no es una ciencia exacta:

Desgraciadamente no existe ningún procedimiento racional que garantice la ausencia de muertes fetales anteparto o de muertes perinatales. Debe tenerse en cuenta que una de las causas “frecuentes” de muerte de nacidos en el primer año de vida es la “muerte súbita del lactante”, circunstancia por la que fallece un lactante inexplicablemente, súbitamente en los primeros meses de vida.

Cuando se observa entre los antecedentes una muerte fetal anteparto, disponemos de herramientas para controlar de manera especial al feto desde 2 semanas antes de la edad de gestación en la que se produjo el acontecimiento adverso. Podría estar

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justificada una finalización electiva de la gestación una vez alcanzara el término de la gestación. En los casos sin estos antecedentes no estaría justificada una finalización electiva de la gestación, y probablemente ni siquiera con esta conducta, que por otra parte se asocia a un incremento de morbilidad materno fetal, tampoco garantizaría la ausencia completa de muertes perinatales.

Todos los sistemas de “screening” o cribados perinatales tienen sus limitaciones conceptuales. Por ejemplo, cuando planeamos la estrategia de cribado de cromosomopatías, asumimos que tenemos una tasa de detección, como máximo del 90 % si queremos mantener la tasa de falsos positivos en el 5 %. Y sabemos que para aumentar al 100 %, es decir, deberíamos hacer amniocentesis al 100 % de las embarazadas. Como se trata de una técnica de riesgo, no estaría justificada, y la pérdida de fetos sanos por la realización de la prueba sería injustificable.

De igual manera, los procedimientos de evaluación del estado fetal tienen sus limitaciones, no alcanzando el 100 % de tasa de detección con un mínimo de falsos positivos. Además, como se ha dicho repetidamente, ninguna estrategia conseguiría evitar el 100 % de las muertes fetales anteparto o las muertes perinatales.

Séptimo.- Con fecha 4 de diciembre de 2008 el Médico Inspector F.T. emitió un informe (folios 109 a 121) en el que, después de una “introducción” –apartado 1-, hizo una “descripción de los hechos” –apartado 2-, indicó las “secuelas alegadas” –apartado 4- y la “información practicada” –apartado 5-, formuló un “juicio crítico –apartado 6- del que se reproducen los párrafos enmarcados en el texto de este apartado del informe:

En nuestro caso, el patrón obtenido en el primer registro efectuado en la consulta del 25-1-08 entre las 12:10 hs. y las 12:40 hs. (30 minutos de duración), no se arrojó criterios de reactividad a pesar de las repetidas estimulaciones, por lo que fue considerado como patrón “no reactivo no concluyente”, ordenándose su repetición posterior en la Unidad de Hospitalización.

Siendo este primer registro de sólo 30 minutos durante los cuales no se observan las aceleraciones transitorias necesarias a pesar de las estimulaciones repetidas, es evidente que resultaba “no concluyente” y que la decisión de repetir la prueba estaba científicamente justificada.

El segundo registro, de 25 minutos de duración (entre las 13:55 hs. Y las 14:20 hs.), muestra un patrón con FCF de 150 latidos /minuto con oscilaciones rápidas de baja amplitud. No consta se efectuasen estimulaciones durante su obtención. Dicho patrón fue informado como “con buena variabilidad y sin desaceleraciones”, motivo por el cual no se indicó ninguna otra prueba diagnóstica y se procedió a solicitar por vía ordinaria, ecografía y velocimetría para la siguiente revisión, programada una semana después.

Hemos de reconocer nuestra incapacidad para observar un patrón “reactivo” claro, en este segundo registro. Dicho patrón debería contener 2 o más aceleraciones en 20 minutos de al menos 15 latidos de amplitud y 15 segundos de duración (según la SEGO). No obstante, la opinión de la Jefa del Servicio, mucho más cualificada que la

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nuestra, es totalmente clarificadora al señalar que no se daban signos de alarma o de compromiso del estado de bienestar fetal en el registro.

En nuestro caso, tras constatarse el fallecimiento fetal, se procedió según el protocolo recomendado para lograr un parto vaginal inducido, con anestesia epidural y episiotomía de apoyo.

Finaliza este informe con las siguientes “conclusiones” y “propuesta”:

A) Conclusiones:

PRIMERA.- Se considera la monitorización antenatal de la frecuencia Cardiaca Fetal como una prueba de “screening” del estado fetal, rápida, cómoda, barata, inmediata y de fácil interpretación, que en un alto porcentaje de casos nos da un patrón reactivo (fuertemente predictor de bienestar fetal, dada la alta sensibilidad de la prueba) y que, en los casos en los que se obtenga un patrón “no reactivo”, obligará a proseguir el estudio mediante estimulación estresante (prueba de la oxitocina), con el fin de confirmar el estado de oxigenación fetal, mientras que si se obtiene patrón “no concluyente” (sin la duración suficiente o sin estimulación manual o glucémica previas), exigirá repetir la prueba.

SEGUNDA.- La obtención en 20 minutos de registro, de 2 o más aceleraciones de la FCF superiores a 15 latidos por minuto de amplitud y de más de 15 segundos de duración, se considera “patrón reactivo”, cuya sensibilidad para predecir un resultado perinatal favorable en la semana siguiente a su obtención, llega al 960 por mil.

TERCERA.- Sin embargo, la especificidad de la monitorización antenatal, es decir su capacidad para detectar aquellas gestaciones que presentarán un resultado perinatal desfavorable en la semana siguiente no sobrepasa el 67 %, lo que significa que un 33 % de los casos sufrirán un resultado perinatal desfavorable, no son predecibles con la monitorización. Por ello, en números absolutos, sigue siendo más alto el número de fetos que presentarán un resultado desfavorable tras una monitorización normal, que tras una monitorización anormal, lo que indica que probablemente los casos de morbimortalidad perinatal en la semana siguiente a un test reactivo normal, sean debidos a accidentes agudos anteparto, no previsibles con las pruebas que valoran el estado fetal.

CUARTA.- La incidencia de resultados perinatales desfavorables en la semana siguiente a la realización del test, similar en los fetos de alto riesgo respecto a la hallada en los fetos de gestantes normales, cuando el resultado de la monitorización antenatal fue normal, refuerza la hipótesis de que estos casos no son debidos a un compromiso fetal intrauterino no detectado, sino probablemente a accidentes agudos, imposibles de predecir mediante una prueba diagnóstica del estado fetal intrauterino, como lo demuestra el hecho de que la incidencia de sufrimiento fetal, cuando se practica cesárea electiva, es incluso inferior en las gestaciones de alto riesgo con resultado normal (4%), respecto a la hallada en gestaciones normales (11%) y que la incidencia de recién nacidos con signos de compromiso intrauterino, detectado por la presencia de retraso de crecimiento

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intrauterino y líquido amniótico meconial, en el curso de la cesárea electiva, es similar en las gestantes de alto riesgo (2%) y en las gestantes normales (0%).

QUINTA.- Lo anterior aconseja en una gestación de alto riesgo a término:

a) Mantener el seguimiento semanal si presenta un patrón “reactivo” en el test basal.

b) Valorar la FCF con otra prueba de apoyo (generalmente de estimulación con oxitocina) o bien finalizar la gestación (cuando se den factores individuales de riesgo que lo aconsejen) cuando se obtenga un patrón “no reactivo” (el que durante 45 minutos incumple los criterios de reactividad).

c) Repetir el test basal cuando el patrón sea “no concluyente” (el que incumple criterios de reactividad durante un tiempo inferior a 40 minutos).

SEXTA.- En el caso analizado, tras la obtención de un patrón no concluyente se repitió el test basal obteniendo un patrón cuya normalidad ha sido ratificada tanto por la ginecóloga actuante como por la Jefa del Servicio. En consecuencia, hemos de considerar correcta la decisión de continuar el seguimiento gestacional como se indicó el 25-1-08.

SÉPTIMA.- La actitud obstétrica correcta ante la situación constatada días después (28-1-08) de muerte fetal intraútero, consiste en la maduración cervical mediante la inserción endocervical de prostaglandinas, amniorrexis, e inducción oxitócica del trabajo de parto para la finalización de la gestación y petición de autopsia, tal como se efectuó en este caso.

OCTAVA.- El resultado anatomopatológico no indica la existencia de alteraciones morfológicas ni estructurales en el contenido del saco gestacional ni en los anejos ovulares, ni congénitas ni adquiridas, que permitan conocer el origen de la anoxia sobrevenida que causó la muerte fetal a pesar de un pronóstico de resultado perinatal favorable.

B) Propuesta:

En opinión de los expertos implicados en las actuaciones, el resultado perinatal desfavorable en este caso no era previsible ni evitable con los resultados de las pruebas de evaluación efectuadas, por lo que en base a los informes clínicos analizados no queda demostrada la relación causal entre la actuación del servicio de salud y el daño alegado que legalmente se exige para reconocer la responsabilidad patrimonial.

Octavo.- En el informe emitido por los Drs. R., B., R. y G., Especialistas en Obstetricia y Ginecología, de la Asesoría médica a la que la entidad aseguradora lo solicitó, de fecha 7 de marzo de 2009 (folios 125 a 138), después de las referencias al motivo de la reclamación y a la documentación analizada, de incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones médicas, se formularon las siguientes conclusiones:

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1. Nos encontramos ante un caso de muerte fetal anteparto de una gestante de 38 semanas que 48 horas antes había estado en una consulta prenatal ordinaria. Los reclamantes (sic) señalan que en esa visita se solicitó una ecografía que no fue realizada, y si se pidió era porque pasaba “algo”, no debiendo ser remitida a su domicilio.

2. El control de bienestar fetal en las gestaciones a término sin patología asociada, como era el caso, se debe hacer con el test basal, tal como se hizo en este caso.

3. La normalidad del segundo de los test basales realizados, permitía proseguir con un control protocolizado (7 días).

4. Sí es cierto que consta una petición de ecografía, pero no con carácter urgente ni preferente. Ignoramos el motivo de su petición.

5. Dada la ausencia de alteraciones en el estudio necrópsico (informa de la existencia de una anoxia, sin que se especifique qué es lo que produjo esta falta de oxígeno), es evidente que el estudio ecográfico, aunque se hubiera realizado, no hubiera aportado nada ni evitado el fallecimiento fetal. Además, la ecografía en ausencia de patología de tipo hipertensión, diabetes, retraso de crecimiento intrauterino, etc., no aporta información alguna sobre la funcionalidad placentaria.

6. En la muerte fetal tardía no es posible comprobar causa aparente en el 25-35 % de los casos.

7. Los profesionales intervinientes actuaron conforme a la Lex Artis ad hoc, no existiendo indicio de mal praxis.

Noveno.- En cinco folios sin firma (folios 151 a 155), con pie de firma de la Abogada Dña. Noelia Sanmartín Pasamar, nombre que encabeza el escrito de alegaciones en el trámite de audiencia, se efectuó un análisis crítico de algunos de los criterios expresados en los informes de la Profesora Titular – Jefa del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” (alegaciones primera a tercera), del Inspector Médico (alegación cuarta) y de los Especialistas de la Asesoría Médica (alegación quinta), para concluir que “con lo dicho en estas Alegaciones sí que queda demostrada la relación causal entre la actuación del Servicio de de Salud y el daño alegado que legalmente se exige para reconocer la responsabilidad patrimonial”

Las referidas alegaciones no han sido objeto de informe alguno por la Administración, ni por quienes efectuaron los informes objeto de crítica en aquéllas.

Décimo.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 30 de junio de 2009, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 6 de julio siguiente, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución, suscrita con fecha 29 de junio de 2009 por el Secretaria General Técnica del Departamento e Instructora del procedimiento, “de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el

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que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo”, desestimatoria de la reclamación.

En los “antecedentes” de la propuesta de resolución se alude a la iniciación del procedimiento con el escrito de reclamación, al contenido documental del expediente, con especial referencia a los informes que obran en el mismo (informes del Servicio de Obstetricia y Ginecología de 14 de mayo y 31 de julio de 2008, de la autopsia y de los Especialistas en Obstetricia y Ginecología de la Asesoría Médica y, de forma especial del emitido por la Inspección Médica), así como la tramitación seguida, con mención al trámite de audiencia. A continuación se relacionan los hechos que se consideran acreditados.

Las consideraciones jurídicas se recogen en cuatro “fundamentos de derecho”, en los que, después de señalar la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido, y de la Secretaría General Técnica del mismo Departamento para su instrucción, así como los requisitos legales para que pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración según los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, se menciona en el tercer fundamento jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, con referencia a la relación de causalidad, a las peculiaridades del carácter objetivo de esta responsabilidad cuando del servicio sanitario se trata, y a la lex artis ad hoc “como módulo rector de todo acto médico y que constituye la traslación a este ámbito de la responsabilidad patrimonial de la diligencia contenida en el artículo 1.104 del Código Civil”.

En el fundamento de derecho cuarto se sustenta, frente a lo alegado por la reclamante, que fue observada la lex artis a lo largo de todo el proceso gestacional y de los controles realizados en la semana 38ª, habiendo arrojado el segundo test “unos resultados admisibles dentro de la normalidad, reactivos, conforme a los patrones comúnmente aceptados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. Ante las alegaciones referidas a lo falta de realización de una ecografía prescrita en la consulta de 25 de enero de 2008 para descubrir cualquier anormalidad en el feto, se sustenta en este fundamento que carece de evidencia científica el criterio vertido con base en los informes médicos que obran en el expediente, incluido el de la necropsia. También se afirma en el mismo fundamento que “el suceso fue imprevisto e inevitable según el estado de la ciencia y de la técnica existente en el momento de la realización de las pruebas”, el día 25 de enero de 2008, para las que se utilizaron los medios idóneos para la comprobación del bienestar del feto.

Concluye el fundamento cuarto con la afirmación de que “se observó la lex artis entendida en la forma y el sentido con la que ha sido configurada por la Jurisprudencia de nuestros Tribunales”.

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CONSIDERACIONES JURÍDICAS

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En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya disposición transitoria primera, bajo la rúbrica de “Constitución del Consejo Consultivo” se señala que “El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones”.

Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior regulación legal –artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón)- la de emitir dictamen sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios en las que la Comunidad Autónoma sea competente para adoptar la resolución final –lo que concurre en el supuesto que se dictamina- precepto hoy en día derogado en virtud de la Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2009.

Sin embargo, no hay en la nueva regulación legal precepto transitorio alguno aplicable a los supuestos, como el que estamos examinando, de procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor pero que van a concluir tras la entrada en vigor de la misma (que se produjo, ex disposición final segunda de la Ley 1/2009, el mismo día de su publicación), por lo que para determinar la competencia de este órgano consultivo –en funciones- hay que estar a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la precitada Ley. Así, el artículo 15 de la Ley 1/2009 limita, por lo que ahora hace al caso, la intervención del todavía no constituido Consejo Consultivo –apartado 10- al dictamen de las reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000 euros (lo que ha de estimarse que concurre en el supuesto que se dictamina, ya que si bien no ha señalado la reclamante la cuantía de la indemnización solicitada por el daño alegado, la mera aplicación de Tabla II del anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, de acuerdo con las indemnizaciones señaladas en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero de 2009, daría como resultado una cantidad superior al límite señalado).

Por tanto, en el supuesto que estamos examinando, a esta Comisión Jurídica Asesora, actuando en funciones, le corresponde la competencia para dictaminar, con carácter preceptivo, el caso sometido a consulta.

En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino referirse –aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto que mal cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando éste no se ha constituido todavía. Por tanto hemos tenido que referir la competencia en anteriores Dictámenes, posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2009, a la Comisión Permanente en función de lo que indicaba el art. 64 en relación con el 63, del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, actualmente derogada en lo que permanecía vigente, salvo el Capítulo III del Título V, por la Ley 2/2009, de 11 de mayo,

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del Presidente y del Gobierno de Aragón, sin que la Disposición Transitoria segunda de esta Ley tenga referencia alguna a procedimientos que no sean los de elaboración de anteproyectos de ley y de disposiciones generales ya iniciados a su entrada en vigor, por lo que esta situación normativa ha de ponerse en relación con el artículo 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP) y, especialmente, con los artículos 12.2.a) y 21.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA) cuya vigencia se mantendrá hasta la aprobación del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo (Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2009), por lo que atribución de competencia ha de entenderse que se mantiene con regulación a nivel reglamentario.

II

Como ha quedado indicado en el antecedente cuarto de este Dictamen, el expediente aparece foliado y se ha incluido un índice de documentos, gran parte de éstos son originales, fotocopias compulsadas, o simples como sucede con los que integran la Historia Clínica de la paciente que ahora reclama, por lo que se considera que, en parte, se ha observado lo establecido en el artículo 11.3 del ROFCJA.

Pues bien, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por H.M.

Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en este Dictamen si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de la cuantía y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables.

III

Reiteradamente viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica (sirva de ejemplo lo expresado con los mismos términos en el Dictamen 130/2009, de 23 de junio), que en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, podemos encontrar su base en el artículo 106.2 de la Constitución al atribuir a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 2005 y 24 de enero y 26 de octubre de 2006. 24 de enero y 20 de diciembre de 2007, y las más recientes de 15 de enero y 29 de abril de 2008), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), mencionados en el escrito de reclamación,

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así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica.

Los ciudadanos, ha significado recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de febrero de 2009 (recurso de casación 7840/2004 -f.d. tercero, 2º párrafo, ultimo inciso) “tienen derecho a la protección de su salud (artículo 43, apartado 1, de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y prestaciones precisas [artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992); nada más y nada menos”.

Por todo ello, esta Comisión, de forma reiterada, viene señalando los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 –f.d. cuarto-; 25 de junio de 2002 -f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 –f.d. tercero- y 9 de noviembre de 2004 –f.d. tercero- y 10 de febrero de 2005 –f.d. segundo-), junto a la no prescripción del plazo para reclamar, pueden articularse resumidamente, al igual que en la ya mencionada Sentencia del T. S. de 27 de junio de 2006 –f.d. cuarto-, y también en las de 26 de octubre de 2006, 24 de enero, 7, 14 y 15 de marzo y 20 y 26 de abril de 2007 -f.d. tercero en todas-, 17 de julio de 2007 –f. d. quinto-, 15 de enero, 29 de abril y 26 de mayo de 2008 –ff.dd. tercero, cuarto y quinto, respectivamente- y 23 de febrero de 2009 –f.d. sexto-.

También esta Comisión Jurídica en múltiples ocasiones ha indicado que el legislador ordinario al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga, del ámbito de los deberes del perjudicado, dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo.

Respecto a la señalada antijuridicidad del daño desde una concepción objetiva, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 (recurso de casación 4791/2006 -f.d. tercero-) que viene siendo mantenida con anterioridad al señalar: la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 de enero y 7 de junio de 1988, 29 de mayo de 1989, 8 de febrero de 1991 y 2 de noviembre de 1993, según la cual: “esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido las sentencias de 30-10-2000 y 30-2003). [Vid. asimismo dos Sentencias del T.S. de 14 de marzo de 2007].

Tampoco cabe olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que entiende que es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado

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reiteradamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. (Vid. SS. T. S. de 26 de octubre de 2006 (f.d. tercero), 20 de abril de 2007 (f.d. tercero) y 26 de abril de 2007 (f.d. tercero).

IV

Al no cuestionarse la legitimación de la reclamante, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo.

En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: “En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación de las secuelas”.

Habiéndose presentado el escrito de reclamación en día no determinable por la deficiencia señalada en el antecedente primero de este Dictamen, pero sí anterior al día 23 de mayo de 2008, y al estar los daños alegados especialmente referidos al día 28 de enero de 2008, resulta manifiesto que cuando la reclamación fue presentada no había transcurrido el plazo legal para el ejercicio del derecho a reclamar ante la Administración sanitaria.

V

Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el artículo 6.1 del mismo establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen oportunos y “de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anteriormente citado, y relacionado con el artículo 80 de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del RPRPAP.

Al escrito de reclamación se adjuntaron fotocopias simples de los documentos relacionados en el antecedente tercero de este Dictamen, que no han sido contradichos, e incluso muchos de ellos también forman parte de la historia clínica de la reclamante, y no consta que por ésta se haya efectuado proposición de prueba.

VI

Examinadas las cuestiones formales y señaladas los antecedentes de este Dictamen las causas motivadoras de la reclamación, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar se centra en determinar si se produjeron las lesiones o daños alegados como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios sanitarios, que la reclamante no

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tenga del deber de soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, de Zaragoza, y los daños alegados.

Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por el carácter de por sus prestaciones, justifica la conveniencia de efectuar previamente algunas citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta materia, cuyos criterios, lógicamente, habrán de adecuarse al supuesto que se considera. Así, en la Sentencia de 11 de julio de 2007 (recurso de casación 9779/2003 - f.d. segundo) ha sustentado:

En el desarrollo del motivo (casacional) la recurrente centra su argumentación en el carácter objetivo de la responsabilidad, entendiendo que, una vez que no se ha producido el resultado curativo por parte de la Administración sanitaria pública, el principio de responsabilidad objetiva conduce, sin más, a la procedencia de reconocimiento de indemnización. Mas no considera la recurrente que, como se hace ver en la sentencia recurrida, a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en el que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como aseguradora de todo resultado sanitario contrario la salud de actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por lo contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir a la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración.

Al mismo tiempo, se considera adecuada la incorporación al texto de esta Consideración Jurídica lo dicho por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de mayo de 2004 (recurso de casación 8382/1999) dentro de fundamento de derecho quinto:

Nos parece necesario recordar también –conectando con lo que más arriba hemos dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la responsabilidad que nos ocupa– que el hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería razonable –antes al contrario: sería manifiestamente absurdo– entender que esa

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objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo.

Y ya en el año 2008, el Tribunal Supremo ha recordado su doctrina en el fundamento de derecho tercero de las Sentencias, anteriormente mencionadas en este Dictamen, de 15 de enero (recurso de casación 8803/2003) y 29 de abril de 2008 (recurso de casación 4791/2006), al decir en la primera de ellas, y también, en gran parte, en la segunda:

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001) que “a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente”. Resulta ello relevante por cuanto el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, no convierte a la Administración a través de esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder solo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar.

Recientemente, el mismo Alto Tribunal en su Sentencia, ya citada, de 23 de febrero de 2009 (f.d. tercero – recurso de casación 7840/2004), ha efectuado una síntesis de su doctrina sobre esta materia de la forma siguiente:

Como hemos indicado en fechas recientes [sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04), F.J. 4º)], la responsabilidad de las administraciones pública, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95, FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97, FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02, FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05, FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo de la producción de un resultado dañoso [sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01, FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ 3º)].

A su vez, como en tantos Dictámenes anteriores, se estima conveniente recordar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que “para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de su infracción cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los

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perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 (recurso de casación 6595/2001 - f.d. cuarto-D) acoge lo dicho por la Sala de lo Civil del mismo Tribunal para conceptuar la lex artis: Se entiende por “lex artis ad hoc” como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina –ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Cuando se habla de praxis, buena o mala, se está hablando de una actuación en la que se han aportado los medios humanos y materiales disponibles y, además, se ha observado la lex artis por parte de los primeros, sólo así podrá calificarse la praxis correspondiente a la atención sanitaria de que se trate, pues la responsabilidad de la Administración sanitaria, y este es un criterio jurisprudencial que no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, más no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, pues como ha significado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2006 (recurso de casación 2367/2002 - f.d. tercero), en relación con la prestación sanitaria, ha de tenerse en cuenta igualmente la constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5- 2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación profesional es de los medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible, o lo que es lo mismo, en la mayor medida posible, puesto que los medios no son ilimitados.

El mismo Tribunal en su Sentencia de 25 de febrero de 2009 (f.d. segundo – recurso de casación 9484/2004) ha precisado sobre la cuestión que ahora se considera:

Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que

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resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de la lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro sanitario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana (....).

Y en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 9 de diciembre de 2008 (recuso de casación 6580/2004) y en el cuarto de la de 10 de diciembre de 2008 (recurso de casación 7931/2004), además de reiterar lo ya recogido en las Sentencias de 14 de febrero y 21 de noviembre de 2006, al igual que lo hizo en la Sentencia de 6 de febrero de 2007 (f.d. segundo –recurso de casación 8389/2002), ha señalado:

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que «en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto». (Vid también la STS de 14 de marzo de 2007 –f.d. cuarto-).

Finalmente, a efectos aclaratorios, se estima conveniente reproducir lo indicado en el fundamento de derecho cuarto, párrafo quinto, de la Sentencia de 19 de junio de 2008 (recurso de casación 2364/2004) sobre la procedencia de distinguir entre praxis médica y

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lex artis, cuestión que motivó el recurso, la posición adoptada se expresó en los siguientes términos:

Según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la lex artis cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad médica en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera correcto en el tipo de situación de que se trate. Es posible que la idea de mala praxis médica implique algo más, a saber: una actuación negligente y descuidada. Y es posible, asimismo, que no toda desviación de la lex artis se deba a negligencia o descuido; lo que, llegado el caso, podría ser relevante a efectos de la responsabilidad disciplinaria o, incluso, penal del personal sanitario. Ahora bien, en materia de responsabilidad patrimonial el concepto clave es sólo el de lex artis, tal como ha quedado arriba definido. Seguramente habría sido mejor que la sentencia impugnada no hubiese usado la expresión "mala praxis"; pero la verdad es que, al margen de esta inexactitud terminológica, que por cierto sólo ocurre una vez en todo el texto de la sentencia impugnada, ésta se ocupa de analizar si la actuación de los servicios sanitarios se ajustó a lo que generalmente se considera correcto en casos como el de la hija de la recurrente. Toda su motivación, particularmente concienzuda, va encaminada a comprobar si, a la vista de todas las pruebas, puede decirse que los servicios médicos actuaron según los cánones generalmente considerados correctos para ese tipo de supuesto. Una simple -y aislada- inexactitud lingüística no es suficiente para sostener que la sentencia impugnada no ha examinado el problema, crucial en el presente caso, de la observancia de la lex artis. Por ello no ha habido infracción alguna de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

VII

Al igual que lo ha hecho esta Comisión Jurídica en otros Dictámenes, resulta conveniente analizar la cuestión planteada en la reclamación desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que orienta la apreciación de la existencia en un caso concreto de buena o mala praxis médica, o mejor, por lo dicho, si ha sido observada la lex artis.

La apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir –y así ocurre frecuentemente– otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces (Vid. S.T.S. de 17 de mayo de 2004 - recurso de casación 8382/1999), y el mismo Tribunal en su Sentencia de 14 de marzo de 2005 (recurso de casación, 8107/2000) advirtió: De los argumentos que utiliza la parte recurrente parece deducirse que entiende que por ser la responsabilidad de la Administración una responsabilidad objetiva, aquélla se convierte en aseguradora universal. Concretamente cuando afirma que la Sala de instancia aplica el criterio de que «la prueba de error o de mala praxis corresponde al demandante». Porque no es esto lo que resulta de la sentencia impugnada, sino que –a la vista de lo que resulta de las actuaciones– no hay prueba de esa mala praxis.

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Análoga afirmación puede hacerse ante la reclamación que viene siendo objeto de consideración en este Dictamen, según resulta de los informes médicos que obran en el expediente, como posteriormente se indicará, pues no hay prueba de la reclamante acerca de una mala praxis o del incumplimiento de la lex artis, ya que se ha limitado a verter su criterio personal sobre la adecuación de la atención sanitaria que le fue dispensada, tanto en el escrito de reclamación como en el de alegaciones por quien adujo representarla, cuya consideración ha de cuestionarse por el defecto apuntado en el antecedente noveno de ese Dictamen, sin que, por otra parte, conste que se efectuara requerimiento alguno para la subsanación.

Pero es que, además, por lo anteriormente indicado, puede decirse en este caso lo mismo que ha sustentado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de noviembre de 2007 (recurso de casación 3743/2004 - último párrafo del fundamento de derecho cuarto): No hay ningún informe médico que contradiga las conclusiones anteriores, sobre una complicación derivada de una posible y en ningún caso acreditada mala praxis médica, no habiendo propuesto el recurrente en la instancia ninguna pericial que pudiera servir de soporte a sus pretensiones. Anteriormente se dice en el mismo fundamento de derecho de esta Sentencia: En todo caso y aun cuando la apreciación de la prescripción exime entrar a analizar si concurrirían los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a efectos puramente dialécticos, señalaremos que no cabría apreciar ésta, pues de los distintos informes médicos obrantes en autos no resulta acreditado que ni en las intervenciones quirúrgicas, ni en el tratamiento rehabilitador se haya producido una infracción de la "lex artis", lo que sería indispensable, frente a lo que sostiene el actor al hablar de responsabilidad objetiva, para poder apreciar una responsabilidad patrimonial de la Administración.

Y es que por la señalada falta de prueba de los daños meramente alegados, pero no probados por la reclamante, conviene señalar que el principio onus probandi incumbit ei qui asserit tuvo acogida en el artículo 1.214 del Código Civil hasta la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que lo mantiene pero de forma flexible al disponer en el apartado 6 del artículo 217 que habrá de tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, algo que la jurisprudencia ya había sustentado al admitir la inversión de la carga de la prueba en atención a la mayor disponibilidad de los medios probatorios, sirva de ejemplo la Sentencia de 22 de noviembre de 2000 (recurso de casación 1046/1995)en la que, después de hacer referencia al artículo 1.214 del Código Civil y al mencionado principio que lo inspiraba, señaló (f. d. tercero): El principio general que atribuye la prueba de lo afirmado a quien lo efectúa y exime de actividad probatoria a quien se limita a negar un hecho, tiene las naturales excepciones derivadas de la naturaleza positiva o negativa de ese mismo hecho, e incluso de la consideración de quién hubiese podido efectuar dicha demostración con mayor facilidad, o con menos esfuerzo. En este caso, la prueba de haberse observado la lex artis se estima que le correspondía a la Administración sanitaria, sin perjuicio de la que ha podido realizar, y no lo ha hecho, quien ha ejercido el derecho a reclamar ya que, como se ha indicado, se ha limitado a la mera formulación de alegaciones a lo largo del procedimiento.

A este respecto cabe reproducir el siguiente párrafo del fundamento de derecho cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación 6580/2004), ya citada:

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Constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005, entre otras muchas. Ello es distinto de los supuestos en que se invoca la existencia de fuerza mayor o en general la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que esta debe acreditar para que tal causa de exoneración resulte operativa (SS. 24-2-2003, 18-2-1998, 15-3-1999). En materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia (SS. 20-9-2005, 4-7-2007 y 2-11-2007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala a citada sentencia de 4 de julio de 2007, "obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica". Pero no es este el caso contemplado en la sentencia de instancia, en la que por un lado, la Administración aporta elementos de prueba sobre la adecuada actuación médica, necesidad de tratamiento y sometimiento a las pruebas existentes sobre la determinación del virus VHC en las donaciones de sangre que dieron lugar a las transfusiones efectuadas a la paciente, y por otro lado no se atribuye o imputa a la parte recurrente la carga de acreditar dicho nexo causal sino que descarta el mismo mediante la valoración de las pruebas incorporadas a las actuaciones y de las que dispone al efecto, entre las que se encuentran los referidos informes administrativos oportunos junto a las practicadas en el proceso a instancia de la parte.

En la ya varias veces mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (f.d. tercero), se advirtió que la peculiar configuración de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis [véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera, invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98, FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis [véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (casación 3475/96, FJ 6º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98, FJ 2º)]..- En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea

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o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva la reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la <<facilidad de prueba>>, aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03, FJ 4º)].

Como tantas veces ha indicado esta Comisión Jurídica en sus Dictámenes, y el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 23 de noviembre de 2006 (recurso de casación 3374/2002 - f.d. quinto) y 3 de mayo de 2007 (recurso de casación 4927/2003 - f.d. cuarto), es jurisprudencia reiterada la que señala que el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, sino que es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (Vid. asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la causalidad adecuada o eficiente reiteradamente recogida en los Dictámenes de esta Comisión Jurídica –Dictámenes 279/2001, de 4 de diciembre; 90/2003, de 24 de junio, y 106/2006, de 13 de junio; e incluida, entre otras, en las Sentencias del T.S. –Sala de lo Civil- de 27 de enero de 2006, y – Sala de lo Contencioso-administrativo- de 8 de mayo de 2006).

Y por las circunstancias concurrentes en quien reclama, que fue atendida en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, no está de más recordar lo dicho en otros dictámenes (Vid. Dictamen 247/2006, de 7 de noviembre) en los que se señaló que la antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos, que la doctrina científica ha diferenciado entre los “típicos” –aquellos cuya producción puede esperarse por el estado de la ciencia y de la técnica en el momento de la prestación sanitaria-, los “personalizados” – los debidos a patología peculiar del paciente o a circunstancias personales- y los “excepcionales, imprevisibles o improbables”, diferenciación acogida por la Jurisprudencia.

VIII

Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada a la reclamante fue la adecuada, es decir, si tal asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles.

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Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario analizar y valorar los hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos.

Al mismo tiempo, esta Comisión en múltiples ocasiones ha significado, y así lo viene advirtiendo en sus Dictámenes, que echa en falta la emisión de un informe fundado técnicamente, con criterios médicos o, en su caso, jurídicos, sobre las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia.

En este caso, como se ha señalado en el antecedente noveno de este Dictamen, las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia no han sido objeto de informe alguno, algo deseable, e incluso conveniente, dadas las interrogantes vertidas, lo que estaría en correspondencia con lo establecido en el artículo 10 del RPRPAP, a fin de que quienes emitieron los informes puedan mostrar su criterio sobre las cuestiones suscitadas en el trámite de audiencia, ya que la propuesta de resolución no se estima que sea el medio más adecuado para rechazar las alegaciones, sin desconocer que la carencia, que se presume, de conocimientos técnicos de quien ha elaborado la propuesta de resolución no será mayor que la de quien ha redactado, aunque no firmado, las alegaciones.

Ahora bien, dado el carácter técnico que tienen los informes emitidos, que esta Comisión Jurídica, por ese carácter, no puede confrontar con criterios propios de esta naturaleza, ni tampoco, por la misma razón con los sustentados por la reclamante en el escrito de reclamación, o, lo que es lo mismo, lo dicho en este escrito por la reclamante, y también en el de alegaciones en el trámite de audiencia, por constituir una valoración personal de hechos y una exposición de criterios subjetivos relacionados con la calidad y adecuación de la asistencia médica que le fue dispensada a la paciente carente de fuerza probatoria.

Pues bien, esta Comisión Jurídica, como dijo en su Dictamen 138/2007, de 20 de julio, “ha de ponderar los informes médicos de que dispone para emitir sus dictámenes y viene valorando de forma especial, por su carácter, los informes de la Inspección Médica”, reiterando así el criterio mantenido en Dictámenes anteriores de otorgar especial consideración, para valorar la prueba derivada de los informes que obren en los expedientes, al informe del Médico Inspector, sobre lo que también se ha manifestado de forma favorable el Tribunal Supremo (sirva de ejemplo lo dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 (recurso de casación 4285/2003) en la que, al referirse a la sentencia de instancia, se califica a la Inspección Médica como “órgano especializado de la Administración” para enjuiciar las actuaciones médicas de los servicios públicos sanitarios), y los de los especialistas en la atención dispensada atendiendo a las peculiaridades del caso (como se desprende de la lectura de esta misma Sentencia al hacer mención al informe del Jefe del Departamento de Obstetricia y Ginecología), lo que ha de proyectarse sobre el informe que consta en el expediente, emitido uno de ellos, precisamente, por la Profesora Titular- Jefa del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico –equiparable al referido en la Sentencia-, y otro por Médicos del mismo Servicio, así como por el Médico Inspector y por Especialistas en Obstetricia y Ginecología (Vid. antecedentes sexto a octavo de este Dictamen).

De estos informes se desprende que, en oposición a lo alegado por la reclamante en el escrito que dio lugar a la iniciación del procedimiento en el que se emite este Dictamen, no ha existido negligencia, ni imprudencia, ni una mala praxis en la atención que le fue

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dispensada con motivo de su embarazo, sin que pueda atribuirse a la no realización de una ecografía urgente el fallecimiento del feto.

En efecto, el resultado de la autopsia, según informe de 31 de enero de 2008 (antecedente quinto) fue “compatible con anoxia intrauterina” y, como ha señalado el Médico Inspector en su informe (antecedente séptimo): “el resultado anatomopatológico no indica la existencia de alteraciones morfológicas ni estructurales en el contenido del saco gestacional ni en los anejos ovulares, ni congénitas, ni adquiridas, que permitan conocer el origen de la anoxia sobrevenida que causó la muerte fetal a pesar de un pronóstico de resultado perinatal favorable”, por lo que, según el criterio expresado en las conclusiones de su informe por los Especialistas en Obstetricia y Ginecología de la Consultora Médica (antecedente octavo), “en la muerte fetal tardía no es posible comprobar la causa aparente en el 25 – 35 % de los casos”, a lo que se añade lo dicho por la Jefa del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario en su informe de 31 de julio de 2008 (antecedente sexto): “Desgraciadamente no existe ningún procedimiento racional que garantice la ausencia de muertes fetales anteparto o de muertes perinatales. Debe tenerse en cuenta que una de las causas “frecuentes” de muerte de nacidos en el primer año de vita es la “muerte súbita del lactante”, circunstancia por la que fallece un lactante inexplicablemente, súbitamente en los primeros meses de vida” y, al no existir signos de alarma suficientes en los tests basales realizados, como para pensar que el feto estaba sometido a una situación de asfixia, “la muerte fue debida a una asfixia fetal anteparto probablemente en el contexto de una insuficiencia placentaria crónica, pero con alguna causa incidental, probablemente no presente en el momento de las exploraciones realizadas”. A su vez, en el informe del mismo Servicio de 14 de mayo de 2008, suscrito conjuntamente por tres Médicos (antecedente sexto), se significó que “pese a tener nuestro país y nuestra Área de Salud una de las mortalidades perinatales más bajas (de las menores mundiales), alguno fetos a término siguen muriendo por hipoxia intrauterina sin que se les pueda atribuir una causa o proceso patológico que se pueda identificar en el periodo antenatal” y, además, “como se ha dicho repetidamente, ninguna estrategia conseguiría evitar el 100 % de las muertes fetales anteparto o las muertes perinatales”, son hechos que escapan a “nuestra capacidad diagnóstica”. Con referencia al caso que nos ocupa, el Inspector Médico ha sustentado en su informe que “no era previsibles ni evitable con los resultados de las pruebas de evaluación efectuadas”.

Por otra parte, la atención prestada a la gestante queda reflejada en estos datos: se le realizaron a la paciente ocho Consultas Prenatales, se le practicaron seis controles analíticos seriados, y durante la gestación se le realizaron cinco exploraciones ecográficas de distintos niveles o finalidades, siendo los resultados de todas estas pruebas normales, excepción del cribado de diabetes gestacional, que fue descartado tras el correspondiente TOTG.

Respecto a la realización de una ecografía en la tarde del día 25 de enero de 2008, es cierto que en una hoja de Fisiopatología Fetal aparece esta nota manuscrita:”Repetir esta tarde”, de donde se ha derivado la necesidad de realizar una en la tarde el día 25 de enero de 2008, fecha de la consulta correspondiente a la 38ª semana de gestación. Sobre la necesidad de esta prueba, los Médicos del Servicio en su informe han señalado que en ese día el equipo de guardia, por los resultados de los test, informaron a la paciente de que “en ese momento no están indicados otros procedimientos diagnósticos (como la ecografía) de forma urgente –a la falta de constancia de la urgencia de la ecografía también se refirió en su informe la Jefa del Servicio, cuya realización, no obstante, fue programada, en lo

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coincide el Inspector Médico en su informe-. Y los Especialista de la Consultora Médica manifestaron su criterio sobre este extremo en el informe emitido, concretado en la conclusión 5 en estos términos. “Dada la ausencia de alteraciones en el estudio necrópsico (informa de la existencia de una anoxia, sin que se especifique qué es lo que produjo esta falta de oxígeno), es evidente que el estudio ecográfico, aunque se hubiera realizado, no hubiera aportado nada ni evitado el fallecimiento fetal. Además, la ecografía en ausencia de patología de tipo hipertensión, diabetes, retraso de crecimiento intrauterino, etc., no aporta información alguna sobre la funcionalidad placentaria”.

También se ha indicado que el fallecimiento fetal se hubiera evitado con una finalización electiva de la gestación cuando el feto aún estaba vivo. Ante esta cuestión la Jefa del Servicio ha señalado en los “comentarios finales de su informe” que “cuando se observa entre los antecedentes una muerte fetal anteparto, disponemos de herramientas para controlar de manera especial al feto desde 2 semanas antes de la edad de gestación en la que se produjo el acontecimiento adverso. Podría estar justificada una finalización electiva de la gestación una vez alcanzara el término de la gestación. En los casos sin estos antecedentes no estaría justificada una finalización electiva de la gestación, y probablemente ni siquiera con esta conducta, que por otra parte se asocia a un incremento de morbilidad materno fetal, tampoco garantizaría la ausencia completa de muertes perinatales”. A lo que acaba de señalarse cabe adicionar parte de lo recogido en el Dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora 174/2007, de 3 de diciembre, haciendo referencia al informe del médico forense, emitido como perito judicial, ya que en este informe se dijo: “Son diferentes las decisiones que se tomarían si conociéramos lo que posteriormente ha sucedido....”.

En consecuencia, una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente, reseñadas en los antecedentes, que se acaban de reproducir parcialmente, y a las que se ha hecho referencia en esta Consideración Jurídica, lleva a esta Comisión Jurídica a estimar que, por los informes del expediente, sin que se haya aportado por la reclamante ninguno otro que lo contradiga, se ha acreditado la existencia de una adecuada praxis, sin que se haya probado, de contrario, su improcedencia o, incluso, la producción de daños antijurídicos a la reclamante, lo que permite concluir que fue observada la lex artis ad hoc, y que los medios utilizados y los tratamientos dispensados a H.M. fueron adecuados, lo que da lugar a que se aprecie que falta el nexo de causalidad necesario para que la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada pueda prosperar, recordando al mismo tiempo, como reiteradamente lo ha hecho la jurisprudencia, que la medicina no es una ciencia exacta, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 [f.d. tercero-b – recurso de casación 8252/1996] ha precisado que los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano.

Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:

“Por las razones expuestas en el cuerpo de este Dictamen, y de conformidad con la propuesta de resolución formulada por el Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, a juicio de esta Comisión Jurídica Asesora procede desestimar la reclamación

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de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por H.M. por la deficiente asistencia sanitaria que, estima, le fue dispensada en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, del Servicio Aragonés de Salud.

En Zaragoza, a ocho de septiembre de dos mil nueve.