decisÃo de recurso processo 025/17 pregão 027/17 · apenas a empresa prag minas comÉrcio...
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CNPJ/MF 17.935.396/0001- 61
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DECISÃO DE RECURSO
PROCESSO 025/17
Pregão 027/17
Trata-se de procedimento licitatório, modalidade Pregão, cujo objeto é a
aquisição de Herbicida para atender a diversas secretarias.
A sessão pública do processo licitatório ocorreu no dia 29 de Março de 2017 às
09 horas na Prefeitura Municipal de Camanducaia, onde a Licitante, com o
comparecimento das empresas PRAG MINAS COMÉRCIO AGROPECUARIO EIRELI ME,
FBA – AGROPECUÁRIA LTDA EPP, SANDESCO COMERCIAL LTDA ME E ICEBERG
DISTRIBUIDORA LTDA ME esta que não foi credenciada a participar do certame
devido ter apresentado o contrato social da matriz e os demais documentos da filial.
Onde a empresa ICEBERG DISTRIBUIDORA LTDA ME, inscrita no CNPJ
41.941.303.0001/96, não concordou com a sua inabilitação e manifestou o interesse em
interpor recurso, apresentado as razões de recurso posteriormente.
DAS PRELIMINARES
A empresa ICEBERG DISTRIBUIDORA LTDA ME apresentou razões de recurso
por escrito tempestivamente, com base no art. 129, I “c” da Lei 8.666/93, na Lei
10.520/02 e Decreto 3.555/02, intimados os demais participantes do certame,
devidamente protocolada na secretaria geral da prefeitura.
Apenas a empresa PRAG MINAS COMÉRCIO AGROPECUARIO EIRELI ME,
apresentou as suas contrarrazões dentro do prazo estipulado, solicitando a manutenção
da decisão por ter sido acertada.
Decorrido o prazo para as contrarrazões, segue-se o julgamento do pleito.
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DOS FATOS
No dia 28 de março de 2017 às 14 horas na sede Prefeitura Municipal de
Camanducaia, na sala de LICITAÇÕES da Prefeitura, ocorreu a sessão em que a empresa
ICEBERG DISTRIBUIDORA LTDA ME, não foi credenciada a participar do certame, pois
“apresentou os documentos anexo III, anexo VII, procuração em nome da filial, porem o
contrato social esta em nome da matriz , e não consta CNPJ da filial no conteúdo do
contrato social da matriz.”
Ocorre que a empresa apresentou ainda na fase de credenciamento da empresa
o Contrato Social de sua matriz sob o CNPJ Nº 41.941.303/0001-96 tal como a Certidão
Simplificada da Junta, já os anexos III e VII e a procuração do representante da empresa
com o CNPJ Nº 41.941.303/0002-77, onde em analise do contrato social apresentado
ficou claro que o mesmo não CONSTITUIU a filial, visto que apenas menciona possuir a
filial, e não utiliza nenhuma palavra relacionada a sua criação jurídica. Não há também
menção a objeto social da filial, quanto ao início das atividades apenas estabelece a data
da matiz, logo não há nenhum indício de que o contrato social apresentado institui a
empresa.
Além disso, a Certidão Simplificada da Junta Comercial possui as últimas
alterações, relacionadas apenas as atividades econômicas, capital social e objeto
social, não havendo a criação de filiais que comprovassem que aquele contrato social
apresentado instituiu a empresa. Há também no documento o NIRE (Número de
identificação do Registro de Empresas) 3120389042-1 para a Matriz e o NIRE
3190242877-8 para a filial, indicando assim dois registros diferentes no mesmo órgão.
A empresa não concordou com a decisão e apresentou recurso e suas
posteriores razões escritas alegando em suma que sua proposta se quer foi aberta e o
credenciamento é faculdade outorgada ao licitante para praticar atos decorrentes na
sessão, alega que o não credenciamento da empresa foi uma invenção por parte do
pregoeiro, afirma que o contrato social constava o endereço da filial, sendo um absurdo o
não credenciamento da empresa.
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Alega que o contrato social da matriz já consta a sede da a filial e que a
comprovação da criação da filial se faz pelo CNPJ da empresa, que alteração apresentada é
válida e foi aprovada pela JUCEMG, que não houve observância ao princípio da
Vinculação ao Instrumento Convocatório, alega que o afastamento da empresa impediu
que atendesse ao Princípio da Economicidade e da Eficiência. Alega que a informação de
necessidade de apresentação dos documentos em nome da filial não estavam presentes no
edital.
É a síntese dos fatos.
DO MÉRITO
1.1. Do motivo do Não Credenciamento
Primeiramente é necessário esclarecer que o edital havia determinado que a
empresa deveria apresentar a documentação para o credenciamento e a ausência de
apresentação correta causaria a sua exclusão do certame em questão:
1) A ausência da referida declaração e/ou dos documentos constantes do Item
III ou a apresentação em desconformidade com a exigência prevista causará a
inviabilização da participação da proponente neste pregão, impossibilitando,
em conseqüência, o recebimento dos ENVELOPES PROPOSTA DE PREÇO
(1) E DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO (2).
Quanto ao contrato social a o edital determina que é o instrumento de registro
empresarial:
b) Tratando-se de procurador, o estatuto social, contrato social ou outro
instrumento de registro empresarial, o instrumento de procuração pública ou
particular (modelo Anexo II) do qual constem poderes específicos para formular
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lances, negociar preço, interpor recursos e desistir de sua interposição e
praticar todos os demais atos pertinentes ao certame acompanhado do
correspondente documento, dentre os indicados na alínea “a” que comprovem
os poderes dos mandantes para outorga, acompanhada do Anexo III.
O contrato apresentado pela empresa não possui dados nenhum relacionados a
criação de uma filial, menciona apenas a existência e a localização, sem determinar a sua
concepção, seu CNPJ e nem se quer o seu objeto social, diferente de todos os contratos
social de filiais já apresentados nas inúmeras licitações, ausentes assim requisitos
essenciais para a conferência dos dados da empresa.
A empresa para criar uma filial por meio de contrato social já existente,
necessita informar sobre a concepção da filial, o que não consta no documento, levando a
crer que a empresa fez o registro em contrato social apartado, para tanto analisemos os
termos do contrato social apresentado.
Nota-se de pronto que o documento não está criando a filial apenas
mencionando a sua localização.
O próprio SEBRAE determina que é necessário a criação expressa:
“Caso o ato constitutivo da sociedade seja omisso a respeito da
criação de filiais ou dependências do estabelecimento-sede, as mesmas somente
poderão ser abertas após alteração contratual incluindo essa possibilidade.
Cabe alertar que a alteração do contrato social poderá ser efetivada
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por escritura pública ou particular, independentemente da forma adotada no
ato constitutivo.”1
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http://vix.sebraees.com.br/es/manualempresario/pag_imp_man_emp.asp?cod_assunto=213&ds_assunto=Abertura%20de
%20%20Filiais%20%96%20normas%20e%20procedimentos%20legais&cod_grupo=3#Abertura_de_filial
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Inexiste cláusula indicando que o objeto e capital social se aplicariam a filial.
Quando trata do início das atividades da empresa relata expressamente a data
de criação da matriz, sem qualquer menção a filial, não podendo ser estendido para a filial
e demonstrando que não aplica a filial.
Outro ponto que demonstra a falha é a Certidão Simplificada da Junta
Comercial apresentada pela empresa:
O documento foi apresentado no CNPJ da matriz e possui o NIRE de Nº
3120389042-1, onde a data de início da empresa bate com o registrado no contrato social.
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Nas ultimas alterações há apenas alteração registrada na crtidão que conste a
criação de da filial.
No próprio documento apresentado pela empresa o registro da filial aparece
com outro NIRE de nº 3190242877-8 e Outro CNPJ 41.941.303/0002-77, o NIRE é a
sigla de Número de Identificação do Registro de Empresas.
O NIRE é o registro de legalidade da empresa na Junta Comercial do Estado. É
um número único que comprova que a empresa existe oficialmente.
Logo se há outro NIRE há outro registro da empresa.
A necessidade das filiais apresentarem todos os documentos com o seu CNPJ é
determinada pelo TCU no Acordão 3056/2008 onde ele determina que apenas para a
regularidade fiscal e trabalhista é permitido usar os documentos da Matriz para a
comprovação da Filial, nos demais casos os documentos de habilitação devem ser todos da
Matiz, se a opção for participar do certame com a Matriz , ou todos da filial se a opção for
participar do certame com a filial.
“ A diferença entre matriz e filial ganha importância quando se refere ao regime
tributário, tendo em vista que uma goza de autonomia em relação à outra. Assim sendo, é
que se expede uma certidão negativa ou positiva para a matriz e outra para a filial. Nesse
sentido, a título de exemplo, a matriz pode apresentar débito e a filial não, e vice-versa.
Deste modo, para fins licitatórios, os documentos de habilitação de licitante devem ser
apresentados em nome da matriz ou da filial, não sendo permitido apresentar parte em
nome da matriz e parte em nome da filial.
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Acrescente-se que, se a matriz participa da licitação, todos os documentos de
regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu CNPJ. Ao
contrário, se a filial é que participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal
devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu próprio CNPJ.”
Logo a decisão do Pregoeiro foi acertada ao não permitir que a empresa
prosseguisse no certeme, ausente a comprovação de criação da jurídica de sua filial.
1.1.1 Das alegações da empresa
Inicialmente a licitante afirma que sua proposta se quer foi aberta e que o
credenciamento seria apenas para a conferência da representante da empresa, na
realidade o credenciamento é um dos pré-requisitos de participação do certame, devendo a
documentação estar fora dos envelopes, conforme o solicitado no edital.
No credenciamento é analisado se a empresa pode participar do objeto e se o
representante pode representar a empresa, sendo fase essencial a lisura de todo o
procedimento.
Logo se existe alguma falha na documentação da empresa essa não poderá de
pronto participar do certame. O que aconteceu com a recorrente, que não comprovou a
instituição da filial, logo todos os demais documentos apresentados para o
credenciamento são inválidos, não podendo concorrer para o certame.
A empresa alega que o contrato social aprovado pela JUCEMG foi reprovado
pelo Município, assertiva está errada, o contrato social não foi contestado, o que foi
contestado é a falta do contrato social da filial ou de termo no documento apresentado que
comprovasse a instituição da empresa.
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A empresa não inabilitada na fase de credenciamento, a empresa não foi
credenciada a participar do certame nos termos do edital2. Além de que o edital também
determinou que somente poderiam participar do certame as pessoas jurídicas do ramo
pertinente ao objeto licitado, logo se não há contrato social não é possível comprovar que
a empresa possa participar do certame.
A empresa alega que o CNPJ seria a prova da constituição da filial, porém a
alegação é uma aberração jurídica, os únicos documentos capazes de instituir uma filial
são um novo contrato social, alteração no contrato social ou instrumento de deliberação
de administrado. 3
Tanto que no recurso da empresa não há nada que comprove as suas alegações,
sendo várias palavras soltas e sem nexo, quem dirá então embasamento jurídico.
Ao contrário do que a empresa alega o não credenciamento da empresa foi
embasado no edital, atendendo totalmente ao Princípio da Vinculação ao Edital e ao
entendimento do TCU.
A empresa não precisava ter poderes paranormais, apenas usar o raciocínio
para perceber que um contrato social de outro CNPJ não poderia ser usado, esta
informação é obvia, documentos de uma empresa não podem ser utilizados por outra.
A empresa em momento algum comprovou que o referido contrato social
estabeleceu a filial, para que a decisão fosse revista.
Assim não há que de falar em erro ou necessidade de mudança da Decisão
2 A ausência da referida declaração e/ou dos documentos constantes do Item III ou a apresentação em
desconformidade com a exigência prevista causará a inviabilização da participação da proponente neste pregão, impossibilitando, em conseqüência, o recebimento dos ENVELOPES PROPOSTA DE PREÇO (1) E DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO (2). 3 http://www.contabeis.com.br/forum/topicos/148810/como-criar-uma-filial-no-mesmo-
ehttp://www.contabeis.com.br/forum/topicos/148810/como-criar-uma-filial-no-mesmo-estado/stado/
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1.1.2 Do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Como já fora dito, o edital foi claro ao estabelecer que caso os documentos do
credenciamento não fossem apresentados de forma a atender ao edital, a empresa não
poderia participar do certame.
A Administração está obrigada a cumprir o que solicitou no edital ante ao
Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório, o qual está estabelecido na Lei
8.666/93 em diversos artigos.
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional
da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital,
ao qual se acha estritamente vinculada.”
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu,
ao convite e à proposta do licitante vencedor;”
Trata-se, na verdade, de princípio inerente a toda licitação e que evita não só
futuros descumprimentos das normas do edital, mas também o descumprimento de
diversos outros princípios atinentes ao certame, tais como o da transparência, da
igualdade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade, da probidade administrativa
e do julgamento objetivo.
Nesse sentido, vale citar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
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“Trata-se de principio essencial cuja inobservância enseja nulidade do
procedimento. Além de mencionado no art. 3º da Lei n 8.666/93, ainda tem seu
sentido explicitado, segundo o qual “a Administração não pode descumprir as
normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. E o artigo
43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam
de acordo com os critérios de avalição constantes do edital. O principio dirige-se
tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes,
pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento
convocatório (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a documentação
exigida, serão considerados inabitados e receberão de volta, fechado, o envelope-
proposta (art. 43, inciso II); se deixarem de atender as exigências concernentes a
proposta, serão desclassificados (artigo 48, inciso I).
Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições
para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os
interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se
for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições
previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em
especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos
termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por
outro licitante que os desrespeitou.
Também estariam descumpridos os princípios da publicidade, da livre competição
e do julgamento objetivo com base em critérios fixados no edital.”4
Neste sentido, ensina José dos Santos Carvalho Filho:
“O princípio da vinculação tem extrema importância. Por ele, evita-se a
alteração de critérios de julgamento, além de dar a certeza aos
interessados do que pretende a Administração. E se evita, finalmente
qualquer brecha que provoque violação à moralidade administrativa, à
probidade administrativa.”
4 http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-importancia-do-principio-da-vinculacao-ao-instrumento-
convocatorio,47049.html
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Diógenes Gasparini conclui:
“(...) estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis
durante todo o seu procedimento. Nada justifica qualquer alteração de momento
ou pontual para atender esta ou aquela situação. Se, em razão do interesse
público, alguma alteração for necessária, essa poderá ser promovida através de
rerratificação do ato convocatório, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de entrega
dos envelopes 1 e 2 contendo, respectivamente, os documentos de habilitação e
proposta. Assim retifica-se o que se quer corrigir e ratifica-se o que se quer
manter. Se apenas essa modificação for insuficiente para corrigir os vícios de
legalidade, mérito ou mesmo de redação, deve-se invalidá-lo e abrir novo
procedimento.”
Ocorrendo a falta de vinculação aos termos do Edital, justificável será a
motivação do Judiciário através de ação movida pelos interessados, por qualquer
cidadão, ou até mesmo pelo Ministério Público, para apreciação de potencial
desvio de conduta, para que seja anulado e restabeleça-se a ordem no processo
licitatório.”
São Vários os posicionamentos do TCU sobre o tema:
“Observe rigorosamente o princípio da vinculação ao edital, previsto nos arts. 3º e
41, da Lei nº 8.666/1993, abstendo-se de efetuar prorrogações de contratos não
previstas.
Acórdão 1705/2003 Plenário
Observe a obrigatoriedade de vinculação entre o edital e o contrato prevista no
art. 41 da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão 286/2002 Plenário”
O STJ partilha do mesmo pensamento:
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“ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO. PRINCÍPIO DA
VINCULAÇÃO AO EDITAL. REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO
CUMPRIDO. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA DIFERENTE DA EXIGIDA. O
Tribunal de origem entendeu de forma escorreita pela ausência de cumprimento
do requisito editalício. Sabe-se que o procedimento licitatório é resguardado pelo
princípio da vinculação ao edital; esta exigência é expressa no art. 41 da Lei n.
8.666/93. Tal artigo veda à Administração o descumprimento das normas
contidas no edital. Sendo assim, se o edital prevê, conforme explicitado no
acórdão recorrido (fl. 264), "a cópia autenticada da publicação no Diário Oficial da
União do registro do alimento emitido pela Anvisa", este deve ser o documento
apresentado para que o concorrente supra o requisito relativo à qualificação
técnica. Seguindo tal raciocínio, se a empresa apresenta outra documentação -
protocolo de pedido de renovação de registro - que não a requerida, não supre a
exigência do edital. Aceitar documentação para suprir determinado requisito, que
não foi a solicitada, é privilegiar um concorrente em detrimento de outros, o que
feriria o princípio da igualdade entre os licitantes.”
Devido a este princípio, a administração não pode abrir mão do que pediu no
edital e o edital foi claro ao falar da documentação apresentada em cópia simples não
seria aceita, não sendo culpa do Município o fato de a recorrente desconhecer o
procedimento para autenticação dos documentos que apresentou.
DECISÃO
Conheço o recurso interposto pela recorrente ICEBERG DISTRIBUIDORA LTDA
ME, inscrita no CNPJ 41.941.303/0002-77, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-
se a decisão que julgou Não credenciou a empresa a participar do certame, visto que
“apresentou os documentos anexo III, anexo VII, procuração em nome da filial, porem o
contrato social esta em nome da matriz , e não consta CNPJ da filial no conteúdo do
contrato social da matriz.”
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Ao Prefeito Municipal para que Profira a decisão final.
Camanducaia 10 de Abril de 2017.
José de Oliveira
Pregoeiro