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COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES

Distribuição, por conexão, às ADI 6656/SP e 6673/SP

CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SEGUROS GERAIS,

PREVIDÊNCIA PRIVADA E VIDA, SAÚDE SUPLEMENTAR E CAPITALIZAÇÃO (“CNSeg”), entidade

de classe de âmbito nacional, que congrega as Federações que representam as empresas

integrantes dos segmentos de Seguros, Previdência Privada Complementar Aberta e Vida, Saúde

Suplementar e Capitalização, que atuam em território nacional, com sede na Cidade e Estado

do Rio de Janeiro, na Rua Senador Dantas nº 74, 16º andar, CEP 20.031-205, inscrita no CNPJ/MF

sob o nº 10.393.001/0001-05 (Doc. 01), com endereço eletrônico

[email protected], por seus advogados (Doc. 02), vem à presença

de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 102, inciso I, alíneas “a” e “p” e 103, inciso IX da

Constituição Federal de 1988 (“CF/88”), bem como no artigo 2º, inciso IX e 10º da Lei nº 9.868,

de 10 de novembro de 1999 (“Lei nº 9.868/99”), propor a presente

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

COM PEDIDO DE CAUTELAR

objetivando a declaração de inconstitucionalidade, formal e material, do artigo 22, inciso II, da

Lei Estadual nº 17.293/2020, do artigo 2º, inciso I, alíneas “a”, “d” e “g” do Decreto Estadual nº

65.254/2020, bem como do artigo 1º, inciso I, alínea “a” e artigo 2º, alínea “t” do Decreto

Estadual nº 65.255/2020, editados pelo Estado de São Paulo, que revogaram as isenções do

2

Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) sobre as operações (i) com os

equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde e (ii) diversos

medicamentos, pelas razões de fato e direito expostos a seguir.

I. LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA TEMÁTICA

1. A legitimidade ativa da Requerente tem como fundamento o artigo 103, inciso

IX, da CF/88 e o artigo 2º, inciso IX, da Lei nº 9.868/1999, que preveem as entidades de classe

de âmbito nacional como legitimadas para a propositura de Ação Direta de

Inconstitucionalidade ("ADI").

2. A Requerente é, portanto, nos termos do artigo 1º do seu Estatuto Social1, uma

associação civil, não sindical, sem fins lucrativos, com atuação em todo o território nacional, que

congrega e representa outras associações (chamadas de Federações), entre elas, as que

integram as empresas dos segmentos de planos de assistência à saúde e seguro-saúde que

atuam em território nacional e, nessa qualidade, detém legitimidade para o ajuizamento da

presente ação direta, pois preenche os requisitos fixados pela jurisprudência deste Supremo

Tribunal Federal (“STF”).

3. Ademais, a homogeneidade dos interesses das empresas representadas é

inequívoca, pois congrega categoria econômica homogênea e bem definida, isto é, a das

Federações que representam as empresas integrantes dos segmentos de seguros gerais,

previdência privada e vida, saúde suplementar e capitalização.

1 “Art. 1º – A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SEGUROS GERAIS, PREVIDÊNCIA PRIVADA E VIDA, SAÚDE SUPLEMENTAR E CAPITALIZAÇÃO - CNseg, regida por este Estatuto Social e pelas disposições legais aplicáveis, doravante designada CNseg, com base territorial em todo território nacional, sede na rua Senador Dantas, nº 74, 16º (parte), Centro, Rio de Janeiro, Cep: 20031-205 e foro na cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro é uma associação civil, sem fins lucrativos, com atuação no território nacional, que congrega as Federações que representam as empresas integrantes do segmentos de Seguros, Resseguros, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização. Parágrafo único - A CNseg poderá manter escritórios de representação em qualquer ponto do território nacional.” (grifo nosso)

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4. Além disso, seu caráter nacional é comprovado diante do fato de que as

Federações que a compõem representam entidades que atuam em mais de 9 (nove) unidades

da Federação, conforme a jurisprudência deste STF2.

5. No que diz respeito à representação de empresas que operam planos de

assistência à saúde e seguro-saúde que atuam no território nacional, dentre suas representadas,

estão algumas das maiores operadoras do Brasil, tais como Allianz Saúde, Amil Assistência

Médica Internacional., Grupo Bradesco Saúde , Gama Saúde, Central Nacional Unimed, Vision

Med Assistência Médica Ltda., ITAUSEG Saúde S.A., MetLife Planos Odontológicos, Grupo

NotreDame Intermédica Saúde, Odontoprev, Grupo Sul América Saúde,Omint Serviços de

Saúde, Porto Seguro – Seguro Saúde, Unimed Seguros Saúde, Sompo Saúde Seguros e as quais

serão profunda e gravemente impactadas pela decisão que advier do presente feito.

6. Por fim, a jurisprudência deste STF destaca a pertinência temática como

requisito objetivo qualificador da própria legitimidade ativa ad causam para a instauração do

controle abstrato de normas. Com isso, exige-se a existência de correlação entre o objeto do

pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da entidade.

7. Constituindo-se como Confederação dedicada à defesa dos interesses da classe

por ela representada de empresas que operam planos de assistência à saúde e seguro saúde

que atuam no território nacional, a Requerente possui firme interesse na declaração da

inconstitucionalidade de normas que, desrespeitando a CF/88, prejudiquem direta ou

indiretamente as atividades das operadoras de planos de assistência à saúde e seguro saúde.

8. No presente caso, a matéria discutida é de inegável relevância. Saliente-se que,

segundo dados disponibilizados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (“ANS”)3, o

número de beneficiários de planos privados de assistência médica com ou sem odontologia, até

dezembro de 2020, ultrapassa o patamar de 47 milhões, o que evidencia que o aumento

substancial do ICMS sobre equipamentos, insumos destinados à prestação de serviços de saúde

e diversos medicamentos, que os planos de saúde estão obrigados a fornecer, impactam

2 STF, ADI 3.617 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, julgado em 25.05.2011 3 https://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-gerais

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fortemente as finanças dos operadores de planos de saúde e o repasse deste custo no preço do

serviço afeta diretamente uma parcela considerável da população.

9. Diante do exposto, considerando o impacto, os efeitos jurídicos e econômicos

que o artigo 22, inciso II, da Lei Estadual nº 17.293/2020, bem como os Decretos Estaduais nºs

65.254/2020 e 65.255/2020 causam sobre os direitos das empresas do setor econômico

tutelado pela Requerente, não restam dúvidas quanto à comprovação da pertinência temática

necessária para o ajuizamento da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, nos termos da

jurisprudência pacífica deste STF4.

II. DISPOSITIVOS LEGAIS IMPUGNADOS

10. O Convênio CONFAZ nº 01/99 autorizou os Estados a concederem isenção sobre

operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde indicados

no Anexo daquela norma. Adicionalmente, os Convênios CONFAZ nºs 162/94, 10/02, 73/10 e

140/01 autorizaram os Estados a concederem isenção nas operações com medicamentos

destinados ao tratamento de Câncer, Aids, Gripe A (H1N1) e Diversas Outras Doenças,

respectivamente.

11. Neste ponto, é importante destacar que as isenções supramencionadas foram

internalizadas pelo Estado de São Paulo e estão refletidas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, do

Anexo I do RICMS/SP.

12. Não obstante o exposto acima, foi publicado o Convênio CONFAZ nº 42/16, que

supostamente “autorizou” os Estados e o Distrito Federal a reduzirem benefícios fiscais em

detrimento das regras previstas no artigo 155, inciso XII, alínea “g”, da CF/88 e no artigo 2º, §

2º da LC 24/75.

13. Com base nessa suposta “autorização”, o Estado de São Paulo editou a Lei

Estadual nº 17.293/2020 que, no seu artigo 22, inciso II, delegou competência restrita do Poder

4 STF, Plenário, Relator Min. Luiz Fux, ADI 4350; e STF, Plenário, Relator Min. Roberto Barroso, ADI 4701.

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Legislativo ao Poder Executivo, autorizando este último a (i) renovar benefícios fiscais ou (ii)

reduzi-los. Confira-se a redação destes textos normativos:

Convênio Confaz nº 42/16 (Doc. 03)

Cláusula primeira. Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos: I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício. (Grifou-se) -----------------------------------------------------------------------------------

Lei Estadual nº 17.293/2020 (Doc. 04) Artigo 22 - Fica o Poder Executivo autorizado a: I - renovar os benefícios fiscais que estejam em vigor na data da publicação desta lei, desde que previstos na legislação orçamentária e atendidos os pressupostos da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000; II - reduzir os benefícios fiscais e financeiros-fiscais relacionados ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, na forma do Convênio nº 42, de 3 de maio de 2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, e alterações posteriores. (Grifou-se)

14. Além das inconstitucionalidades mencionadas no § 12, a Lei Estadual nº

17.293/2020, ao delegar a competência restrita do Poder Legislativo ao Poder Executivo, violou

frontalmente uma cláusula pétrea da Constituição Federal, qual seja, o Princípio da Separação

dos Poderes, constante no artigo 2º, da CF/88.

15. Ato contínuo, o Estado de São Paulo editou os Decretos Estaduais nºs

65.254/2020 e 65.255/2020, que revogaram as isenções do ICMS para as operações destinadas

a outras entidades que não aquelas classificadas como “hospitais públicos e santas casas”, o

que também violou o Princípio da Legalidade Tributária (Artigo 150, inciso I, da CF/88):

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Decreto Estadual nº 65.254/2020 (Doc. 05)

Artigo 2º - Ficam acrescentados, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000: I - do Anexo I: a) o § 4º ao artigo 14: “§ 4º - A isenção prevista neste artigo: 1. aplica-se, apenas, nas operações destinadas a: a) hospitais públicos federais, estaduais ou municipais; b) santas casas; d) o § 4º ao artigo 92: “§ 4º - A isenção prevista neste artigo: 1. aplica-se, apenas, nas operações destinadas a: a) hospitais públicos federais, estaduais ou municipais; b) santas casas; g) o § 4º ao artigo 150: “§ 4º - A isenção prevista neste artigo: 1. aplica-se, apenas, nas operações destinadas a: a) hospitais públicos federais, estaduais ou municipais; b) santas casas; -----------------------------------------------------------------------------------

Decreto Estadual nº 65.255/2020 (Doc. 05)

Artigo 1°- Passam a vigorar, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000: I - do Anexo I: a) o § 3º do artigo 2º: “§ 3º - A isenção prevista neste artigo: 1. fica condicionada à concessão de isenção ou alíquota zero do Imposto de Importação ou do Imposto sobre Produtos Industrializados; 2. aplica-se, apenas, nas operações destinadas a: a) hospitais públicos federais, estaduais ou municipais; b) santas casas;

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Artigo 2°- Ficam acrescentados, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000: I - do Anexo I: t) o § 3º ao artigo 154: “§ 3º - A isenção prevista neste artigo: 1. aplica-se, apenas, nas operações destinadas a: a) hospitais públicos federais, estaduais ou municipais; b) santas casas;

16. Conforme o artigo 102, inciso I, alínea “a”, da CF/88, a Ação Direta de

Inconstitucionalidade constitui a via processual adequada para o questionamento de lei ou ato

normativo federal ou estadual que viole a CF/88.

17. O artigo 22, inciso II, da Lei Estadual nº 17.293/2020, bem como os Decretos

Estaduais nºs 65.254/2020 e 65.255/2020, como será constatado, encontram-se em total

dissonância com as regras constitucionalmente previstas de distribuição de competências

legislativas entre os entes federados, bem como violam preceitos constitucionais, motivo pelo

qual deverão ser declarados inconstitucionais e expurgados do ordenamento jurídico.

III. INCONSTITUCIONALIDADES DAS NORMAS ESTADUAIS

III.1. DA OFENSA AOS ARTIGOS 2º, 150, INCISO I, E 150, § 6º DA CF/88

18. Inicialmente, cabe destacar que o artigo 150, inciso I, da CF/885 (Princípio da

Legalidade) é cristalino ao estabelecer que a instituição ou aumento de tributo somente podem

ocorrer mediante a edição de lei (sentido stricto sensu).

19. O Princípio da Legalidade Tributária constituiu um dos pilares mais importantes

do Direito Constitucional moderno, visto que o Estado de Direito nasceu de razões tributárias.

É exatamente em virtude do princípio da legalidade que a relação jurídico-tributária se

5 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...)” (Grifou-se)

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caracteriza como relação de direito e não de poder, não havendo nenhuma supremacia de uma

das partes sobre a outra.

20. É da essência do Princípio da Legalidade Tributária que as leis que instituam ou

aumentem tributos sejam elaboradas pelo órgão de representação popular. A sua origem

histórica está vinculada a esta ideia. Nas palavras de Aliomar Baleeiro: "O tributo é ato de

soberania do Estado na medida em que sua cobrança é autorizada pelo povo, através da

representação”6.

21. Corroborando o exposto acima, está o fato de que a CF/88 estabelece

expressamente as únicas exceções ao Princípio da Legalidade Tributária: (i) artigo 153 § 1º, da

CF/88; que permite ao poder executivo alterar as alíquotas sobre o Imposto de Importação (“II”),

Imposto de Exportação (“IE”), Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) Imposto sobre

Operações Financeiras (“IOF”); e o (ii) artigo 177 § 4º, inciso I, alínea “b”, da CF/88; que

possibilita ao executivo reduzir ou restabelecer a alíquota da contribuição de intervenção e

domínio econômico (“CIDE”).

22. Assim, por força do Princípio da Legalidade Tributária, exceto nas hipóteses

expressamente previstas no parágrafo anterior, em todos os demais casos se exige lei formal

para instituir ou majorar tributo.

23. O argumento acima ganha ainda mais robustez em razão da recente

interpretação do Supremo Tribunal Federal com relação ao disposto no artigo 150, § 6º da

CF/88.

24. Após discussões sobre a possibilidade de incorporação à legislação estadual de

Convênio por mero decreto do Poder Executivo, foi promulgada a Emenda Constitucional (“EC”)

nº 3/93, que trouxe nova redação ao artigo 150, § 6º da CF/88. A nova redação deixa clara a

imprescindibilidade de lei específica para a concessão de subsídio ou isenção, redução de base

6 Baleeiro, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. Direito Tributário Brasileiro. 3ª Ed.

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de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos aos impostos, taxas

ou contribuições instituídos pelos entes federativos.

25. Com efeito, o legislador pretendeu estabelecer que os Estados e o Distrito

Federal são obrigados (i) respeitar o Princípio da Legalidade Tributária para internalização de

Convênio CONFAZ; bem como (ii) a necessidade de submissão dos benefícios fiscais às regras

contidas no artigo 155, § 2º, Inciso XII, alínea “g”, da CF/88.

26. Sendo assim, a internalização de benefícios fiscais aprovados pelo CONFAZ

depende de ato do Poder Legislativo dos Estados e do Distrito Federal, que representa a vontade

popular. Isso porque, permitir a ratificação de Convênios CONFAZ celebrados apenas por

representação de membros do Poder Executivo, violaria o Princípio da Separação dos Poderes.

27. Recentemente, o STF7 confirmou o entendimento de que a internalização de

Convênio CONFAZ, que aprova qualquer tipo de benefício fiscal, exige a aprovação do Poder

Legislativo Estadual, em razão do Princípio da Legalidade Tributária. Confira-se:

“CONCESSÃO INCENTIVO FISCAL DE ICMS. NATUREZA AUTORIZATIVA DO CONVÊNIO CONFAZ. 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESPECÍFICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. 2. TRANSPARÊNCIA FISCAL E FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA-ORÇAMENTÁRIA. 1. O poder de isentar submete-se às idênticas balizar do poder de tributar com destaque para o princípio da legalidade tributária que a partir da EC n.03/1993 adquiriu destaque ao prever lei específica para veiculação de quaisquer desonerações tributárias (art.150 §6º, in fine) 2. Os convênios CONFAZ têm natureza meramente autorizativa ao que imprescindível a submissão do ato normativo que veicule quaisquer benefícios e incentivos fiscais à apreciação da Casa Legislativa. 3. A exigência de submissão do convênio à Câmara Legislativa do Distrito Federal evidencia observância não apenas ao princípio da legalidade tributária, quando é exigida lei específica, mas também à transparência fiscal que, por sua vez, é pressuposto para o exercício de controle fiscal-orçamentário dos incentivos fiscais de ICMS.

7 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.929, Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. EDSON FACHIN - Julgamento: 14/02/2020 - Publicação: 06/03/2020

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4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente”. 28. No presente caso, tal como o poder de conceder benefícios fiscais, o poder de

reduzir ou suprimir incentivos relaciona-se ao exercício da competência tributária, a qual

somente pode ser exercida por meio de lei específica editada pelo Poder Legislativo, em atenção

ao Princípio da Legalidade Tributária (artigo 150, inciso I, da CF/88).

29. Posto isso, é evidente que os Decretos Estaduais nºs 65.254/2020 e

65.255/2020 ignoraram complementarmente o disposto nos artigos 150, inciso I e 150, § 6º da

CF/88, uma vez que revogaram as isenções do ICMS para as operações destinadas a outras

entidades que não aquelas classificadas como “hospitais públicos e santas casas”, majorando o

tributo em discussão, sem a edição de lei (em sentido stricto sensu).

30. Adicionalmente, por tratar-se de um dos principais alicerces da Federação, a

competência tributária não poderá, nem mesmo, ser objeto de deliberação via proposta de

Emenda à Constituição, que tenha por objetivo abolir a forma federativa de Estado (artigo 60, §

4°, I, da CF/88).

31. Com efeito, a separação e a harmonia entre os Poderes qualificam-se como

matérias ao alcance exclusivo do Poder Constituinte (artigo 2º da CF/88), razão pela qual o STF

repele a chamada “delegação legislativa”, salvo quando formalizada pelo meio

constitucionalmente indicado (artigo 68, § 2º da CF/88).

32. Desse modo, por força do Princípio da Legalidade Tributária, exceto nas

hipóteses expressamente previstas no parágrafo 21 (acima), somente o Poder Legislativo pode

editar lei formal para instituir ou majorar tributo, conforme se extraí da decisão deste STF:

“Matéria tributária e delegação legislativa: a outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de

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transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa. Precedente: ADIn 1.296/PE, Rel. Min. Celso de Mello." (ADI 1.247-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 17-8-1995, Plenário, DJ de 8-9-1995.) No mesmo sentido: ADI 2.688, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-6-2011, Plenário, DJE de 26-8-2011”

33. Inclusive, o Acórdão da ADI nº 5.929 (citado no parágrafo 27) traz importante

ensinamento do professor Roque Antônio Carrazza8 sobre o tema:

“qualquer exação deve ser instituída ou aumentada não simplesmente com base em lei, mas pela própria lei. Noutras palavras, o tributo há de nascer diretamente da lei, não se admitindo, de forma alguma, a delegação ao Poder Executivo da faculdade de instituí-lo ou, mesmo, aumentá-lo”

34. No presente caso, o artigo 22, inciso II, da Lei nº 17.293/2020 “autorizou” o

Poder Executivo a reduzir os benefícios fiscais e financeiros fiscais relacionados ao ICMS,

violando frontalmente o artigo 2º da CF/88. Ou seja, a Lei Estadual delegou competência

indelegável, o que não pode ser admitido por este STF.

35. Diante de todo o exposto, resta evidente que os aludidos Decretos não são

meios legítimos para majoração do ICMS em operações com equipamentos e insumos

destinados à prestação de serviços de saúde, bem como nas operações com medicamentos

destinados ao tratamento de Câncer, Aids, Gripe A (H1N1) e diversas outras doenças, haja vista

a violação ao Princípio da Legalidade Tributária (artigo 150, inciso I, da CF/88), bem como do

Princípio da Separação dos Poderes (artigo 2º da CF/88).


III.2. DA OFENSA AO ARTIGO 155, INCISO XII, ALÍNEA “G” DA CF/88

36. O artigo 155, inciso XII, alínea “g”, da CF/88 estabelece que somente a Lei

Complementar poderá tratar a forma como o Estado regulará isenções fiscais e a forma de

concessão e revogação, que se dará mediante deliberação de todos os representantes

estaduais. Confira-se:

8 Carrazza, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 284

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“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: XII - cabe à lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados” (Grifou-se)

37. A Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 (“LC 24/75”), recepcionada

pela CF/88, estabelece que as isenções e demais benefícios fiscais relativos ao ICMS somente

serão concedidos ou revogados nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados

e pelo Distrito Federal.

38. Esses convênios são firmados no âmbito do Conselho Nacional de Política

Fazendária (“CONFAZ”), integrado equitativamente por representantes de todos os Estados

membros e do Distrito Federal. Celebram-se em reuniões para as quais tenham sido convocados

representantes de todos os referidos entes políticos, sob a presidência do Governo Federal,

conforme o contido no caput do artigo 2º da mesma lei.

39. O artigo 2º, § 2º da LC 24/75 afirma que, para ser deferido pleito de concessão

de benefício fiscal, exige-se decisão unânime dos Estados representados e do Distrito Federal.

Por sua vez, a revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo

menos, dos representantes presentes.

40. A necessidade de concordância dos Estados e do Distrito Federal para a

concessão e revogação de benefícios fiscais decorre da sistemática não cumulativa do imposto.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos

decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços.

41. Com efeito, no Brasil, para o cálculo do valor agregado adotou-se o método de

subtração que contém duas etapas: (i) o crédito sobre a fatura, na qual o valor acrescido é

resultado das diferenças entre os valores das vendas com o numerário das aquisições, e (ii) o

“imposto sobre imposto” em que a subtração dá-se indiretamente, pois o valor acrescido é

extraído da identificação do imposto a pagar em operação de venda ou prestação de serviços

para subtrair com o imposto que incidiu sobre as operações e prestações adquiridas.

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42. Desta forma, a concessão de benefício fiscal depende da aprovação dos Estados

e do Distrito Federal, pois o contribuinte deve valer-se dos créditos adquiridos na operação

prévia, sem embaraço ou glosa por parte do Estado de destino, o que impacta a arrecadação

deste último.

43. Igualmente, a revogação de benefício fiscal também depende da aprovação dos

Estados e do Distrito Federal, uma vez que o Estado de origem pode ter a sua arrecadação

prejudicada por deixar de cobrar um tributo em determinada operação, sob o acordo coletivo

de que aquela operação não deveria ser onerada.

44. Além disso, a previsibilidade de duração e o procedimento formal para a

revogação de benefícios fiscais são elementos indispensáveis para a consagração do Princípio

da Segurança Jurídica.

45. Diante disso, considerando a interpretação conjunta do artigo 155, inciso XII,

alínea “g”, da CF/88 e do artigo 2º, § 2º da LC 24/75, resta evidente que o Estado de São Paulo

não detém legitimidade para revogar benefícios fiscais por ato unilateral. É indispensável que

o Estado de São Paulo obtenha autorização de quatro quintos, dos representantes dos Estados

e do Distrito Federal, assim como todos os demais entes federativos.

46. Neste ponto, é importante destacar que o Estado de São Paulo historicamente

sempre defendeu a inconstitucionalidade da concessão de benefícios fiscais sem a aprovação

unânime do CONFAZ, em razão da interpretação conjunta dos dispositivos supramencionados.

47. No presente caso, em posição diametralmente oposta, o Estado de São Paulo

ignorou completamente o disposto nos referidos dispositivos e revogou as isenções do ICMS

para as operações destinadas a outras entidades que não aquelas classificadas como “hospitais

públicos e santas casas”, previstas nos Convênio CONFAZ nºs 01/99, 162/94, 10/02, 73/10 e

140/01, sem a edição de Convênio CONFAZ específico.

48. Em outras palavras e utilizando-se de expressão comum no meio jurídico, “o

Estado de São Paulo busca o melhor dos dois mundos”, ou seja, exige a observância do artigo

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155, inciso XII, alínea “g”, da CF/88 e do artigo 2º, § 2º da LC 24/75 dos demais Entes da

Federação mas, ao mesmo tempo, se coloca em um patamar superior em relação aos demais

Entes Federativos, não se sujeitando às referidas regras, quando lhe convém.

49. Ademais, cabe destacar que o Convênio CONFAZ nº 42/16, que supostamente

fundamentou a previsão do artigo 22, inciso II, da Lei nº 17.293/2020, não autorizou os Estados

e o Distrito Federal a revogarem benefícios fiscais por ato unilateral indistintamente, pois essa

interpretação incorreria em vício de inconstitucionalidade por violação ao artigo 155, inciso XII,

alínea “g”, da CF/88 e ao artigo 2º, § 2º da LC 24/75.

50. Isso porque, o Convênio CONFAZ não tem capacidade normativa de instituir

direitos e obrigações, haja vista que se trata apenas de um processo legislativo para concessão

e revogação de benefícios fiscais, conforme ensina o Professor Roque Antonio Carrazza:

"Detalhando o assunto, os Estados e o Distrito Federal devem, para conceder isenções de ICMS, firmar entre si convênios. Não são estes, porém, que as fazem nascer. Apenas integram o processo legislativo necessário à concessão destas desonerações tributárias. Elas surgem - ou deveriam surgir - do decreto legislativo ratificador do convênio interestadual."9 (Convênios ICMS e art. 14 da lei de Responsabilidade Fiscal - sua Inaplicabilidade - Questões Conexas, Revista de Estudos Tributários 16, Porto Alegre, 2000, pag. 150 - grifamos)

51. Posto isso, o Convênio CONFAZ nº 42/16 jamais poderia autorizar que os Entes

Federativos, de forma unilateral, concedam ou revoguem benefícios fiscais sem a observância

do disposto no artigo 155, inciso XII, alínea “g”, da CF/88 e no artigo 2º, § 2º da LC 24/75.

52. Em detrimento desta interpretação ampla e irrestrita pretendida pelo Estado de

São Paulo, corrobora o fato de que o CONFAZ continua publicando diversos Convênios ICMS

para revogar benefícios fiscais concedidos aos Estados e ao Distrito Federal mesmo após a

edição do Convênio CONFAZ nº 42/16. Confira-se:

9 Carrazza, Roque Antonio. Convênios ICMS e art. 14 da lei de Responsabilidade Fiscal - sua Inaplicabilidade - Questões Conexas. Revista de Estudos Tributários 16, Porto Alegre, 2000.

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Convênio CONFAZ Objeto

Convênio CONFAZ nº 186, de 16 de outubro de 2019

Dispõe sobre a adesão do Estado do Amazonas ao Convênio ICMS 26/02, que autoriza as unidades federadas que menciona a revogar o benefício constante do Convênio ICMS 112/89, que concede redução da base de cálculo do ICMS nas saídas internas de gás liquefeito de petróleo.

Convênio CONFAZ nº 184, de 16 de outubro de 2019

Autoriza o Estado de Pernambuco a revogar hipótese de impedimento de uso de benefícios fiscais que especifica e de substituir a exigência para a fruição de outro benefício.

Convênio CONFAZ nº 123, de 5 de julho de 2019

Dispõe sobre a adesão do Estado de Alagoas e altera o Convênio ICMS 100/01, que autoriza os Estados que identifica a revogar, em relação ao serviço de transporte dutoviário, o crédito presumido de ICMS previsto no Convênio ICMS 106/96, que dispõe sobre concessão de crédito presumido nas prestações de serviços de transporte.

Convênio CONFAZ nº 51, de 5 de abril de 2019

Dispõe sobre a adesão do Estado do Espírito Santo e altera o Convênio ICMS 100/01, que autoriza os Estados que identifica a revogar, em relação ao serviço de transporte dutoviário, o crédito presumido de ICMS previsto no Convênio ICMS 106/96, que dispõe sobre concessão de crédito presumido nas prestações de serviços de transporte.

Convênio CONFAZ nº 17, de 13

de março de 2019

Dispõe sobre a adesão dos Estados de Pernambuco, Rio Grande do Norte e Tocantins ao Convênio ICMS 74/07, que autoriza as unidades federadas que menciona a revogar benefício fiscal de ICMS previsto no Convênio ICMS 100/97, que dispõe sobre benefícios fiscais nas saídas de insumos agropecuários.

Convênio CONFAZ nº 137, de

28 de novembro de 2018

Dispõe sobre a adesão do Estado de Mato Grosso do Sul às disposições do Convênio ICMS 74/07, que autoriza as unidades federadas que menciona a revogar benefício fiscal de ICMS previsto no Convênio ICMS 100/97, que dispõe sobre benefícios fiscais nas saídas de insumos agropecuário


de julho de 2018

Autoriza o Estado do Rio de Janeiro a revogar o benefício fiscal concedido com base no Convênio ICMS 106/96, que dispõe sobre concessão de crédito presumido nas prestações de serviços de transporte.


de abril de 2018

Dispõe sobre a adesão dos Estados do Amazonas e Paraná ao Convênio ICMS 100/01, que autoriza os Estados que identifica a revogar, em relação ao serviço de transporte dutoviário, o crédito presumido de ICMS previsto no Convênio ICMS 106/96, que dispõe sobre concessão de crédito presumido nas prestações de serviços de transporte.


de janeiro de 2018

Exclui o Estado de Amazonas das disposições do Convênio ICMS 26/02, que autoriza os Estados do Amazonas, Espírito Santo e Minas Gerais a revogar o benefício constante do Convênio ICMS 112/89, de 07.12.89, que concede redução da base de cálculo do ICMS nas saídas internas de gás liquefeito de petróleo.


de maio de 2017

Dispõe sobre a adesão do Estado do Acre ao Convênio ICMS 74/07, que autoriza as unidades federadas que menciona a revogar benefício fiscal de ICMS previsto no Convênio ICMS 100/97, que dispõe sobre benefícios fiscais nas saídas de insumos agropecuários.


de abril de 2017

Dispõe sobre a adesão dos Estados do Paraná, Piauí e São Paulo ao Convênio ICMS 74/07, que autoriza as unidades federadas que menciona a revogar benefício fiscal de ICMS previsto no Convênio ICMS 100/97, que dispõe sobre benefícios fiscais nas saídas de insumos agropecuários.

53. A partir da leitura dos Convênios CONFAZ descritos acima, é possível extrair que

onze entes federativos continuam observando as disposições do artigo 155, inciso XII, alínea

“g”, da CF/88 e do artigo 2º, § 2º da LC 24/75, para fins de revogação de benefício fiscal, mesmo

após a edição do Convênio CONFAZ nº 42/16, o que demonstra a total incompatibilidade da

interpretação ampla e irrestrita pretendida pelas Autoridades Fiscais Paulistas.

16

54. Inclusive, o próprio Estado de São Paulo, mesmo após a edição do referido

Convênio CONFAZ, já solicitou autorização ao CONFAZ para revogar os benefícios fiscais

contidos no Convênio ICMS 74/07, o que demonstra ainda mais a incongruência da

interpretação do Estado de São Paulo.

55. Por fim, cabe mencionar que o STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº

635.688, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral, firmou o entendimento de que os

Convênios CONFAZ são meramente autorizativos e não impositivos.

56. Por decorrência lógica, o Estado de São Paulo não estava obrigado a internalizar

as disposições contidas nos Convênios CONFAZ nºs 01/99, 162/94, 10/02, 73/10 e 140/01.

Porém, uma vez internalizadas essas disposições, é imperativo que o Estado de São Paulo

observe as regras vigentes para revogação desses benefícios fiscais, quais sejam, (i) edição de

Convênio CONFAZ específico permitindo a revogação; bem como a (ii) edição de lei (sentido

stricto sensu).

57. Diante do exposto, a Requerente tem por demonstrado que a revogação de

benefício fiscal exige a observância conjunta das disposições do artigo 155, inciso XII, alínea “g”,

da CF/88 e do artigo 2º, § 2º da LC 24/75, sob pena do ato incorrer em vício de

inconstitucionalidade.

58. Sendo assim, o Estado de São Paulo, ao revogar os benefícios fiscais contidos

nos Convênios CONFAZ nºs 01/99, 162/94, 10/02, 73/10 e 140/01, sem a edição de Convênio

CONFAZ específico, mas por meio de ato unilateral através da edição dos Decretos Estaduais nºs

65.254/2020 e 65.255/2020, incorreu em vício de inconstitucionalidade, pois não observaram

as normas vigentes para revogação de benefícios fiscais.

17


III.3. DA OFENSA AO ARTIGO 5º, INCISO II, DA CF/88

59. Por fim, caso sejam superados os argumentos mencionados acima, concluindo-

se pela possibilidade do Convênio CONFAZ nº 42/16 “autorizar” os Entes Federativos a

revogarem benefícios fiscais unilateralmente, o que se admite a título meramente

argumentativo, cabe destacar que o referido Convênio somente “autorizou” os Estados a

reduzir os benefícios fiscais que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago. Confira-se:

CONVÊNIO CONFAZ Nº 42/16

Cláusula primeira: Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos: I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício (“Grifou-se”).

60. Conforme visto acima, o referido dispositivo legal trata apenas das hipóteses de

redução do imposto recolhido, que são as hipóteses de redução da base de cálculo por exemplo.

Por outro lado, a isenção é causa de exclusão do crédito tributário, o que não se confunde com

as hipóteses de redução da base de cálculo.

61. De fato, a legislação tributária em diversos diplomas legais deixa bem claro a

diferença no tratamento das isenções em relação as demais hipóteses de redução do imposto

recolhido.

62. Com efeito, o artigo 150, § 6º da CF/88 exige a edição de lei (em sentido stricto

sensu) para a concessão de isenção fiscal. Igualmente, o artigo 178 do CTN exige a edição de lei

(em sentido stricto sensu) para a sua revogação ou modificação. Além disso, o artigo 1º,

18

Parágrafo único, inciso IV, da LC 24/75 não deixa dúvidas acerca da distinção entre as hipóteses

de redução do imposto pago e da sua eliminação:

Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica: (...) IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

63. Da análise textual, retira-se que a conjunção “ou” deixa clara a existência e

diferença do resultado de ambos os benefícios, restando evidente a intenção de evitar a

utilização de terminologias incertas para revogação de benefícios fiscais.

64. Diante do exposto, caso sejam superados os argumentos expostos nos itens

anteriores, o Convênio CONFAZ nº 42/16 somente “autorizou” os Entes Federativos a reduzir

benefícios fiscais “que resultem em redução do valor ICMS a ser pago”, o que não se confunde

com as hipóteses de eliminação do imposto devido (isenção).

65. Sendo assim, considerando que o artigo 22, inciso II, da Lei nº 17.293/2020

reproduz a disposição da Cláusula Primeira, inciso II, do Convênio ICMS nº 42/16, ou seja,

permitindo ao Poder Executivo reduzir apenas os benefícios fiscais “que resultem em redução

do valor ICMS a ser pago”, resta evidente que os Decretos nºs 65.254/2020 e 65.255/2020

extrapolaram a sua função regulamentar.

66. Portanto, o Estado de São Paulo, ao revogar benefícios fiscais de isenção através

dos Decretos Estaduais nºs 65.254/2020 e 65.255/2020, em hipótese não permitida no artigo

22, inciso II, da Lei nº 17.293/2020, acabou por violar o Princípio da Legalidade (Artigo 5º, inciso

II, da CF/88).

19


III.4. DA OFENSA AO ARTIGO 150, INCISO II, DA CF/88

67. O artigo 150, inciso II, da CF/88, consagrou o princípio da isonomia tributária, o

qual estabelece que é vedado à União, aos Estados e ao Distrito Federal “instituir tratamento

desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer

distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente

da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”, ou seja, o referido dispositivo

constitucional impede a diferença de tratamento entre contribuintes em situação equivalente.

68. Isso porque só existe igualdade quando a própria lei observa, na escolha dos

critérios de diferenciação, elementos que encontrem fundamento em valores pertinentes ao

objetivo da norma e compatíveis com aqueles acolhidos pela Constituição Federal.

69. Pode-se concluir, portanto, que a isonomia é assegurada por meio de critérios

de diferenciação fixados na norma e que: (a) encontrem fundamento compatível com os valores

postos no sistema constitucional; (b) guardem pertinência lógica entre as situações identificadas

como desiguais e o bem jurídico que se pretende aplicado isonomicamente aos destinatários da

norma; (c) sejam manejados razoável e proporcionalmente em face das situações que se

pretende diferenciar e do fim da diferenciação. Ou seja, o tratamento atribuído às situações não

pode, a pretexto de igualar, acabar por criar uma nova situação anti isonômica.

70. Por sua vez, o direito à saúde é estabelecido pelo artigo 196 da CF/88 como um

“direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que

visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às

ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

71. A partir do citado comando constitucional é possível extrair que o princípio da

isonomia – reproduzido em diversos outros trechos da CF/88 – se fez também presente neste

ponto. Isso porque o artigo 196 da CF/88 deixa claro que as políticas sociais e econômicas na

área da saúde devem ser igualitárias para todo e qualquer cidadão brasileiro

independentemente do serviço ser prestado pela rede pública ou privada.

20

72. Até porque o Estado possibilitou que empresas privadas, sob sua

regulamentação, fiscalização e controle, prestassem assistência à saúde com o intuito de

otimizar o mandamento constitucional. Ou seja, o Estado fomentou a atividade privada com o

intuito de dividir a missão de concretizar o mandamento constitucional.

73. Inclusive, este Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso

Extraordinário nº 597.064/RJ, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral, deixou claro que

os planos de saúde devem dividir o ônus e o bônus desta missão. Confira-se trecho do Voto do

Relator Gilmar Mendes:

“Seja o serviço prestado pelo Estado (incluindo empresas contratadas ou conveniadas) ou pela rede privada de saúde, a partir do momento em que o Estado autoriza que empresas privadas possam desempenhar a prestação de relevância pública de assegurar assistência médica ou hospitalar e ambulatorial, mediante contraprestação pecuniária preestabelecida, deve haver o repasse dos bônus e dos ônus”. (grifou-se)

74. Desta forma, podemos concluir que o (i) Princípio da Isonomia não permite

discriminação (i.1) incompatível com os valores constitucionais; (i.2) que não possua relação

lógica no fator da diferenciação; (i.3) manejada de forma irrazoável e desproporcional. Além

disso, (ii) o Princípio da Promoção à Saúde garante a todos (ii.1) o acesso às políticas sociais e

econômicas, bem como (ii.2) o acesso igualitário às ações de promoções.

75. Contudo, os Decretos Estaduais nºs 65.254/2020 e 65.255/2020 acabaram por

promover discriminação incompatível com o texto constitucional, uma vez que as empresas

privadas também estão encarregadas de promover o direito à saúde e não apenas o setor

público.

76. Além do mais, a discriminação promovida pelos citados textos normativos não

guardam qualquer pertinência lógica, tendo em vista que será o usuário do plano de saúde que

será afetado em última instância pelo aumento do ICMS. Isso porque o aumento substancial do

ICMS, que os planos de saúde estão obrigados a fornecer, impactarão substancialmente os

21

custos dos operadores de planos de saúde e o repasse deste custo afetará diretamente uma

parcela considerável da população.

77. Como consequência, uma enorme quantidade de brasileiros deixarão de

contratar os serviços da rede privada, sobrecarregando ainda mais o sistema público da saúde,

o que vai de encontro com o direito à saúde previsto nos artigos 6º e 196 da CF/88.

78. Por fim, o artigo 196 da CF/88 também não permite qualquer discriminação com

relação ao acesso às políticas sociais e econômicas assim como em relação ao acesso igualitário

às ações de promoções do direito em discussão. No presente caso, o Estado de São Paulo,

claramente, excluiu as empresas privadas prestadoras de serviços de assistência à saúde das

políticas econômicas fomentas pelo Estado

79. Vale relembrar que o Estado de São Paulo revogou as isenções do ICMS sobre

as operações (i) com os equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde

e (ii) diversos medicamentos, com relação às operações destinadas a outras entidades que não

aquelas classificadas como “hospitais públicos e santas casas”.

80. Em outras palavras, o Governo Paulista está repassando apenas o ônus do

cumprimento do mandamento constitucional, indo de encontro com as disposições dos artigos

150, inciso II e 196, ambos da CF/88.

81. Desta forma, resta evidente que o critério de diferenciação adotado pelos

Decretos Estaduais nºs 65.254/2020 e 65.255/2020 não guardam qualquer pertinência com o

Princípio da Promoção da Saúde (artigo 6º e 196 da CF/88), bem como contraria o disposto no

artigo 150, inciso II, da CF/88.


III.5. DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E PROMOÇÃO À SAÚDE

82. Na teoria clássica do direito, Robert Alexy ensina que os direitos fundamentais

devem ser harmonizados por meio de juízo de ponderação que vise resguardar e concretizar ao

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máximo os direitos e bens constitucionalmente tutelados. Entre os princípios fundamentais que

os Convênios CONFAZ nºs 01/99 162/94, 10/02, 73/10 e 140/01 pretendem tutelar, destaca-se

o Princípio da Promoção a Saúde e da Capacidade Contributiva.

83. Inicialmente, vale destacar que o Princípio da Isonomia estabelece que “todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (artigo 5º, caput, da CF/88). A

igualdade jurídica significa dizer que os contribuintes em situação de equivalência devem

possuir tratamento isonômico. O Princípio da Isonomia é complementado pelo Princípio da

Capacidade Contributiva, previsto no artigo 145, § 1º, da CF/88. De acordo com este princípio,

“sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a

capacidade econômica do contribuinte”.

84. Com base nestes princípios, no âmbito federal, o Imposto sobre a Renda da

Pessoa Física (“IRPF”) concede isenção a diversos rendimentos de pessoas portadores de

moléstias graves10, assim como a legislação do IPI garante isenção na aquisição de veículo

automotor para as pessoas que possuem algum comprometimento físico11.

85. Isso porque, as pessoas que possuem moléstias graves arcam com pesados

encargos como tratamentos cirúrgicos, exames e medicamentos de uso contínuo, que são

dispêndios extras e não comuns entre os cidadãos. Sendo assim, impor o ônus da carga

tributária sobre essas pessoas significa impor um encargo extremamente pesado e

desproporcional com relação aos demais cidadãos.

86. Desta forma, impor o ônus tributário aos cidadãos que necessitam utilizar o

sistema de saúde com mais frequência do que os cidadãos saudáveis, os colocam em patamar

desigual, violando claramente o Princípio da Capacidade Contributiva.

87. Além do mais, vale esclarecer que a ANS é a entidade responsável pela

regulação dos reajustes aplicados pelas operadoras de planos de saúde. Atualmente, existem

10 Artigo 35, inciso II, alíneas “a” e “b” do Decreto nº 9.580/18 (“Regulamento do Imposto de Renda”) 11 artigo 1º da Lei 8.989/1995

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dois tipos possíveis de aumentos: (i) reajuste anual por variação de custos e (ii) reajuste por

variação de faixa-etária do beneficiário.

88. Conforme visto no tópico anterior, o aumento substancial do ICMS sobre

equipamentos, insumos destinados à prestação de serviços de saúde e diversos medicamentos,

que os planos de saúde estão obrigados a fornecer, impacta substancialmente os custos dos

operadores de planos de saúde e o repasse deste custo afetará diretamente uma parcela

considerável da população.

89. Sendo assim, o aumento do preço do plano de saúde certamente não

acompanhará o aumento do poder aquisitivo da população, o que invariavelmente implicará no

cancelamento de planos de saúde, sobrecarregando ainda mais o sistema público da saúde, o

que vai de encontro com o direito à saúde previsto nos artigos 6º e 196 da CF/88.

90. A jurisprudência da Corte, desde muito diga-se de passagem – no que pertine

ao aumento indevido de custos e os reflexos dele decorrentes na mutualidade inerente ao

regime dos planos de saúde, inclusive à luz dos princípios da livre iniciativa e da liberdade de

contratar – tem sido bastante sensível ao problema. Na ADI 1931/DF, relator o saudoso ministro

Maurício Correa, em que impugnados diversos dispositivos da Lei 9.656/98, ficou assentado que

a previsão de incidência da legislação a contratos preexistentes macula o direito adquirido e o

ato jurídico perfeito.

91. Mais recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário (RG) 948.634/RS,

relator o senhor ministro Ricardo Lewandowski, sobre a incidência do Estatuto do Idoso a

contratos a ele anteriores, reafirmou essa preocupação. Confira-se:

“Portanto, a vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF”

24

92. Nesse mesmo julgamento, o ministro Alexandre de Moraes externou

precisamente o aspecto do sinalagma, algo especialmente muito caro ao regime dos planos de

saúde. Disse Sua Excelência naquela oportunidade:

“Por sua vez, não se pode ignorar que o sistema de compensação e composição é uma das molas mestras do sistema privado de assistência à saúde suplementar, haja vista a necessidade de manter a existência do sinalagma, característica imanente aos contratos bilaterais, [compreendida como] a relação ou nexo de causalidade (reciprocidade) entre as prestações opostas, pactuadas, conforme lecionam PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO (Manual de Direito Civil. Volume Único. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019. Edição do Kindle), sob pena de inviabilizar o arquétipo ideal de equilíbrio financeiro e atuarial tão necessário e vital a essa modalidade de atividade econômica.”

93. As decisões da Corte abaixo transcritas permitem ver que a orientação tem se

mantido tranquila a respeito:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI 5.853/2017 DO DISTRITO FEDERAL. OBRIGAÇÃO DE CONFERIR ACRÉSCIMO DE 30 MINUTOS EM ESTACIONAMENTO, APÓS PAGAMENTO DA TARIFA. COMPETÊNCIA DA UNIÃO EM MATÉRIA DE DIREITO CIVIL, RESSALVADO O ENTENDIMENTO DESTE RELATOR (CF, ART. 22, I). DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA (ART. 170, CAPUT, DA CF). INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL RECONHECIDAS. PROCEDÊNCIA. 1. As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. Princípio da predominância do interesse. 2. A Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos – União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios – e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, inciso I). 3. A Lei 5.853/2017 do Distrito Federal, ao assegurar acréscimo de 30 minutos para saída do

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estacionamento após o pagamento da tarifa, ressalvado entendimento pessoal, viola a competência da União para legislar sobre Direito Civil (art. 22, I, CF). Precedentes. 4. Ademais, ao estipular o acréscimo em questão, além de se mostrar desproporcional ao fim que se almeja, a lei em análise interfere na dinâmica econômica da atividade empresarial, violando o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput, CF). 5. Ação Direta conhecida e julgada procedente. (STF, Tribunal Pleno, ADI 5792, relator o senhor ministro Alexandre de Moraes, j. 11.10.2019) “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º. I. - A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. II. - Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. IV. - Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica. V. - RE conhecido e provido.” (STF, 2ª Turma, RE 422941/DF, relator o senhor ministro Carlos Mário Velloso, j. 06.12.2005)

94. De tudo isso decorre a conclusão de que as externalidades negativas verificadas

no curso dessa ação comprometem a solvência das operadoras e impactam pesadamente um

regime de mutualismo que é pedra de toque do sistema dos planos de saúde. O equilíbrio

atuarial não funciona apenas em prol da operadora de planos de saúde, ao contrário, ele atende

exatamente ao beneficiário do plano. A solidariedade (ou mutualidade) permite que se

mantenha a higidez do fundo e, por decorrência, a continuidade de cobertura dos riscos de

saúde a um preço viável ao grupo segurado.

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95. Não se pode, por fim, esquecer que um tal aumento de custos, como decorre

dessa tentativa espúria e covarde levada a cabo pelo Estado de São Paulo, é especialmente

nociva e perversa no atual momento de pandemia experimentado no país. Os planos de saúde

precisam ser protegidos contra custos ilegais e não previstos na tábua atuarial, sob pena de

ruírem.


III.6. DA OFENSA AO ARTIGO 3º, INCISO I, DA CF/88

96. O inciso I do artigo 3º da Constituição Federal elencou a solidariedade entre os

“objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil”, cujo desdobramento para esfera

fiscal foi expressamente reconhecido por este Supremo Tribunal Federal por oportunidade do

julgamento conjunto das ADI nºs 2.859, 2.390, 2.386 e 2.397.12

97. No voto condutor do acórdão da ADI nº 2.859/DF, proferido pelo relator,

Ministro Dias Toffoli, após o registro de que “evidencia-se a natureza solidária do tributo”, é

dito que “o dever fundamental de pagar tributos está, pois, alicerçado na ideia de

solidariedade social.”13 Em linhas gerais, a ideia é que, no estado fiscal, prossegue o voto do

Ministro Dias Toffoli, “os cidadãos estão ligados por um liame de solidariedade”, a exigir que

todos contribuam, “de modo que haja uma distribuição justa dos encargos financeiros.”14

98. A projeção da solidariedade sobre o direito tributário foi desenvolvida, no

julgamento da ADI nº 2.859/DF (e, ainda, do RE nº 601.314/SP, sob o rito da repercussão geral),

também pelo Ministro Luís Roberto Barroso:

“19. A Constituição Federal colocou a solidariedade ao lado da igualdade e da justiça como objetivos fundamentais da República, insculpidos no art. 3, inciso I da CF/88. A noção de solidariedade social pode ser visualizada tanto como valor

12 O julgamento conjunto das ADI nºs 2.859, 2.390, 2.386 e 2.397 será referido doravante como julgamento da ADI nº 2.859/DF. 13 ADI nº 2.859/DF. Plenário do STF. Relator Ministro Dias Toffoli. Julgamento em 24/02/2016. Trecho extraído do voto do relator, Ministro Dias Toffoli, p.32. 14 ADI nº 2.859/DF. Plenário do STF. Relator Ministro Dias Toffoli. Julgamento em 24/02/2016. Trecho extraído do voto do relator, Ministro Dias Toffoli, p.35.

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ético e jurídico, absolutamente abstrato, quanto como princípio positivado, que é o caso do Brasil. Trata-se, sobretudo, de uma obrigação moral e um dever jurídico que, em razão da correlação entre deveres e direitos, informa e vincula a liberdade, a justiça e a igualdade. Por meio dele, a alteridade se insere de forma definitiva também no discurso jurídico. 20. Nesse ponto, algumas aproximações são inevitáveis. A primeira delas é com a definição de tributo como um dever fundamental. É comum que as pessoas após alguns séculos esqueçam que as principais formulações sobre o contrato social o conceberam com um acordo entre pessoas e não entre essas e o Estado, o que é um desvio de percepção bastante comum. Se a criação do Estado é um projeto coletivo, deve-se reconhecer que a solidariedade se projeta com muita força no direito fiscal, que se traduz na disciplina da repartição igualitária dos custos dos direitos prestados e/ou garantidos pelo Estado. Nesse contexto, o pagamento de tributos constitui-se um dever fundamental estabelecido constitucionalmente. Dever esse juridicamente fundamentado quer na feição Fiscal assumida pelo Estado contemporâneo, quer no elenco de direitos fundamentais constitucionalmente previstos e que pressupõem o necessário financiamento. 21. Com isso, se quer dizer que todos os membros da sociedade têm o dever de contribuir, na medida da capacidade econômica manifestada, para o sucesso desse projeto coletivo que, repita-se, tem como principal forma de financiamento a receita advinda de tributos. [...]” (ADI nº 2.859/DF. Plenário do STF. Relator Ministro Dias Toffoli. Julgamento em 24/02/2016. Trecho extraído do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, pp.68-70; e RE nº 601.314/SP. Plenário do STF. Relator Ministro Edson Fachin. Julgamento em 24/02/2016. Trecho extraído do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, pp. 57-58) (grifou-se)

99. Como visto, a solidariedade social, no Brasil, constitui um princípio jurídico

constitucionalmente positivado. Isso posto, é preciso pontuar que a positivação constitucional

do princípio da solidariedade “implica a obrigatoriedade da adoção dos comportamentos

necessários à sua realização”, consoante lição de Humberto Ávila.15 Afinal, ser o princípio da

solidariedade social uma norma imediatamente finalística não autoriza sua desconsideração,

15 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 103.

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uma vez que, nas palavras de Tercio Sampaio Ferraz Jr., “o fim estabelecido não pode ser

ignorado.”16

100. Tanto é assim que, na visão de Regina Helena Costa, “a solidariedade [é

apresentada pela Constituição] como uma diretriz a iluminar todo o ordenamento jurídico,

orientando a interpretação e aplicação de suas normas.”17

101. Naturalmente, a conexão entre solidariedade social e direito fiscal – repita-se

reconhecida expressamente por este Supremo Tribunal Federal quando dos julgamentos da ADI

nº 2.859/DF e, sob o rito da repercussão geral, do RE nº 601.314/SP –, por um lado, impõe

àqueles que manifestam capacidade contributiva “o dever de contribuir, na medida da

capacidade econômica manifestada”, nos termos dos votos proferidos pelo Ministro Luís

Roberto Barroso nos referidos julgamentos.18

102. Por outro lado, contudo, o princípio da solidariedade social pode atuar no

sentido oposto, obstando que se exija tributo naqueles casos que, longe de representar

manifestação da capacidade contributiva, exteriorizam justamente uma diminuição relativa

da capacidade contributiva de determinados indivíduos, que para além dos gastos normais

incorridos por todos os cidadãos (alimentação, moradia, vestuário etc.), têm que arcar com

dispendiosos tratamentos de saúde para o enfrentamento de doenças graves (tais como o

câncer e a Aids).

103. Essa forma de atuação do princípio da solidariedade social para obstar a

tributação em determinados casos é o que Regina Helena Costa chama de “aplicação do

princípio da solidariedade social de forma inversa, a revelar que a solidariedade poderá ser

efetivada pela desoneração total ou parcial da tributação.”19

16 FERRAZ Jr, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 141. 17 COSTA, Regina Helena. O princípio da solidariedade social no sistema tributário nacional. In: Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFC Vol. 39.1, 2019, p. 22. 18 ADI nº 2.859/DF. Plenário do STF. Relator Ministro Dias Toffoli. Julgamento em 24/02/2016. Trecho extraído do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, p. 70; e RE nº 601.314/SP. Plenário do STF. Relator Ministro Edson Fachin. Julgamento em 24/02/2016. Trecho extraído do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, p. 58. 19 COSTA, Regina Helena. O princípio da solidariedade social no sistema tributário nacional. In: Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFC Vol. 39.1, 2019, p. 23.

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104. Portanto, a “natureza solidária do tributo”, a implicar um “dever fundamental

de pagar tributos [...] alicerçado na ideia de solidariedade social”20 afasta a pretensão do

Estado de São Paulo de onerar, ainda mais, despesas médicas que, ao contrário de evidenciar

capacidade contributiva, representam desvantagem comparativa revelada por determinados

indivíduos em relação aos demais.

105. Nesse contexto, não compactua com a ideia de um direito tributário

informado pela solidariedade social a cobrança de imposto (no caso, do ICMS) daqueles

cidadãos que têm severamente afetada sua capacidade contributiva em decorrência de

enfermidades graves (tais como câncer e Aids), imposto esse que seria calculado justamente

sobre despesas realizadas para o combate dessas enfermidades.

106. Consequentemente, encontra-se em nítido descompasso com o princípio da

solidariedade social, informador do dever de pagar tributos, a pretensão do Estado de São Paulo

de exigir o recolhimento de ICMS sobre gastos incorridos por cidadãos acometidos por doenças

graves (tais como câncer e Aids) com a aquisição dos insumos e medicamentos necessários ao

enfrentamento de tais doenças.

IV – DO PEDIDO CAUTELAR

107. Os artigos 10 e 11 da Lei nº 9.868/99 permitem a concessão de liminar em Ação

Direta de inconstitucionalidade, tendo a doutrina afiançado tratar-se de medida que visa

antecipar os efeitos de eventual decretação de inconstitucionalidade ao final do processo, cujos

requisitos para concessão da medida são os tradicionais: (i) fumus boni iuris e (ii) periculum in

mora. Ambos estão presentes no caso concreto.

108. Conforme visto acima, a presença do fumus boni juris restou demonstrada uma

vez que o artigo 22, inciso II, da Lei nº 17.293/2020, bem como os Decretos Estaduais nºs

20 ADI nº 2.859/DF. Plenário do STF. Relator Ministro Dias Toffoli. Julgamento em 24/02/2016. Trecho extraído do voto do relator, Ministro Dias Toffoli, p.32.

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65.254/2020 e 65.255/2020 violaram o Princípio da Legalidade Tributária (artigo 150, inciso I e

150, § 6º da CF/88), bem como o Princípio da Separação dos Poderes (artigo 2º da CF/88).

109. Com efeito, a Requerente demonstrou que a revogação de benefícios fiscais,

por caracterizar hipótese de aumento da carga tributária, impõe a necessidade de edição de lei

em sentido formal (stricto sensu). Inclusive, recentemente, este STF entendeu que a

internalização de benefícios fiscais, nos ordenamentos estaduais, exige a edição de lei (stricto

sensu), sob pena de violação ao artigo 150, § 6º da CF/88.

110. Por consequência, tal como o poder de conceder benefício fiscais, o poder de

reduzir ou suprimir incentivos fiscais relaciona-se ao exercício da Competência Tributária, a qual

somente pode ser exercida por meio de lei específica editada pelo Poder Legislativo, em atenção

ao Princípio da Legalidade Tributária (artigo 150, inciso I, da CF/88).

111. Ademais, a Requerente comprovou que este STF tem reconhecido a

inconstitucionalidade de leis que confiam funções indelegáveis a outro Poder, em razão do

princípio da separação e a harmonia entre os Poderes. Não obstante isso, o artigo 22, inciso II,

da Lei nº 17.293/2020 optou por delegar função do Legislativo ao Poder Executivo, uma vez que

autorizou este último a editar decretos estaduais dispondo sobre a redução de benefícios fiscais

e financeiros fiscais relacionados ao ICMS, o que viola frontalmente o artigo 2º da CF/88

(Princípio da Separação dos Poderes).

112. O fumus boni juris também restou comprovado pela violação ao artigo 155,

inciso XII, alínea “g”, da CF/88 e ao artigo 2º, § 2º da LC 24/75, haja vista que a revogação de

benefícios fiscais exige a edição de Convênio CONFAZ com a aprovação de pelos menos quatro

quintos dos representantes presentes dos Estados e do Distrito Federal.

113. Além do mais, o Convênio CONFAZ nº 42/16 jamais poderia autorizar que os

Entes Federativos, de forma unilateral, concedam ou revoguem benefícios fiscais sem a

observância do disposto no artigo 155, inciso XII, alínea “g”, da CF/88 e no artigo 2º, § 2º da LC

24/75.

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114. Tanto é verdade que diversos Entes Federativos continuam observando as

disposições do artigo 155, inciso XII, alínea “g”, da CF/88 e do artigo 2º, § 2º da LC 24/75, para

fins de revogação de benefício fiscal, mesmo após a edição do Convênio CONFAZ nº 42/16, o

que demonstra a total incompatibilidade da interpretação ampla e irrestrita pretendida pelas

Autoridades Fiscais Paulistas.

115. Ainda que superados os argumentos acima, o que se admite a título meramente

argumentativo, o fumus boni juris também resta comprovado pela violação ao artigo 5º, inciso

II, da CF/88, uma vez que o Convênio CONFAZ nº 42/16 e o artigo 22, inciso II, da Lei Estadual

nº 17.293/2020 não autorizaram a revogação de isenções, mas apenas reduzir benefícios fiscais

“que resultem em redução do valor ICMS a ser pago”, o que demonstra que os Decretos

Estaduais nºs 65.254/2020 e 65.255/2020 extrapolaram o seu poder regulamentar.

116. Por fim, o fumus boni iuris resta corroborado pela violação aos Princípios da

Capacidade Contribuinte e da Promoção à Saúde Pública, uma vez que o aumento do imposto

estadual ocasionará um aumento significativo dos custos do plano de saúde, que certamente

não acompanhará o aumento do poder aquisitivo da população, o que invariavelmente

implicará no cancelamento de planos de saúde, sobrecarregando ainda mais o sistema público

da saúde, o que vai de encontro com o direito à saúde previsto nos artigos 6º e 196 da CF/88.

117. Por sua vez, o periculum in mora resta evidente na medida em que as alterações

promovidas pelo artigo 22, inciso II, da Lei Estadual nº 17.293/2020, bem como pelos Decretos

Estaduais nºs 65.254/2020 e 65.255/2020 já estão produzindo efeitos, elevando

substancialmente o custo dos planos de saúde.

118. Do ponto de vista socioeconômico, a manutenção dos dispositivos em discussão

prejudicará, em momento pandemia, a população que contrata planos de saúde e seguro saúde

objetivando a obtenção de serviços de saúde de qualidade. Essa situação é ainda mais grave na

medida em que a Taxa de Desemprego atingiu índice recorde, sendo que menos da metade da

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população com idade para trabalhar está ocupada no país21, o que reforça o argumento de

violação ao Princípio da Capacidade Contributiva.

119. Diante do exposto, requer a Requerente a imediata suspensão da aplicação do

artigo 22, inciso II, da Lei Estadual nº 17.293/2020, do artigo 2º, inciso I, alíneas “a”, “d” e “g”

do Decreto Estadual nº 65.254/2020, bem como do artigo 1º, inciso I, alínea “a” e artigo 2º,

alínea “t” do Decreto Estadual nº 65.255/2020, antes da audiência do Governador do Estado de

São Paulo e da Assembleia Legislativa daquele Estado, bem como da manifestação da AGU e da

PGR, por decisão monocrática ad referendum do Pleno ou mediante a pronta inclusão do feito

em pauta.

V – DO PEDIDO

120. Desta forma, a Requerente requer:

a) a concessão de medida cautelar, com base no art. 10, § 3º, da Lei nº 9.868/99 e antes da audiência do Governador do Estado de São Paulo e da Assembleia Legislativa daquele Estado, bem como da manifestação da AGU e da PGR, por decisão monocrática ad referendum do Pleno ou mediante a pronta inclusão do feito em pauta, para que seja determinada a imediata suspensão da aplicação do artigo 22, inciso II, da Lei Estadual nº 17.293/2020, do artigo 2º, inciso I, alíneas “a”, “d” e “g” do Decreto Estadual nº 65.254/2020, bem como do artigo 1º, inciso I, alínea “a” e artigo 2º, alínea “t” do Decreto Estadual nº 65.255/2020, afastando-se a revogação de ICMS promovida por esses dispositivos legais; b) na remota hipótese de não ser acolhido o pedido anterior, seja atribuído à presente ADI o rito sumário do art. 12 da Lei nº 9.868/1999, em face da relevância da matéria e do seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica do país; c) independentemente do rito adotado, sejam solicitadas informações ao Presidente da Assembleia Legislativa e ao Governador do Estado de São Paulo para prestarem informações, conforme o artigo 6º da Lei nº 9.868/1999, e, em

21 Fonte: https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-agencia-de-noticias/noticias/29935-desemprego-fica-em-14-1-no-trimestre-encerrado-em-novembro

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seguida, determinada a oitiva sucessiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República; d) no mérito, seja julgada procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes e efeitos ex tunc, para que seja declarada a inconstitucionalidade formal e material do artigo 22, inciso II, da Lei Estadual nº 17.293/2020, do artigo 2º, inciso I, alíneas “a”, “d” e “g” do Decreto Estadual nº 65.254/2020, bem como do artigo 1º, inciso I, alínea “a” e artigo 2º, alínea “t” do Decreto Estadual nº 65.255/2020, do Estado de São Paulo, pelos fundamentos acima expostos.

121. Atribui-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para fins meramente fiscais,

em face da impossibilidade de aferi-lo.

122. Requer, por fim, que todas as intimações referentes a este processo sejam feitas

exclusivamente em nome dos advogados LUIZ GUSTAVO A. S. BICHARA, inscrito na OAB/DF sob

o nº 21.445, com escritório na SRTVS – SRTVS, Centro Empresarial Brasília, Bloco B, Salas 201 e

204, Asa Sul, CEP: 70340-907, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

Brasília/DF, 22 de fevereiro de 2021.

LUIZ GUSTAVO A. S. BICHARA OAB/DF Nº 21.445

FRANCISCO CARLOS ROSAS GIARDINA OAB/DF Nº 41.765

PEDRO MONTEIRO BOMFIM BELLO OAB/DF Nº 63.362

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