P a n ó p t i c a Ed. 14 (2008)

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DE COMPETÊNCIA E INCOMPETÊNCIA: EM BUSCA DA

FUNDAMENTAÇÃO PERDIDA

Eugênio Pacelli de Oliveira

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais

(UFMG), Brasil.

Sumário

Introdução; I- Definições constitucionais: juiz natural ou de origem; I-a) competência legislativa concorrente e extensão de foro; I-b) juiz natural como origem: retorno ao sentido; I-c) Ainda o juiz natural: a jurisdição natural e a supressão de instância; II- O tribunal do júri e o crime doloso contra a vida; III- Conexão e continência: alteração do juiz constitucional; IV- Competência recursal e juiz constitucional; V- Referências bibliográficas

Introdução

Se há um tema que não deveria reclamar a atenção de uma teoria do processo

penal é aquele atinente à determinação da competência jurisdicional. Não porque

não seja importante ou rico em conseqüências práticas; ao contrário, o

reconhecimento de eventual incompetência sempre traz transtornos à atividade

judiciária, implicando, invariavelmente, a repetição de atos processuais. No entanto,

como se trata de matéria eminentemente técnica, cujos contornos normativos, via de

regra, não apresentam maior complexidade na sua compreensão, não se

justificariam, em tese, maiores incursões teóricas para a definição de seus alcances

possíveis.

Porquê, então, problematizar a jurisdição e a competência no processo penal

brasileiro? Onde residiria ou residiriam eventuais dificuldades na aplicação das

regras processuais que cuidam da matéria?

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Ao que nos parece, a resposta à semelhante indagação não pode limitar-se à

verificação da ampla divergência dos tribunais acerca de uma grande quantidade de

questões pertinentes à competência jurisdicional. De fato, a desinteligência

jurisprudencial, por si só, seria suficiente para justificar uma abordagem assim

delimitada. Mas uma exploração mais profunda do tema somente será possível se

for também possível uma ordenação racional dos fundamentos que determinaram as

escolhas legislativas e até mesmo constitucionais.

É nosso propósito, então, levantar algumas questões acerca de determinadas

orientações jurisprudenciais, com o objetivo de alinhar as estruturas subordinantes

da interpretação em tema de competência jurisdicional, organizadas segundo seja o

respectivo critério (lógico, teleológico, operacional etc.), no contexto da realização de

uma das atividades mais complexas do Poder Público.

Contudo, nossos esforços não pretendem ir além do empreendimento editorial deste

trabalho, limitando-se, portanto, a um esboço do atual sistema. Por isso, ou para

isso, cuidaremos de trazer algumas decisões já dominantes na jurisprudência de

nossos tribunais, sobretudo os Superiores, de modo a permitir uma confrontação das

argumentações que fundamentaram os respectivos julgamentos, para o fim de se

saber se há ou não coerência lógica, axiológica ou funcional entre elas. Passaremos

em revista, então, alguns aspectos atinentes ao foro privativo por prerrogativa de

função, à competência do tribunal do júri para os crimes dolosos contra a vida, e,

finalmente, algumas regras referentes à competência territorial e, também, sobre a

competência recursal constitucional.

I- Definições constitucionais: juiz natural ou de origem

Normalmente - e assim é nas Constituições Européias, por exemplo - as Cartas

Políticas se limitam a prever e a fixar a competência dos tribunais superiores, ou,

quando muito, reservam a possibilidade de criação, por Lei, de jurisdições especiais

(federais, disciplinares, militares), para matérias específicas (Lei Fundamental

Alemã, art. 96, por exemplo). Não é comum o estabelecimento, no texto

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constitucional, de competências jurisdicionais de primeiro grau, como ocorre no

Brasil.

Nesse contexto, o chamado juiz natural configura garantia individual contra a

instituição de juízos ou tribunais de exceção, freqüentemente prevista nas

Constituições do mundo ocidental (Constituição da Dinamarca, art. 61, por exemplo).

Todavia, mais adequado à terminologia européia, por exemplo, seria a expressão

juiz legal, na medida em que a determinação da competência jurisdicional é prevista

em Lei e não na Constituição (Constituição da Áustria, art. 83, 2, por exemplo).

A Constituição da República, de 1988, como se sabe, também instituiu a garantia da

vedação do juiz ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII). Mas, mais que isso,

assegurou que ninguém será processado e nem sentenciado senão pela autoridade

competente (art. 5º, LIII), o que levou a doutrina nacional a se referir a um juiz

natural e não a um juiz legal.

Ocorre que, por força exclusiva de opção de política constituinte, o Poder Judiciário

brasileiro recebeu ampla regulamentação na própria Constituição, a qual, não

satisfeita com a criação da estrutura e das prerrogativas de seus membros, resolveu

também promover, ali mesmo, ao nível constitucional, a repartição de competência

jurisdicional de determinados juízos e tribunais. Com isso, e depois de distribuir a

jurisdição dos tribunais, declinando-se a competência recursal e originária (foro

privativo por prerrogativa de função, habeas corpus, mandado de segurança etc.), o

constituinte, no ponto em que criava (na verdade, recebia da ordem jurídica então

vigente) diferentes órgãos do Poder Judiciário, atribuía a cada um deles determinada

competência em razão da matéria, com o que o conceito de juiz natural, para além

de significar a vedação do tribunal de exceção, passou também a exigir o julgamento

por juiz materialmente competente. E porque foi a Constituição da República a

responsável pela distribuição de competência por matéria – e também por

prerrogativa de função – a autoridade judicante competente deve ser aquela ali

escolhida, na origem da repartição de competência, donde poder se falar em um juiz

constitucional.

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Configuram, portanto, juiz constitucional (ou natural) em matéria penal, o Juiz

Federal (art. 109, C.R.), o Juiz Eleitoral (art. 121, C.R.), o Juiz Estadual (art. 125,

C.R.), o Juiz de Direito Militar, para os crimes militares cometidos contra civis (art.

125, §5º, C.R.), a Justiça Militar, para crimes militares definidos em Lei (art. 124,

parágrafo único, C.R.), bem como os órgãos de segunda instância e os tribunais

superiores nas hipóteses de foro privativo por prerrogativa de função (competência

penal originária, arts. 96, 102, 105, 108, C.R.).

Eis porque já se levanta um primeiro problema: se a definição da repartição de

competência jurisdicional é feita na Constituição do Estado Federal brasileiro, porque

se admitir atribuição aos constituintes estaduais para também definir matéria

referente aos foros privativos por prerrogativa de função, em relação à determinadas

autoridades (cargos e funções) estaduais, como vem decidindo o Supremo Tribunal

Federal (ADI 2.587/GO, Rel. Maurício Corrêa (vencido)?

I-a) competência legislativa concorrente e extensão de foro

De fato, alterando entendimento jurisprudencial até então prevalecente, a Suprema

Corte, no julgamento da mencionada ADI 2.587/GO, entendeu possível, nas

Constituições dos Estados, a instituição de foro privativo por prerrogativa de função,

no Tribunal de Justiça, à diversas funções e autoridades do Poder Público Estadual,

nomeadamente os Procuradores dos Estados, da Assembléia Legislativa, bem como

os Defensores Públicos, funções estas não contempladas na Constituição da

República. O fundamento da aludida decisão parece residir na importância das

mencionadas funções no quadro daquelas essenciais ao Estado Democrático de

Direito.

Bem. Tanto a conclusão final quanto a argumentação desenvolvida, com o devido

respeito aos doutos membros da Suprema Corte, não nos parecem sustentáveis.

Em primeiro lugar, registre-se que não teríamos dúvida alguma em reconhecer na

Defensoria Pública, dos Estados e da União, o exercício de funções essenciais ao

Estado Brasileiro, particularmente no que diz respeito ao correto funcionamento e

administração da Justiça. De outro lado, o fundamento utilizado para o afastamento

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dos Delegados de Polícia (a Constituição goiana previa o foro privativo também para

os Delegados de Polícia) seria mais que suficiente para afastar também os cargos

de Procuradores do Estado e da Assembléia Legislativa, já que todos eles estão

administrativamente subordinados às respectivas Chefias (do Executivo e do

Legislativo estaduais), não se incluindo, rigorosamente, no que se convencionou

denominar agentes políticos do Estado brasileiro.

Entretanto, não é essa a questão essencial a ser analisada.

Trata-se, ao contrário, de se saber qual autoridade legislativa teria sido escolhida

para identificar as funções essenciais ao Estado Democrático de Direito. Visto que a

escolha, óbvia, teria recaído no poder constituinte do Estado Brasileiro, que,

minudentemente, apontou os foros privativos e a relevância das respectivas funções,

restaria indagar se o referido Poder teria delegado a mesma função, ao nível

estadual, aos constituintes dos Estados. Essa parece ser a verdadeira questão, já

que o constituinte, inegavelmente, emitiu juízo de valoração acerca da simetria de

relevância de um grande número de funções, na medida em que estabeleceu regra

de equivalência segundo a instância do Judiciário (Presidente da República com foro

no Supremo Tribunal Federal, Governadores com foro no Superior Tribunal de

Justiça, Prefeitos nos Tribunais de Justiça etc.)

Então, onde estaria a alegada delegação?

Evidentemente, não se há de exigir norma expressa para justificar a aplicação de

determinada compreensão constitucional, sabido que, no âmbito da hermenêutica

constitucional, há princípios e poderes também implícitos.

Uma passagem d’olhos na Constituição de 1988 nos conduzirá, por primeiro, ao art.

25, no qual se estabelece que os Estados organizam-se e regem-se pelas

Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. E,

ao parágrafo primeiro (§1º), a dizer que são reservadas aos Estados as

competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

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Primeira observação: As Constituições estaduais devem observância aos princípios

constitucionais da Carta de 1988. Segunda: A União poderá vedar determinadas

competências aos Estados.

Pois bem. Sabe-se que a única matéria atinente ao processo que autoriza a

concorrência de competência entre a União e os Estados diz respeito à legislação

sobre procedimentos em matéria processual (art.24, XI, C.R.), sendo, todavia,

privativa da União a legislação sobre matéria relativa ao direito processual (art.22, I,

C.R.), com o que se percebe uma ampla limitação temática ao legislador estadual.

Sob tal perspectiva, então, não se há de acolher qualquer iniciativa legislativa

estadual que tenha por objeto a definição de foro privativo por prerrogativa de

função. Examinada a matéria também sob a ótica do constituinte estadual (e não de

seu legislador) a conclusão parece ser a mesma, na medida em que a legislação de

todos os entes da Federação encontra previsão nas respectivas ordens

constitucionais, ressalvados o Distrito Federal e os municípios, regidos por lei

orgânica. Embora presente aqui uma inversão na hierarquia normativa estadual, o

registro serve para sinalizar uma possível interpretação dos limites da Constituição

dos Estados na própria reserva de privatividade legislativa à União em matéria

processual.

Mas, a exigência de conformação aos princípios da Constituição, ainda sem nos

valermos do argumento da existência de definição exaustiva da competência

jurisdicional na Constituição de 1988, revela-se decisiva para, quando nada, limitar –

e muito – qualquer competência que se queira atribuir ao constituinte estadual, no

que se refere à fixação de foros privativos por prerrogativa de função.

É que, em tema de foro privativo por prerrogativa de função, a Constituição da

República fixa determinados contornos que devem ser entendidos, na mais elástica

das leituras possíveis, como princípios de valoração – critério axiológico – acerca

das funções que se revelam essenciais à configuração do Estado brasileiro.

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No âmbito do Executivo, por exemplo, a Constituição da República elegeu o

Presidente da República, o Vice-Presidente e seus Ministros de Estado (foro no STF,

art. 102, I, b), os Governadores de Estados e do Distrito Federal (foro no STJ, art.

105, I, a) e o Prefeito (foro no TJ, art. 29, X); do Legislativo, os membros do

Congresso Nacional (foro no STF, art. 102, I, b); e, ainda, todos os membros do

Poder Judiciário (arts. 96, 102, 105 e 108), bem como do Ministério Público (art. 96,

102, 105 e 108), com correspondência de foro privativo segundo o grau de carreira

(da segunda instância ao STF), além de outras autoridades nacionais e estrangeiras

(Comandantes das Forças Armadas, membros de Tribunais de Contas, Chefes de

Missão Diplomática – art. 102 e art. 105). De ver-se, ainda, que a Constituição da

República reserva aos deputados estaduais o mesmo tratamento que foi conferido

aos membros do Congresso Nacional, no âmbito, é claro, dos Poderes Estaduais

(art. 27, §1º), e relativamente também às imunidades, o que por certo inclui o foro

privativo por prerrogativa de função.

E, embora pudesse fazê-lo, houve por bem o constituinte de 1988, por razões de

exclusiva discricionariedade político-constitucional, não incluir, entre as funções de

relevância para o Estado brasileiro, o cargo de Vice-Governador e seus Secretários

de Estado, de Vice-Prefeito e Secretários, e também o Legislativo municipal.

Também, e pelos mesmos e discricionários motivos, não incluiu o Defensor Público

da União e tampouco o Advogado-Geral da União. Note-se que, em relação a este

último – Advogado-Geral da União, o referido cargo foi equiparado ao dos Ministros

de Estado (Lei 10.683/03), o mesmo ocorrendo com o Presidente do Banco Central

do Brasil, e só por isso gozam de prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal.

Ora, em sendo assim, como de fato é, o máximo que se poderia aceitar como

matéria delegada ao constituinte estadual seria a equivalência simétrica de foros

para autoridades ocupantes da mesma hierarquia de poder no âmbito dos Estados.

Assim, e, em tese, poder-se-ia aceitar a previsão de foros privativos na segunda

instância – por óbvio – para autoridades que exercem funções do mesmo nível no

plano federal, caso específico, por exemplo, dos Vice-Governadores e Secretários

de Estados, e Vice-Prefeitos e Vereadores, posicionados como se fossem Ministros

de Estado e membros do Legislativo, respectivamente. Até seria possível também,

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na linha do raciocínio que vimos de expor, que o Procurador-Geral do Estado fosse

equiparado a Secretário de Estado, do mesmo modo que se fez em relação ao

Advogado-Geral da União.

Ainda que admitida a extensão do princípio federativo antes mencionado, não há,

contudo, como sustentar a competência do constituinte estadual para a criação de

novas regras de valoração da essencialidade de funções, para além dos limites

traçados na e pela Constituição da República. A competência das Constituições dos

Estados, como vimos, deve respeitar os princípios fixados na Constituição da

República para quaisquer matérias que sejam objeto de regulação em ambas (art.

25, C.R.). E, a nosso aviso, não há qualquer espaço reservado ao Constituinte

estadual em tema de foro privativo, como adiante se esclarecerá. No entanto, se

espaço houvesse, a diretriz já teria sido fornecida pela Constituição da República,

que desce à minúcias ao fixar a competência jurisdicional originária dos Tribunais

Superiores e daqueles de segunda instância.

Assim, ou se reconhece que a Carta de 1988, ao estabelecer diversos foros

privativos por prerrogativa de função, fixou orientação subordinante para os Estados,

já que se trata de matéria também processual, de competência privativa da União

(art. 22, I), e que configura definição valorativa acerca da relevância de funções

públicas, ou, como preferimos, não se reconhece qualquer parcela da aludida

competência, por força de regulação exaustiva da Constituição da República.

I-b) juiz natural como origem: retorno ao sentido

Ao nos indagarmos sobre qualquer tema relativo à competência de jurisdição, a

primeira questão que se nos apresenta diz respeito à regra de distribuição, é dizer,

acerca da fonte normativa responsável pela distribuição da competência entre os

diversos órgãos do Poder Judiciário. Naturalmente, nos ordenamentos em que tal

ocorre. No Brasil, ao contrário do que ocorre em vários outros países, promoveu-se

intensa distribuição de competência no texto constitucional, com o fim de máxima

especialização da Justiça. Com isso, e segundo a matéria em causa, a competência

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jurisdicional tanto poderá ser da Justiça Federal, da Justiça Eleitoral, da Justiça

Militar ou da Justiça Estadual, para ficarmos no âmbito da competência processual

penal.

Do mesmo modo, ainda que outras fossem (ou ainda sejam) as razões, também a

competência dos Tribunais foi objeto de ampla regulamentação no próprio texto

constitucional, declinando-se ali tanto a competência penal originária quanto a

competência recursal (art. 96, 102, 105, 108, 124 e 125).

O que isso quer dizer?

A nosso aviso, quer significar que a fonte da distribuição de competência de

jurisdição encontra-se na Constituição da República. E, mais: de modo exaustivo. Ali

se cuidou de identificar, então, quais seriam as funções públicas que mereceriam

maiores cuidados no exame judicial, bem como os órgãos do Poder Judiciário

competentes para o respectivo processo e julgamento, segundo uma prévia

definição de importância hierárquica e simétrica no âmbito do Poder Público.

Autoridades e funções do Executivo, do Legislativo, do Judiciário, das Forças

Armadas e dos Tribunais de Contas, além do Ministério Público, foram reconhecidas,

não só como essenciais (como o são também a Defensoria Pública e, no plano da

Justiça, a Advocacia – art. 131 e seguintes, C.R.), mas como merecedoras de

cautelas especiais quando do julgamento de seus membros. Manifestou-se ali,

independentemente do acerto, equívoco, justiça ou injustiça do juízo, opção

discricionária do poder constituinte.

Veja-se, ainda, que não só as autoridades ou funções federais foram contempladas.

Ministério Público dos Estados (e também do Distrito Federal), Poder Judiciário dos

Estados e do Distrito Federal, Legislativo estadual, Governadores, Prefeitos,

Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios. Enfim, exaustivamente.

Note-se, mais, que, mesmo os Deputados Estaduais, integrantes do primeiro

escalão do Poder Público dos Estados, e, por isso, merecedores de tratamento

equivalente ao do Congresso Nacional – limitado aos Estados, é claro – não tiveram

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suas funções deixadas ao regramento do constituinte estadual: o art. 27 da C.R.

assegura, expressamente, que será de quatro anos o mandato dos Deputados

Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral,

inviolabilidade, imunidades etc.

Com isso, e em razão da necessidade de fixarmos critérios objetivos para a

interpretação das regras de competência de jurisdição, com o fim de evitar ao

máximo os transtornos à atividade judicial, a conceituação do juiz natural como

sendo o juiz de origem, ou de fonte constitucional, se prestaria a delimitar os foros

privativos por prerrogativa de função, de modo a recusar supostas delegações de

competências às Constituições estaduais, até mesmo em razão da absoluta

indeterminação dos seus limites, justamente o problema que se constata nas

recentes decisões da Suprema Corte. É certo que o entendimento anteriormente ali

adotado, no sentido de que as Constituições dos Estados somente poderiam atribuir

foros privativos às funções que tivessem tratamento equivalente no âmbito federal,

não ultrapassa as possibilidades de interpretação de normas constitucionais

atinentes ao princípio federativo. No entanto, como veremos a seguir, algumas

dificuldades também estariam presentes – e, de resto, estão – na adoção de

semelhante raciocínio, por força precisamente da amplitude de distribuição de

competência jurisdicional na Carta de 1988, e, assim, da configuração conceitual de

nosso juiz natural.

I-c) ainda o juiz natural: a jurisdição natural e a supressão de instância

Esclarecendo o óbvio, afirma a Súmula 721 do Supremo Tribunal Federal: “a

competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa

de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”.

Porquê o óbvio?

Simples: se houve estipulação de foro jurisdicional na Constituição da República, à

toda evidência, haveria vedação de competência sobre a matéria ao constituinte

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estadual. Noutros termos: nenhuma ordem normativa poderá alterar uma

determinação expressa na Constituição, a não ser que se trate de norma prevista em

tratado internacional, tendo por objeto regramento acerca da proteção dos direitos

humanos (art. 5º, §3º, C.R.), aprovada por quorum qualificado, e ressalvadas as

disposições atinentes às chamadas cláusulas pétreas.

Ninguém duvida, com efeito, que o juiz natural, ou juiz constitucional, não pode ser

afastado por Lei ou por norma estadual, de qualquer estatura.

A questão, porém, não é tão simples. Ou não deveria ser tão simples.

É que, como vimos, não é só o tribunal do júri que se institui como juiz natural na

ordem constitucional brasileira. Também o juiz federal, o juiz eleitoral e o juiz

estadual são competentes em razão da matéria, por definição constitucional.

Ora, então porque não foram eles incluídos na citada Súmula 721? Não seria o caso

de deixar consignado, mais extensamente, que a Constituição dos Estados não

poderia afastar competência fixada expressamente na Constituição da República?

Na verdade, a citada Súmula reproduz o equívoco que já apontamos na

jurisprudência da Suprema Corte. Ali, ao que se vê, o conceito de juiz natural veio a

ser ligeiramente modificado para o que poderíamos chamar de jurisdição natural,

distinção essa fundada na exigência de tratamento equivalente – quanto à instância

– às autoridades ou funções previstas em Constituições estaduais.

Assim, embora saibamos todos competir ao juiz federal o julgamento de crimes

praticados contra a União, nos termos do art. 109, IV (C.R.), o entendimento do

Supremo Tribunal Federal é no sentido de que caberá ao Tribunal Regional Federal

julgar as pessoas ocupantes de funções para as quais sejam previstos foros

privativos em Constituições estaduais. O raciocínio utilizado é o mesmo daquele

expresso na Súmula 702 daquele E. Tribunal: “a competência do Tribunal de Justiça

para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum

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estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal

de segunda instância”.

Há, porém, relevante distinção. A competência do Tribunal de Justiça para o

julgamento dos prefeitos encontra-se expressamente prevista em texto constitucional

(art. 29, X, C.R.), prescindindo de qualquer estipulação das Constituições estaduais

nesse sentido. E é exatamente por isso – pela expressa previsão no texto

constitucional da República - é que se deve atribuir ao Tribunal Regional Federal o

julgamento do prefeito nos crimes federais, e ao Tribunal Regional Eleitoral, quando

se tratar de crimes eleitorais, em razão do princípio da simetria de funções (ou de

relevância das funções).

Por isso, ao permitir que as autoridades cujo foro privativo decorra exclusivamente

de Constituição estadual tenham julgamento na segunda instância da jurisdição

correspondente (Tribunal Regional Federal e Tribunal Regional Eleitoral,

respectivamente), a Suprema Corte incorre em manifesto equívoco, no ponto em

que afasta o juiz originariamente previsto para o julgamento da causa (Juiz Federal e

Juiz Eleitoral, respectivamente).

Constata-se, portanto, e apenas se superada a questão relativa à impossibilidade de

as Constituições dos Estados instituírem foros privativos por prerrogativa de função,

que o novo entendimento jurisprudencial mencionado encontra-se em total

descompasso com o conceito de juiz natural, pondo-se em contradição, inclusive,

com os fundamentos que justificaram a edição da Súmula 721, na medida em que o

juiz federal e também o juiz eleitoral – mas, sobretudo o primeiro – tanto quanto o

tribunal do júri, caracterizam-se como o juiz natural para os respectivos delitos.

Equívoco, pois, quanto à fundamentação e quanto à coerência na sistematização da

matéria.

II- O tribunal do júri e o crime doloso contra a vida

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Afirma a nossa Constituição da República que competirá ao Tribunal do Júri o

julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5º, XXXVIII, d), conforme a

tradição brasileira.

Em princípio, já que facilmente identificado o conceito de dolo, não remanesceriam

quaisquer dúvidas quanto à aplicação da aludida norma constitucional. No entanto,

não custa nada alinhar a fundamentação utilizada para o afastamento do tribunal do

júri, quando também presente ação supressiva da vida.

Tal é o caso, por exemplo, do crime previsto no art. 157, §3º, do Código Penal,

também conhecido como latrocínio.

Aliás, em relação ao crime de latrocínio, impende registrar que nem sempre o

resultado morte deverá ser debitado à conta do dolo do agente. Perfeitamente

possível a morte culposa em meio à conduta de subtração da coisa. Daí, parece-nos

incompreensível a insistência de boa parte de nossa doutrina em justificar – ou, pelo

menos, aceitar – a aplicação da pena do latrocínio qualquer que seja a ação

provocadora do resultado morte (se dolosa ou culposa). Afirma-se que, em face da

Lei, somente na dosimetria de pena se poderia dar tratamento distinto às aludidas

condutas, mantendo-se, todavia, a pena mínima, na hipótese de morte culposa

(BITENCOURT, 2004, p. 186)

Ora, pensamos que referido entendimento é fruto de excessivo apego ao formalismo

jurídico, bem como à certas teorias dogmáticas de discutível utilidade, tal como

ocorre, por exemplo, com a da unidade do crime, segundo a qual devem todos

responder pelo mesmo crime (mesmo tipo), independentemente da posição de

autoria e de participação. A nosso aviso, nada justifica a aplicação da pena do

latrocínio para um resultado morte a título de culpa. Sabemos todos que a reunião

em um só tipo penal de condutas que podem ser tipificadas autonomamente deve

atender às exigências de política criminal, de modo a tutelar com maior eficácia

determinados bens jurídicos (se é que a tutela penal pode ser mesmo eficaz). Assim,

a associação da morte a uma ação dirigida à subtração de coisa, com pena

enormemente aumentada, parece enunciar um juízo de maior reprovabilidade da

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conduta do que ocorreria se o agente tivesse que responder por roubo e homicídio,

em concurso material. Por isso, embora a realidade dos fatos identifique dois delitos

o legislador houve por bem criar um único tipo, com pena – repita-se – muito

superior àqueles (somados).

No entanto, uma visão minimamente sistemática da matéria, quando submetida a

um juízo de adequação entre a justificação da norma e a sua aplicação, não pode se

sujeitar aos equívocos legislativos na produção dos textos penais. O desvalor da

conduta que dolosamente suprime a vida com o objetivo final de subtração de coisa

não pode ser o mesmo na morte culposa, causada por ação imprudente do agente.

Aqui, o fundamento utilizado para a alta apenação do latrocínio não tem a menor

pertinência, já que somente é possível, para um comportamento não desejado,

recomendar uma sanção a título de culpa. Não se pode sancionar a culpa com maior

intensidade unicamente com fundamento no tipo de crime para o qual se orientou

inicialmente o autor. Impõe-se, portanto, em casos desta natureza, a

desqualificação do fato para imputar ao agente o crime de roubo (art. 157) e o crime

de homicídio culposo (art. 121, §3º, C.P), em concurso. Isso se ainda se quiser levar

a sério o conceito de imputação e de responsabilidade.

Pois bem.

De volta à questão da competência do tribunal do júri e os crimes dolosos contra a

vida, já é entendimento consolidado quanto a ser da competência do juiz singular o

julgamento do crime de latrocínio. A escolha do órgão jurisdicionalmente competente

para referido delito haveria de ser atribuída ao nosso legislador, dado que este, ao

classificar o aludido tipo penal, fê-lo entre os crimes contra o patrimônio e não contra

a vida.

Constata-se, então, que o fundamento utilizado radica na adoção da teoria finalista

da ação, prevalecendo, na hipótese, a finalidade do agente antes da execução. E

porque dissemos antes da execução? É que, se fosse possível aferir-se a finalidade

da ação como sendo a de subtrair coisa e também a de matar quem com ela

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estivesse, talvez não se revelasse muito adequada a classificação do fato como um

crime contra o patrimônio, tendo em vista a disposição prévia da supressão da vida.

Por isso, e em tese, a morte deve ser entendida como um desdobramento de uma

ação dirigida contra outro bem jurídico, e que, em razão da própria essência da

conduta (violência), vem a atingir a vida, que, desde o início, mas, sobretudo,

durante a ação, era indiferente ao seu autor (na hipótese de morte dolosa, é claro).

A questão, aqui, então, é a seguinte: cabe ao legislador dizer o que é crime contra a

vida e o que não é, ainda que estejamos diante de uma morte dolosamente

provocada?

A relevância da indagação pode ser aferida pelo fato de a competência do tribunal

do júri encontrar-se incluída entre as garantias processuais fundamentais. Com isso,

eventuais desvios legislativos poderiam causar inúmeros transtornos, como sói

ocorrer em tema de incompetência de juízo.

Que há problemas não temos dúvidas. Aos fatos, então.

No crime de latrocínio, como vimos, a morte de alguém não é enfocada como o

objetivo principal da tutela apenas em razão de a ação do agente se dirigir

finalisticamente contra o patrimônio e não contra a vida, com o que se pode concluir

que a absoluta desconsideração de tão relevante bem jurídico por parte do agente

não é suficiente para alterar a direção final (inicial) da conduta.

Indaga-se: a subtração de coisa não tem por móvel da conduta o incremento do

patrimônio? Ou seja, não se destina à apropriação de bens e/ou riqueza?

Ora, e o que se vê no homicídio qualificado mediante paga ou promessa de

recompensa (art. 121, §2º, I, C.P). Acaso não seria, ao menos em relação àquele

que executa a ordem, uma ação orientada para o incremento do patrimônio? Para

aquele que, contratado mediante paga, executa a morte, a vida da vítima lhe é

absolutamente indiferente; em relação a ele, ela (vítima) não tem nome ou

identidade, ou, ainda qualquer humanidade que o distinga de outro, do mesmo modo

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que ocorre no latrocínio. Há também o homicídio por motivo fútil e/ou torpe (art. 121,

§2º, I e II, C.P.). Não seria fútil qualquer comparação valorativa entre uma coisa

subtraída e uma morte realizada para tal finalidade? Há graus distintos de torpeza

no ato daquele que mata para herdar o patrimônio da vítima e daquele que mata

mediante paga, de tal maneira que uma das condutas devesse ser julgada pelo

Homem e a outra pelo Juiz?

Todas essas questões convergem para uma outra, de maior abrangência: quando a

morte dolosa, querida e, às vezes, premeditada (quando, no latrocínio, o agente

sabe que haverá resistência no local) poderá ser afastada do tribunal do júri? Por

quê reconheceu-se a competência do tribunal do júri para o julgamento dos crimes

dolosos contra a vida? A idéia de o homem ser submetido a julgamento pelos seus

pares, como ocorre no júri, não guardaria uma relação com determinadas e

específicas motivações, a serem objeto de análise sob a perspectiva da moralidade

e da cultura coletivas?

Qualquer que seja a resposta, as dificuldades permanecerão, quando da tentativa de

estabelecimento de um critério objetivo para a definição dos crimes dolosos que

devem efetivamente submeter-se ao tribunal do júri, na linha da orientação

constitucional. Talvez, o caminho mais cômodo e seguro seria o da prevalência do

tribunal do júri para toda e qualquer morte dolosamente causada,

independentemente da orientação primária da conduta.

A nosso aviso, a adoção de um critério finalístico é absolutamente arbitrária, além de

não fornecer elementos de justificação minimamente racional para enfrentar toda a

complexidade que envolve uma morte dolosa.

Veja-se, por exemplo, recente decisão da Segunda Turma da Suprema Corte,

relatada pela Min. Carmen Lúcia, na qual se afastou a competência do tribunal do

júri para o julgamento de crime praticado por civil contra militar, que resultou na

morte deste para a apropriação, por aquele, de arma da Força Aérea Brasileira.

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Considerou-se, na espécie, que se tratava de crime militar e não de crime contra a

vida, vencido o Min. Marco Aurélio (HC 91003 – Informativo do STF 468).

Diz o art. 9º do Código Penal Militar – fundamento da decisão -: “Consideram-se

crimes militares, em tempo de paz;...III- os crimes praticados por ...civil...d) contra

militar no desempenho de serviço de vigilância...”

Foi levado em consideração, também, o fato de ter sido o crime praticado para o fim

de apropriação de arma pertencente à Aeronáutica brasileira.

Ora, à toda evidência, a tipificação do fato, à luz dos dispositivos mencionados, não

encontra ressonância na ordem constitucional brasileira, ainda que se saiba que os

crimes militares são aqueles assim definidos em Lei (art. 124, parágrafo único, C.R.).

Na verdade, é exatamente a motivação do agente que afastaria a aplicação do tipo

penal previsto no COM. Para que se possa admitir um crime como de natureza

militar parece-nos indispensável, ou uma ação dirigida contra a instituição, ou uma

ação praticada pelo militar, do mesmo modo que se exige, para os chamados crimes

políticos a motivação política da conduta (Lei 7170/83, art. 2º). Tampouco é

suficiente a condição de militar, como, aliás, se ressaltou na decisão do Supremo

Tribunal Federal. Note-se, ainda, que mesmo o crime praticado por militar contra

civil, quando contra a vida, é da competência do Tribunal do Júri, por força do que se

contém na Lei 9.299/96.

Então, do ponto de vista constitucional, não há como aplicar o delito previsto no

citado CPM sem que se tenha presente uma lesão à instituição militar, em razão

dela mesma. Do contrário, o crime praticado por civil haverá de ser julgado na

Justiça comum.

E, no caso em tela, se prevalecente a jurisprudência acerca do latrocínio, a

competência deveria ser do Juiz Federal, dado que atingido o patrimônio da União.

E, de outro lado, se não comprovada a presença dos elementos configuradores do

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latrocínio, a hipótese, inegavelmente, seria da competência do Tribunal do Júri, mas

não da Justiça castrense.

Como se vê, urge uma delimitação mais precisa do conceito de crime doloso contra

a vida, para fins de determinação da competência do júri. Do contrário, estaremos

sempre a reboque de escolhas legislativas que nem sempre estão no compasso das

exigências constitucionais.

III- Conexão e continência: alteração do juiz constitucional

Que não há mais qualquer dúvida sobre a possibilidade de modificação da

competência constitucional provam-no, por exemplo, a Súmula 122 do Superior

Tribunal de Justiça (no concurso entre a competência da Justiça Federal e Estadual,

prevalece a da primeira, nos casos de conexão e continência), e, também, a Súmula

704 do Supremo Tribunal Federal, que tem os seguintes termos: “não viola a

garantia do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por

continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de

um dos denunciados”.

Entretanto, impende analisar a fundamentação de tais afastamentos.

Em primeiro lugar, não há como recusar a conclusão no sentido de que uma norma

constitucional não pode ser afastada por força da aplicação de legislação ordinária.

Assim, os dispositivos constantes do art. 76 e art. 78, do CPP, que cuidam da

determinação do foro competente nas hipóteses de conexão, não parecem

suficientes para afastar a competência instituída na Constituição da República.

Em segundo lugar, e é quanto basta, segundo nos parece, sabe-se também que

eventual tensão entre princípios e normas constitucionais reclama fundamentação

ao mesmo nível (constitucional) para o afastamento de qualquer um deles. Por isso,

desde que devida e adequadamente justificado, pode-se mesmo afastar uma norma

de competência constitucional (OLIVEIRA, 2004, p.184 e seguintes).

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Porquê, então, na hipótese de concurso entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual

deve prevalecer a da primeira?

Embora a matéria relativa à conexão esteja regulamentada no Código de Processo

Penal e não na Constituição é de se ter em conta que se cuida ali de regras de

grande importância para o funcionamento da Justiça Penal. Com efeito, parece-nos

de todo relevante a especialização e otimização dos serviços jurisdicionais, o que,

inclusive, se inicia com a distribuição de competência para diferentes órgãos do

Judiciário. Mas não é só, evidentemente. Há casos de conexão, aqui entendida

como o conjunto de regras que determinam a reunião de processos para um

julgamento unificado, cuja conseqüência (reunião de ações penais, para unidade de

processo e de julgamento) é bastante proveitosa para a manifestação da jurisdição.

Fatos interligados por circunstâncias de tempo e de lugar (art. 76, I, CPP) ou por

motivações essencialmente relacionadas (art. 76, II, CPP – prática de crime para

ocultar a realização de outro[s]) devem mesmo ser apreciados em conjunto para

uma mais extensa e participada decisão judicial. Nesse contexto, trata-se de regra

que se coloca em posição de alta significação na própria administração da Justiça

Penal.

Não bastasse, e esse é um argumento que se nos apresenta decisivo, trata-se de

questão atinente à jurisdição comum, no sentido de que ambas as Justiça, Federal e

Estadual, constituem a chamada justiça comum, cujo objeto do conhecimento é o

Direito Penal e Processual Penal igualmente comum, isto é, não-especial, como é o

caso, por exemplo, do Direito Penal Militar, que ocupa o mais alto grau de

especialização no âmbito da Justiça Penal. Precisamente por isso, os eventuais

danos que pudessem resultar no afastamento do juiz estadual, com a modificação

da competência para o juiz federal, são sensivelmente minimizados com o proveito

obtido na apreciação judicial conjunta de todos os fatos em um único Juízo.

Assim, pensamos justificada, em bases constitucionais, a jurisprudência enunciada

na citada Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça, ainda que com o recurso a

uma principiologia, não só abstrata, como também implícita, como é o caso da

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efetividade da jurisdição penal. E, no caso, prevalece a competência da justiça

Federal em razão de se tratar de competência expressamente fixada na

Constituição, ao contrário da competência estadual, que é residual, a ser

determinada subsidiariamente.

O mesmo não ocorre, todavia, com a hipótese de concurso, por conexão, entre a

Justiça Federal e a Justiça Eleitoral, tal como previsto no art. 78, IV, CPP (no

concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta).

Nestes casos, pensamos equivocada a jurisprudência (STF – CC 7.033 – SP, Rel.

Min. Sydney Sanches) que reconhece a necessidade de reunião de processos na

Justiça Eleitoral, por força do citado art. 78, IV, CPP. É que, embora proveitosa,

processualmente, a reunião, a conseqüência dela será o afastamento de

competência expressamente fixada no texto constitucional (art. 109, C.R.), sem que

se possa falar, na hipótese, na identidade temática entre as respectivas jurisdições.

Com efeito, a matéria eleitoral, ainda que criminal, tem regramento específico no

Código Eleitoral e em legislações exclusivamente eleitorais, sem mencionar o fato,

igualmente relevante, de que a Justiça Eleitoral é integrada, em primeira instância,

pelos órgãos da Justiça estadual, e, em segunda, pela maioria de membros também

da referida jurisdição estadual. Relembre-se que os Tribunais Regionais Eleitorais

são compostos por dois desembargadores, dois juízes de direito, um juiz federal [de

primeira ou de segunda instância] e dois membros oriundos da advocacia (art. 120,

C.R.).

A nosso juízo, portanto, em se tratando de conexão, cujo proveito processual é

eminentemente probatório, não se deve aplicar a regra do art. 78, IV, do CPP, por

força de exigência constitucional prevista no art. 109, C.R., quando dela decorrer o

afastamento de competência expressamente fixada na Constituição. Ainda que o

concurso se dê entre a Justiça estadual e a Justiça eleitoral, quando então não se

poderia utilizar o argumento relativo à especialização dos membros da respectiva

jurisdição, já que a Justiça Eleitoral é composta majoritariamente por membros da

Justiça Estadual, pensamos que também deverá haver a separação obrigatória dos

processos, como única maneira de fixarmos critérios objetivos em relação à

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prevalência do juiz constitucionalmente assegurado como garantia individual

fundamental.

De outro lado, quando se tratar de continência a solução haverá de ser outra.

É que, entendendo-se por continência a unidade de ação ou de conduta que podem

produzir mais de um resultado lesivo (mais de um crime), a reunião de processos

deve ocorrer obrigatoriamente, com a conseqüente aplicação da regra prevista no

art. 78, CPP.

Em tais situações, entra em cena um princípio constitucional que se revela

imensamente caro, não só ao exercício do poder jurisdicional, mas, sobretudo, à

afirmação do Direito como regra de igualdade e de isonomia. Chamamo-lo princípio

da unidade da jurisdição, segundo o qual o Poder Judiciário – e, assim, o Estado –

deve resolver de uma mesma maneira uma imputação penal feita à pessoas

distintas, como só acontecer nos casos de co-autoria e de participação (OLIVEIRA,

2007, p. 204). Aqui, a necessidade de se evitar decisões contraditórias – porque

sobre o mesmo objeto de conhecimento – é imperativo lógico e também axiológico,

no plano de um Estado fundado na realização de direitos fundamentais.

Por isso, a Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal (“não viola a garantia do juiz

natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou

conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos

denunciados”) está absolutamente correta, no ponto em que faz prevalecer, sobre o

princípio do juiz natural, a exigência de coerência dos julgados.

No entanto, o mesmo não se deve dizer – ainda que, como nós, se possa aceitar

como razoável – sobre a separação de processos relativa aos crimes dolosos contra

a vida praticados por mais de uma pessoa, quando um deles tem foro privativo por

prerrogativa de função, exceção essa já fixada há tempos na jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal (STF – JSTF 175/346). Em tal situação, a prevalência do

juiz natural de cada um, respeitando-se a competência do tribunal do júri para

aquele que não possui foro privativo por prerrogativa de função, poderá produzir

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decisões absolutamente distintas (a absolvição de um e a condenação de outro,

pelos diferentes órgãos da jurisdição) para um é mesmo fato. Danos inegáveis.

A única justificativa utilizada nesses casos é exatamente a peculiaridade da

jurisdição do tribunal do júri, que faz com que o acusado seja julgado pelos seus

pares e não por um órgão com conhecimentos jurídicos, e cuja soberania das

decisões impõe-se como garantia individual indeclinável, segundo, repita-se, os

defensores da tese.

Embora não estejamos ainda convencidos do acerto dela (tese) é de se reconhecer,

pelo menos, que a exceção à regra geral da reunião dos processos, efetivamente,

se funda em uma regra de exceção, já que o tribunal do júri é mesmo uma exceção

– passe a redundância - no âmbito de um Poder Judiciário pautado no conhecimento

jurídico para a aplicação do Direito. Assim, teríamos um critério – certo ou errado –

pelo menos objetivo.

IV- Competência recursal e juiz constitucional

Por fim, há uma última questão, de menor complexidade, reconhecemos, mas que

ainda vem causando alguns embaraços à atividade judiciária.

Trata-se da identificação do órgão constitucionalmente competente para a

apreciação de recurso no qual se discute precisamente a incompetência absoluta.

Não raras vezes encontramos um Tribunal (de segunda instância) conhecendo e

anulando decisões proferidas por órgãos materialmente incompetentes, sem que,

todavia, detenha competência recursal para fazê-lo. Exemplo: em determinado crime

federal, o juiz estadual profere decisão condenatória. Oferecido o recurso apontando

a incompetência absoluta da Justiça Estadual, os autos são remetidos, não ao

Tribunal de Justiça ao qual se acha vinculado o sentenciante, mas ao Tribunal

Regional Federal, tendo em vista a alegação de competência federal da matéria.

Ora, ainda que se trate, no caso, efetivamente de crime federal, não se pode aceitar

a decisão emanada do Tribunal Regional Federal, por uma razão muito simples.

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Requisito de admissibilidade do recurso é, como não poderia deixar de ser, a

hierarquia jurisdicional do órgão de segunda instância sobre o da primeira. E essa

hierarquia jurisdicional não é apurada unicamente pela diferença de grau entre as

instâncias, mas, sobretudo, pela vinculação orgânica e funcional entre os respectivos

órgãos.

Assim, somente poderá apreciar, e daí anular, ato judicial emanado de Juiz de

Direito o próprio Tribunal de Justiça a que o mesmo encontra-se funcionalmente

vinculado. Ao Tribunal Regional Federal, do mesmo modo, reconhece-se a

competência para apreciar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes

federais ou pelos juízes estaduais, se e quando no exercício de jurisdição federal

(art. 108, II, C.R.). Em suma: Tribunal Regional Federal somente conhece de recurso

contra decisão de juiz federal; Tribunal de Justiça somente conhece de recurso

contra decisão de Juiz de Direito. Certas ou erradas. Porquê? Também por força

expressa de norma constitucional (art. 108 e art 125), na linha da definição dos

juízes naturais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, César Roberto. Tratado de direito penal. Vol. 2, 4a. ed. São Paulo,

2004

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7º. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 2a. ed. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2003.

DELMAS-MARTY, Mireille (coord.) Processo penales de europa (Alemania, Inglaterra Y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia). Zaragoza: Editorial Edijus, 2000

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Atual. por Vitor Hugo Machado da Silveira. Campinas: Bookseller, 1997, v. 1.

P a n ó p t i c a Ed. 14 (2008)

24

QUIROGA, Jacobo López Barja de. Instituciones de derecho procesal penal. Madrid: Akal/Iure, 1999.

SCHLUCHTER, Ellen. Derecho procesal penal. 2. ed. Revisión de la traducción: Inãki Esparza Leibar e Andréa Pchadel Gargallo. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. 6.ed. rev. aum. atual. São Paulo: Saraiva, 2001.

CREUS, Carlos. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Astrea, 1996

AROCA, Juan Montero. Principios del proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch Alternativa, 1997