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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba(República Argentina)

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LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CONTINUADOS O PERMANENTES (*)

por

Luis MOISSET de ESPANÉS

____________________

HOMENAJE

-Cuando aprobé Obligaciones con Bustamante Alsinasupe que iba a ser abogado.

Ayer conversaba por teléfono con un joven profesional y, al comentarle que

estaba preparando una colaboración para el Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, reaccionó

con mucha espontaneidad pronunciando las palabras con que encabezo estas líneas, cabal

reconocimiento de un alumno agradecido, a un profesor que durante largos años brindó sus

mejores esfuerzos en la formación de la juventud.

Me pareció que ese humilde homenaje, que refleja el sentir de quienes fueron

discípulos de Bustamante Alsina, debía rescatarse y plasmarse en estas líneas introductorias, y

creí conveniente asociarlo al reconocimiento de quienes como docentes compartimos las

inquietudes y deseos de superación que impulsaron la trayectoria de Bustamante Alsina por losclaustros universitarios.

Decidí, entonces, reelaborar una investigación que había efectuado hace

algunos años con dos de mis discípulos, Carlos Gustavo Vallespinos y Ramón Daniel Pizarro,

que hoy comparten como profesores adjuntos la cátedra de Obligaciones en la Universidad

Nacional de Córdoba, y sumarla a este conjunto de trabajos.

Luis MOISSET de ESPANÉS

Córdoba, 21 de marzo de 1990


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___________________

SUMARIO:

I.- Introducción.

II.- El daño como presupuesto de la responsabilidad civil.

III.- Daño actual y daño futuro.

a) Conceptos de daño emergente y de lucro cesante.

b) Conceptos de daño actual y de daño futuro.

c) Lucro cesante futuro.

IV.- Daño continuado.a) Hecho generador y efecto dañoso.

b) Hechos generadores instantáneos.

c) Hechos generadores continuados.

V.- Reparación de los daños continuados.

____________________

I.- INTRODUCCIÓN.

El campo de la responsabilidad civil tiene tal riqueza de contenido que no

puede sorprendernos el hecho de que, pese a los numerosos estudios que se le dedican,

continúe generando nuevas cuestiones, o exigiendo a la doctrina el esfuerzo de considerar

aspectos que antes no había sido necesario analizar.

En tales oportunidades puede resultar útil acudir al Derecho Comparado, para

averiguar si en otros países se ha presentado ya una problemática similar y, en tal caso,

aprovechar esa experiencia que nos muestra las virtudes y defectos de distintas soluciones, lo

que facilita nuestra búsqueda de la Justicia.

El estudio comparativo de los distintos sistemas jurídicos ha sido muchas vecesfactor determinante para la posterior concreción legislativa de instituciones que

originariamente no aceptaba nuestro Código civil (1), o bien para la renovación de otras, con el

fin de adecuarlas convenientemente a las necesidades actuales (2).

En cambio hay soluciones que, a pesar de gozar de aceptación en muchos

países, son miradas con indiferencia -o con rechazo- por los juristas argentinos, como sucede


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con la que será objeto de nuestro estudio: la indemnización en forma de renta cuando se trata

de reparar daños de carácter permanente.

La cuestión gira principalmente en torno a la reparación del daño causadocuando la víctima ha quedado parcial o totalmente incapacitada; en tales hipótesis, además del

perjuicio actual, ya sufrido, la persona suele ver reducida su aptitud para trabajar, lo que se

traducirá en el futuro en la disminución de sus ingresos. Esos daños, y la forma en que se los

indemnice, pueden tener gravitación en el futuro del damnificado y del grupo familiar que

depende de sus entradas para subsistir.

La capacidad laborativa representa un valor susceptible de apreciación

pecuniaria y es lógico que todo menoscabo que ella experimente deba ser reparado en forma

integral. Sin embargo, no es tan claro el modo en que deberá efectuarse ese resarcimiento; es

aquí donde comienza a vislumbrarse la importancia de la indemnización en forma de renta,con la cual se procura reparar los daños a medida que se van concretando.

Parece conveniente recordar que el daño puede presentarse de distinta forma; a

veces se materializa instantáneamente, y su dimensión queda fijada definitivamente como

sucede -por ejemplo- cuando se destruye un objeto no fructífero. En tal caso el valor del

perjuicio sufrido, y por consiguiente el monto de la indemnización, pueden determinarse con

bastante precisión.

En otros casos el daño tiene carácter continuo; se proyecta en el tiempo hacia el

futuro, como ocurre en la mencionada hipótesis de la disminución de capacidad laborativa, que

puede prolongarse durante meses, años, e incluso durante toda la vida del sujeto.

II.- El daño como presupuesto de la responsabilidad civil.

Las doctrinas clásicas suelen ocuparse del daño como elemento del acto ilícito

civil; no podemos olvidar que al comenzar nuestros estudios en la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional de Córdoba y estudiar en primer año la Parte General del Derecho civil,

asignatura que estaba a cargo del profesor Dr. José A. BUTELER, el programa de estudio -al

ocuparse de los actos ilícitos- mencionaba tres elementos: objetivo (anti juridicidad); subjetivo

(culpabilidad), y el daño (3).Este primer contacto con el problema dejó fuerte impresión en nuestra mente y

debieron pasar muchos años antes de que la rectificásemos. Se nos había explicado que en

nuestro sistema jurídico el daño integraba el concepto de la ilicitud civil, en virtud de lo

dispuesto por el artículo 1067, cuando nos dice que "no habrá acto ilícito punible para los

efectos de este Código, si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar...".


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La lectura de obras más modernas nos permitió comprender que el concepto

"puro" de ilicitud puede caracterizarse sin la presencia del daño, no sólo en el ámbito penal,

sino también en el terreno del derecho civil, ya que la esencial unidad del ordenamiento jurídico trae como consecuencia que una conducta ilícita lo sea para todas las ramas del

derecho.

En realidad, cuando se suele afirmar que un acto es ilícito para el derecho

penal, y no para el derecho civil, o viceversa, lo que ocurre es que ese acto -que siempre es

ilícito- es motivo de especial preocupación para alguna de las ramas del derecho, y no interesa

a otras. Así, por ejemplo, puede suceder que una conducta ilícita sólo interese al derecho

administrativo -mal comportamiento funcional de un agente, que motiva su cesantía-, y no al

derecho penal, ni al civil; o que un ilícito que no configura delito penal, ocasione daños y

perjuicios que provocarán una condena civil que ordene su indemnización. En otros casos elhecho ilícito merecerá sanción penal, administrativa y civil... Pero, sea que la conducta del

sujeto repercuta en varios campos, o sólo en uno, si merece la calificación de ilícita, esa

calificación es única; ¡es incorrecto afirmar que un delito penal, es lícito en el campo civil o

administrativo! El hecho es ilícito en todos los campos, aunque algunas de esas ramas del

derecho no se ocupen de él.

Entendemos, pues, que la conducta de un sujeto es ilícita cuando es contraria a

derecho, imputable al autor, y éste ha procedido con culpa o dolo.

ORGAZ, en su magnífico libro sobre "El daño resarcible" (4), nos dice que "el

acto ilícito civil está integrado por un elemento propio, extraño al acto ilícito penal: el daño privado"; pero, pocos renglones más adelante, agrega que "en materia civil lo ilícito punible

(del modo que esta punibilidad debe aquí entenderse, esto es con relación a la obligación de

indemnizar) exige que se haya causado un daño a otra persona individual o colectiva", lo que

en realidad significa que para el destacado jurista cordobés el daño es presupuesto de la

punibilidad civil, y no un elemento de la ilicitud.

Hemos recordado estas expresiones de ORGAZ porque tuvieron particular

influencia en una segunda etapa de la evolución de nuestro pensamiento, especialmente en la

época en que nos desempeñábamos como profesor adjunto de Parte General, donde todavía

visualizábamos al daño como "elemento" del acto ilícito civil (5), aunque ya lo ubicábamoscomo un elemento "externo", que se adicionaba para hacer que la conducta antijurídica intere-

sase al derecho civil.

Sin embargo, entendemos que esta inclusión del daño entre los elementos del

acto ilícito es forzada, e introduce un factor de confusión, porque impulsa a muchos a

considerar como ilícitos a todos los hechos dañosos, cuando en realidad el perjuicio puede no


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de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido, de no mediar el hecho

dañoso.

Hay, pues, una clara distinción entre "daño emergente" y "lucro cesante", y ladoctrina suele coincidir en señalar como notas diferenciales las que hemos destacado más

arriba (12). Las mismas notas han sido señaladas por nuestra jurisprudencia, que ha afirmado,

por ejemplo:

"El daño emergente comprende las pérdidas que el acreedor ha sufrido a

consecuencia de la inejecución del contrato de transporte (gastos farmacéuticos,

honorarios médicos, incapacidad física, etc.), en tanto que el lucrum cesans se refiere a

las utilidades que dejó de percibir" (13).

b) Conceptos de daño actual y de daño futuro.

Si deseamos establecer una línea de separación entre el daño actual y el daño

futuro es indispensable determinar previamente en qué momento nos debemos colocar para

apreciar los daños y clasificarlos.

Todos los daños son consecuencia o efecto del hecho generador que los ha

causado; la lógica pone de manifiesto que el daño es posterior en el tiempo al hecho generador,

de manera que, por veloz que sea el efecto, a punto tal que parezca "instantáneo", se produce

siempre en un momento "futuro", con relación a la causa generadora. Pero, no siempre el dañose produce de manera instantánea, sino que -con mucha frecuencia- las consecuencias

dañosas se proyectan a lo largo del tiempo, a veces durante períodos bastante extensos, como

sucede en los casos de invalidez permanente.

Como todos los daños son posteriores al hecho generador, no es ése el

momento que se tomará como punto de referencia para clasificarlos en "actuales" y "futuros",

sino que deberá considerarse "daños futuros" a aquellos que se produzcan, o puedan

producirse, con posterioridad al litigio en que la víctima reclamó el resarcimiento.

Por lo general la doctrina suele hablar de daños "futuros" refiriéndose a los que

se concretan después de la sentencia que pone fin al pleito (14), y denomina "actuales" a losque se habían producido con anterioridad a la demanda (15).

Creemos que hay cierta imprecisión en estas afirmaciones y que

"jurídicamente" el momento presente es un complejo temporal más extenso, que no se limita a

la sentencia, ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su totalidad, desde que se inicia,

hasta la resolución definitiva del juez o tribunal (16).


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Toda esa actividad que requiere el litigio, cuya duración se prolonga en el

tiempo y se proyecta a lo largo del período que comienza con la deducción de la pretensión

ante la justicia, pasa a través de la actividad probatoria desarrollada en el pleito y termina conla sentencia, debe conceptuarse idealmente como un instante único. El juez en su fallo deberá

referirse a aquello que se reclamó, alegó y probó, es decir a actividades desarrolladas en

momentos anteriores, como si realmente estuviesen fusionadas en un instante único con el

momento de la sentencia.

La actualidad o futuridad del daño, pues, está referida al "presente" del litigio.

Serán daños actuales los anteriores al litigio, los que ya se habían producido al momento de

entablarse la demanda, brindarse la prueba y dictarse el fallo; y daños futuros los posteriores a

ese tiempo ideal único que es el pleito (17).

Lo importante en materia de daños futuros es que sólo se admite laindemnización de aquellos que es indudable que sucederán (18), y no se reparan los que son

meramente eventuales o posibles (19).

c) Lucro cesante futuro.

Cuando la frustración de ganancias a que denominamos "lucro cesante" se

concretó antes del pleito, estaremos en presencia de un daño "actual", cuya entidad puede

valorarse con relativa facilidad.

Pero, con mucha frecuencia encontramos lucros cesantes que representan undaño cierto y "futuro", por ejemplo, al momento de deducirse la demanda y sustanciarse el

litigio puede ocurrir que en la víctima subsista una incapacidad laboral permanente, que se va a

prolongar durante toda su vida y provocará - sin duda- un lucro cesante "futuro". Este rubro

deberá ser tenido en cuenta por el magistrado en su sentencia, siempre que exista la seguridad

de que la consecuencia dañosa se va a producir, ya que los daños "eventuales" no son

indemnizables.

Por eso, con mucho acierto, algunos Códigos modernos -como el de Portugal

de 1967- han previsto para hipótesis como ésta que la indemnización se pague en forma de

una renta vitalicia, que compensa los lucros cesantes a medida que se van convirtiendo en dañoefectivo (20), y si las circunstancias cambiasen, sea porque se agrava la incapacidad de la víc-

tima, y por tanto aumenta el monto del lucro cesante o, por el contrario, se recupera de los

perjuicios, lo que disminuye el daño, podrá pedirse la modificación de la renta o pensión.

IV.- Daño continuado.


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a) Hecho generador y efecto dañoso.

Nos parece indispensable analizar dos aspectos: el primero se vincula con elcarácter instantáneo o continuado del "hecho generador" que ocasiona el daño; el segundo con

los "efectos dañosos" propiamente dichos.

En cuanto a su proyección temporal es posible imaginar que tanto el hecho

generador, como sus efectos, sean de carácter instantáneo y se agoten en un momento único; o,

por el contrario, tengan cierta continuidad o proyección en el tiempo que les dé una

permanencia con relevancia jurídica.

Adelantamos, desde ya, que a los fines de nuestro estudio lo que realmente

interesa es la continuidad de los "efectos dañosos", y que ella no guarda relación directa con el

carácter instantáneo o continuado del "hecho generador", como procuraremos demostrarlo conalgunos ejemplos.

b) Hechos generadores instantáneos.

El hecho generador del daño puede ser "instantáneo", y sin embargo, provocar

efectos que perduran, con una proyección temporal de tal magnitud que debe ser tomada en

consideración al momento de pronunciar la sentencia indemnizatoria.

Así, por ejemplo, un accidente de tránsito, que como hecho generador se agota

en el instante mismo en que colisionan dos vehículos, puede generar a la víctima lesiones permanentes, que disminuyan de manera parcial o total la capacidad laborativa, durante toda su

vida.

En otros casos el hecho generador "instantáneo" agota su virtualidad dañosa en

ese mismo momento, como sucede cuando se destruye un objeto no fructífero, por ejemplo, un

cuadro que sólo brinda a su propietario el goce de contemplarlo como un adorno en la sala de

su casa.

c) Hechos generadores continuados.

Por otra parte, encontramos hechos generadores de daño que por sus propias

características tienen cierta proyección temporal, lo que no significa "a priori" que el daño que

de ellos surja sea también continuado, aunque con frecuencia así suceda.

Entre los hechos generadores "continuados" podemos mencionar las

"inmisiones", en las relaciones de vecindad: ruidos molestos, malos olores, exhalaciones


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cloacales, etc. Por lo general en estos casos el "efecto dañoso" también se proyecta en el

tiempo, mientras no cese la inmisión y -sin duda- la víctima procurará que la justicia ordene

se supriman las causas generadoras del daño, pero no siempre ha de lograrlo, y así el artículo2618 del Código civil, luego de las modificaciones que le introdujo la ley 17.711, prevé en su

segundo párrafo que "según las circunstancias del caso los jueces pueden disponer la

indemnización de los daños o la cesación de tales molestias" y más adelante establece algunas

directivas que procuran armonizar las necesidades de la industria con el respeto debido al uso

regular de la propiedad.

En hipótesis como las previstas en la mencionada norma el hecho generador

del daño puede seguir actuando durante largos períodos, y ocasionar de manera permanente

"efectos dañosos", admitidos como un mal que debe soportarse en aras a las necesidades de la

producción, pero que simultáneamente dan lugar al pago de una indemnización a la víctima detales perjuicios, mientras ellos subsistan.

Otra hipótesis de "hecho generador" continuado, con efectos de extensa

proyección temporal, que en la actualidad tiene bastante frecuencia, es la construcción de

caminos, autopistas u otras obras públicas, que impide totalmente el acceso a los comercios de

la zona durante el lapso en que se prolonguen los trabajos que, en nuestro país suelen ser

bastante lentos. Vemos así que una estación de servicio, o un restaurante, quedan privados de

clientela y deben cerrar sus puertas durante meses, y a veces años. En ese caso el hecho

generador "continuado" produce también efectos dañosos continuados.

Sin embargo, encontramos también hipótesis de hechos generadorescontinuados que agotan su efecto dañoso de manera instantánea; por ejemplo, la rotura o

pérdida de agua de una cañería de Obras Sanitarias (nacional o provincial), produce

filtraciones que actúan durante largo tiempo socavando un terreno, hasta el instante en que se

produce un hundimiento. Aquí el hecho dañoso ha tenido una larga proyección temporal, pero

sus efectos se traducen de manera "instantánea", con el hundimiento y consiguiente

destrucción que él ocasiona, lo que permite afirmar -de manera general, y con salvedades

sobre las que no podemos extendernos en este trabajo- que ese hecho generador continuado ha

producido su efecto dañoso en un momento único.

Algo similar sucede en lo que se refiere al capítulo de daño emergente, en elejemplo de un chalet construído a orillas del mar, en el borde de un acantilado, que las mareas

o tormentas van socavando durante largo tiempo (21), donde nos encontramos con un hecho

generador complejo y continuado. Se suman allí la destrucción de los espigones de defensa y

el debilitamiento de la base del acantilado, durante un tiempo prolongado; la pérdida de la

vivienda, en cambio, se producirá de manera instantánea en el momento del derrumbe.


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V.- Reparación de los efectos dañosos continuados.

El efecto dañoso continuado puede haberse agotado con anterioridad al litigio;

se trata en ese caso de un daño "actual", que debe mensurarse y, debidamente probado,

reparárselo de manera integral.

El problema se plantea cuando los "daños continuados" se proyectan hacia el

futuro y el magistrado, aunque tiene plena certidumbre de su existencia y la necesidad de

indemnizarlos, tropieza con serias dificultades para mensurarlos adecuadamente y otorgar a la

víctima una indemnización que, por una parte debe satisfacer integralmente el perjuicio que va

a sufrir, y por otra parte, no debe exceder los límites de ese perjuicio, ya que nunca se puede

predecir con exactitud el tiempo de duración del efecto dañoso, ni cuál será el momento en queha de cesar.

Un camino es recurrir al pago de una suma global, que se efectúa de una sola

vez, pero: ¿cómo se determina ese monto? La estimación de los daños futuros de naturaleza

continuada será siempre en alguna medida arbitraria, ya que no puede conocerse de antemano

durante cuanto tiempo persistirá el hecho dañoso generando sus consecuencias.

Incluso, aunque ese dato fuese conocido con certeza, y pudiésemos afirmar que el daño

continuado solamente prolongará sus efectos durante uno, cinco o diez años: ¿cuál será la

suma adecuada para satisfacer el perjuicio, especialmente cuando los futuros daños son los

ingresos frustrados, que dependen de la capacidad laborativa de la víctima, capacidad que podría haberse acrecentado, como sucede normalmente con muchos sujetos, que a medida que

adquieren experiencia van ascendiendo en su actividad laboral? Jurisprudencia y doctrina han

procurado afinar el concepto y suelen afirmar que, para no incurrir en arbitrariedades, esa

indemnización debe corresponder al capital adecuado para generar una renta equivalente a la

disminución de ingresos que sufre la víctima durante el tiempo que subsiste su incapacidad

laborativa. Lamentablemente esa solución tiene varias limitaciones; en primer lugar, como ya

hemos dicho, debe fijar arbitrariamente el tiempo de duración del "daño continuado",

recurriendo a estadísticas sobre "posibilidades de duración de la vida de la persona", o

poniendo como límite el momento en que alcanzaría a obtener una jubilación, etc.En segundo lugar, suele cristalizar el "valor" de las ganancias frustradas,

tomando en consideración los ingresos que percibía la víctima al momento del pleito, sin

computar el proceso evolutivo de ascenso en sus capacidades laborativas.

En tercer lugar, le resulta imposible prever las variaciones que en el tiempo

suelen producirse en los efectos dañosos, sea por su agravamiento, sea porque el sujeto


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recupera aptitudes que se habían computado como definitivamente perdidas.

Finalmente, no todas las personas tienen capacidades empresarias, o

conocimientos como inversores, que les permitan -al recibir un capital que supuestamente estádestinado a producir frutos- emplear esos fondos de manera útil y, poco tiempo después, en

especial en países como el nuestro -afectados por procesos gravemente inflacionarios- se

encuentran sin dinero, padeciendo todas las consecuencias dañosas del siniestro.

Por las razones que hemos expuesto hay otros sistemas, en cambio, que

consideran que la capitalización de daños no es la solución más adecuada y se inclinan por la

fijación de una renta (temporaria o vitalicia), que permita a la víctima subsistir de la misma

manera en que lo hubiera hecho de no mediar detrimento en su capacidad de trabajo.

La verdad es que el juez -como ya lo hemos dicho-, en su búsqueda de pautas

que le permitan valorar el daño padecido por la víctima, tropieza en muchos casos con gravesinconvenientes para estimar con precisión su real magnitud: así, por ejemplo, cuando tiene que

evaluar la vida de un hombre, o la función de un órgano, debe siempre recurrir a elementos

arbitrarios, y reducir finalmente estos perjuicios a dinero -como medida de los valores- ante la

imposibilidad de estimar en forma exacta el menoscabo sufrido, que no admite una concreta

evaluación (22). Pensamos con BONASI BENUCCI que "todo sistema de determinación de

valores humanos, por elaborado que sea, adolecerá del vicio de origen, constituído por la

imposibilidad de valorar exactamente bienes insustituíbles y no reducibles a dinero" (23).

El dinero aparece entonces como una forma imperfecta, pero la única posible,

de resarcir los daños causados en la persona.Todas las legislaciones modernas admiten la reparación pecuniaria de los daños

causados a la persona; sin embargo es posible observar -como ya hemos dicho- que el

resarcimiento puede efectuarse de dos maneras diferentes: o bien se entrega un "capital"

(suma global), apto para generar réditos a quien disponga de él; o se establece una renta

periódica a la víctima, que irá cubriendo los daños de carácter continuado en el momento en

que éstos realmente se hacen efectivos, y tal renta puede ser vitalicia o temporal, según la

naturaleza y duración de los efectos dañosos.

Cada una de estas soluciones presenta ventajas e inconvenientes que suelen ser

señaladas por sus partidarios (24); en nuestro país tanto la doctrina como la jurisprudenciaoptan, con casi absoluta unanimidad, por el pago de una suma global, pero existe verdadero

desconcierto en cuanto a los montos que suelen ser fijados por los tribunales con bastante

discrecionalidad, alcanzando a veces cifras de tal magnitud que su pago puede llevar a la ruina

al responsable del daño, cuyo patrimonio actual no resulta suficiente para satisfacerlas. Se

produce de esta manera el doble perjuicio de dejar en la inopia al responsable, y no satisfacer


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el perjuicio sufrido por la víctima.

Por tal causa nos parece importante, sobre todo en este momento, volver

nuestra vista a los ordenamientos jurídicos que aceptan la indemnización en forma de renta para ver qué enseñanzas podemos extraer de ellos, a través de un estudio comparativo que

brinde un panorama amplio de la institución (25), que creemos digna de ser analizada con

detenimiento.

En junio de 1979 la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario

organizó, por iniciativa del Dr. Roberto H. BREBBIA, unas "Jornadas sobre temas de

Responsabilidad Civil en caso de muerte o lesión de personas". La Comisión Nº 2, presidida

por el autor de estas líneas, se ocupó de la "extensión y forma del resarcimiento", y allí

presentamos un trabajo que resumía las investigaciones que desde dos años antes realizábamos

sobre el tratamiento que el Derecho Comparado da a la indemnización en forma de renta.La ponencia recibió calurosa acogida, votándose una Recomendación que,

luego de recordar que en el sistema jurídico argentino no existen normas expresas sobre el

punto, estima que el artículo 1084 del Código civil faculta a los magistrados a optar entre ésta

u otras formas de indemnizaciones, y que en muchos casos el pago de una renta o pensión es

medio más idóneo para satisfacer el perjuicio sufrido "en especial cuando se trata de calcular

daños futuros y continuados".

Posteriormente, en octubre del mismo año 1979, el Colegio de Abogados de

Rosario realizó unas Jornadas sobre Responsabilidad en el Derecho de Familia, y nos invitó a

participar en ellas, analizando la posibilidad de aplicar la indemnización en forma de renta alos daños que se producen en el mencionado campo. También en el mes de noviembre se trató

el tema en un ciclo de conferencias organizado por el Colegio de Abogados de Bell Ville.

El interés que el problema despertó entre nuestros juristas y profesionales exige

continuar profundizándolo. Todos advertimos lo insatisfactorio que resulta la capitalización

global de los daños futuros continuados, pero a nadie escapa que la fijación de una renta puede

originar problemas de otra índole, que también hacen objetable esta solución y que se vinculan

especialmente con:

a) Lo difícil que puede resultar garantizar que el responsable mantendrá su

solvencia patrimonial de manera que atienda debidamente el pago de la renta. b) Los inconvenientes que ocasiona el que las partes queden vinculadas por una

relación litigiosa durante períodos muy extensos.

La primera de esas dificultades suele ser atendida de manera expresa en muchos de los

códigos que regulan la reparación por la vía de prestaciones periódicas, estableciendo que

solamente se recurrirá a ella si el responsable ofrece garantías suficientes de pago.


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La segunda nos obliga a distinguir las distintas hipótesis de efectos dañosos

continuados, para llegar a la conclusión de que, pese al inconveniente que entraña la

prolongación del vínculo litigioso, es posible que no quede otro remedio cuando laindemnización tiende a sustituir prestaciones de carácter alimentario, como sucede en materia

de Derecho de Familia.

La búsqueda de las formas más justas de reparación no es fácil; entraña un

verdadero desafío y los juristas debemos brindar nuestros mejores esfuerzos para superar esas

dificultades.


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N O T A S

(*) Para confeccionar este trabajo, en homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina, hemosreelaborado los originales de los primeros capítulos que habíamos redactado para un librosobre "indemnización en forma de renta", que quedó inconcluso e inédito.

En la investigación del tema trabajaron junto al autor de estas líneas los Dres. CarlosGustavo Vallespinos y Ramón Daniel Pizarro, integrantes de la Cátedra de Obligaciones de laUniversidad Nacional de Córdoba y, aunque estas líneas han sido íntegramente redactadas porel suscripto, que asume la responsabilidad por las ideas que en ellas se exponen, su envío comocolaboración a este homenaje cuenta con la conformidad de los mencionados profesoresadjuntos, por lo que debe considerarse más que un aporte individual, la demostración de laadhesión de todos los integrantes de esa Cátedra de Córdoba.

(1) Por ejemplo la adopción (ley 13.252 y su posterior reforma por la ley 19.134); la propiedadhorizontal (ley 13.512, complementada después con la ley de prehorizontalidad 19.724).

(2) La modernización de las disposiciones sobre ausencia (ley 14.394).

(3) Aún hoy el mencionado profesor, en un breve "Manual de Derecho Civil. Parte General"(ed. Abaco, Buenos Aires, 1979), al referirse a los actos ilícitos dice que están integrados porlos siguientes elementos: "elemento objetivo, elemento subjetivo, daño y nexo causal" (p. 382).

(4) Alfredo ORGAZ: "El daño resarcible", 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 8 y ss.

(5) Conf. Alfredo ORGAZ: obra citada, p. 18: "El daño es el primer elemento del acto ilícito", pero cabe hacer notar que este párrafo está precedido por un título que expresa: "El primerelemento de la responsabilidad".

(6) En este apartado seguimos los lineamientos de un trabajo anterior, titulado "Reflexionessobre el 'daño actual' y el 'daño futuro', con relación al 'daño emergente' y al 'lucro cesante' ",

publicado en E.D. 59 - 791.

(7) Jorge MOSSET ITURRASPE: "Responsabilidad por daños", Ediar, Buenos Aires, 1971, T.I, Parte General, Nº 61, p. 18.

(8) Autor y lugar citados en nota anterior.

(9) Código civil chileno: "Art. 1556.- La indemnización de perjuicios comprende el dañoemergente y el lucro cesante...".

Esta norma ha sido reproducida textualmente por los Códigos civiles de Colombia(artículo 1613), Ecuador (artículo 1546), El Salvador (artículo 1427), y Honduras (artículo1510).


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(10) Código civil argentino: "Art. 1069.- El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamentesufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito.

(11) Código civil español: "Art. 1106.- La indemnización de daños y perjuicios comprende nosólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado deobtener el acreedor".

Esta norma ha sido reproducida por los artículos 1059 del Código civil de Puerto Rico,y 991 de Panamá.

(12) Conf. Alfredo ORGAZ: "Daño resarcible", Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 24; ManuelALBALADEJO: "Instituciones de Derecho Civil. Parte General y Obligaciones", Bosch,Barcelona, 1960, p. 584; Fernando PESSOA JORGE: "Ensaio sobre os presupostos daresponsabilidade civil", Lisboa, 1968, Nº 115, p. 377, etc., etc.

(13) Cam. Nac. Fed., sala I, 14 de julio de 1970, L.L. 143 - 544 (S. 26.478).

(14) ORGAZ nos dice que "el momento que se considera para esta distinción es el del fallo"(obra citada en nota 12, p. 25), y cita en su apoyo a Fischer y De Cupis.

(15) Ver Pedro N. CAZEAUX N. y Félix A. TRIGO REPRESAS: "Obligaciones", ed.Platense, La Plata, 1969, T. I., p. 219: "Es el que ha producido ya todas sus consecuencias biendefinidas y perfiladas al momento de reclamarse la indemnización" (citan también a Fischer:"Los daños civiles y su reparación", Ed. Rev. Der. Privado, Madrid, p. 120.

(16) Jorge A. CARRANZA, en carta que nos dirigiera comentando estos problemas, opina queel "presente del litigio" puede extenderse también a la etapa de ejecución de sentencia. La idea

merece ser analizada, aunque en principio pensamos que la unidad "ideal" se completa con lasentencia definitiva, que declara la existencia o inexistencia del derecho peticionado.

(17) Por ejemplo, el actor reclama en su demanda intereses y costas, que en ese instantetodavía no se han producido, y que en la sentencia el juez condena a pagar, no como daños"futuros", sino "actuales", porque son concomitantes con el tiempo único del litigio. Por eso noaceptamos como punto límite ninguno de los dos extremos, ni la demanda ni la sentencia, sinoque tomamos a todo el pleito en su conjunto como un "tiempo ideal único".

(18) Conf. Jorge BUSTAMANTE ALSINA: "Teoría general de la responsabilidad civil", 3ªed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1980, Nº 324, p. 146 y Nº 327, p. 147; Guillermo A.BORDA: "Obligaciones", 2ª ed., Perrot, buenos Aires, 1967, Nº 149, p. 136; Eduardo B.

BUSSO: "Código civil anotado", Ediar, Buenos Aires, 1949, Tomo III, Nº 164, p. 424; JorgeJoaquín LLAMBÍAS: "Obligaciones", Perrot, Buenos Aires, 1967, Tomo I, Nº 241, p. 266 yss.; etc.

Nuestros Tribunales también se han pronunciado sobre el tema y así vemos que se hasostenido:

"Desde el momento que el juez tiene la certidumbre de que se sufrirá un perjuicio, seríaabsurdo obligar a retardar una acción que se deberá admitir más adelante. Significaría admitir,

por el mismo asunto, una identidad de pleitos sucesivos, cuando se trata de un perjuicio


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susceptible de escalonarse a través del tiempo, como sería el sufrido por la víctima de unaccidente corporal, que entraña una disminución de la capacidad de trabajo; durante el tiempoque ella viva soportará las consecuencias y, por tanto, conviene que el Tribunal, de una vez,

ordene el resarcimiento no sólo por el perjuicio sufrido hasta la traba de la litis, sino también por el que se producirá en el porvenir" (Cam. Nac. Fed., 1 de marzo de 1967, L.L. 126 - 382).

(19) Se ha dicho así que "el daño emergente probable no es susceptible de ser reparado", Cam.4ª C.C. de Córdoba, 4 de octubre de 1966, L.L. Rep. XXVII, p. 820, sum. 609); y en diversosfallos se ha sostenido que no puede tratarse de un daño eventual, hipotético o una simple

probabilidad.Por su parte BUSTAMANTE ALSINA expresa: "No se tiene en cuenta para el

resarcimiento, el daño eventual, hipotético o meramente conjetural cuya existencia no es, porello mismo, cierta" (obra citada en nota anterior, Nº 326, p. 146).

(20) Código civil de Portugal: "Art. 567.- Indemnización en renta.- 1. Atendiendo la naturalezacontinuada de los daños puede el tribunal, a requerimiento de la víctima, dar a laindemnización, en todo o en parte, la forma de renta vitalicia o temporaria, tomando las

providencias necesarias para garantizar su pago. ...".

(21) ver nuestro trabajo citado en nota 6.

(22) Eduardo BONASI BENUCCI: "La responsabilidad civil", ed. Bosch, Barcelona,(traducción al castellano de Juan V. Fuentes Lojo y José Peré Raluy), Nº 26, p. 100.

(23) Eduardo BONASI BENUCCI: Obra y lugar citados en nota anterior.

(24) Antonio BORREL MACIA: "Responsabilidades derivadas de culpa extra contractualcivil", 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1958, Nº 129, p. 259, nos dice: "es indudable que laindemnización en forma de renta, en principio sería justa y equitativa, respondería mejor queentregando un capital, al criterio de la verdadera indemnización, pero también trae en sí variasincomodidades o perturbaciones".

(25) ver Luis MOISSET de ESPANÉS, Ramón Daniel PIZARRO y Carlos GustavoVALLESPINOS: "La indemnización en forma de renta. Estudio de Derecho Comparado",Revista Jurídica de San Isidro, Nº 15, años 1979 - 1980, p. 31 y ss.

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