Sybelle Serrão

DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA Testamento:

1) Conceito

2) Características

3) Regras fundamentais sobre o instituto

1) CONCEITOS:

O conceito de testamento pode ser facilmente entendido pela leitura do artigo 1.626 do Código Civil de 1916:”considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte.”

é o ato pelo qual a pessoa do testador, utilizando-se somente de sua vontade interior e atual, dispõe de seu patrimônio após a sua morte. Não devemos ter a preocupação que aquela vontade expressa no testamento se modifique, já que o testador pode sempre alterá-la.

Pontes de Miranda(1972):“Testamento (diz-se) é o ato pelo qual a vontade de um morto cria, transmite ou extingue direitos. Porque “a vontade de um moto cria” e não “vontade de um vivo, para depois da morte”? Quando o testador quis ,vivia. Os efeitos, sim, como serem dependentes da morte somente começa a partir dali. Tanto é certo que se trata de querer de vivo, que direitos há (excepcionalíssimos, é certo) que podem partir do ato testamentário e serem realizados desde esse momento. Digamos, pois, que o testamento é ato pelo qual a vontade de alguém se declara para o caso de morte, com eficácia de reconhecer, criar, transmitir ou extinguir direitos.

1) CONCEITOS (cont.): • Zeno Veloso (2007): “o testamento é um negócio jurídico principalmente

patrimonial; tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última vontade em que o testador faz disposições de bens, dá um destino ao seu patrimônio, nomeia herdeiros, institui legatários, e isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos.

• Mª Helena Diniz: Testamento é o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, não só dispõe, para depois da sua morte no todo ou em parte (art.1.857, caput, CC), do seu patrimônio, mas também faz outras estipulações.

• É aquela que se dá em obediência à vontade do de cujo, vontade estabelecida em testamento válido. Apesar do testamento, prevalecem as disposições legais naquilo que constitua norma cogente, como naquilo em que for omisso o testamento. (Fiuza, 2007, p.1035).

• Enciclopédia Saraiva de Direito: “Testamento é ato solene em que se dispõe dos direitos para depois da morte. Destina-se o patrimônio ou fazem outras declarações de natureza pessoal”

• José Fernando Simão: um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou não, para depois de sua morte.

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Ex. constituir uma fundação (art. 62 CC) ou instituir bem de família convencional (art.1.711 CC).

2) CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO:

I – Negócio jurídico unilateral: basta a vontade do declarante (testador) para que o negócio produza efeitos jurídicos. A aceitação ou renúncia dos bens deixados manifestada pelo beneficiário do testamento é irrelevante juridicamente.

II – Negócio jurídico gratuito ou benévolo: Não existe vantagem para o autor da herança, ou seja, não há o sacrifício bilateral que identifica os negócios jurídicos onerosos. Não há qualquer remuneração ou contraprestação para a aquisição dos bens ou direitos decorrentes de um testamento.

III - Negócio jurídico mortis causa: somente produz efeito após a morte do testador. Antes da morte, o testamento é ato ineficaz, o que não prejudica a sua validade, em regra.

IV – Negócio formal (solenidade): a lei contém todas as formalidades necessárias à sua validade, particularmente quanto à modalidade assumida no caso concreto. Faltando as formalidades ou havendo falhas, a sanção será a nulidade do testamento, conforme art. 166, IV e V do CC.

Jurista Carvalho Santos que a revogabilidade é característica essencial do testamento. A vontade do testador sai a andar, até que ele morra. É ambulatória até à morte.

2) CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO (cont.) V – Ato revogável: o testador pode revogá-lo ou modificá-lo a qualquer momento. Qualquer cláusula prevendo a irrevogabilidade será considerada NULA e não produzirá efeitos jurídicos. Art. 1.858 - o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo. Em outras palavras, o testador, até sua morte, pode alterar sua vontade – quando quiser e quantas vezes quiser – sem necessidade de justificativa ou razão. Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. O reconhecimento de filhos é sempre irrevogável, mesmo quando constante de testamento, que é, na essência revogável. VI – Ato personalíssimo por excelência: Isso porque Ninguém poderá testar conjuntamente em um mesmo instrumento ou por procuração. Proibição expressa do testamento conjuntivo, conforme art. 1.863 CC: Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.

DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

CONDIÇÕES PARA A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA: a)Capacidade testamentária: é o conjunto de condições necessárias que alguém possa, juridicamente dispor de seu patrimônio por meio de testamento, ou ser por ele beneficiado. b)Não haver deserdação: Condição para receber bens do falecido (capacidade testamentária passiva). A lei permitiria a exclusão e tivesse praticado certos atos contra o autor da sucessão. Os descendentes do deserdado sucederão ao testador como se o excluído morto fosse. c) Observância de todas as formalidades legais nas disposições testamentárias: Somente após o óbito do testador é que se pode questionar a validade de seu testamento; caso contrário, haveria pendência sobre herança de pessoa viva.

CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA Art. 1.860. Além dos incapazes (art. 3º e 4º CC/02) não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos. Mª Helena Diniz: Impedidos de testar os menores de 16 anos e desprovidos de discernimento, por estarem impedidos de emitir vontade livre (Ex. pessoas com arteriosclerose, com mal de Alzheimer, com sonambulismo, com embriaguez completa e surdos e mudos que não puderem exprimir vontade, por não terem recebido a educação apropriada) “Idade avançada, falência, analfabetismo (art. 1.865), surdez (art. 1.866), cegueira (art. 1.867) e enfermidade grave não inibem o indivíduo de testar (RT, 736:236; JTJ 194:169), pois já se decidiu que a ‘incapacidade mental do testador não pode ser deduzida de sua saúde física’ Os menores púberes, maiores de 16 anos, a lei admiti que façam testamento e sem qualquer assistência para o ato. Não esquecer que pródigo pode testar, uma vez que a interdição somente atinge os atos de alienação direta dos bens, praticada em vida (art. 1.782 CC) Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. A capacidade do testador determina-se pela data em que fez o testamento, assim que que incapacidade superveniente, esta não invalidará o testamento, uma vez que o testador estava em perfeito juízo quando o elaborou, nem o testamento de incapaz se validará com a superveniência da capacidade.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA PASSIVA

São capazes de receber por testamento todas as pessoas, naturais ou jurídicas, existentes ao tempo da morte do testador, não havidas como incapazes (arts. 1.798 e 1.799)

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

A prole eventual só compreende os filhos e não os netos da pessoa indicada pelo testador.

FORMAS DE TESTAMENTO

- Ordinárias: Testamento público, testamento cerrado e testamento particular Formas - Especiais: testamento marítimo, testamento aeronáutico e testamento militar

HIPÓTESES PROIBIDAS DE TESTAMENTO:

1) Testamento comum/conjuntivo: constitui gênero, sendo aquele celebrado por duas ou mais pessoas, que fazem um único testamento

2) Testamento simultâneo: dois testadores, no mesmo negócio, beneficiam terceira pessoa

3) Testamento recíproco: Realizado por duas pessoas que se beneficiam reciprocamente, no mesmo ato.

4) Testamento correspectivo: os testadores fazem em um mesmo instrumento disposições de retribuição um ao outro, na mesma proporção.

DAS MODALIDADES ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO I) DO TESTAMENTO PÚBLICO: É o que traz maior segurança para as partes envolvidas, pois é levado a termo por um tabelião de notas ou por seu substituto, seguindo o que lhe dita o testador ou autor da herança, na presença de testemunhas idôneas ou desimpedidas. a) Habilitação para testar publicamente: - Poderá testar publicamente o indivíduo que puder declarar de viva voz sua

vontade, e verificar, pela sua leitura, haver sido fielmente transcrita no testamento.

b) Requisitos essenciais do testamento público O testamento deverá, sob pena de NULIDADE, SER: b.1 – escrito por oficial público (tabelião ou seu substituto legal), em língua nacional em seu livro de notas, de conformidade com as declarações do testador, que pode servir-se de minuta, notas ou apontamentos; b.2 – Presenciado por duas testemunhas idôneas, que assistam a todo o ato sem interrupção, vendo, ouvindo e compreendendo o testador, certificando-se de que o oficial público reproduziu exatamente o que ele queria b.3 - Lido pelo tabelião em voz alta, depois de lavrado na presença do testador e das testemunhas, ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial, para que seja possível averiguar a conformidade do testamento com o que foi declarado pelo testador; b.4 – Assinado pelo oficial, pelo testador, pelas testemunhas, seguidamente e em ato contínuo.

TESTAMENTO PÚBLICO Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:

I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, (cujos espaços em branco vão sendo completados pelo tabelião, conforme declarações feitas pelo testador) desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

A jurisprudência superior tem sido mais branda em relação a observância dos requisitos formais do testamento público TESTAMENTO. FORMALIDADES. EXTENSÃO. Busca-se, no recurso, a nulidade de testamento, aduzindo o ora recorrente que a escritura não foi lavrada pelo oficial de cartório, mas por terceiro, bem como que as cinco testemunhas não acompanharam integralmente o ato. O tribunal a quo afirmou que não foi o tabelião que lavrou o testamento, mas isso foi feito sob sua supervisão, pois ali se encontrava, tendo, inclusive, lido e subscrito o ato na presença das cinco testemunhas. Ressaltou, ainda, que, diante da realidade dos tabelionatos, não se pode exigir que o próprio titular, em todos os casos, escreva, datilografe ou digite as palavras ditadas ou declaradas pelo testador. Daí, não há que declarar nulo o testamento que não foi lavrado pelo titular da serventia, mas possui os requisitos mínimos de segurança, de autenticidade e de fidelidade. Quanto à questão de as cinco testemunhas não terem acompanhado integralmente a lavratura de testamento, o TJ afirmou que quatro se faziam presentes e cinco ouviram a leitura integral dos últimos desejos da testadora, feita pelo titular da serventia. Assim, a Turma não conheceu do recurso por entender que o vício formal somente invalidará o ato quando comprometer sua essência, qual seja, a livre manifestação da vontade da testadora, sob pena de prestigiar a literalidade em detrimento da outorga legal à disponibilização patrimonial pelo seu titular. Não havendo fraude ou incoerência nas disposições de última vontade e não evidenciada incapacidade mental da testadora, não há falar em nulidade no caso. Precedente citado: REsp 302.767-PR, DJ 24/9/2001. REsp 600.746-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 20/5/2010 O julgado é louvável, pois a tendência moderna é de que o material prevaleça sobre o formal; que o concreto prevaleça sobre as ficções jurídicas.

Art. 1.865. Se o testador não souber (analfabeto), ou não puder assinar (paralisia, parkinson...), o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias. Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas. Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento. - Ocorrendo a morte do testador, quando o testamento for público, qualquer interessado, ... Art. 1.128. Quando o testamento for público, qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento. Parágrafo único. O juiz mandará processá-lo conforme o disposto nos arts. 1.125 e 1.126. Art. 1.129. O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor de testamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver antecipado em fazê-lo. Parágrafo único. Não sendo cumprida a ordem, proceder-se-á à busca e apreensão do testamento, de conformidade com o disposto nos arts. 839 a 843. Zeno Veloso: “deve-se evitar que terceiros tenham acesso livre ao testamento, que se trata de um ato que embora valido desde a data de sua confecção, só terá eficácia após a morte do testador. Não é razoável ,pois, só por que é chamado de ‘público’, que fique aberto, exposto, permitindo-se que qualquer pessoa tenha prévio conhecimento” Projeto de Lei 699/2011, para se incluir um § 2º no art. 1.864 do CC, com a seguinte redação: “ A certidão do testamento público, enquanto vivo o testador, só poderá ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial.

TESTAMENTO CERRADO

Testamento cerrado/secreto ou místico: testamento elaborado pelo testador ou por pessoa a seu rogo, aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal e cerrado (fechado), lacrado, para ser aberto após a morte do testador, razão pela qual as disposições testamentárias permanecem secretas até tal momento.

• Forma de testamento pouco utilizado na prática

• Cultura brasileira

• Forma cerrada: é a mais solene de todas

• Grande interesse prático: permite ao testador manter suas disposições em segredo.

Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades: I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador. Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas.

Requisitos essenciais do testamento cerrado, conforme art. 1.868: 1 – Documento escrito pessoalmente pelo testador ou por pessoa a seu rogo; 2 – O testador deve pessoalmente entregar o testamento (a cédula) ao tabelião ou a seu substituto legal na presença de 2 testemunhas; Será NULO o testamento que for entregue ao tabelião por terceiro, ou entregue a pessoa diversa do tabelião ou seu substituto legal, ou, ainda que não tiver sido entregue na presença de duas testemunhas. Ressalte-se que a entrega e a presença das testemunhas serão consignadas no testamento 3 – É da essência do testamento cerrado, que quando da entrega pelo testador ao tabelião ou seu substituto legal, aquele declare que o documento é seu testamento, e que deseja que seja aprovado, devendo partir do testador a declaração e o pedido. O tabelião fará as seguintes perguntas: -”é este documento, que acaba de me entregar seu testamento?”, “deseja que seja aprovado?” Basta que haja a declaração e o pedido, não importando se espontâneos ou como resposta ao questionamento do tabelião ou seu substituto legal. 4 – Após a declaração de que se trata de testamento e do pedido de aprovação, o tabelião deve, imediatamente, lavrar o auto de aprovação na presença de 2 testemunhas, o qual deverá ser lido para elas e para o testador. (art. 1.868, III) 5 – Após a leitura do auto de aprovação, este deverá ser assinado pelo tabelião, pelo testador e pelas testemunhas. (art. 1.868, IV) O STJ decidiu que a assinatura do testador no auto de aprovação não dispensa a sua assinatura na cédula testamentária, ainda que aquele tenha sido lavrado imediatamente ao final desta. Donizetti (2013) e Jurisprudência majoritária: A falta de assinatura do testador no auto de aprovação não invalida o testamento cerrado, desde que presente na cédula testamentária. Cédula testamentária: documento escrito pessoalmente pelo testador ou por pessoa a seu rogo a fim de instituir testamento cerrado, que deve ser assinada pelo testador, que deve saber e poder ler.

Auto de aprovação de testamento cerrado SAÍBAM quantos este público instrumento de aprovação de testamento virem, que aos ..,„ dias do mês de ,.,do ano de dois mil e „,,. (20.,), nesta cidade de , Estado de , ao meu cartório compareceu GHX. (qualificar), acompanhado de duas testemunhas idôneas e capazes, adiante nomeadas e assinadas, de mim conhecidas, do que dou fé. E, em presença dessas testemunhas, as quais comigo se certifiquem que o mesmo testador, GHX, se encontrava em seu perfeito juízo e entendimento, me foi entregue esse papel, dizendo-me ser o seu testamento e disposição de última vontade, que há por bom, firme e valioso, escrito, datado e assinado do seu próprio punho (ou escrito por ...... a quem rogou o testador que o fizesse), sem constrangimento ou coação de qualquer espécie, e que desejava fosse por mim aprovado, nas formas das Seis civis, para que surta os desejados efeitos jurídicos. Recebendo, como me cumpria, o dito papel, que escrito em________laudas, o examinei, sem ler, verificando não conter o mesmo qualquer entrelinhas, borrão, rasura, nem coisa que dúvida faca, e lho aprovei, observando todas as formalidades legais, do que dou fé. Feito isto, e antes de ser devolvido ao testador este testamento, será ele, depois de assinado o presente auto, e juntamente com este, cerrado, costurado e lacrado com pingos de lacre. E, para constar, escrevi este instrumento que o testador e as testemunhas (nome e qualificação}, a todo ato sempre presentes, vão assinar, depois de lhes ser lido voz alta por mim, , tabelião, que o escrevi e também assino, em público e raso. (Ass. do tabelião, lançamento de seu sinal público e as assinaturas do testador e das testemunhas.) Anotação pelo tabelião no seu livro de notas da lavratura do instrumento de aprovação do testamento cerrado

Não se admite que a pessoa que não saiba ou não possa ler disponha de seus bens pela forma de testamento cerrado. Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler. O surdo-mudo pode testar pela modalidade cerrada. Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede. A lei admite que o testamento cerrado seja escrito em língua nacional ou estrangeira. Obs. Se escrito em língua estrangeira, mas houver de ser executado no Brasil, cabe frisar que terá que ser traduzido por tradutor público juramentado. Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo. Obs. O fato de o próprio tabelião ter escrito o testamento a rogo do testador não o impede de aprová-lo. Assinado o auto, o testamento aprovado deve ser cosido e cerrado (art. Art. 1.869), após o que será entregue ao testador,... Art. 1.874 Art. 1.874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

Não constando vício externo que torne o testamento inválido ou suspeito de falsidade, o juiz o fará registrar e ordenará seu cumprimento (art. 1.875 CC).

Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.

No procedimento de abertura, registro e cumprimento do testamento cerrado não se admite a alegação de vícios intrínsecos ou de validade de disposições testamentárias, o que deve ser feito por meio de ação declaratória de nulidade ou anulatória do testamento, conforme o caso.

Abertura judicial do testamento cerrado: Morto o testador, e aberta a sucessão, o testamento cerrado deve ser entregue ao juiz para ser aberto, que rubricado pelo juiz e assinado pelo representante mencionará:

a) A data e o lugar em que o testamento foi aberto;

b) o nome do apresentante e como houve ele o testamento;

c) a data e o lugar do falecimento do testador;

d) qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento.

observando-se o procedimento de abertura, registro e cumprimento previsto nos arts. 1.125 a 1.129 do CPC.

Não constando vício externo que torne o testamento inválido ou suspeito de falsidade, o juiz o fará registrar e ordenará que seja cumprido.

Conclusos os autos, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento, se lhe não achar vício externo, que o torne suspeito de nulidade ou falsidade (art. 1.126, caput, CPC).

O testamento será registrado e arquivado no cartório a que tocar, dele remetendo o escrivão uma cópia, no prazo de 8 dias, à repartição fiscal (art. 1.126 P.Ú do CPC)

Feito o registro, o escrivão intimará o testamenteiro nomeado a assinar, no prazo de 5 (cinco) dias, o termo da testamentaria. Não havendo testamenteiro nomeado, estiver ele ausente ou não aceitar o encargo, o escrivão certificará a ocorrência e fará os autos conclusos, caso em que o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal. (Art. 1.127).

DO TESTAMENTO PARTICULAR Conceito: testamento particular ou privado ou hológrafo é aquele que é escrito pelo próprio testador, sem maiores formalidades. Apesar de ser a forma mais fácil de ser concretizada, a modalidade particular não tem a mesma segurança do testamento público. Requisitos: • Escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico • Se escrito de próprio punho: tem que ser lido e assinado por

quem o escreveu, na presença de pelo menos 3 testemunhas que o devem subscrever.

• Se elaborado por meio mecânico: não pode conter rasuras ou espaço em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de tê-lo lido na presença de pelo menos 3 testemunhas que o subscreverão.

Civil e Processual Civil. Testamento particular. Assinado por quatro testemunhas e confirmado em audiência por três delas. Validade do ato. Interpretação consentânea com a doutrina e com o novo Código Civil, art. 1.876 §§ 1º e 2º. Recurso especial conhecido e provido. 1. Testamento particular. Artigo 1.645, II do CPC. Interpretação: Ainda que seja imprescindível o cumprimento das formalidades legais a fim de preservar a segurança, a veracidade e legitimidade do ato praticado, deve se interpretar o texto legal com vistas à finalidade por ele colimada. Na hipótese vertente, o testamento particular foi digitado e assinado por quatro testemunhas, das quais três confirmaram em audiência de instrução e julgamento. Não há, pois, motivo para tê-lo por inválido. 2. Civil, artigo 1.876 §§ 1º e 2º dispõe: “Não há falar em nulidade do ato de disposição de última vontade (testamento particular), apontando-se preterição de formalidade essencial (leitura do testamento perante as três testemunhas), quando as provas dos autos confirmam, de forma inequívoca, que o documento foi firmado pelo próprio testador, por livre e espontânea vontade, e por três testemunhas idôneas, não pairando qualquer dúvida quanto à capacidade mental do de cujus , no momento do ato. O rigor formal deve ceder ante a necessidade de se atender à finalidade do ato, regularmente praticado pelo testador.” (STJ, Resp 701.917/SP) "As testemunhas do testamento particular são inquiridas pelo juiz. Se forem contestes, acordes, sobre o fato da disposição, ou, ao menos sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado." (RICARDO FIUZA, Novo Código Civil Comentado, 1ª edição, Ed. Saraiva, 2003, pág. 1699)”

Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos. Zeno Veloso: Com tal publicação em Juízo, tem início a fase de execução ou de eficácia do testamento hológrafo, presente uma confirmação judicial. Após a morte do testador e a consequente abertura da sua sucessão, o testamento particular deve ser publicado em juízo, a pedido do herdeiro, legatário ou testamenteiro, devendo ser citados os herdeiros legítimos (art. 1.877 CC c/c art. 1.130 CPC). A petição inicial será instruída com a cédula do testamento particular. Art. 1.130. O herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderá requerer, depois da morte do testador, a publicação em juízo do testamento particular, inquirindo-se as testemunhas que Ihe ouviram a leitura e, depois disso, o assinaram. Parágrafo único. A petição será instruída com a cédula do testamento particular. Art. 1.131. Serão intimados para a inquirição: I - aqueles a quem caberia a sucessão legítima; II - o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerido a publicação; III - o Ministério Público. Parágrafo único. As pessoas, que não forem encontradas na comarca, serão intimadas por edital. A nova versão do artigo 1.878, diminui o excesso de formalismo do testamento particular e aumenta o poder discricionário do juiz, minorando os inconvenientes anteriormente apontados. É que o critério do juiz preenche eventual vazio aberto pela ausência de outras testemunhas.

Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado. Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade. Art. 1.133. Se pelo menos três testemunhas contestes reconhecerem que é autêntico o testamento, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, o confirmará, observando-se quanto ao mais o disposto nos arts. 1.126 e 1.127. Testamento de emergência: constitui forma simplificada de testamento particular, conforme art. 1.879 CC. Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz. Mª Helena Diniz aponta as hipóteses de viabilização jurídica: a) Situação anormal: incêndio, sequestro, desastre, internação em UTI,

revolução, calamidade pública; b) Situação em que é impossível a internação de testemunhas para o ato. Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam.

CODICILOS/PEQUENO ESCRITO/PEQUENO CODEX

José Fernando Simão (2010, p.321): Trata-se de ato de última vontade simplificado, para o qual a Lei não exige tanta solenidade em razão de ser o seu objeto considerado de menor importância para o falecido e seus herdeiros.

DICIONÁRIO JURÍDICO UNIVERSITÁRIO (p. 144) "ato de última vontade, pelo qual alguém faz disposições especiais sobre seu enterro, dá pequenas esmolas, lega móveis, roupas ou jóias de uso pessoal, não muito valiosas, nomeia ou substitui testamenteiros. Em direito antigo, alteração ou anulação de um testamento, por disposições adicionais a ele.“

Faz-se por meio de um documento informal, assim como uma simples carta, e por isso se diz que é um instrumento particular/ hológrafo, isto é, escrito, datado e assinado pelo próprio codicilante. Assemelha-se a um testamento, embora seja geralmente menor e seja menos formal a sua feitura.

É possível fazer ainda disposição para celebração de uma missa ou culto em nome do falecido

Art. 1.998. As despesas funerárias, haja ou não herdeiros legítimos, sairão do monte da herança; mas as de sufrágios por alma do falecido só obrigarão a herança quando ordenadas em testamento ou codicilo.

Pode fazer a reabilitação do herdeiro indigno por codicilo

Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.

Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal.

Art. 1.882. Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo direito de terceiro, valerão como codicilos, deixe ou não testamento o autor.

Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir testamenteiros.

Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar.

Art. 1.885. Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DECODICILO. Caso em que os escritos deixados pelo autor da herança não contêm características de um codicilo, senão de um rascunho de testamento. Bens de valor elevado que não podem ser objeto de codicilo. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70040971335, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/06/2011). Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES. SUCESSÕES. NÃO RECONHECIMENTO DA VALIDADE DO CODICILO. PREVALÊNCIA DO TESTAMENTO CERRADO. Uma simples anotação em papel, sem data ou assinatura da "de cujus", não pode ser aceita como codicilo, por desobediência ao artigo 1881 , do Código Civil , devendo prevalecer o válido e regular testamento firmado. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (Embargos Infringentes Nº 70034580472, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 12/03/2010). Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE CODICILO. Caso em que os escritos deixados pelo autor da herança não contêm características de um codicilo, senão de um rascunho de testamento. Bens de valor elevado que não podem ser objeto de codicilo. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70040971335, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/06/2011)

CODICILOS

Finalidade: • Legar móveis, roupas etc. • Nomear ou substituir testamenteiro • Reabilitar indigno • Reconhecer filho • Destinar verbas para o sufrágio (oração) de almas. Revogação: por outro codicilo ou por testamento. Obs. Testamento anulado não vale como codicilo • Não precisa ser testemunhado • Forma: escrita manual ou mecânica

TEST

AM

ENTO

S ES

PEC

IAIS

Requisitos

Em caso de urgência

Espécies

Marítimo

Militar

Aeroportuário

DAS MODALIDADES ESPECIAIS DE TESTAMENTO

DAS MODALIDADES ESPECIAIS DE TESTAMENTO

Requisito: em caso de urgência Art. 1.886. São testamentos especiais: I - o marítimo; II - o aeronáutico; III - o militar. Art. 1.887. Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código. - Rol taxativo e não exemplificativo - Tartuce (2013): “ tais formas especiais quase ou nenhuma

aplicação prática têm, até porque encerram tipos bem específicos, de difícil concreção no mundo real.”

Mar

ítim

o e

ae

ron

áuti

co

Testador em viagem

Impossibilidade de desembarque em porto

Forma: pública ou cerrada

Invalidade: feito com o navio parado no porto

Prazo de validade: 90 dias

1.Testamento marítimo: É feito em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, com a presença de 2 testemunhas, podendo ser público ou cerrado. Requisitos: • Testador em viagem • Impossibilidade de desembarque em porto Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado. Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo. Ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo (art. 1.890 CC) Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento. Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.

2. Testamento aeronáutico Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar. O registro será feito no diário de bordo. Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente. Ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo (art. 1.890 CC) Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento. Zeno Veloso: “os testamentos especiais podem perder a eficácia (caducam pela decadência) se o testador não morrer na circunstância que o justificou ou se decorrer certo tempo, quando supostamente poderia ser elaborado testamento pela modalidade ordinária”

3. Testamento militar: Podem se fazer valer da forma especial de testamento militar, os militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações cortadas. Pode se elaborado por escrito ou oralmente. O testamento militar poderá ser feito não havendo tabelião ou substituto legal, que será feito pelo comandante. Se o testador não puder (cego, doença incapacitante...) ou não souber (analfabeto) assinar o número de testemunhas passam a ser 3, sendo que uma delas por ele assinará. Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas. § 1o Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior. § 2o Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento. § 3o Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir. Tartuce (2013, p.1350): nem precisa dizer que tal forma não tem nenhuma aplicação concreta, pois são bem conhecidas nossas tradições militares.

Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister. Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas. Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente. Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas. Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento. Trata-se do testamento militar nuncupativo, feito em viva voz. Não terá efeito tal modalidade se testamento se o testador não morrer na guerra ou não convalescer do ferimento.

Mili

tar

Elaborado por militar

Forma pública

Comandante atuará como tabelião

Lavrado perante duas testemunhas

Testador não puder assinar: três testemunhas

Forma Cerrada

Testador entrega cédula ao auditor

Escrito pelo próprio punho ou a rogo

Número de testemunhas: duas

Nuncupativo

Viva voz

Número de testemunhas: duas

Cessa efeito havendo sobrevivência Prazo decadencial 90 dias (salvo a

forma cerrada)

DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS Testamento (características): negócio jurídico unilateral, gratuito, mortis causa, solene, revogável, personalíssimo.

Logo é um negócio jurídico diferenciado, com regras específicas em livro próprio da codificação privada.

Assim, o testamento possui preceitos próprios a respeito do seu conteúdo e de sua interpretação.

A seguir as regras:

Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

1) NOMEAÇÃO de herdeiro (a título universal) ou legatário (a título singular):

Obs. Se o testador tiver herdeiros necessários, impende frisar que somente pode testar sobre a metade de seu patrimônio, vez que a outra metade constitui a legítima que cabe àqueles herdeiros. - Ato puro ou simples: sem imposição de qualquer cláusula, sem

qualquer limitação ou ônus - Sob condição: com eficácia dependente de evento futuro e incerto Ex. Deixo meus bens para André, contanto que este tenha se graduado em um curso de nível superior ao tempo de minha morte. - Para certo fim ou modo: ônus introduzido pela liberalidade (encargo) Se impuser ao beneficiário uma contraprestação. Encargo: Se atribuo o cuidar de tal animal. É uma tarefa. Nesse caso o testamenteiro, herdeiros ou qualquer interessado, inclusive o MP se houver interesse público, poderão exigir o cumprimento do ônus, conquanto o direito sucessório se repute adquirido independentemente dele. Condição ≠ encargo (pode ser forçado a cumprir)

- Por certo motivo: razão de feição subjetiva (retributiva ou causal) Não sendo necessário o testador declare o motivo, se o fizer e o motivo se descobrir falso, a disposição testamentária poderá ser invalidada. Ex. Faço testamento em favor do meu filho André por ser ele o mais esforçado dentre meus outros filhos. Ex. Porque salvou a minha vida. Porque salvou a vida de meu filho. Porque me libertou de meu cativeiro. Quando acompanhada da razão que a determinou. - A termo (evento futuro e certo)= Somente para fideicomisso

- Cláusula não escrita: o tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

*O termo é considerado ineficaz quando inserido no testamento. Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo. Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

2) INTERPRETAÇÃO = Testador A menção à vontade do testador guia a prevalência do aspecto subjetivista Zeno Veloso (2008, p. 2.089) Na esteira do que consta do art. 112 do CC: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem” Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. “Testamento. Quinhão. Vontade do testador. Na interpretação de cláusula testamentária, deve-se buscar a vontade do testador, a teor do art. 1.899 do CC. Se o testador quis conferir ao legatário determinada parte de um imóvel rural, onde fica a sede da fazenda, não importa tal benesse em lhe contemplar com o todo o imóvel, com maior quinhão que os demais herdeiros” (TJMG, agravo 1.0123.02.002867-6/001, Capelinha, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Edivaldo George dos Santos)

3) NULIDADE -José Simão (2010, p. 332): “condição captatória é aquela em que a vontade do morto não é externada de forma livre, quer seja porque houve dolo quer porque houve pacto sucessório proibido pelo art. 426 do CC” -Pessoa incerta (identidade não averiguada/determinar a identificação a terceiro) • Escolhas entre pessoas citadas - Fixação do valor do legado a herdeiro ou a terceiro, atribuição que cabe ao

TESTADOR -Beneficiar pessoas proibidas (art. 1.801 e 1.802): pessoas que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge ou companheiro, ou seus descendentes e irmãos; as testemunhas do testamento; o concubina do testador casado (salvo se separado há mais de 5 anos); o tabelião civil ou militar, ou... VISA MANTER A IDONEIDADE E A MORALIDADE TESTAMENTÁRIA

Art. 1.900. É nula a disposição: I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro; II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro; IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802. Incisos I e II, o beneficiado pela herança testada deve ser pessoa determinada ou determinável, não se admitindo a absoluta indeterminação subjetiva.

4) PESSOA INCERTA, MAS DETERMINÁVEL Art. 1.901. Valerá a disposição: I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado; II - em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado. É possível que a pessoa beneficiada pelo testamento seja determinável, desde que haja a especificação mínima. O que não se admite é a indeterminação subjetiva absoluta. Ato contínuo (desde que imediatamente). 5) DISPOSIÇÃO BENEFICIANDO POBRES Art. 1.902. A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as instituições particulares preferirão sempre às públicas.

6) ERRO QUANTO A PESSOA DO HERDEIRO, LEGATÁRIO OU COISA Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se. O erro na designação anula a disposição, como ocorre nas demais modalidades de erro ou engano (art. 171, II CC), salvo se pelo contexto do testamento (...) Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. ERRO ACIDENTAL (art. 142 do CC) Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Ex. “Deixo meus carros para o meu motorista” os bens devem ir para o motorista e não para o caseiro.

7) NOMEAÇÃO DE HERDEIRO (2 OU +) = PARTILHA-SE Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador. Utilização analógica do princípio Concursu partes fiunt que significa dizer que em obrigação divisível, concorrendo na mesma obrigação vários credores ou devedores, a obrigação se presume devida em tantas partes quantos sejam os credores ou devedores. Presumindo-se de forma relativa a divisão igualitária entre os herdeiros.

8) NOMEAÇÃO DE HERDEIRO INDIVIDUALMENTE E COLETIVAMENTE Art. 1.905. Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados. Zeno Veloso (2008, p. 2.094): “A instituição é mista: certos herdeiros são nomeados individualmente; Lygia, Odette; e outros são nomeados coletivamente: os filhos de Elias. Para cumprir o disposto neste artigo, a herança no exemplo dado, é dividida em três partes iguais: uma para Lygia, outra para Odette, e a terceira parte para os filhos de Elias, herdando estes por estirpe”. 9) INEFICÁCIA DE DISPOSIÇÃO TESTAMENTÁRIA - Acessória= Segue a principal Quando se torna nula a disposição principal, todas as acessórias tornam-se nulas também Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador. • Se o conteúdo de uma cláusula tiver o condão de prejudicar outras, a ineficácia de

uma cláusula contamina a outra. • Trata-se de uma exceção à máxima pela qual a parte inútil do negócio em regra, não

prejudica a parte útil (art. 184 CC) 10) QUOTAS DE CADA HERDEIRO Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária Ex. Se o autor da herança testar 2 casa para um herdeiro e 2 casas para outro, restando ainda 3 casas, as últimas seguirão à sucessão legítima, que tem caráter subsidiário.

11) QUINHÕES DE ALGUNS HERDEIRO, MAS NÃO OS DE OUTROS Art. 1.907. Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros. Ex. O autor da herança deixa 2 imóveis para um filho, três para outro. O testamento é feito também em favor de um terceiro filho, mas não determina quais são os seus bens. Se ainda restarem 2 casas, essas serão do terceiro filho, depois de asseguradas as quotas dos dois primeiros. 12) NÃO CAIBA AO HERDEIRO BEM CERTO E DETERMINADO Art. 1.908. Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos. Ex. Meu filho José ficará com a propriedade dos meus direitos autorais, mas meu imóvel localizado no Goiabal, Amapá, não será transmitido ao meu filho José. O bem (certo e determinado) que o testador não quis transmitir ao herdeiro deve ser partilhado entre os demais herdeiros do autor da herança. 13) ANULÁVEIS Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação. Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

14) CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE Cláusula de inalienabilidade: veda a alienação do bem clausulado, seja por venda, doação, dação em pagamento, transação hipoteca, penhor e outros. Cláusula de incomunicabilidade: afasta a comunicação do bem, em qualquer regime adotado, mesmo em comunhão universal Cláusula de impenhorabilidade: impede que o bem seja penhorado, constrito para garantir a execução. Tais cláusulas podem ser temporárias ou vitalícias, sendo vitalícias, entende-se que a morte do beneficiado extingue a eficácia da cláusula. Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros. “Testamento. Inalienabilidade. Com a morte do herdeiro necessário (art. 1.721 do CC), que recebeu bens clausulados em testamento, os bens passam aos herdeiros deste, livres e desembaraçados. Art. 1.723 do Código Civil.” (STJ, Resp 80.480/SP) As cláusulas (inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade) devem ser justificadas quando inseridas sobre a legítima, quota dos herdeiros necessários.

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. § 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa. § 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros. Para Zeno Veloso (2008, p. 2.034): “Mas não é só isso! o código exige que a causa seja ‘justa’, e a questão vai ser posta quando o estipulante já morreu, abrindo-se uma discussão interminável, exigindo uma prova diabólica, dado o subjetivismo do problema” Os Tribunais afastam a incidência das cláusulas por entenderem não haver a citada justa causa. “Arrolamento. Doação. Imposição de cláusula de impenhorabilidade. Retificação da doação, a fim de constar a justa causa da restrição a ser imposta. Necessidade. Não aceitação de cláusula genérica de justificação. Aplicação do art. 1.848 do Código Civil. Decisão mantida. Recurso desprovido.” (TJSP, Agravo de Instrumento 990.10.001924-4, Acórdão 528084, Limeira...) “Doação. Cancelamento do gravame de inalienabilidade do imóvel. Art. 1.676 do Código Civil de 1916 que deve ser interpretado com temperamento. Doação que se tornou demasiado onerosa. Art. 1.848, caput, do Código Civil de 2002 que exige justa causa para previsão dessa cláusula. Aplicabilidade na hipótese. Inteligência do art. 2.042, do novo Código Civil. Restrição insubsistente. Recurso desprovido”. (TJSP, apelação com revisão 613.184.4/8, Acórdão 3499722...)

Por meio de autorização judicial e havendo justa causa é possível a alienação de bens clausulados, conforme art. 1.848 § 2º “Cancelamento de cláusula abrangendo inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade incidentes sobre imóvel urbano. Morte dos doadores e instituidores da cláusula restritiva há mais de 14 anos. Manutenção do imóvel, difícil e custosa. Inexistência de razão para a permanência da restrição, que provoca prejuízo aos donatários maiores e capazes. Acolhimento do pedido de cancelamento do vínculo. Recurso provido” (TJSP, Apelação 994.09.319607-4, Acórdão 4647619, Rio Claro, ...) Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros. Súmula 49 do STF: A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens. Obs: A cláusula de inalienabilidade é mais ampla. Quem diz inalienável quer dizer incomunicável e impenhorável. Obs. Os bens de sucessão legítima só podem ser clausulados mediante indicação de justa causa; a parte disponível pode ser gravada livremente. Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição. Quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor do atual código (até 11/01/2004). Isso, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do CC/1916.

DOS LEGADOS 1)CONCEITOS: Tartuce (2013): O legado constitui uma disposição específica sucessória, realizada a título singular. Normando (2004): É coisa certa e determinada deixada a alguém denominado legatário, podendo ser em testamento ou codicilo Hironaka (2007, p. 322/323): “entende-se o legado – segundo o direito brasileiro – como a atribuição de certo ou certos bens a outrem por meio de testamento e a título singular. Envolve, assim, uma sucessão causa mortis que produzirá efeitos apenas com o falecimento do testador. Consiste, sem dúvida, numa liberalidade deste para com o legatário, o que não exige dizer que se deva sempre traduzir em benefício para este último, já que pode ocorrer a vir a ser o legado pelos encargos que acompanham ou mesmo vir a se converter num ônus pesado demais para quem recebe.” Wald (2002): O legado é coisa certa e determinada, integrante da herança deixada pelo testador a alguém, a título singular

LEGADO HERANÇA

Difere-se da herança porque nesta se transmite a totalidade ou parte ideal do patrimônio do autor da herança. Herdeiro nomeado também é diferente de legatário

O legatário, por sua vez, é a pessoa que é contemplada em testamento ou codicilo para suceder, na titularidade do bem específico.

O herdeiro legítimo também pode ser legatário, ou seja, recebe a parte ideal que lhe caiba na herança e pode receber um legado – nesse caso, é chamado de prelegatário ou legatário precípuo.

SUBLEGADO

Art. 1.913. Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem (o sublegatário), não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado.

Os legados podem ser classificados em função de seu objeto, o que é importante para o disciplinamento de questões que podem se materializar como fatos.

Em relação ao conteúdo, o legado admite várias espécies ou formas, conforme:

a) LEGADO DE COISA ALHEIA (art. 1.912): não se pode transferir o domínio senão é proprietário;

Art. 1.912. É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.

EXCEÇÕES:1) quando o testador ordena que o herdeiro ou legatário transfira bem de seu patrimônio para outrem.2) quando há o legado de coisa que se determine pelo gênero.

b) LEGADO DA COISA COMUM (art.1.914): Se a coisa legada pertencer somente em parte ao testador, só quanto a essa parte valerá o legado em benefício do legatário

Art. 1.914. Se tão-somente em parte a coisa legada pertencer ao testador, ou, no caso do artigo antecedente, ao herdeiro ou ao legatário, só quanto a essa parte valerá o legado.

c) LEGADO DE COISA GENÉRICA (art. 1.915): Se o legado for coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador.

Art. 1.915. Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador.

d) LEGADO DE COISA SINGULAR (art. 1.916):

Art. 1.916. Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à existente.

e) LEGADO DE COISA LOCALIZADA (art. 1.917): Art. 1.917. O legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório. f) LEGADO DE CRÉDITO E DE QUITAÇÃO DE DÍVIDA (art. 1918): neste caso, este legado só terá eficácia até a importância deste crédito ou quitação de dívida, ao tempo da morte do testador Art. 1.918. O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador. § 1o Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo. § 2o Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento g) LEGADO DE ALIMENTOS (art. 1.920): neste caso abrange o sustento, a cura, o vestuário, a casa, e a educação (se for menor) enquanto o legatário viver. Quem fixa o valor da pensão alimentícia é o próprio testador. Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor. LEGADO DE ALIMENTOS. Disposição testamentária que beneficia herdeira - Valores provenientes de renda de imóvel locado, pertencente ao espólio - Decisão agravada que, em inventário, determina o levantamento das quantias depositadas em juízo em favor da legatária, bem como ordena à inquilina que faça o pagamento da quantia correspondente ao legado de alimentos diretamente à beneficiária da quantia - Correção- Disposição testamentária plena e eficaz - Legado de alimentos devidos desde a morte da testadora (artigo 1926 CC/2002)-Decisão mantida - Recurso desprovido, na parte conhecida.

h) LEGADO DE USUFRUTO (art. 1.921): Sendo realizado pelo testador sem fixação de tempo, entende-se como vitalício, ou seja, deixado para toda a vida do legatário. Art. 1.921. O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida. i) LEGADO DE IMÓVEL (art. 1.922, caput): Se o legado contemplar a transferência do domínio de um imóvel, novas aquisições, mesmo contíguas ao imóvel legado, não se compreenderão no legado, salvo disposição diversa do testador. No entanto, as benfeitorias (quaisquer que sejam) seguem o principal, ou seja, compreendem-se no legado. Art. 1.922. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador. Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado. j) LEGADO DE DINHEIRO (art. 1.925) Art. 1.925. O legado em dinheiro só vence juros desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo. k) LEGADO ALTERNATIVO (art. 1.932) : Conceito similar à obrigação alternativa (art. 252 CC), sendo aquele em que o legatário tem opção de escolher entre alguns bens descritos pelo autor da herança. Art. 1.932. No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro a opção.

DOS EFEITOS DO LEGADO E DO SEU PAGAMENTO

1) TRANSMISSÃO PROPRIEDADE COISA CERTA = MORTE

art. 1.923

COISA INCERTA = PARTILHA

POSSE = PARTILHA

Efeitos:

I – Pertence ao legatário coisa certa existente no acervo (desde a abertura da sucessão o que se dá com a morte do autor da herança). Se o legado (coisa certa) for puro e simples, pois se estiver sob condição suspensiva, terá que aguardar o implemento da condição.

Andrade (2011, p.12) “se tratar de coisa fungível(substituível por outra de igual peso, medida e quantidade) já que não é coisa específica, apenas com a partilha se disporá de uma coisa, com as características estabelecidas e se entregará ao legatário”.

Art. 1.923. Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva.

§ 1o Não se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria.

“Agravo de Instrumento. Inventário. Imóvel legado. Levantamento de valores atinente a aluguel. É cabível o levantamento de valores depositados em juízo, atinente a aluguéis oriundos de imóveis legado à recorrente pela falecida, conforme o disposto o disposto no art. 1.923, § 2º, do CC/02, se não há mais discussão a respeito da validade do testamento. Agravo de instrumento provido” (TJRS, Agravo de Instrumento 70031854169, Porto Alegre, ....) “Inventário. Decisão pela qual indeferiu pedido da legatária, ora agravante, para expedição de alvará a fim de que ela celebrasse contrato de locação ou respectiva renovação, bem como, por outro lado, se determinou houvesse depósito em juízo pela locatária em relação a aluguéis. Inadmissibilidade. Hipótese na qual o legatário, como titular do domínio, tem direito a receber os frutos da coisa, em conformidade ao art. 1.923, § 2º, do Código Civil. Inventariante que concorda com o recebimento direto pela agravante em relação aos aluguéis pagos a locatária, a cujo respeito prestará contas. Recurso provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 561.274.4/6, Acórdão 264 2861, Valinhos....)

2- DIREITO DE PEDIR - Validade do testamento O direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento. A premissa, do mesmo modo, vale para os legados condicionais (sujeitos a condição) e para os legados a prazo (sujeitos a termo), enquanto pendentes. Art. 1.924. O direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, nos legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença. 3- FRUTOS (§ 2º do art. 1.923) § 2o O legado de coisa certa existente na herança transfere também ao legatário os frutos que produzir, desde a morte do testador, exceto se dependente de condição suspensiva, ou de termo inicial.

4) JUROS = MORA (art. 1.925) Art. 1.925. O legado em dinheiro só vence juros desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo. 5) RENDA VITALÍCIA OU PRESTAÇÃO PERIÓDICA (art. 1.926) -Devidas da morte: legado de alimentos, a renda ou pensão -Legado em quantidade certa (falecimento legatário) (art. 1.927) -Exigência = Vencimento (art. 1.928) Art. 1.926. Se o legado consistir em renda vitalícia ou pensão periódica, esta ou aquela correrá da morte do testador. Art. 1.927. Se o legado for de quantidades certas, em prestações periódicas, datará da morte do testador o primeiro período, e o legatário terá direito a cada prestação, uma vez encetado cada um dos períodos sucessivos, ainda que venha a falecer antes do termo dele. Art. 1.928. Sendo periódicas as prestações, só no termo de cada período se poderão exigir. Parágrafo único. Se as prestações forem deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão no começo de cada período, sempre que outra coisa não tenha disposto o testador. 6) LEGADO DE COISA GENÉRICA: ESCOLHA HERDEIRO (art. 1.929) - Coisa (gênero) = herdeiro (meio termo) - Coisa (gênero) = terceiro (meio termo) – juiz - Legatário = melhor - Legado alternativo = herdeiro Art. 1.929. Se o legado consiste em coisa determinada pelo gênero, ao herdeiro tocará escolhê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade.

Legado alternativo= a opção entre vários bens da herança, presume-se deixado ao herdeiro tal opção. (art. 1.932) 7) RISCOS E DESPESAS COM A ENTREGA DO LEGADO Art. 1.936. As despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do legatário, se não dispuser diversamente o testador. 8) ENTREGA = ESTADO COM ACESSÓRIOS Art. 1.937. A coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem. 9) CUMPRIMENTO: DESIGNAÇÃO/HERDEIROS/ SE A COISA LEGADA PERTENCER AO HERDEIRO OU LEGATÁRIO Art. 1.934. No silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram. Parágrafo único. O encargo estabelecido neste artigo, não havendo disposição testamentária em contrário, caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da execução do legado; quando indicados mais de um, os onerados dividirão entre si o ônus, na proporção do que recebam da herança.

10) CADUCIDADE (art. 1.939 a 1.940) - Modificação substancial - Alienação voluntária - Perecimento - Indignidade - Falecimento do legatário - Renúncia - Incapacidade Zeno Veloso (2008, p.2.116): A caducidade não se confunde com invalidade do legado. A caducidade envolve o plano da eficácia do negócio, ou seja, o 3º degrau da escada ponteana. A caducidade tem origem em causas supervenientes, surgidas após o legado. A invalidade envolve o campo da validade (2º degrau), presente, em regra, um vício de formação. O direito do legado pode extinguir-se sem o cumprimento, sempre por causa ulterior à elaboração do testamento, conforme as hipóteses a seguir:

Art. 1.939. Caducará o legado: I - se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía; II - se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador; III - se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento; IV - se o legatário for excluído da sucessão, nos termos do art. 1.815; V - se o legatário falecer antes do testador. Art. 1.940. Se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas delas perecerem, subsistirá quanto às restantes; perecendo parte de uma, valerá, quanto ao seu remanescente, o legado. Se todas as coisas perecerem, por razões óbvias, o legado caducará, por força do inciso III, do art. 1.939 CC

DO DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS

1) CONCEITOS: Hironaka (2007, p. 335): O direito de acrescer “consiste no direito de o herdeiro ou legatário também receber, respeitada a proporção do números de contemplados no testamento, a parte que caberia a um outro herdeiro ou legatário que não pôde ou não quis receber sua herança ou legado.” Donizetti(2013, p. 1211): “Chama-se direito de acrescer o direito que têm os herdeiros e legatários beneficiados por disposição conjunta de receber o que caberia ao sucessor testamentário conjunto cujo direito sucessório não chegou a ser aperfeiçoar, por quanto caducou, ou foi renunciado” Diniz (2009, p. 1.349): O direito de acrescer consiste no direito do coerdeiro ou colegatário de receber o quinhão originário de outro coerdeiro ou colegatário, que não quis ou não pôde recebê-lo, desde que sejam, pela mesma disposição testamentária, conjuntamente chamados a receber a herança ou o legado. Venosa (2010): “Uma ideia que deve ficar clara é de que, não havendo disposição conjunta no testamento e inexistindo sujeito para a deixa testamentária, ou há substituição, aposta pelo testador, ou devolve-se a porção hereditária ou o legado ao monte, para o monte, para seguir o destino da vocação legítima.”

DO DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS: Arts. 1.941 a 1.946, CC

• A regra da sucessão é: caso ocorra a morte ou renúncia da disposição testamentária, aplica-se o art. 1.944, CC.

• O direito de acrescer ocorre quando há caducidade de uma disposição testamentária (por ex. morte ou renúncia do beneficiário, exclusão) e a parte que competiria ao renunciante ou ao excluído acresce ao quinhão dos outros coerdeiros ou colegatários.

As conjunções fundamentais podem ser retiradas do comado do direito de acrescer:

a) Conjunção mista ou re et verbis (e as palavras): o testador nomeia diretamente dois herdeiros como beneficiários de determinada proporção de seus bens, sem fixar a parte de cada um. Vindo um deles a falecer, há direito de acrescer diretamente entre eles. Não há menção da quota-parte. Há direito de acrescer. b) Conjunção real: o mesmo objeto é deixado para duas ou mais pessoas, mas em disposições diferentes. Não há menção da quota-parte. Há direito de acrescer se for bem indivisível.

c) Conjunção verbal: ou verbis tantum (apenas palavras): quando o testador nomeia vários herdeiros ou legatários especificando as porções por quota da herança ou por frações do legado na mesma disposição. Neste caso, não há direito de acrescer, pois está claro a parte de cada um.

Ex. nomeados Caio, Mévio e Tício em uma cláusula, entre eles haverá direito de acrescer – não extensível a Públio, nomeado em cláusula diversa; pois não basta a indeterminação dos quinhões (“re tantum”- única coisa) para tal acréscimo.

• Efeito principal do direito de acrescer corresponde ao incremento da quota cabível aos demais coerdeiros;

• “Substituição” como restrição legal à observância do acréscimo;

Art. 1.941. Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto.

• Pressupostos do direito de acrescer do “herdeiro” (“conjunctio re et verbis”- A conjunção das palavras e):

a) nomeação conjunta – “verbis” (conjunção verbal);

b) repartição em quinhões indeterminados – “re” (conjunção real);

c) afastamento do ordinariamente vocacionado.

Direito de acrescer entre coerdeiros: “poder-se-á ter direito de acrescer entre coerdeiros, desde que se verifiquem os seguintes requisitos: a) nomeação dos herdeiros na mesma cláusula testamentária para recolher o acervo hereditário ou porção dele; b) incidência na mesma herança, já que a deixa deve abranger os mesmos bens ou a mesma porção de bens; c) ausência de determinação das quotas de cada um e de indicação de substituto” (STJ, Resp 566.608, Rel. Castro Filho)

“Quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor, não há direito de acrescer entre os demais herdeiros e legatários. Ocorre a conjunção verbis tantum quando são utilizadas as expressões partes iguais, partes equivalentes, ou outras que denotem o mesmo significado, o que exclui o direito de acrescer” (STJ, Resp 565.097/RS “RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. HERDEIRO NETO. SUCESSÃO POR REPRESENTAÇÃO. TESTAMENTO. RUPTURA. ART. 1.973 DO CC/2002. NÃO OCORRÊNCIA. LEGADO. DIREITO DE ACRESCER POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Não se conhece do recurso quanto à alegada divergência, na media em que se olvidou o recorrente do necessário cotejo analítico entre os julgados tidos por confrontantes, deixando, com isso, de demonstrar a necessária similitude fática entre os arrestos, conforme exigência contida no parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil e §2º do artigo 255 do RISTJ. 2. Não se há falar em ofensa ao artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, porquanto ausente qualquer omissão, obscuridade ou contradição no acórdão guerreado. 3. "Com efeito, quando a lei fala em superveniência de descendente sucessível, como causa determinante da caducidade do testamento, leva em consideração o fato de que seu surgimento altera, por completo, a questão relativa às legítimas. Aqui, tal não ocorreu, já que resguardou-se a legítima do filho e, consequentemente, do neto". 4. Não havendo determinação dos quinhões, subsiste o direito de acrescer ao co-legatário, nos termos do artigo 1.712 do Código de 1916. 5. Recurso não conhecido.” (STJ, Resp 594.535/SP)

• Pressupostos do direito de acrescer do legatário: a) Nomeação conjunta; b) Objeto do legado consistente em coisa certa (ou de desvalorização provável em caso de divisão); c) Afastamento do ordinariamente vocacionado Art. 1.942. O direito de acrescer competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa (re et verbis), ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização. - Quando não fixa a parte de cada um (ligação entre os legatários ao bem) e não havendo indicação de substituto ou quando o objeto não puder ser dividido sem risco de desvalorizar. Art. 1.943. Se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destes for excluído e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos. Parágrafo único. Os co-herdeiros ou co-legatários, aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pôde suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam. -O coerdeiro, ou o colegatário, a quem se acresceu o quinhão vago do nomeado que não quis ou não pôde suceder, ficará sujeito às obrigações e encargos que o oneravam, pouco importando a que título se deu a extinção, exceto se tiverem caráter personalíssimo. Ex. se um herdeiro morre antes do testador, seu quinhão acresce à parte dos coerdeiros. Exceto quando o falecido nomeou um substituto ao herdeiro premoriente, renunciante ou excluído (indignidade ou deserdação), falta de legitimação.

VERIFICAR SE HOUVE OU NÃO DISTRIBUIÇÃO DE PARTES, POIS, SE HOUVER, NÃO TERÃO OS HERDEIROS OU LEGATÁRIOS DIREITO DE ACRESCER.

Art. 1.944. Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado.

Parágrafo único. Não existindo o direito de acrescer entre os colegatários, a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse legado, ou a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões, se o legado se deduziu da herança. • Se não se verificarem os pressupostos do direito de acrescer do herdeiro

(“re et verbis”), destina-se a vocação “genérica” do afastado aos herdeiros legítimos (se houver);

• Se não se verificarem os pressupostos do direito de acrescer do legatário (“re et verbis” ou “re tantum”), destina-se a vocação “específica” do afastado:

a) Ao herdeiro (ou legatário) incumbido de distrair de seu patrimônio o objeto da deixa singular – cf. art. 1913 CC (com um “óbvio” efeito caducificante); ou

b) À coletividade dos herdeiros, se o objeto da deixa integrava o acervo hereditário ao tempo da abertura da sucessão (art. 1912 CC)

Vocação principal e acréscimo: “indissociabilidade” ordinária (art. 1945 CC);

Art. 1.945. Não pode o beneficiário do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou legado que lhe caiba, salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos.

Efeito “secundário” do direito de acrescer: vocação acrescida é incorporada à quota do beneficiado com todas as “restrições” (“encargos” e limitações à plenitude do direito real transmitido) originalmente observáveis quanto ao sujeito afastado;

– Repudia (renúncia) à parte acrescida (art. 1945) •Vedada pelo artigo 1.945 a repudia/renúncia parcial, ou seja, a repudia em face apenas à parte acrescida. Renuncia-se ou à integralidade da herança/legado, ou não se renuncia.

•Exceção: –Quando o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador, será possível se falar em repúdio parcial (em relação ao acrescido), sendo a parte acrescida revertida em favor da pessoa que seria favorecida pelos encargos

–Exemplo: Encargo de alimentos.

Direito de acrescer no legado de usufruto (art. 1.946 CC); Art. 1.946. Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos colegatários.

Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os colegatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando.

• Usufruto conjunto instituído por legado (Art. 1946) – A sistemática é diametralmente oposta à do usufruto conjunto comum

– Aqui, a regra é que se os colegatários de legado conjunto instituído por testamento vierem a faltar, haverá o direito de acrescer pelos demais colegatários

– E quando isso não vai acontecer?(art. 1946, parágrafo único)

» Se não houver conjunção entre os colegatários, OU

» Se foi definida a parte cabível aos legatários em relação ao legado

» E o que ocorre então?

• Consolida-se na propriedade a parte do legatário que faltar.

DAS SUBSTITUIÇÕES (arts. 1.947 a 1.960 CC) 1)CONCEITO: Diniz (2009, p.1.352): A substituição é a disposição testamentária na qual o testador chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou o legatário nomeado em primeiro lugar, ou seja, quando a vocação deste ou daquele cessar por qualquer causa.

2) Efeito da substituição:

Diniz (2009, p.1354) “Havendo a substituição, o substituto recolherá a herança ou legado não só com todas as suas vantagens, mas também ficará sujeito aos encargos ou condições impostas ao substituído, exceto se o contrário estiver disposto no testamento ou se a outra coisa advier da natureza daquelas condições ou encargos.”

Ex. se a obrigação for personalíssima, como incumbência a um escritor de fazer a bibliografia do autor da sucessão, tal encargo não se transferirá ao substituto, salvo se o testador o determinar, dispondo que o substituído nomeado terá o mesmo encargo; logo se ele não for escritor, deverá contratar outro para executar o modus.

3) Ocorrência:

A substituição ocorre quando o testador chama uma pessoa para receber a herança ou o legado na falta daquele que foi nomeado em primeiro lugar.

4) Princípios:

– O substituto deve ser capaz;

– Pode haver mais de um substituto para cada herdeiro ou um único substituto para todos os herdeiros;

– Não existe substituição de segundo grau;

– Pode estar subordinada a condição ou termo;

– Pode ser nomeado no mesmo testamento em que for realizada a instituição ou em testamento posterior;

– O substituto deve cumprir o encargo ou a condição que havia sido imposta ao instituído, salvo se o testador dispor de forma diferente ou as circunstâncias resultarem em contrário (ex: obrigação personalíssima)

SUBSTITUIÇÃO VULGAR: art. 1.947 e 1.949, CC

• Pode ser singular ou coletiva.

• Substituição sucessiva.

• Não há substituição de herdeiros necessários. A legítima não faz parte do testamento.

Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

Art. 1.949. O substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo.

• Caducidade:

– Se o primeiro instituído aceitar a herança ou legado

– Se o substituto morrer antes do substituído ou antes do testador

– Se o substituto não for legitimado a suceder

SUBSTITUIÇÃO RECÍPROCA: art. 1.948 e 1.950, CC

• O testador institui coerdeiros ou colegatários como substitutos uns dos outros.

• O quinhão dos substitutos pode ser igual ou desigual.

Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

Art. 1.950. Se, entre muitos coerdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.

SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA: art. 1.951 e 1.960, CC

O fideicomisso é um ato de disposição de vontade expressa em testamento, pelo qual uma pessoa pode deixar um bem imóvel para o sucessor do seu herdeiro.

O herdeiro ou legatário que recebe em primeiro grau o imóvel denomina-se fiduciário, ficando ele com o encargo de transmitir a propriedade para aquele que será o proprietário final do bem, designado fideicomissário.

O art. 1.951, assim define o fideicomisso: “Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”

• É o ato pelo qual o testador institui herdeiro ou legatário determinando que, por ocasião da morte do primeiro ou após o cumprimento de uma condição ou ocorrência do termo, os bens deixados deverão ser entregues, definitivamente, a uma outra pessoa.

• Pode ser fideicomisso universal ou particular.

Há a intervenção de três partes:

– Fideicomitente (testador)

– Fiduciário (primeiro herdeiro ou legatário)

– Fideicomissário (herdeiro ou legatário final)

• O fiduciário tem a propriedade da herança, porém restrita e resolúvel: art. 1.953, CC

• Direitos do fiduciário: ressarcimento por benfeitorias úteis e necessárias; renúncia ao fideicomisso; recebimento de propriedade resolúvel ou plena; ...

• Deveres do fiduciário: inventariar os bens gravados; prestar caução; conservar os bens; ...

• Renúncia do fiduciário: art. 1.954, CC • O fideicomissário é chamado de herdeiro ou legatário final. Tem um direito eventual – uma expectativa de direito. É chamado de herdeiro restrito. Somente pode ser fideicomissário a prole eventual: 1.952, CC

• Direitos do fideicomissário: recolher a herança ou o legado após a condição (ou morte do fiduciário ou ocorrência do termo); exigir inventário dos bens; renunciar a herança ou legado; indenizar o fiduciário pelas benfeitorias úteis e necessárias;...

• Renúncia do fideicomissário: art. 1.955, CC

• Fideicomisso x substituições: No fideicomisso há nomeação de herdeiros de forma conjunta. Nas substituições o segundo herdeiro somente herda se o primeiro não herdar.

• Fideicomisso x usufruto: Não existe usufruto para prole eventual. • Caducidade:

– arts. 1.955 e 1.958, CC: comoriência, premoriência, indignidade, deserção,...

• Nulidade: art. 1.959, CC (segundo grau de instituição), 1.960, CC Art. 1.960. A nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório. Zeno Veloso: “nulidade de substituição fideicomissária, além do 2º grau acarretará a nulidade da substituição anterior, que terá valia sem o encargo resolutório, como se este não estivesse escrito (...) quanto ao mesmo bem só se permite um fideicomisso, dois jamais” Prevalecerá a deixa instituída em benefício do fiduciário, que então, terá a propriedade

plena e livre da coisa fideicomitida, sem qualquer encargo resolutório.

• Da Substituição compendiosa: Doutrinariamente, estrutura-se uma quarta modalidade de substituição testamentária denominada de compendiosa.

- constitui uma junção da substituição vulgar e da substituição fideicomissária. “É o que se verifica na hipótese em que o testador dá substituto ao fiduciário ou ao fideicomissário, prevendo que um ou outro não queira ou não possa aceitar a herança ou o legado”, tal hipótese não ultraja o artigo 1.960 do Código Civil, porquanto a modalidade em comento continua sendo de segundo grau. Prima pontuar que se chama compendiosa a modalidade em exame, uma vez que se encontra agasalhada sob um compêndio, ou ainda síntese de palavras, contendo em sua estrutura muitas substituições.

DIREITO PROCESSUAL E CIVIL. SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. DISPOSIÇÃO TESTAMENTÁRIA DE ÚLTIMA VONTADE. SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA. MORTE DO FIDEICOMISSÁRIO. CADUCIDADE DO FIDEICOMISSO. Obediência aos critérios da sucessão legal. Transmissão da herança aos herdeiros legítimos, inexistentes os necessários. - Não se conhece do recurso especial quanto à questão em que a orientação do STJ se firmou no mesmo sentido em que decidido pelo Tribunal de origem. - A substituição fideicomissária caduca se o fideicomissário morrer antes dos fiduciários, caso em que a propriedade destes consolida-se, deixando, assim, de ser restrita e resolúvel (arts. 1955 e 1958, do CC/02). - Afastada a hipótese de sucessão por disposição de última vontade, oriunda do extinto fideicomisso, e, por conseqüência, consolidando-se a propriedade nas mãos dos fiduciários, o falecimento de um destes sem deixar testamento, impõe estrita obediência aos critérios da sucessão legal, transmitindo-se a herança, desde logo, aos herdeiros legítimos, inexistindo herdeiros necessários. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ – REsp 820814/SP – (2006/0031403-9) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJ 25.10.2007) FIDEICOMISSO. MORTE PRESUMIDA. ERRO DE PROCEDIMENTO. Fideicomisso instituído por testamento datado de 1865. Extinção. Morte presumida da fiduciária. Pedido de consolidação apresentado pela fideicomissária. Erro evidente de formulação. Procedimento que se admite ante os princípios da instrumentalidade e da finalidade do processo. Ainda que não seja caso de caducidade do fideicomisso, pois inocorrentes as hipóteses do art. 1.738 do Código Civil, acolhe-se o pedido nos termos do art. 1.712, pois a fideicomissária tem o direito de recolher o legado, como substituta da fiduciária. Desprovimento do recurso. (DP). (TJRJ – 5ª C. Cível – AC 1642 RJ 1991.001.01642 – Rel. Des. Marcus Faver – J. 19.06.1992) AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPACHO SINGULAR QUE ENTENDEU VÁLIDA A SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA INSTITUÍDA EM TESTAMENTO, DETERMINANDO A INCLUSÃO DOS FIDEICOMISSÁRIOS INDICADOS - FIDEICOMISSO - DESCARACTERIZAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA - INOCORRÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE ÔNUS IMPOSTO AO HERDEIRO FIDUCIÁRIO DE CONSERVAR O PATRIMÔNIO PARA RESTITUÍ-LO AO HERDEIRO FIDEICOMISSÁRIO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Dá-se a substituição fideicomissária quando, em ordem sucessiva, é chamado o fiduciário à propriedade da coisa, para transmiti-la ao fideicomissário depois de sua morte, no decurso de certo tempo, ou sob condição. Admitir-se a existência de fideicomisso, ausente o requisito da conservação do patrimônio, cuja conseqüência poderia frustrar, até mesmo a ocorrência da dupla vocação de herdeiros e ordem sucessiva, seria desvirtuar a natureza jurídica da substituição fideicomissária, o que não é possível. Do que se apreende e resulta do testamento de Edicte é que a intenção desta foi beneficiar os ali consignados, entre eles os agravados, após a morte de seu esposo, mas abstendo-se de impor a estes o ônus de conservar o patrimônio, o que descaracteriza a substituição fideicomissária, hipótese, pois, de criação de uma substituição ''sui generis'', inadmissível em se tratando de direito sucessório, matéria de ordem pública, cujos princípios de direito público impedem que se proceda de maneira não permitida por lei, pois caso contrário, estar-se-ia infringindo o direito de herança constitucionalmente assegurado no art. 5º, XXX, da CF. (TJPR – AI 1582794 0R 0158279-4 – 7ª C. Cível – Rel. Desa. Anny Mary Kuss – J. 31.08.2004) DIREITO CIVIL. FIDEICOMISSO INSTITUÍDO EM FAVOR DE MENOR. VENDA DO IMÓVEL FIDEICOMITIDO. ALVARÁ JUDICIAL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL DE MENOR VALOR. FIDUCIÁRIO QUE ADOTA A FIDEICOMISSÁRIA MENOR. AÇÃO ANULATÓRIA PROCEDENTE. EXAME DE EVENTUAL BOA-FÉ E EVENTUAL DIREITO DE RETENÇÃO POR PARTE DO ADQUIRENTE RELEGADA PARA A EXECUÇÃO, NA PECULIARIDADE DO CASO. EVENTUAL AÇÃO DE REGRESSO CONTRA O FIDUCIÁRIO RESSALVADA. Patenteando-se que a venda de imóvel objeto de fideicomisso realizou-se em prejuízo de menor fideicomissária, ainda que mediante alvará judicial em que representada pelo fiduciário, ante a aquisição de imóvel de valor sensivelmente menor, anula-se a venda do imóvel fideicomitido, reservada, nas peculiaridades do caso, da discussão a respeito de eventuais boa-fé e direito de retenção por parte do adquirente do imóvel, bem como ressalvado eventual direito de regresso contra o fiduciário e, finalmente, ressalvada a possibilidade de acionamento da fideicomissária quanto ao destino do imóvel adquirido em subrogação, matéria situada fora do objeto do presente processo. Recurso Especial conhecido apenas em parte, por maioria de votos, sem interferência na sucumbência determinada pelo Acórdão recorrido. (STJ – Resp 945027/BA – (2007/0092131-2) – 3ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJe 24.11.2008)