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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA NAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL

GIACOMO VICENTE PERCIAVALLE

Itajaí/SC, junho 2010

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA NAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL

GIACOMO VICENTE PERCIAVALLE

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Alexandre Macedo Tavares


AGRADECIMENTO

Primeiramente a Deus, pois sem sua

imensa bondade nada disso seria possível; seu

amor incondicional nos da forças e capacidade

para irmos além dos pontos onde pretendíamos.

A meus pais, minha mulher, meus filhos,

tios, irmãs, enfim, a toda minha família, que

sempre se mostrou pronta a me auxiliar e

incentivar, não só neste desafio, como em todos

os momentos de minha vida.

Aos meus amigos, que não são muitos,

mas que sempre estiveram prontos a me ouvir,

me incentivar e mais que tudo a transmitir muito

conhecimento, mesmo sem que se apercebessem

do tanto que fizeram, fazem, e estou seguro, hão

de continuar fazendo.

A todos os Professores do curso de Direito,

e mais especialmente ao Professor Osmar Diniz

Fachini, e ao meu orientador Professor Alexandre

Macedo Tavares, que foram fonte de inspiração

através de sua sabedoria e seu desprendimento,

transmitindo muito conhecimento por tão pouco.

A todos os colegas de curso, que tão bem

me receberam no convívio acadêmico, fazendo

com que eu me renovasse neste período.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à vida, presente divino

que raramente sabemos aproveitar ao ponto a

que pode ser usufruído.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Giacomo Vicente Perciavalle Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Giacomo Vicente Perciavalle, sob

o título Da Não Incidência do Imposto de Renda nas Indenizações por Dano

Moral, foi submetida em 08 de Junho de 2010 à banca examinadora composta

pelos seguintes professores: Mestre Alexandre Macedo Tavares (orientador)

e Mestre Emerson de Morais Granado (membro), e aprovada com a nota ____

( ).

Itajaí, 08 de Junho de 2010.

Msc. Alexandre Macedo Tavares Orientador e Presidente da Banca

Msc. Antônio Augusto Lapa r Título Nome] Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Dano

Derivado do latim damnum genericamente significa todo mal ou ofensa que tenha

uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou

destruição a coisa dele ou um prejuízo ao seu patrimônio. 1

Dano emergente

O dano emergente (damnum emergens) é o que consiste na perda efetivamente

sofrida. É o prejuízo real ou aquilo que se perdeu, em virtude do ato praticado ou

do fato ocorrido. 2

Dano material

Assim se diz da perda ou prejuízo que fere diretamente um bem patrimonial,

diminuindo o valor dele, restringindo a sua utilidade, ou mesmo a anulando. 3

Dano moral

Assim se diz da ofensa ou violação que não vem ferir os bens patrimoniais,

propriamente ditos, de uma pessoa, mas os seus bens de ordem moral, tais

sejam os que referem à sua liberdade, à sua honra, à sua pessoa, ou à sua

família. 4

Hipótese de incidência

[...] é o fato imponível ou o acontecimento do fato previsto na norma legal, como

suficiente para que incidam os efeitos do tributo. 5

1 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico/ atualizadores, 26 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense.

2005, p.408. 2 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.409.

3 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.410.



Imposto

Do latim impositum, de imponere (impor, prescrever), é empregado na linguagem

jurídica, notadamente no Direito Tributário, na equivalência de tributo, tributação

ou contribuição. É, pois, uma porção de dinheiro, com que, a título de encargo

permanente e geral, cada cidadão contribui para o erário público. 6

Imposto de renda

Tributo de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer

natureza, que tem como fato gerador a disponibilidade econômica do contribuinte.

Base de cálculo do imposto é o montante real, arbitrado e presumido; contribuinte

é o titular disponível, condição que se atribui também a possuidor, a qualquer

título. 7

Indenização

Derivado do latim indemnis de que se formou ao vernáculo o verbo indenizar

(reparar, recompensar, retribuir), em sentido geral quer exprimir toda

compensação ou retribuição monetária feita por uma pessoa a outrem, para

reembolsar de despesas feitas ou para ressarcir de perdas tidas. 8

Lucro cessante

É a expressão usada para destinguir os lucros, de que fomos privados, e que

deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento decorrente de fato

ou ato, não acontecido, ou praticado por nossa vontade. 9

Tributo

Do latim tributum (imposto, contribuição), [...] na terminologia fiscal, vai a

expressão igualando-se ao sentido de imposto. [...] tributo revela-se de sentido

mais amplo, desde que atinge toda e qualquer contribuição devida ao Estado,

mesmo em caráter de emolumentos ou taxas. 10






SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................... X

INTRODUÇÃO ....................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 .......................................................................................... 4

RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................ 4 1.1 RESPONSABILIDADE JURÍDICA E RESPONSABILIDADE MORAL. ........... 5

1.2 DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE ......................... 6 1.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS PRIMEIROS TEMPOS E SEU DESENVOLVIMENTO. ........................................................................................... 7 1.3.1 DIREITO ROMANO ........................................................................................ 8

1.3.2 DIREITO FRANCÊS ..................................................................................... 10 1.3.3 DIREITO PORTUGUES ............................................................................... 11

1.3.4 DIREITO BRASILEIRO ................................................................................ 12 1.4 CULPA E RESPONSABILIDADE .................................................................. 13

1.5 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE .......................................................... 17 1.5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL ................................................. 18

1.5.2 RESPONSABILIDADE CONTRATURAL E EXTRACONTRATUAL ........... 21 1.5.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA ...................................... 23

1.5.4 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL POR ATOS LÍCITOS E

ILÍCITOS ............................................................................................................... 28

1.6 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................... 30

CAPITULO 2 ........................................................................................ 33

DO DANO INDENIZÁVEL ................................................................... 33 2.1 CONCEITO E REQUISITOS DO DANO ......................................................... 33 2.2 ESPÉCIES DE DANO ..................................................................................... 35 2.3 DANO MATERIAL .......................................................................................... 37 2.3.1 TITULARES DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO DO DANO MATERIAL .... 38 2.3.2 O LESADO E OS DEPENDENTES ECONÔMICOS ................................... 38 2.3.3 PERDAS E DANOS: O DANO EMERGENTE E O LUCRO CESSANTE.... 39 2.4 DANO MORAL ............................................................................................... 41 2.4.1 CONCEITO .................................................................................................. 42 2.4.2 BENS LESADOS E CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL ....................... 43 2.4.3 TITULARES DA AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL, POR DANOS DIRETOS E INDIRETOS ........................................................................ 44 2.4.4 CARACTERISTICAS DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE: A INTRANSMISSIBILIDADE E A IMPRESCRITIBILIDADE .................................... 46

ix

2.4.5 A PROVA DO DANO MORAL ...................................................................... 47 2.4.6 OBJEÇÕES À REPARAÇÃO DO DANO MORAL ....................................... 48 2.4.7 A REPARAÇÃO DO DANO MORAL E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL DE 88 ........................................................................ 49 2.4.8 A CUMULATIVIDADE DO DANO MORAL COM O DANO MATERIAL. ...... 51

CAPITULO 3 ........................................................................................ 53

A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS ............................................................................... 53 3.1 HISTORIA DO IMPOSTO DE RENDA ........................................................... 53 3.2 TEORIAS SOBRE O CONCEITO DE RENDA ............................................... 56

3.3 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS AO IMPOSTO DE RENDA 60 3.3.1 PRINCÍPIO DA GENERALIDADE ................................................................ 61

3.3.2 PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE............................................................. 61 3.3.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ....................................................................... 62

3.3.4 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE ................................................................ 63 3.3.5 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE .............................................................. 64

3.3.6 PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE.......................................................... 65 3.3.7 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA ......................................... 66

3.4 NOTAS ESTRUTURANTES DO IMPOSTO SOBRE A RENDA .................... 67 3.4.1 COMPETÊNCIA ........................................................................................... 67

3.4.2 FUNÇÃO ...................................................................................................... 68 3.4.3 FATO GERADOR ........................................................................................ 69

3.4.4 ALÍQUOTAS ................................................................................................ 71 3.4.5 BASE DE CÁLCULO ................................................................................... 73 3.4.5.1 LUCRO REAL ..................................................................................................... 73 3.4.5.2 LUCRO PRESUMIDO ......................................................................................... 74 3.4.5.3 LUCRO ARBITRADO ......................................................................................... 75 3.4.5.4 RENDIMENTO .................................................................................................... 76 3.4.6 CONTRIBUINTE .......................................................................................... 77

3.4.7 LANÇAMENTO ............................................................................................ 78 3.5 A AQUISIÇÃO DE “DISPONIBILIDADE JURÍDICA” E “ECONÔMICA” COMO ELEMENTO NUCLEAR DA INCIDÊNCIA DO IR ..................................... 79 3.6 O DANO INDENIZADO E A (IN) TRIBUTABILIDADE PELO IR .................... 82

3.6.1 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE DANO EMERGENTE .................... 83 3.6.2 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES ................. 85

3.6.3 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE DANO MORAL .............................. 87

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 90

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 94

x

RESUMO

A presente pesquisa tem por objeto o estudo da incidência

do Imposto de Renda – IR nos valores recebidos à título de indenização por

Dano Moral. Para tanto se iniciou a abordagem pelo estudo da Responsabilidade

Civil, buscando seu aspecto histórico evolutivo, no mundo e no Brasil, sua

diferenciação como a responsabilidade criminal e seus diversos desdobramentos

e ramificações, os pressupostos para sua existência e também sua conseqüência

que é o Dano. A seguir estudou-se o Dano Indenizável, seu desdobramento em

dano moral e patrimonial, a forma de provar a existência do dano e as formas de

repará-lo, abordando o sujeito ativo e passivo da devida ação de reparação.

Concluindo estudo-se o Imposto de Renda, com todos os seus aspectos

caracterizadores e legais, seus princípios e especificidades, buscando a

configuração de sua incidência ou não nas indenizações à título de reparação do

Dano Moral. Para a pesquisa, quanto à metodologia empregada, registra-se que

na Fase da Investigação, foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento

de Dados, o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base Lógica Indutiva. Através da pesquisa

obtiveram-se os seguintes entendimentos: a) os valores recebidos a título de dano

moral têm características de recomposição patrimonial. b) o Imposto de Renda

não deve incidir sobre valores que não caracterizam acréscimo patrimonial. c) não

deve incidir Imposto de Renda sobre os valores recebidos a título de indenização

por dano moral.

INTRODUÇÃO

O núcleo da presente monografia é a investigação da não

incidência do Imposto de Renda sobre as indenizações por dano moral, à luz da

legislação positivada nacional, da doutrina e da jurisprudência.

O estudo desse tema é de extrema significância na ordem

tributária atual, justificando uma pesquisa aprofundada, não somente pele sua

importância prática, mas pelo fato de que a doutrina já criou um consenso sobre o

tema, enquanto a jurisprudência só recentemente vem firmando entendimento

consensual nele.

Esta pesquisa tem como objetivos: institucional: produzir

uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral: analisar, com base na legislação, doutrina e

jurisprudência brasileira, a não incidência do Imposto de Renda sobre as

indenizações por dano moral; específicos: 1) obter dados legais, doutrinários e

jurisprudenciais acerca do dano indenizável, e mais pontualmente acerca do dano

moral; analisar as características estruturantes do Imposto de Renda, e suas

possibilidades de incidência na legislação e doutrina pátria; 2) verificar, legal,

jurisprudencial e doutrinariamente, a (in)tributabilidade do Imposto de Renda

sobre as verbas recebidas à título de dano emergente, lucro cessante e dano

moral.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação11 foi utilizado o Método Indutivo12, na Fase de Tratamento de

11

“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

12 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

2

Dados o Método Cartesiano13, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base os seguintes

problemas:

Os valores recebidos a título de indenização por dano moral têm

características de acréscimo ou recomposição patrimonial?

O Imposto de Renda deve incidir sobre valores que não implicam

acréscimo patrimonial?

Deve incidir Imposto de Renda sobre valores recebidos a título de

dano moral?

Diretamente relacionadas a cada problema formulado,

foram levantadas as seguintes hipóteses:

Os valores recebidos à título de indenização por dano moral têm

características de recomposição patrimonial.

O Imposto de Renda não deve incidir sobre valores que não

caracterizam acréscimo patrimonial.

Não deve incidir Imposto de Renda sobre os valores recebidos à

título de indenização por dano moral.

Para uma melhor abordagem das questões que norteiam o

instituto da Denúncia Espontânea, o trabalho foi dividido em três capítulos.

No primeiro capítulo, tratar-se-á da responsabilidade civil,

sendo primeiramente tratada a diferenciação entre responsabilidade jurídica e

responsabilidade moral, a história da responsabilidade civil no Brasil e no mundo,

a interdependência entre culpa e responsabilidade, as espécies de

responsabilidade, e os pressupostos da responsabilidade civil.

13

Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

3

No segundo capítulo discorrer-se-á acerca do instituto do

dano indenizável. Primeiramente conceitua-se dano, trata-se das espécies de

dano, seus conceitos e características, os titulares das ações reparatórias, as

características da personalidade, as provas necessária ao dano moral, as

objeções encontradas ao sua reparação, a postura adotada na Constituição de

88 para reparação do dano moral e a possibilidade de cumulatividade na

indenização de dano material e dano moral.

No terceiro capítulo investigar-se-á efetivamente do Imposto

de Renda, sua história, legislação, princípios, estrutura, hipóteses de incidência e

a questão da (in)tributabilidade do IR sobre verbas recebidas à título de dano

emergente, lucro cessante e dano moral.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, na qual são apresentados pontos conclusivos destacados,

estabelecendo-se breve síntese de cada capítulo, aduzindo-se sobre a

confirmação ou não das hipóteses trabalhadas, seguido da estimulação à

continuidade dos estudos e de reflexões sobre a incidência do Imposto de Renda

nas indenizações por dano moral.

Devido ao elevado número de categorias fundamentais à

compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio,

contendo seus respectivos conceitos operacionais.

CAPÍTULO 1

RESPONSABILIDADE CIVIL

Mister se faz, para iniciar o trabalho pretendido que se

discorra genericamente sobre responsabilidade civil, abordando seus aspectos e

condições, e para isso apóia-se nos ensinamentos de Venosa14:

Em princípio, toda atividade que acarreta um prejuízo gera

responsabilidade ou dever de indenizar. Haverá, por vezes,

excludentes, que impedem a indenização, como veremos. O

termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual

uma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as

conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso.

Continua o autor:

Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar

o dever de indenizar. Os princípios da responsabilidade civil

buscam restaurar um equilíbrio patrimonial ou moral violado. Um

prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social.

Neste diapasão, “pode-se afirma, portanto, que

responsabilidade exprime a idéia de restauração de equilíbrio, de

contraprestação, de reparação de dano.” 15 “Coloca-se, assim, o responsável na

situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às

conseqüências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser

compelido a restaurar o status quo ante.” 16

14

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 1. 15

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1. 16

GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 02.

5

1.1 RESPONSABILIDADE JURÍDICA E RESPONSABILIDADE MORAL.

A responsabilidade pode resultar da violação, “a um tempo,

das normas, tanto morais, como jurídicas, isto é, o fato em que se concretiza a

infração participa de caráter múltiplo, podendo ser, por exemplo, proibido pela lei

moral, religiosa, de costumes ou pelo direito.” Demonstra-se ai que não existe

reparação isolada quando feridos os dois princípios. Neste tema segue

discorrendo Stocco17:

Seria infundado sustentar uma teoria do direito estranha à moral.

Entretanto, é evidente que o domínio da moral é muito mais amplo

que o do direito, a este escapando muitos problemas

subordinados àquele, porque a finalidade da regra jurídica se

esgota com manter a paz social, e esta só é atingida quando a

violação se traduz em prejuízo.

No que se refere particularmente à responsabilidade moral e

a religiosa, contudo, atuam no campo da consciência individual. O homem sente-

se moralmente responsável perante sua consciência ou perante Deus, conforme

seja ou não religioso, “mas não há nenhuma preocupação com a existência de

prejuízo a terceiro. Como a responsabilidade moral é confinada à consciência ou

ao pecado, e não se exterioriza socialmente, não tem repercussão na ordem

jurídica.” 18

Vê-se que a responsabilidade moral é muito mais

abrangente, “pois só se cogita da responsabilidade jurídica quando há prejuízo.

Esta só se revela quando ocorre infração da norma jurídica que acarrete dano ao

indivíduo ou à coletividade”.19 Desta forma conclui-se que “a diferença mais

relevante, reside realmente na ausência de coercitividade institucionalizada da

norma moral, não havendo a utilização da força organizada para exigir o

cumprimento, uma vez que esta é monopólio do Estado.”20

17

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda. 2004, p. 120. 18

GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 02. 19


GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Novo Curso de Direito Civil, volume III: Responsabilidade Civil. 4 ed., São Paulo: Saraiva 2006, p. 04.

6

1.2 DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE

Neste ponto busca-se a caracterização das diferenças entre

obrigação e responsabilidade, onde obrigação é o meio jurídico que dispõe ao

credor o “direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação.

Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de credito e débito, de caráter

transitório, cujo objetivo consiste numa prestação economicamente aferível.” 21

Pontua Gonçalves22 que:

A obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e

espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o

inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem,

pois, obrigação e responsabilidade. Esta surge se o devedor não

cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade é, pois,

a conseqüência jurídica patrimonial de descumprimento da

relação obrigacional.

Venosa23 pondera em sentido semelhante neste tema,

ressaltando que apesar das distinções, as correlações são evidentes, e para tanto

ensina:

O estudo da responsabilidade civil é parte integrante do direito

obrigacional, sendo a reparação dos danos algo sucessivo à

transgressão de uma obrigação, dever jurídico ou direito. Sob

esse prisma, pode-se divisar um dever jurídico primário ou

originário, „cuja violação acarreta um dever jurídico sucessivo ou

secundário, que o de indenizar o prejuízo‟ (Gonçalves, 2003:6).

Gonçalves24 demonstra claramente a interligação entre

obrigação e responsabilidade quando cita Cavalieri:

Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário,

enquanto na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. E,

sendo a responsabilidade uma espécie de sombra da obrigação (a

imagem é de Larenz), sempre que quisermos saber quem é o

21



VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 2. 24


7

responsável teremos de observar a quem a lei imputou a

obrigação ou dever originário (Cavalieri Filho, 2000:20).

Resta claro, portanto, que “obrigação „é sempre um dever

jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo conseqüente à

violação do primeiro. (Cavalieri Filho, 2000:20) ‟” 25

Logo, a responsabilidade civil é um dever jurídico que

sucede a obrigação e tem por fim à recomposição do dano que adveio do

descumprimento de uma obrigação, ou seja, um dever jurídico originário.

“Destarte, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa

prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.” 26

1.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS PRIMEIROS TEMPOS E SEU

DESENVOLVIMENTO.

Nas antigas civilizações via-se a necessidade de reparação

do dano causado a outrem; no entanto as primeiras incursões neste sentido foram

pela vingança privada, não havendo distinção entre direito público e privado,

como alude Gagliano27:

De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem

como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está

calada na concepção de vingança privada, forma por certo

rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como

lídima reação contra o mal sofrido. É dessa visão do delito que

parte o próprio Direito Romano.

A culpa, um dos pressupostos da responsabilidade civil, não

era fator relevante no início do convívio social para que se responsabilizasse o

autor do dano, e a reparação deste deveria ser imediata, como assevera

Gonçalves28:

25



GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 10. 28

GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 06 e 07.

8

A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em

três pressupostos: um dano, a culpa do autor e a relação de

causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano. Nos primórdios

da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O

dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido.

E complementa:

Se a reação não pudesse acontecer desde logo, sobrevinha a

vindita imediata, posteriormente regulamentada, e que resultou na

pena de talião, do „olho por olho, dente por dente‟. Sucede este

período o da composição. O prejudicado passa a perceber as

vantagens e conveniências da substituição da vindita, que gera a

vindita, pela compensação econômica.

Quando da implantação dos Estados soberanos, iniciou-se

movimento contrário a vindita e neste momento, “o legislador veda à vítima fazer

justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária, passa a ser

obrigatória, e, ao demais disso, tarifada.” 29 Neste momento o ofendido já iniciava

seu convencimento de que a reparação patrimonial era mais atraente que a

vingança pessoal.

1.3.1 DIREITO ROMANO

O direito romano inicia-se fundamentalmente dos conceitos

antigos de responsabilidade e em suas origens, “a responsabilidade surgia do

delito, sendo este estendido como fato contrário ao direito. Os romanos atribuíam

à responsabilidade a função de ressarcimento e de sanção penal. ” 30 Neste

momento histórico, predominava “a vingança privada, seguindo a composição

voluntária, as composições legais, a da reparação pelo Estado.” 31

No entanto foi no direito romano que se iniciou a distinção

entre direito público e privado, restando claras as diferenças do dano ao bem

jurídico particular e o delito de abrangência pública. “Nos delitos públicos, a pena

econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos

29


GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: dano defesa do consumidor.Belo Horizonte: Del Rey. 2001. p. 21. 31

GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: dano defesa do consumidor.Belo Horizonte: Del Rey. 2001. p. 21.

9

privados, a pena em dinheiro cabia a vítima. O Estado assumiu assim, ele só, a

função de punir.”

Continua Gonçalves32:

A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade

penal. É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral

regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não

continha ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito

moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência

clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna

concepção da culpa aquiliana.

Tem-se, portanto, “um marco na evolução histórica da

responsabilidade civil com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande

que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou

extracontratual.” 33

Ensina Gagliano34:

[...] regulava ela o damnum injuria datum, consiste na destruição

ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido

coisa corpórea ou incorpórea, sem justificativa legal. Embora sua

finalidade original fosse limitada ao proprietário de coisa lesada, a

influência da jurisprudência e as extensões concedidas pelo

fizeram com que se construísse uma efetiva doutrina romana da

responsabilidade extracontratual.

É clara a extrema importância do direito romano na evolução

da doutrina no que se refere à responsabilidade, como afirma Venosa35:

[...] a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil.

Esse diploma, de uso restrito a principio, atinge dimensão ampla

na época de Justiniano, Omo remédio jurídico de caráter geral;

como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge desse

modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual.

O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da

32




VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 17.

10

Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos

injustamente provocados, independente de relação obrigacional

preexistente.

No entanto, esta evolução não foi fruto de uma codificação

legislativa formal, mas um grande “trabalho doutrinário e jurisprudencial, uma

construção dogmática baseada no desenvolvimento das decisões dos juízes e

dos pretores, pronunciamentos dos jurisconsultos e constituições imperiais.” 36

Depreende-se, portanto, que o direito romano propiciou a

evolução da visão de reparação da responsabilidade, que era entremeada entre a

pena e o ressarcimento do dano para um enfoque privado onde tal

responsabilidade surgia pela ação do indivíduo, e não dependia de contrato

preexistente entre as partes.

1.3.2 DIREITO FRANCÊS

A evolução do direito romano deu-se no direito francês, que

bem soube aproveitar tudo que se construiu no passado em termos de

responsabilidade. É do ensinamento de Gonçalves37:

O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as idéias

românicas, estabeleceu nitidamente um princípio geral da

responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os

casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram sendo

estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência

nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa,

ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil da

responsabilidade penal; a existência de uma culpa contratual e

que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da

negligência ou da imprudência.

A tendência de sistematização do direito francês culminou

com o Código Napoleônico, e neste sentido aduz Gonçalves38:

36




11

A noção da culpa in abstracto e a distinção entre a culpa delitual e

culpa contratual foram inseridas no Código Napoleônico,

inspirando a redação dos arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade

civil se funda na culpa – foi à definição que partiu daí para inserir-

se na legislação de todo mundo.

No que se refere à reparação civil, o direito francês, de

acordo com Venosa, foi formador de princípios seguidos até hoje, pois esta

somente começou a ser perfeitamente compreendida quando os juristas

equacionaram que o fundamento da responsabilidade civil situava-se na quebra

do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano.

Nesse sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como

fenômeno centralizador da indenização, para a noção de dano. “O direito francês

aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo princípios gerais de

responsabilidade civil.” 39

1.3.3 DIREITO PORTUGUÊS

O direito português não tem sua evolução fartamente

noticiada, sendo que as mais antigas anotações “responsabilizam a invasão dos

visigodos pela primitiva legislação soberana de Portugal, com acentuado cunho

germânico, temperado pela influência do cristianismo.” 40 Neste momento

histórico, como acontecia em toda Europa não havia distinção entre o direito

penal e o direito civil, sendo que “após a invasão árabe, a reparação pecuniária

passou a ser aplicada paralelamente às penas corporais. As Ordenações do

Reino, que vigoraram no Brasil colonial, confundiam reparação, pena e multa.” 41

Evolui-se até a chegada do Código Civil de 1966, que no

que se refere à responsabilidade civil, fez previsão, e preceituava conforme

citação de Gonçalves42:

39





12

Art. 483º: „aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente

o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a

proteger interesses alheios fica obrigado a indenizar o lesado

pelos danos resultantes da violação. Só existe obrigação de

indenizar independentemente de culpa nos casos especificados

na lei‟

Portanto, vê-se similaridade ao Código Civil Brasileiro, onde

a regra é a responsabilidade subjetiva (primeira parte do artigo), deixando a

exceção à responsabilidade objetiva (segunda parte do artigo).

1.3.4 DIREITO BRASILEIRO

Em um primeiro momento, “a reparação era condicionada à

condenação criminal. Posteriormente, foi adotado o princípio da independência da

jurisdição civil e da criminal.” 43 Esta independência iniciou-se quando o “Código

Criminal de 1830, atendendo às determinações da Constituição do Império,

transformou-se em um código civil e criminal fundado nas sólidas bases da justiça

e da eqüidade, prevendo a reparação natural, quando possível, ou a

indenização.” 44

Evoluiu-se até o surgimento do Código Civil de 1916 -

CC1916, sendo que este, “filiou-se à teoria subjetiva, que exige prova de culpa

ou dolo do causador do dano para que seja obrigado a repará-lo.” 45 Esta

evolução foi claro reflexo do que ocorreu com o direito no continente europeu.

Neste sentido segue Gagliano46:

[...] observa-se que a inserção da culpa como elemento básico da

responsabilidade civil aquiliana – contra o objetivismo excessivo

do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para

substituí-la, paulatinamente, pela idéia de reparação do dano

sofrido – foi incorporada no grande monumento legislativo da

idade moderna, a saber, o Código Civil de Napoleão, que

influenciou diversas legislações do mundo, inclusive o Código Civil

brasileiro de 1916.

43




GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 12.

13

Atualmente, com o Código Civil – CC, vigente, a teoria

subjetiva é regra na determinação da responsabilidade civil. No entanto, a

exceção, que é a responsabilidade objetiva, foi contemplada e vem em ritmo

acentuado de crescimento frente à subjetiva, quer seja por leis que prevêem

atividades de risco que podem gerar responsabilidade civil, quer pela doutrina e

jurisprudência que respondem a demanda dos anseios sociais que surgem neste

campo do direito.

1.4 CULPA E RESPONSABILIDADE

Neste momento pretende-se analisar a interconexão entre a

culpa e a responsabilidade, e, para tanto, atenta-se ao ensinamento de Diniz47 no

que refere à culpa em sentido amplo e restrito:

A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico,

imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de

omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a

violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito,

caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem

qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama

que o ato danoso tenha sido realmente, querido pelo agente, pois

ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se

apercebido do seu ato nem medido as suas consequências.

Há pensamentos diversos sobre o tema, vez que “alguns

autores, para definir culpa, inspiram-se numa concepção moral de culpabilidade.

Consideram somente o aspecto subjetivo: se o agente podia prever e evitar o

dano, se quisesse, agindo livremente.” 48 Neste sentido como citado por

Gonçalves49:

Se, da comparação entre a conduta do agente causador do dano

e o comportamento de um homem médio, fixado como patrão (que

seria normal), resultar que o dano derivou de uma imprudência,

imperícia ou negligencia do primeiro – nos quais não incorreria o

47

DINIZ, Maria Helena, Direito Civil Brasileiro, volume VII: responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 47. 48



14

homem-patrão, criado in abstracto pelo julgador – caracteriza-se

culpa.

Neste mesmo sentido Stoco50 aduz que:

A culpa em sentido estrito traduz o comportamento equivocado da

pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da

qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro

inescusável ou sem justificativa plausível e evitável para o homo

medius.

Elegendo a culpa como principal componente da

responsabilidade passível de reparação posiciona-se Pereira51:

O fundamento maior da responsabilidade civil está na culpa. É

fato comprovado que se mostrou esta insuficiente para cobrir toda

a gama dos danos ressarcíveis; mas é fato igualmente

comprovado que, na sua grande maioria, os atos lesivos são

causados pela conduta antijurídica do agente, por negligência ou

por imprudência.

Já, defendendo que, a culpa pura e simples não é elemento

indispensável para o surgimento da responsabilidade civil, Gagliano52 assevera:

[...] a culpa (em sentido lato, abrangente do dolo) não é, em nosso

entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil,

sobretudo no novo Código considerando a existência de outra

espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento

subjetivo para a sua configuração.

Há posicionamentos que subdividem a culpa necessária à

responsabilidade civil entre o dolo e a culpa não intencional, como ensina

Coelho53:

A culpa que dá ensejo à responsabilidade civil corresponde a ato

voluntário, que deveria ter sido diferente. Sem exigibilidade de

50

STOCO, Rui. Op. Cit., p. 132. 51

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volume III – Contratos, 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 556. 52


COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil, volume 2. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005., p. 309.

15

conduta diversa, não há ação ou omissão culposa. Embora

sempre voluntária, a culpa pode corresponder a ato intencional ou

não. No primeiro caso, chama-se dolo, que pode ser direto (o

dano causado era a intenção do seu autor) ou indireto (o autor

assumiu o risco de causar o dano). A culpa não intencional, a seu

turno, é a negligência, imprudência ou imperícia.

Similarmente ao enfoque anterior, corrobora Venosa54:

A culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou

conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica

romana), mas também os atos ou condutas eivados de

negligência, imprudência ou imperícia, qual seja a culpa em

sentido estrito (quase-delito).

“Impossível, pois, estabelecer um critério apriorístico geral

válido. Na verdade, a culpa não se presume e deve ser apurada no exame de

cada caso concreto.” 55

A tendência atual é a de não haver a necessidade premente

de vinculação da culpa à responsabilidade, e esta tendência vem da necessidade

de se reparar danos causados mesmo que sem culpa do agente causador. “O

exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que

o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a

terceiros dessa atividade.” 56 Gonçalves57 segue esclarecendo esta evolução:

O surto de progresso, o desenvolvimento industrial e a

multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de

novas teorias, tendentes a propiciar maior proteção às vítimas.

Nos últimos tempos ganhou terreno à chamada teoria do risco,

que, sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas hipóteses em

que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para

proteção da vitima.

54





16

Buscando acompanhar esta necessidade social de criar

meios de reparação do dano causado por agente que não teve sua ação eivada

de culpa, o Código Civil Brasileiro58, prescreve:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano

a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou

quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano

implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Vê-se que o legislador, no parágrafo único do artigo

supracitado, preocupou-se em deixar claro que não mais somente a culpa seria

condição de reparação de dano; o risco assumido pela pessoa, pela atividade

empreendida, pode levá-la a obrigação de reparar. Gonçalves59 comenta esta

característica:

Adota, assim, solução mais avançada e mais rigorosa que a do

direito italiano, também acolhendo a teoria do exercício de

atividade perigosa e o princípio da responsabilidade

independentemente de culpa nos casos especificados em lei, a

par da responsabilidade subjetiva como regra geral, não

prevendo, porém, a possibilidade de o agente, mediante a

inversão do ônus da prova, exonerar-se da responsabilidade se

provar que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano.

Concluindo este tema, Venosa60 demonstra a realidade atual

e a tendência jurisprudencial predominante:

Decantados esses dispositivos e essa matéria, verifica-se que

nele estão presentes os requisitos para a configuração do dever

de indenizar: ação ou omissão voluntaria, relação de casualidade

ou nexo causal, dano e, finalmente culpa. Ao analisarmos

especificadamente a culpa, lembramos a tendência jurisprudencial

cada vez mais marcante de alargar seu conceito, ou de dispensá-

58

BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 25 mar. 2010. 59



http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm

17

lo como requisito para o dever de indenizar. Surge, destarte, a

noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não

prejudicar (Direito civil: parte geral, seção 29.2).

A culpa é elemento importante à reparação do dano

causado, no entanto, não é suficiente para abarcar todos os fatos com que a

sociedade contemporânea se depara, e para suprir essa deficiência o legislador

lançou mão da culpa objetiva, que responsabiliza aquele que causou o dano,

mesmo que não intencional, mas concernente à atividade que empreende.

1.5 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

A palavra responsabilidade origina-se do latim respondere,

“que encerra a idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do

bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação,” 61 e

está subdividida classicamente em responsabilidade civil e responsabilidade

penal, sendo que cada uma delas tem suas próprias características e formas de

reparação.

Alguns autores ainda se referenciam à responsabilidade

administrativa como uma terceira forma de responsabilidade, como é o caso de

Coelho62, que ensina:

A imputação da responsabilidade civil subjetiva é, na verdade,

apenas um dos instrumentos de que dispõe o direito para

desestimular os comportamentos indesejáveis e indicar as

condutas socialmente aceitáveis. Os outros dois instrumentos são

a responsabilidade penal e administrativa: aquela que decorre da

tipificação de certas ações ou omissões humanas Omo delitos

(crimes e contravenções), e esta da qualificação de atos como

infração administrativa.

No entanto, neste trabalho, ater-se-á somente a

responsabilidade civil e a responsabilidade criminal.

61


COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 297 – 298.

18

1.5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL

Um dos aspectos diferenciadores da responsabilidade civil à

responsabilidade penal, esta na forma da reparação. Na responsabilidade civil, o

agente que tem o dever de reparar o dano, que pode ser patrimonial ou moral,

deve recompor a coisa ao modo e forma que tinha anterior ao dano, e se isso não

for possível, deve indenizar aquele que sofreu o dano, se este assim o desejar. Já

na responsabilidade penal, o dano causado é reparado na forma de privação de

liberdade ou restrição de direitos do autor do ilícito praticado, pela sanção do

Estado, e este não pode se esquivar de utilizar seu poder repressor. Neste

diapasão Bittar63 aduz:

[...] a reparação representa meio indireto de devolver-se o

equilíbrio às relações privadas, obrigando-se o responsável a agir,

ou a dispor de seu patrimônio para a satisfação dos direitos do

prejudicado. Já a pena corresponde à submissão pessoal e física

do agente, para restauração da normalidade social violada com o

delito‟, pois, o ‟princípio que governa toda essa matéria é o do

neminem laedere - um dos princípios gerais do direito - consoante

o qual a ninguém se deve lesar, cujos efeitos em concreto se

espraiam pelos dois citados planos, em função do interesse maior

violado [...]

Quanto à responsabilidade criminal, esta sempre advém de

uma conduta ilícita, prevista em lei, respeitando o princípio nulla pena sine lege,

ou seja, a conduta do autor, para que possa ser considerada crime, deve

obrigatoriamente constar da previsão legal, sem o que resta descaracterizada,

conforme explana Stoco64:

A responsabilidade penal pressupõe uma turbação social

determinada pela violação da norma penal, sendo necessário que

o pensamento exorbite do plano abstrato para o material, pelo

menos em começo de execução. Esta ação repressora não se

preocupa, porém, com o dano aos particulares (embora, em

concreto, ele ocorra), mas tem em vista o dano social, contra o

qual reage, ferindo, isolando, acautelando, em uma palavra,

restabelecendo e conservando o equilíbrio desfeito.

63

BITTAR, Carlos Alberto, Op. Cit., p.3 64

STOCO, Rui. Op. Cit., p. 121.

19

“Tem-se, destarte, que a conduta humana (dolosa ou

culposa) constitui fato definido por lei como crime ou contravenção,” 65 e sempre

pressupõe uma insegurança social, e esta deve ser coibida pelo Estado, trazendo

para si o poder repressor visando restabelecer a paz social, sem, no entanto,

preocupar-se com prejuízos causados à particulares pelo ato delituoso.

Por outro lado, quando se fala em responsabilidade civil,

busca-se “impor a determinada pessoa a obrigação de reparar um dano causado

à vítima, justamente em função de um comportamento humano violador de um

dever legal ou contratual (ato ilícito).” 66 Há que se ater na capacidade do agente

para que se possa responsabilizá-lo civilmente, pois, para que alguém “seja

obrigado a reparar o dano causado, é necessário que tenha capacidade de

discernimento. Em outras palavras, aquele que não pode querer e entender não

incorre em culpa e, ipso facto, não pratica ato ilícito.” 67

Importante ressaltar neste ponto que a responsabilidade

criminal “é pessoal, intransferível. Responde o réu com a privação de sua

liberdade. Por isso, deve estar cercado de todas as garantias contra o Estado. A

este incumbe reprimir o crime e arcar sempre com o ônus da prova.” 68

Gonçalves69 corrobora:

Enquanto a responsabilidade penal é pessoal, intransferível,

respondendo ao réu com a privação de sua liberdade, a

responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que

responde por suas obrigações. Ninguém pode ser preso por dívida

civil, exceto o depositário infiel e o devedor de pensão oriunda do

direito de família. Desse modo, se o causador do dano e obrigado

a indenizar não tiver bens que possam ser penhorados a vítima

permanecerá irressarcida.

Existe a possibilidade de um agente ser responsabilizado

civil e criminalmente por uma mesma ação ilícita, onde este responde por seus

65

SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 3.ed., São Paulo:Atlas, 2006. p.22. 66

SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 22. 67




20

atos no aspecto criminal, com uma sanção penal, e no aspecto civil, indenizando

a vítima ou restabelecendo à coisa que sofreu o dano a condição anterior ao ato

ilícito, se isto for possível. Nesse aspecto Silva70 remete a Beviláqua:

A esse respeito Clóvis Beviláqua também acrescenta que os

crimes e as contravenções estão incluídos entre os atos ilícitos.

Podem eles determinar uma conseqüência dupla, repercutindo no

Direito Penal e no Direito Civil, acarretando a aplicação da pena e

a satisfação do dano. O inciso I do art. 91 do Código Penal

brasileiro estabelece que a condenação produzirá a obrigação de

indenizar o dano resultante do crime.

No entanto, não se faz necessário que seja demonstrado o

aspecto criminal do ato para haver a conseqüente responsabilidade civil, como

Silva71 ensina:

[...] não há necessidade de se apresentar o elemento criminal em

um fato para que se possa admitir como ilícito civil aquela

circunstância; no que interessa à reparação do dano, só tem efeito

confirmador, robustecedor, possibilitando, ao lado da ação civil, o

exercício da ação penal. O direito à reparação é conseqüência

imediata e direta da verificação do dano.

Concluindo, viu-se que um ato pode ser responsabilizado

civilmente, outro criminalmente, e alguns merecem responsabilidade civil e

criminal, como assevera Gonçalves72 citando Aguiar:

É ainda Aguiar Dias quem explica com perfeição esse fenômeno

jurídico: „Assim, certos fatos põem em ação somente o

mecanismo recuperatório da responsabilidade civil; outros

movimentam tão-somente o sistema repressivo ou preventivo da

responsabilidade penal; outros, enfim, acarretam, há um tempo, a

responsabilidade penal, pelo fato de apresentaram, em relação a

ambos os campos, incidência equivalente, conforme os diferentes

critérios sob que entram em função os órgãos encarregados de

fazer valer a norma respectiva‟.

70

SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 23. 71



21

1.5.2 RESPONSABILIDADE CONTRATURAL E EXTRACONTRATUAL

Como o próprio nome faz pressupor, a responsabilidade

contratual deriva de contrato pré-existente, enquanto na extracontratual não há

esta condição. Assevera Gonçalves73:

Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela

é extracontratual. [...] É a responsabilidade derivada de ilícito

extracontratual, também chamada aquiliana. Na responsabilidade

extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual,

descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe

uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na

responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe

entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato

ilícito.

Outra característica distintiva a ser abordada, “e talvez a

mais significativa, diz respeito ao ônus da prova. Se a responsabilidade é

contratual, o credor está obrigado a demonstrar que a prestação foi

descumprida.” 74 Na responsabilidade contratual, a obrigação só não se configura

se for provado pelo devedor alguma excludente legal, e é dele o ônus para provar

isso. Já na responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana,

prevista no art. 186 do Código Civil, o ônus da prova transfere-se àquele que

reclama a prestação, Gagliano75 atesta que:

[...] na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre

provada pela vítima, enquanto na responsabilidade contratual, ela

é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo a

vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida,

restando ao devedor o onus probandi, por exemplo, que não agiu

com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de

causalidade.

“A responsabilidade civil extracontratual ou extranegocial é,

como visto, fonte de obrigações. Reside no ato ilícito seu centro gravitador.” 76 A

73





22

responsabilidade contratual advêm da inexecução de negócio jurídico; é resultado

do inadimplemento ou mora no cumprimento de qualquer obrigação; “é uma

infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso

decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para

contratar.“ 77 Diniz78 segue apontando características da responsabilidade

aquiliana:

[...] resultante do inadimplemento normativo, ou melhor, da prática

de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz ( C.C., art. 927),

visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem

ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa

responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a

um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista

qualquer relação jurídica.

Outra diferença entre a responsabilidade contratual e a

extracontratual está na capacidade do agente. Na contratual, presume-se que a

parte contratante deve ter capacidade de pactuar, e sendo capaz, pode arcar com

a reparação do dano que venha a causar. Já na extracontratual não é assim que

ocorre. Portanto, a capacidade jurídica é bem mais restrita na responsabilidade

contratual do que na extracontratual, que deriva “de atos ilícitos, porque estes

podem ser perpetrados por amentais e por menores e podem gerar o dano

indenizável, ao passo que somente as pessoas plenamente capazes são

suscetíveis de celebrar convenções válidas.” 79

Portanto, tanto na responsabilidade civil contratual, como na

extracontratual, o dano causado a outrem é fator primordial para suas existências,

não importando se na cobertura de um contrato ou não. Adverte-se, “contudo,

que, quando em doutrina é feita a referência singela à responsabilidade civil,

devemos entender que se trata da responsabilidade extracontratual.” 80

Vale ressaltar que o descumprimento contratual, além de

danos materiais, pode resultar também em danos morais. Este dano moral

77

DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 130. 78




23

resultante do descumprimento contratual é passível de reparação, só não o

sendo, “se houver ajuste de cláusula penal, que já contém, em si, uma prefixação,

pelos contraentes, das perdas e danos, constituindo uma compensação dos

danos sofridos pelo credor com o descumprimento da obrigação principal.”81

Há doutrinadores que não aceitam a classificação da

responsabilidade em contratual e extracontratual, como assevera Coelho82:

Para mim, mesmo quando existia relação contratual entre credor e

devedor da obrigação de indenizar, se esta é a própria prestação

(e não um simples consectário), estamos diante de uma relação

jurídica não negocial, cujo fundamento não é o negócio jurídico,

mas o ato ilícito ou fato jurídico. [...] Responsabilidade civil é a

obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de

indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este

último. Constitui-se o vínculo obrigacional em decorrência de ato

ilícito do devedor ou de fato jurídico que o envolva. Classifica-se

como obrigação não negocial.

Nesta óptica, responsabilidade civil sempre vem da

imposição de reparar uma obrigação por quem causou dano a outrem por seu

comportamento. Portanto, tal diferenciação não se justificaria, “à medida que,

qualquer que seja a espécie da responsabilidade civil, são sempre os mesmos os

pressupostos ensejadores do dever de indenização: o dano, o ato ilícito

(comportamento humano) e o nexo de causalidade.”83

No entanto, a grande maioria dos doutrinadores trabalha

com a classificação da responsabilidade civil entre a contratual e a

extracontratual.

1.5.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA

Inicialmente, nos primórdios do direito romano, como já

consignado neste trabalho, a responsabilidade aplicada era a objetiva, apesar de

não respaldada pela teoria do risco. A evolução do direito transportou a análise da

81


COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 253. 83

SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 23.

24

responsabilidade a ser aplicada, para o aspecto subjetivo do agente causador do

dano (a culpa). “Atualmente, volta ela ao objetivismo. Não por abraçar, de novo, a

idéia de vingança, mas por se entender que a culpa é insuficiente para regular

todos os casos de responsabilidade.” 84

Entretanto, regra geral, impera a responsabilidade subjetiva,

só respondendo pelos danos quem tiver culpa por eles. Gomes oportunamente

remete a De Page: „[...] a irresponsabilidade é a regra; a responsabilidade a

exceção. Não há responsabilidade na ausência de culpa‟.85 “Como regra especial,

ela é objetiva se expressamente prevista em lei ou se o sujeito passivo ocupa

posição econômica que lhe permite socializar os custos de sua atividade.” 86

“O Código Civil brasileiro, malgrado regule um grande

número de casos especiais de responsabilidade objetiva, filiou-se como regra à

teoria subjetiva.” 87

“Na responsabilidade subjetiva o ilícito é o seu fato gerador,

de modo que o imputado, por ter se afastado do conceito de bonus pater familias,

deverá ressarcir o prejuízo, se provar que houve dolo ou culpa na ação.” 88

Logo, o “traço caracterizador da responsabilidade subjetiva

é a culpa, sem ela não há dever de reparação. Os elementos da responsabilidade

civil subjetiva são o dano, o nexo de causalidade e a culpa.” 89 “Desse modo, a

prova de culpa do agente é necessária para que surja o dever de reparar.” 90 “A

imputação da responsabilidade civil subjetiva funda-se no valor da vontade como

fonte última de qualquer obrigação principalmente por uma relação argumentiva

(ideológica) específica.” 91 E nesse contexto, quem deve provar essa culpa, é o

pretendente à reparação, como ensina Gagliano92:

84


GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 26. 86








25

A noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina

subjetiva, é o principio segundo o qual cada um responde pela

própria culpa – unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar

em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao

autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu.

Nos dias atuais, mesmo sendo dominante a teoria

subjetivista, desloca-se cada vez mais o Direito, da responsabilidade subjetiva

para a responsabilidade objetiva, sendo que nesta, em regra, é desnecessária a

prova da culpa do autor para que se repare o dano, sendo esta presumida em lei

na maioria dos casos. “Em outros, é de todo prescindível. Quando a culpa é

presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação

ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é

presumida.” 93 “Assim, o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que

isento de culpa, porque a sua responsabilidade é imposta por lei

independentemente de culpa e mesmo sem necessidade de apelo ao recurso da

presunção.” 94

Acerca deste tema Pereira95 aduz:

Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida,

ocorre uma inversão do onus probandi. Foi um modo de afirmar a

responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a

conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto

subjetivo da doutrina tradicional. Em determinadas circunstancias

é a lei que enuncia a presunção. Em outras, é a elaboração

jurisprudencial que, partindo de uma idéia tipicamente assentada

na culpa, inverte a situação impondo o dever ressarcitório, a não

ser que o acuado demonstre que o dano foi causado pelo

comportamento da própria vítima.

Portanto, a responsabilidade objetiva não tem pretensão de

substituir a responsabilidade subjetiva, “mas, sendo insuficiente esta para atender

93



PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 9 ed., Rio de Janeiro: Forense 2001, p.265.

26

às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos

em que deverá ocorrer a obrigação de reparar.” 96

“Na responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em

conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de

indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa.” 97

Depreende-se então, que a “obrigação de reparar o dano é

decorrência da simples existência deste e da relação de causalidade com uma

determinada atividade. A culpa não atua na formação da responsabilidade de

indenizar.” 98

Resta evidente que na responsabilidade objetiva não há

necessidade de que se comprove a culpa para reparação do dano, “haja vista que

somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a

conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar.” 99 Tal

tendência respalda-se na teoria do risco, onde a responsabilidade civil “desloca-

se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como risco-proveito, que

se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em

conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável. 100

Nesse diapasão, Venosa escreve101:

Ao se analisar a teoria do risco, mais exatamente o chamado risco

criado, nesta fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o

que se leva em conta é a potencialidade de ocasionar danos; a

atividade ou conduta do agente que resulta por si só na exposição

a um perigo, noção introduzida pelo Código Civil italiano de 1942.

Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por

sua natureza e pela natureza dos meios adotados.

E continua:

96






VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 10 e 16.

27

[...] quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível

para a vítima, a lei opta por dispensá-la. O principio do risco

repousa na necessidade de segurança jurídica. Sob esse prisma,

deve existir uma imputação ao agente, quer responda ele por

culpa, na responsabilidade subjetiva, quer responda pelo risco de

sua atividade, na responsabilidade objetiva. Sem imputação da

responsabilidade não haverá indenização.

Elemento indispensável à responsabilidade civil objetiva é a

culpa presumida; esta trata-se de uma espécie de “solução transacional, em que

se considera não perder a culpa a condição de suporte da responsabilidade civil,

embora aí já [...] aflorem fatores de consideração da vítima como centro da

estrutura ressarcitória.” 102

Dúvidas surgiram quanto à aplicação da culpa presumida do

empregador em relação ao empregado. No entanto a doutrina entende que esta

“responsabilidade somente se configura com a cabal demonstração de sua

conduta culposa e cujo ônus da prova compete ao empregado, como bem se

acentuou na Apelação n. 491.726-4, do mesmo 2º TACivSP.103

Neste sentido ensina Theodoro Junior104:

Essas presunções de culpa aceitas pela teoria do risco [...]

vigoram nas relações comuns do dano da coisa perigosa com

terceiros, ou do transportador com o usuário do serviço. Não

podem, definitivamente, ser transferidas para o campo do acidente

de trabalho, porque representariam sujeitar o empregador duas

vezes a responder pelo risco de sua atividade: a primeira, ao

custear o seguro previdenciário; a segunda, ao ser condenado a

uma indenização, sem culpa efetivamente comprovada e apenas

presumida.

Vale ressaltar que a responsabilidade civil objetiva não se

configura somente dos dispositivos determinados nas previsões legais já

implementadas, “pois caberá à jurisprudência, com a colaboração da doutrina,

concretizar o que significa atividade que implique por sua natureza risco para os

102


JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit., p. 28. 104

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit., p. 28.

28

direitos de outrem”.105 Tal assertiva remete à conclusão que em breve espaço

temporal a responsabilidade objetiva tornar-se-á regra, enquanto a

responsabilidade subjetiva tende a ser a exceção.

1.5.4 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL POR ATOS LÍCITOS

E ILÍCITOS

Pretende-se neste ponto apreciar a responsabilidade

extracontratual causada por atos lícitos e por atos ilícitos.

A responsabilidade extracontratual resultante de ato lícito é a

responsabilidade objetiva. Nesta modalidade, o devedor responde pela prática de

ato lícito, “sua conduta não é contrária ao direito. Nada de diferente é ou seria

jurídica ou moralmente exigível dele. Não obstante, arca com a indenização dos

danos experimentados pela vítima.” 106 Portanto, a conduta do agente causador

do dano, não só não é eivada de nenhuma culpa, como seu ato não corresponde

a nenhuma ilicitude, no entanto, surge a “imputação de obrigação a quem fez

exatamente o que deveria ter feito, que não desobedeceu minimamente às leis

em vigor.” 107

Como já foi estudado, a responsabilidade objetiva calca-se

basicamente na teoria do risco, onde na maioria das vezes há previsão legal de

reparação de dano causado em atividade que abranja risco calculado. Todavia,

tal responsabilidade, pode inclusive surgir de ato lícito que não tenha previsão

legal de risco a ser indenizado, como “os atos praticados em estado de

necessidade, considerados lícitos pelo art. 188, II, do Código Civil, mas que,

mesmo assim, obrigam o seu autor a indenizar o dono da coisa, como prevê o art.

929 do mesmo diploma.” 108

Já, a responsabilidade extracontratual resultante do ato

ilícito é a responsabilidade subjetiva, onde “o centro de exame é o ato ilícito. O

105

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., p. 563. 106




29

dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever

de conduta que constitui o ato ilícito.” 109

Neste entendimento, o agente causador do dano escolheu

agir de forma antijurídica, teve como usar do livre arbítrio para agir licitamente. “O

ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um

dever.” 110

Segundo Stoco111:

Entende-se, pois, que o atos ilícitos, ou seja, praticados com

desvio de conduta – em que o agente se afasta do

comportamento médio do bonus pater familiae – devem submeter

o lesante à satisfação do dano causado a outrem. Mas, em sua

conceituação, ingressam diferentes elementos, tendo-se por

pacífico que apenas os atos resultantes de ação consciente

podem ser definidos como ilícitos. Portanto, à antijuricidade deve-

se juntar a subjetividade, cumprindo perquirir-se a vontade do

agente. A culpa lato sensu continua sendo, nesse caso, o

fundamento da responsabilidade.

No mesmo diapasão Silva112 assevera:

Quem causou o dano fica obrigado a repará-lo, se capaz de

entender e querer. Segundo ele, esse é o domínio da ilicitude, um

dos aspectos mais importantes da antijuricidade. Chama-se, pois,

ato ilícito o praticado nessas condições. Por isso Clóvis Beviláqua

escreve que „ato ilícito é aquele que, praticado sem direito, causa

dano a outrem, seja uma omissão ou uma comissão‟.

Outro aspecto relevante no estudo da conduta no

surgimento da responsabilidade é o de que o dever de reparar não surge da

conduta lícita ou ilícita e sim do dano sofrido, pois, além das exceções criadas

pela jurisprudência, “apenas quando a lei expressamente preveja a possibilidade

da responsabilização objetiva, com fundamento na teoria do risco ou mesmo sem

109




SILVA, Américo Luís Martins da. O Dano Moral e a sua Reparação Civil. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda. 2002. p. 14.

30

esse fundamento, é que se poderá admitir a indenização do dano decorrente de

ato lícito.” 113

Em suma, a responsabilidade extracontratual surgida pelo

ato lícito ou pelo ato ilícito, causa a obrigação de reparação. “Tenha-se em mente,

porém, que a responsabilidade extracontratual e a contratual regulam-se

racionalmente pelos mesmos princípios, porque a idéia de responsabilidade, [...] é

una.” 114

1.6 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Primeiramente deve-se observar o que preceitua o Código

Civil em seu art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito.” 115 Depreende-se do texto legal que a responsabilidade

civil baseada nesse artigo é aquela que tem por base a culpa (subjetiva) do

agente causador do dano.

Neste tema Diniz busca entendimento em diversos

doutrinadores:

Para Gagliano116 citando Cavalieri:

Poderíamos então afirmar que, seja qual for a espécie de

responsabilidade sob exame (contratual ou extracontratual,

objetiva ou subjetiva), o dano é requisito indispensável para a sua

configuração, qual seja, sua pedra de toque. Com absoluta

propriedade, Sérgio Cavalieri Filho, [...] salienta a „inafastabilidade

do dano nos seguintes termos: ‟O dano é, sem dúvida, o grande

vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em

indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode

haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver

responsabilidade sem dano. ‟ Nesses termos, poderíamos

conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse

113

STOCO, Rui. Op. Cit., p. 158 – 159. 114


BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 mar. 2009. 116



31

jurídico tutelado – patrimonial ou não –, causado por ação ou

omissão do sujeito infrator.

Portanto, a “existência de dano é condição essencial para a

responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização

não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos não tem

direito a nenhuma indenização. “117

Outro elemento essencial na geração da responsabilidade é

a culpa do agente causador do dano. Esta culpa pode ser aquela advinda do dolo

ou aquela resultante da inércia do agente. “O dolo consiste na vontade de

cometer uma violação de direito, e a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é

a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico.” 118 Stoco119

segue nesse sentido, preceituando:

Mas a lesão a bem jurídico cuja existência se verificará no plano

normativo da culpa, está condicionada à existência, no plano

naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a

base do resultado lesivo. Não há responsabilidade civil sem

determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica.

Ação e omissão constituem, por isso mesmo, tal como no crime, o

primeiro momento da responsabilidade civil.

Cabe acentuar que a culpa ou o dolo estão presentes

somente na responsabilidade subjetiva, Quando o objeto da análise é a

responsabilidade objetiva o que é importante não é a culpa, mas a simples

conduta humana do agente causador do dano, e neste sentido, Gagliano120

também se posiciona:

Sem ignorarmos que a antijuridicidade, como regra geral,

acompanha a ação humana desencadeadora da

responsabilidade, entendemos que a imposição do dever de

indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito atua licitamente.

Em outras palavras: poderá haver responsabilidade civil sem

117



STOCO, Rui. Op. Cit., p.131. 120


32

necessariamente haver antijuridicidade, ainda que

excepcionalmente, por força de norma legal.

Por fim, elemento também essencial à geração da

responsabilidade civil é o nexo de causalidade, elemento que liga o agente ao

dano, pois, sem essa ligação “não existe a obrigação de indenizar. Se houver o

dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente,

inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.” 121

Como corrobora Gagliano122:

Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a

presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele

produzido. É uma noção aparentemente fácil e nula de dificuldade.

Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é

uma noção que se reveste de um aspecto profundamente

filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os

elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se

multiplicam no tempo e espaço.

Portanto, são pressupostos da responsabilidade civil “a ação

do agente, o dano, o nexo de causalidade e a culpa, já que se estruturam como

componentes intrínsecos da responsabilidade civil subjetiva,” 123 sendo que na

responsabilidade objetiva não se faz necessária a culpa, bastando se fazer

presente a conduta humana, o dano e o nexo causal.

No presente capítulo foram apresentados os fundamentos,

história, tipos e conseqüências da responsabilidade civil. No capítulo seguinte

será apresentado o instituto do dano indenizável.

121


GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p.85. 123

GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 26-27..

33

CAPITULO 2

DO DANO INDENIZÁVEL

2.1 CONCEITO E REQUISITOS DO DANO

Iniciando, deve-se reafirmar que inexiste a possibilidade de

que seja gerada responsabilidade civil sem que haja o dano recíproco a ela, dano

este comprovado de forma real e concreta. Portanto, “para que haja pagamento

da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano

patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados,

mas nos efeitos da lesão jurídica.” 124

Salienta-se que dano, em sentido estrito, é “a lesão do

patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa,

apreciáveis em dinheiro.” 125 No entanto, mesmo sendo o conceito clássico de

dano aquele que constitui uma diminuição do patrimônio, alguns autores o

definem como “a diminuição ou subtração de um bem jurídico, para abranger não

só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção.” 126

Este conceito clássico de dano, “envolve uma diminuição do

patrimônio de alguém, em decorrência da ação lesiva de terceiros. A

conceituação, nesse particular, é genérica. Não se refere, como é notório, qual

patrimônio é suscetível de redução.” 127

Do já examinado, o dano é elemento essencial a geração da

responsabilidade civil e a imputação de um agente ao ressarcimento, “seja essa

obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato

124





34

ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de

responsabilidade objetiva ou subjetiva.” 128

Desta forma, inverso ao que ocorre no direito penal, a

tentativa em causar o dano não gera responsabilidade, mesmo esta atentando a

um bem jurídico. O dano advém de uma lesão a um direito ou a um interesse

amparado por lei. No entanto, a existência do dano em sentido jurídico depende

que haja um sujeito interessado a quem o dano afete, conforme afirma Fischer.129

Pode-se conceituar dano, portanto, na “violação de um

interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica

– obviamente, todo dano pressupõe a agressão a um bem tutelado, de natureza

material ou não, pertencente a um sujeito de direito.” 130

Outra definição de dano é dada por Silva131:

[...] ressalta-se que, quando se fala em dano, o que se quer

significar é o resultado da lesão ou da injúria sobre o patrimônio

moral ou material. A propósito, lembramos que são pressupostos

de ato ilícito: a) a lesão de um direito personalíssimo; b) a lesão

de um direito real; e/ou c) a violação de um preceito legal de tutela

de certos interesses (injúria a todo e qualquer direito não derivado

de preexistente vínculo jurídico).

Quanto aos requisitos essenciais, tem-se a certeza do dano

e a subsistência do dano.

A certeza do dano, porque somente é exigível o “dano certo,

efetivo. [...]Mesmo em se tratando de bens ou direitos personalíssimos, o fato de

não se poder apresentar um critério preciso para a sua mensuração econômica

não significa que o dano não seja certo.132

128




SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 25-26. 132


35

O dano deve subsistir no momento de sua exigibilidade em

juízo, “o que significa dizer que não há como se falar em indenização se o dano já

foi reparado espontaneamente pelo lesante. “133

Outro requisito do dano, além da certeza e da subsistência,

para que este possa ser exigível quanto à sua reparação, é que ele seja atual,

pois, como ensina Gomes134:

Nem todo dano dará vazão à responsabilidade civil, deverá ele

estar revestido de determinados requisitos. É necessário que o

dano seja atual e certo. Nas palavras de caio Mário, que cita

Lalou, „diz-se atual o dano que já existe ou já existiu no momento

da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado sobre um fato

preciso e não sobre hipótese‟, sendo que „não se requer, portanto,

que o prejuízo esteja inteiramente realizado, exigindo-se apenas

que se tenha certeza de que se produzirá, ou possa ser apreciado

por ocasião da sentença na ação respectiva‟.

O dano pressupõe “lesão a qualquer bem jurídico.

Importante essa definição porque, além de simples, inclui o dano moral, posto que

entre os bens jurídicos encontram-se aqueles de ordem personalíssima, como a

intimidade, a vida, a honra, a saúde etc.” 135

Já os requisitos do dano são sua certeza (não deve pairar

dúvidas quanto sua existência), sua subsistência, no que se refere à perenidade

do dano, e sua atualidade, no que se refere ao momento em que se vá exigir sua

reparação.

2.2 ESPÉCIES DE DANO

Duas são as espécies de danos mais estudadas pela

doutrina e abarcadas pela legislação vigente: o dano material, que causa prejuízo

ao patrimônio do ofendido, e o dano moral, que atinge o ofendido como ser

133




36

humano, lesando seus bens extrapatrimoniais, tais como a imagem, honra,

dignidade entre outros. Neste fulcro Gagliano136 ensina:

Tradicionalmente, a doutrina costuma classificar o dano em

patrimonial e moral. O dano patrimonial traduz lesão aos bens

economicamente apreciáveis do seu titular. Assim ocorre quando

sofremos um dano em nossa casa ou em nosso veículo. Já

advertimos, outrossim, seguindo a moderna tendência de

despatrimonialização do direito civil, que outros bens,

personalíssimos, também podem ser atingidos. Gerando assim, a

responsabilidade civil do infrator.

Existe linha doutrinária que defende uma terceira espécie de

dano, por suas características peculiares. “Trata-se do dano reflexo ou em

ricochete, cujo estudo desenvolveu-se largamente no Direito Francês.

Conceitualmente, consiste no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima,

ligada à vítima direta da atuação ilícita.” 137 No entanto, esta diferenciação

evidencia-se quanto a vitima do dano, e não quanto à sua espécie efetivamente.

O dano em ricochete pode ser patrimonial ou moral, o que importa é que a pessoa

lesada não é diretamente àquela ofendida com a ação delituosa, e sim uma

pessoa próxima a essa.

Tem-se, portanto, as duas espécies de dano fixadas em

dano patrimonial ou material e dano moral. A diferenciação entre ambos, diverso

do que possa parecer, não decorre tão somente da “natureza do direito, bem ou

interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o

lesado.” 138 Portanto, “é possível ocorrer dano patrimonial em conseqüência de

lesão a um bem não patrimonial como o dano moral em resultado de ofensa a

bem material.” 139

Concluindo, é pacífico tanto na doutrina quanto na

legislação, a diferenciação do dano entre a categoria dos danos patrimoniais, de

um lado, e dos danos extrapatrimoniais, ou morais, de outro.

136




SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 38.

37

2.3 DANO MATERIAL

O dano material ou patrimonial é uma lesão concreta, “que

afeta interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistindo na perda ou

deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem sendo

suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.” 140

“O dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de

avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro,

denominador comum da indenização.” 141

Existe também, dentro do dano material a subdivisão entre o

dano emergente e o lucro cessante, sendo o dano emergente aquele

efetivamente decorreu da lesão causada pelo ato ilícito. Já o lucro cessante é o

que resulta de uma expectativa de rendimento frustrada pela lesão patrimonial

sofrida.

Gagliano142 ensina:

Cumpre-nos lembrar que a compensação devida à vítima só

deverá incluir os danos emergentes e os lucros cessantes diretos

e imediatos, ou seja, só se deverá indenizar o prejuízo que

decorra diretamente da conduta ilícita (infracional) do devedor (art.

403, CC-02, art. 1.060, CC-16), excluídos os danos remotos.

Não se pode olvidar da necessidade de comprovação do

dano sofrido, pois o dano emergente e os lucros cessantes “devem ser

devidamente comprovados na ação indenizatória ajuizada contra o agente

causador do dano, sendo de bom alvitre exortar os magistrados a impedirem que

vítimas menos escrupulosas, tenham êxito em pleitos absurdos.” 143

O dano material, portanto, implica sempre na ofensa ou

diminuição do patrimônio da vítima, e patrimônio deve ser entendido uma

140





38

pluralidade concreta de bens economicamente valiosos, cuja lesão constitui um

dano.

2.3.1 TITULARES DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO DO DANO MATERIAL

É obvio da titularidade do lesado na ação de ressarcimento

por dano material, no entanto, se pela morte ou incapacidade da vítima seus

dependentes ficarem descobertos de socorro, o dano é certo, e cabe ação contra

o causador. Vitimando a pessoa que prestava alimentos a outras pessoas, privou-

as do socorro e causou-lhes prejuízo certo. Neste caso, os dependentes

econômicos da vítima, são titulares de ação indenizatória por dano reflexo.

2.3.2 O LESADO E OS DEPENDENTES ECONÔMICOS

Neste tópico busca-se identificar a figura do lesado e seus

dependentes econômicos em face de dano material sofrido por ação de outrem, e

neste sentido, “compete à vítima da lesão [...] patrimonial o direito de pleitear a

indenização. Vítima é quem sofre o prejuízo.” 144 Os herdeiros da vítima também

tem este direito. Prevê o art. 943 do Código Civil 145: “O direito de exigir

reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com herança”. Gonçalves146

aduz:

Ressalve-se que, em caso de morte de um chefe de família, a

esposa e os filhos menores têm legitimidade para pleitear a

indenização não na condição de herdeiros do falecido, mas na de

vítimas, porque são as pessoas prejudicadas com a perda do

esposo e pai. Nesse caso, pois a indenização é pleiteada iure

próprio. Mas, se o genitor era credor de indenização já

reconhecida judicialmente, ou mesmo se tinha direito de pleiteá-la

e, antes disso, veio a falecer por outro motivo, o direito de exigir a

reparação se transmite aos seus herdeiros.

O titular da ação que busca o ressarcimento por danos

materiais é a vítima da lesão sofrida. Este direito quando da morte da vítima se

144


BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 abr. 2010. 146



39

transmite automaticamente aos seus herdeiros legítimos. No que se refere aos

beneficiários de pensão, são legítimos ao pleito “apenas aqueles que viviam sob

dependência econômica da vítima. Em relação ao cônjuge e aos filhos menores,

tem-se decidido que a dependência econômica é presumida.” 147 Quando a

pretensão de pensão é exercida pelos ascendentes e pelos descendentes

maiores e irmãos da vítima, “tem-se exigido a prova da dependência econômica

para que a ação de ressarcimento de danos materiais possa vingar.”148

Vem sendo admitido igual direito à companheira do de cujo

em receber indenização, “quando se trata efetivamente daquela que viveu more

uxorio com o falecido, ou seja, quando comprovada a união estável, pela

convivência duradoura, pública e contínua, estabelecida com o objetivo de

constituição de família.” 149

2.3.3 PERDAS E DANOS: O DANO EMERGENTE E O LUCRO CESSANTE

Perdas e danos, que se resumem ao dano material,

subdividem-se em dano emergente e lucro cessante. “O dano emergente, aquele

que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma

diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente

perdeu.” 150 Já o “lucro cessante traduz-se na dicção legal, o que a vítima

razoavelmente deixou de lucrar: Trata-se de uma projeção contábil nem sempre

muito fácil de ser avaliada.” 151

Tal posicionamento encontra respaldo legal no art. 402 do

Código Civil152 que prevê: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as

perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente

perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar.”

147






BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 mar. 2010 .


40

Portanto, no “caso de a perda consistir em efetiva diminuição

do patrimônio é designada por dano positivo ou damnum emergens (dano

emergente).” 153 Por sua vez, no caso de a perda ser determinada pela frustração

de um ganho esperado, usa-se designá-la dano negativo ou lucrum cessans

(lucro cessante). “Constitui mero lucrum cessans o prejuízo que para o credor

deriva da demora culposa do comprimento da obrigação, quando a inexistência

do objeto da prestação devida no seu patrimônio o prive de determinados lucros

(juros de mora)”.154

A cerca do dano emergente, Diniz155 ensina:

Tais prejuízos se traduzem no empobrecimento do patrimônio

atual do lesado pela destruição, deterioração, privação do uso e

gozo etc. de seus bens existentes no momento do evento danoso

e pelos gastos que, em razão da lesão, teve de realizar.

O lucro cessante pode ser determinado pela perda de uma

chance séria e real, uma lesão a uma legítima expectativa suscetível de ser

indenizada, da mesma forma que a lesão a outras espécies de bens ou qualquer

outro direito subjetivo tutelado pelo ordenamento.

Neste diapasão Gonçalves156 remete a Fisher:

No entender de FISCHER, „não basta, pois, a simples possibilidade

de realização do lucro, mas também não é indispensável a

absoluta certeza de que este se teria verificado sem a

interferência do evento danoso. O que deve existir é uma

probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas, e

das circunstâncias especiais do caso concreto‟.

Tem-se que o dano emergente, portanto, trata-se não só de

um possível rendimento perdido, como também da perda da chance, que requer o

emprego do “tirocínio eqüitativo do órgão judicante, distinguindo a possibilidade

da probabilidade e fazendo uma avaliação das perspectivas favoráveis ou não à

153





41

situação do lesado, para atingir a proporção da reparação e deliberar seu

quantum.” 157

Isto posto, conclui-se que a indenização de dano material,

quando cabível, deve englobar também a recomposição dos lucros cessantes, e

não apenas a restauração do prejuízo causado pelo dano emergente, ou seja ,

“na avaliação da redução experimentada pelo patrimônio do credor, não se pode

ignorar o custo de oportunidade, quer dizer, o potencial de geração de riquezas

representado pelos bens dele suprimidos pelo evento danoso.” 158

2.4 DANO MORAL

Neste tipo de dano “há uma ofensa a um direito, mas sem

prejuízo material. O dano moral atinge valores inapreciáveis da pessoa, como a

honra, a imagem, causando uma dor injusta à pessoa.” 159

Como aduz Gagliano160:

Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de direitos, cujo

conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a

dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o

direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto,

e à voz), à integridade psíquica ( liberdade, pensamento, criações

intelectuais, privacidade e segredo) e a Integridade moral( honra,

imagem e identidade), havendo quem entenda, como o culto

PAULO LUIZ NETTO LOBO, que „não há outras hipóteses de danos

morais além das violações aos direitos da personalidade‟.

É lesão de bem que compõe os chamados direitos

personalíssimos, “como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom

nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal -

CF, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.” 161

157






42

Dano moral configura-se pelo ato que afeta o ânimo

psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da

personalidade. Nesse campo, “o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que

aumentam as dificuldades de indenizar o inefável. Não é também qualquer

dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização.” 162

Pertinente neste ponto traçar diferenciação entre dano moral

direto e dano moral indireto. O primeiro diz respeito, especificamente, à lesão ao

direito personalíssimo, extrapatrimonial. “Já o dano moral indireto ocorre quando

há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas

que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial.” 163

2.4.1 CONCEITO

Pode-se conceituar o dano moral afirmando que este

consiste “na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem

comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o

dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos

de personalidade)”.164

Para Diniz165:

O dano moral ensina ZANNONI, não é a dor, a angústia, o

desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre

a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito

constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor

que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o

padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a

humilhação de quem foi publicamente injuriado, são estados de

espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa

sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor

ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um

bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido

juridicamente.

162




DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 94.

43

No dano moral, a ofensa à honra, e à boa fama de alguém

pode acarretar perdas patrimoniais ao ofendido, ou causar apenas sofrimento

moral. Por isso, a expressão dano moral “deve ser reservada exclusivamente para

designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se ocorrer

conseqüências de ordem patrimonial o dano deixa de ser extrapatrimonial.” 166

2.4.2 BENS LESADOS E CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL

Como já estudado, por dano moral “deve-se entender aquele

causado ao patrimônio desmaterializado de uma pessoa, ou seja, aquele

resultante de lesões à honra, à paz interior, às crenças, à vida na sua totalidade

física e moral, às afeições legítimas, aquele que afeta o âmago do ser.” 167

Tal determinação remete aos direitos personalíssimos,

resguardado na Constituição de 1988168, em seu art. 5º, inciso X: “ são

invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação.”

Resta clara a intenção do legislador na proteção do direito à

personalidade. Esclarecendo como deve ser esta violação Gonçalves169 leciona:

[...] a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à

normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico

do individuo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em

seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou

sensibilidade exacerbada, estão fora da órbita do dano moral,

porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-

dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente

familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de

romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

166



BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 15 mar. 2010. 169


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

44

Fica evidente, portanto, que o simples sofrimento cotidiano,

inerente a vida de qualquer pessoa, não pode ensejar reparação por dano moral,

pois, a única função da reparação dos danos morais “é compensar a dor da

vítima, quando esta é particularmente tormentosa, pungente. Não tem natureza

de sanção, por ser irrelevante a licitude ou ilicitude da conduta do devedor ou

mesmo a especial repulsa que causa.” 170

É clara a orientação doutrinária predominante, no sentido de

que para caracterizar o dano moral, deve-se ofender os direitos à personalidade,

de forma contundente; que traga à vítima um sofrimento, intenso e duradouro, e

sua reparação acontece por meio de uma contrapartida, “e não de um

ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa

quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que se agrava o

patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa.” 171

2.4.3 TITULARES DA AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL, POR

DANOS DIRETOS E INDIRETOS

“Em princípio, deve-se tomar como regra básica que tem

legitimidade para postular indenização aquele que efetivamente suportou o

prejuízo.” 172 Uma das questões discutidas em relação aos danos morais “diz

respeito aos titulares de direito ao crédito. Quando o credor da indenização é a

própria vítima, e trata-se de pessoa física com pleno discernimento, não há duvida

de ser ela credora da indenização.” 173

No entanto, quando este não é mais presente, por ter sido

vítima de morte prematura, entende-se que somente se deve “reconhecer o direito

à indenização por danos morais [...] „aos que mantinham com o falecido relação

como ascendente, descendente ou colateral até quarto grau. Além do grau de

170


CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, 3 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 21. 172


COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 419.

45

parentesco, é necessário demonstrar o sofrimento digno de compensação

pecuniária.‟ ” 174

Pode-se afirmar, portanto, que, além do próprio ofendido,

poderão reclamar a reparação do dano moral, dentre outros, seus herdeiros, seu

cônjuge ou companheira e os membros de sua família a ele ligados afetivamente.

É pacífico que em favor dos parentes mais próximos “milita presunção de dano,

tanto moral quanto material. Outrossim, quanto aos irmãos, por exemplo, faz-se

necessária a prova [...] do sofrimento quanto aos danos morais.” 175 É tendência

atual que em iguais circunstâncias à esposa, se beneficia dessa presunção a

companheira da vítima falecida.

Discorre Silva176, nos seguintes termos:

Augusto Zenun, por exemplo, destaca que, a bem da verdade, os

legitimados para a reparação do dano moral não devem ir além

dos pais, dos filhos, do cônjuge e de irmãos da vítima, ou, em

muitos casos, um amigo intimo, um estranho que sobreviva a

expensas da vítima, que lhe fornecia alimentação, assistência

médica hospitalar, medicamentos, educação, há muito anos.

Há controvérsias a respeito da possibilidade de crianças e

amentais serem vitimas de dano moral. Entende-se que as crianças quando

muito novas, “por faltar-lhes a capacidade para experimentar dano moral, não

podem ser vítimas desse ilícito, sendo o dano embasado nos resultados ou

conseqüências da ação lesiva, aqueles que carecem de discernimento não

podem sentir a ofensa.” 177

Por dano moral indireto, entende-se que quando da ação

danosa, “os danos pessoais normalmente geram sofrimentos não apenas na

pessoa diretamente vitimada pelo acidente inevitável ou ato ilícito, mas em seus

familiares mais próximos, e, eventualmente, em amigos íntimos.” 178

174


SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 105-106. 176

SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 51-52. 177


COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 421.

46

Nesta linha de pensamento, é claro o direito que tem o

ofendido em buscar reparação em juízo do dano moral à ele impingido, quer em

sua honra quer em sua dignidade, de forma direta e imediata. Quando, todavia,

não o é ofendido direto, mas terceiros que se julgam reflexamente ofendidos em

sua dignidade, pela lesão imposta a outra pessoa, “torna-se imperioso limitar o

campo de repercussão da responsabilidade civil, visto que se poderia criar uma

cadeia infinita de possíveis pretendentes” 179 a ingressar com ação de dano moral

por possíveis sofrimentos reflexos causados a outrem.

Há entendimento que a pessoa jurídica tem titularidade de

buscar reparação por dano moral. A pessoa jurídica, evidentemente, não sente

dor; “isto é atributo exclusivo da pessoa natural. Mas, como a lei estende a ela

determinados direitos da personalidade, a jurisprudência não pode deixar de

considerá-la também credora por danos morais.” 180

A “jurisprudência tem acolhido a lição doutrinária que ensina

serem o nome, o conceito social e a privacidade, bens jurídicos solenemente

acobertados pela tutela constitucional, bens que cabem tanto à pessoa física

como à jurídica.” 181 Portanto, é pacifico que o ressarcimento de dano moral pode

ser estendido às pessoas jurídicas, quando estas vêem abalado de forma

indevida seu conceito perante a sociedade comercial com que convivem, ou

mesmo quando vêm seu sigilo negocial revelado inapropriadamente.

2.4.4 CARACTERISTICAS DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE:

A INTRANSMISSIBILIDADE E A IMPRESCRITIBILIDADE

A previsão legal que caracteriza os direitos de personalidade

é encontrada no Código Civil 182 que preceitua, no art. 11: “Com exceção dos

casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e

irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

179

JÚNIOR, Humberto Theodoro, Op. Cit., p. 9. 180

COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 421-422. 181

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit., p. 11. 182

BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 mar. 2010 .


47

Depreende-se do texto legal que tais direitos são imprescritíveis, até mesmo por

serem irrenunciáveis, e não podem ser transmitidos a outrem.

Apesar da característica de intransmissibilidade, por ser um

direito personalíssimo, a pretensão ou direito de exigir a sua reparação

pecuniária, em caso de ofensa, “transmite-se aos sucessores, nos termos do art.

943 do Código Civil. E, embora também sejam imprescritíveis, a pretensão à sua

reparação está sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em lei.” 183

Portanto o direito a personalidade tem característica de ser

intransmissível, mas transmite-se o direito de ação a reparação da ofensa deste

direito. E mesmo sendo imprescritíveis, há a decadência do direito de ação, de

acordo com as previsões legais, ou seja, o direito não prescreve, mas quando

ofendido, há prazo legal para que se intente sua reparação.

2.4.5 A PROVA DO DANO MORAL

Tema de muita controvérsia é a prova do dano moral, que

por se tratar de aspecto imaterial, “deve lastrear-se em pressupostos diversos do

dano material. Não há como avaliar por testemunhas ou mesurar em perícia a dor

pela morte, pela agressão moral, pelo desconforto anormal ou pelo desprestígio

social.” 184

Existem posicionamentos diversos acerca da prova

caracterizadora do dano moral. Uma das correntes é a “dos que defendem a

necessidade de se comprovar a dor, e a dos que entendem a necessidade de se

comprovar o nexo causal entre o ato praticado pelo agente e o dano por sua vez

se presume.” 185

Outro aspecto a ser abordado é a existência no processo

judicial da possibilidade de prova direta e prova indireta, e “sendo difícil ou

impossível a prova direta do fato [...], é dever da parte a quem incumbe esse ônus

183



GABRIEL, Sérgio. Dano Moral e Indenização. Disponível em: <http://www.jus2,uol.com.br/doutrina/texto/texto.asp?id=2821 > Acesso em: 26 mar. 2010 .

http://www.jus2,uol.com.br/doutrina/texto/texto.asp?id=2821

48

tentar convencer o juiz através de outros fatos, que aquele fato principal

ocorreu” 186

Marques ensina que “a prova indireta é também chamada de

circunstancial”. 187 Portanto, o meio de prova adequado ao dano moral é a prova

circunstancial onde a vítima, através da comprovação de todo um grupo de fatos,

chega à comprovação do dano moral ocorrido.

2.4.6 OBJEÇÕES À REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Acerca das objeções à reparação do dano moral, os

opositores da reparabilidade, sustentam que, supondo o caso do autor provar a

sua dor, é impossível avaliá-la para lhe fixar uma indenização pecuniária. Esta

linha de pensamento “presume que dor e honra são incompatíveis à sua

avaliação pecuniária, até mesmo porque tais sentimentos são diversos de pessoa

para pessoa e, portanto, algo do mundo abstrato, sem valor pecuniário, não pode

ser indenizado.” 188

Existem posicionamentos que listam várias objeções à

reparação do dano moral, como aponta Silva189:

[...] os argumentos dos adversários do ressarcimento do dano

moral podem ser metodicamente resumidos ao seguinte: a) falte

de efeito penoso durável; b) incerteza do direito violado e de um

dano real; c) dificuldade4s em descobrir a existência de dano

moral; d) indeterminação o numero de pessoas lesadas; e)

impossibilidade de rigorosa avaliação em dinheiro; f) imoralidade

da compensação de uma dor com o dinheiro; g) extensão do

arbítrio concedido ao juiz (ilimitado poder que se tem de conferir

ao juiz); h) a impossibilidade jurídica de se admitir tal reparação; i)

a reparação do dano moral implica no enriquecimento sem causa

do prejudicado; j) a reparação somente se daria no caso do

186

GONÇALVES JUNIOR, Mário. Prova do Sofrimento: antídoto contra a industrialização dos danos morais. Disponível em: < http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=519 > Acesso em: 26 mar. 2010 . 187

GONÇALVES JUNIOR, Mário. Prova do Sofrimento: antídoto contra a industrialização dos danos morais. Disponível em: < http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=519 > Acesso em: 26 mar. 2010 . 188

SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit. p. 53. 189

SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit. p. 42.

http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=519


49

ofendido ser pobre; k) só podem ser reparados os danos oriundos

do extracontratual.

No entanto, o entendimento atual é que a indenização por

dano moral “representa uma compensação, ainda que pequena, pela tristeza

infligida injustamente a outrem. E que todas as demais dificuldades pontadas ou

são probatórias ou são as mesmas existentes para a apuração do dano material.”

190

2.4.7 A REPARAÇÃO DO DANO MORAL E A CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 88

Anteriormente à promulgação da Constituição de 1988,

havia controvérsias quanto à reparação do dano moral. No entanto, o Poder

Judiciário e todos os seus graus de jurisdição, “sensíveis aos reclamos da

sociedade moderna, recusam a velha e desgastada parêmia da irreparabilidade

do dano moral no pressuposto de que a dor não tem preço, proclamando a

necessidade de serem revistos os antigos conceitos.” 191

Com a nova Constituição, o legislador constitucional,

preocupado em abordar e pacificar os conflitos existentes até então nesta seara,

contemplou o direito à reparação do dano moral no título “Dos direitos e garantias

fundamentais”, que em seu art. 5º, inciso V, garante o “direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à

imagem”, e em seu inciso X proclama a inviolabilidade “a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização

pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” 192

190


CAHALI, Yussef Said, Op. Cit., p. 44. 192

BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 15 mar. 2010.


50

Tal posicionamento constitucional levou por terra qualquer

discussão que poderia haver sobre o cabimento da reparação à violação do dano

moral; Coelho193 corrobora com este entendimento quando assevera:

A trajetória da indenização por danos morais no direito brasileiro

pode ser divida em duas fases nítidas: antes e depois de 1988. A

fase anterior é marcada pela discussão sobre seu cabimento; vou

chamá-la fase do questionamento. A segunda, pela superação de

qualquer dúvida, na doutrina e jurisprudência, acerca de sua

pertinência; chamo-a fase do consenso.

Este também é o entendimento de Sampaio194:

Se é certo que o Código Civil de 1916, à época, não se estruturou

nesse sentido, é também certo que o tema, hoje, dada sua

importância, foi objeto inclusive, de preceito constitucional. Tanto

é assim que o constituinte, cuidando dos direitos e garantias

individuais, estabeleceu que „são invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação‟ (art. 5º, X, da CF/88).

Importante se faz salientar que a Constituição de 1988

apenas garantiu a reparabilidade dos danos morais, através da garantia solene

dos direitos individuais, “pois esta já estava latente na sistemática legal anterior;

não sendo aceitável, assim, pretender-se que a reparação dos danos dessa

natureza somente seria devida se verificados posteriormente à referida

Constituição.” 195

O preceito constitucional, levou a que o Código Civil de 2002

tratasse do tema, e o “dano moral ganhou previsão legal expressa. Na própria

definição de ato ilícito, deixou claro o legislador a indenizabilidade do dano, ainda

que exclusivamente moral.” 196

193



CAHALI, Yussef Said, Op. Cit., p. 55. 196


51

Conclui-se, portanto, que a Constituição Federal de 1988

“cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do

dano moral.” 197

2.4.8 A CUMULATIVIDADE DO DANO MORAL COM O DANO MATERIAL.

Anteriormente à promulgação da Constituição de 1988, nos

casos em que se concedia a reparação do dano moral, “a jurisprudência

predominante negava sua cumulatividade com o dano material, ao pretexto de

que havendo o ressarcimento de todos os efeitos patrimoniais nocivos do ato

ilícito já estaria, a vítima, suficientemente reparada.” Atualmente, tanto na

doutrina, quanto jurisprudência, “está solidamente assentado [...], não só a plena

reparabilidade do dano moral como sua perfeita cumulatividade com a

indenização da lesão patrimonial.” 198

Como assevera Sampaio199:

Doutrinamente sustenta Caio Mario que „não cabe, por outro lado,

considerar que são incompatíveis os pedidos de reparação

patrimonial e indenização por dano moral. O fato gerador pode ser

o mesmo, porém, o efeito pode ser múltiplo. A morte de uma

pessoa fundamenta a indenização por dano material na medida

em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus

dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparação por dano

moral quando se tem em vista a dor, o sofrimento que representa

para seus parentes ou aliados a eliminação violenta e injusta do

ente querido, independentemente de que a sua falta atinge a

economia dos familiares e dependentes‟.

“Superando as digressões jurisprudenciais que ainda

remanesciam, o Superior Tribunal de Justiça, agora também com respaldo no

preceito constitucional, consolidou a Súmula 37,” 200 que tem o enunciado: “são

cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo

fato.”

197

CAHALI, Yussef Said, Op. Cit., p. 53 - 54. 198

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Dano Moral. 4 ed., Belo Horizonte: Juarez de Oliveira 2001, p.5. 199


CAHALI, Yussef Said, Op. Cit., p. 54.

52

Uma das razões levantadas para a desconfiguração da

cumulatividade de reparação de dano material e dano moral, advinha do

descabimento de um ato ilícito gerar duas indenizações. Dirimindo tal

controvérsia Silva201 pondera:

[...] a diferença dessas lesões reside, substancialmente, na forma

de reparação. Enquanto no caso dos danos materiais a reparação

tem como finalidade repor as coisas lesionadas ao seu status quo

ante ou possibilitar à vítima a aquisição de outro bem semelhante

ao destruído, o mesmo não ocorre, no entanto, com relação ao

dano eminentemente moral. Segundo ele, neste é impossível

repor as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais

casos, reside do pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada

pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação

compensatória da sua dor íntima.

Continua o autor:

Dessa forma, esclarece Clayton Reis, enquanto uma repõe o

patrimônio lesado, a outra compensa os dissabores sofridos pela

vítima, em virtude da ação ilícita do lesionador. (...) Assim, é certo

que, inobstante os danos tenham a mesma causa (a lesão do

direito), o dano moral e o dano material produzirão efeitos

diferentes, a exigir procedimentos indenizatórios distintos nos

seus objetivos.

Logo, analisando toda a evolução ocorrida, depreende-se

que são perfeitamente cumuláveis o dano material e o dano moral, provenientes

do mesmo ato ilícito, inclusive como menciona expressamente o Código Civil

vigente.

Neste capítulo foram apresentados os fundamentos legais e

doutrinários do dano indenizável. No capítulo final, então, analisar-se á a da não

incidência do Imposto de Renda sobre as verbas indenizatórias.

201

SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit. p. 41.

53

CAPITULO 3

A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE

VERBAS INDENIZATÓRIAS

3.1 HISTORIA DO IMPOSTO DE RENDA

A história da tributação, como se apurou, divide-se em cinco

etapas, a saber: “tributação sobre o indivíduo, tributação sobre o patrimônio,

tributação sobre a despesa individual, tributação sobre o produto do capital e

tributação sobre o rendimento.” 202 Como se pode depreender, somente em uma

última etapa, auferir renda foi situação determinante como fato gerador tributário.

“Há quem diga que já em Roma e Atenas existia o imposto

sobre a renda. Outros afirmam que ele surgiu em Florença sob o nome de Décima

Scalata. Mas todos concordam que a história do moderno imposto de renda teve

início na Inglaterra.” 203 Não há precisão na determinação data de início desta

202

LEMKE, Gisele. Imposto de renda; os conceitos de renda e de disponibilidade econômica e jurídica. São Paulo: Dialética, 1998. p. 13. 203

LEMKE, Gisele. Op. Cit. p. 13.

54

cobrança tributária, no entanto, “pode-se dizer que no século XIX foi ele criado

como imposto definitivo, com o nome de Income Tax.” 204

Neste diapasão Martins205 aduz:

[...] o país-berço do imposto de renda foi a Grã-Bretanha, onde

seus precursores foram no 18º século diversas formas de

imposição sobre a renda consumida, por exemplo, sobre a posse

de carruagens, cavalos, casas, janelas e relógios. O imposto de

renda na sua concepção clássica teve sua origem em 1799,

quando foi instituído por William Pitt para contribuir no

financiamento da guerra contra França.

Observando-se a história do Imposto de Renda - IR no

Brasil, tem-se que sobre determinados tipos de renda, sua cobrança iniciou no

Império, no entanto, há posicionamentos que afirmam já existir tributação

anterior, como atesta Lemke,206 citando Castro:

[...] antes ainda do Império, no Brasil colonial, havia um imposto

desse gênero, a „décima secular‟ ou „directa‟, que recaía sobre

todos os interesses e rendas, com alíquota de 10% (dez por

cento), estando a elas sujeitas todas as pessoas, de qualquer

qualidade ou condição. No Império, tivemos o imposto sobre lojas,

que era pago pelos proprietários de lojas, armazéns etc.; a décima

urbana, que incidia sobre os rendimentos líquidos dos locadores

de prédios urbanos, com alíquota de 10% (dez por cento) e o

imposto extraordinário sobre vencimentos, incidente sobre os

vencimentos dos funcionários públicos, entre outros impostos.

Ao fim do período imperial brasileiro, havia forte

determinação de que se instituísse tributação sobre a renda de uma forma geral,

e não como vinha ocorrendo. Essa situação perdurou até o início do período

republicano onde continuava sendo pretensão do Estado um tributo abrangente

204

LEMKE, Gisele. Op. Cit. p. 13. 205

MARTINS, MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Curso de direito tributário. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 401. 206

LEMKE, Gisele. Op. Cit. p. 13.

55

sobre a renda, chegando a ser objeto de um relatório do Ministro da Fazenda à

época, Rui Barbosa, como ensina Lemke 207:

[...] procurando demonstrar a importância do Imposto de Renda,

diz ele: „A leis financeiras não poderão deixar de apoiar-se

consideravelmente no recurso dos tributos indiretos, menos

eqüitativos, mas mais prontos, mais elásticos, mais

progressivamente fecundos. Mas, de outra parte, como os

impostos indiretos não se proporcionam à graduação das fortunas

entre os contribuintes, antes se derramas principalmente e

exercem pressão muito mais grave sobre as classes menos

favorecidas, roçando apenas à superfície os maiores cimos da

riqueza, não pode um sistema de orçamento, que consulte os

princípios de justiça e as aspirações morais da democracia, deixar

de procurar no imposto direto o corretivo compensador contra as

iniqüidades da taxação indireta não retificadas por este

contrapeso‟.

Então, na “Lei Orçamentária nº 2.321/1910, os impostos

sobre dividendos e sobre indústrias e profissões aparecem pela primeira vez

subordinados ao título „Imposto de Renda‟.” 208

Contudo, o imposto sobre a renda só foi instituído no Brasil

no ano de 1922. Deu-se através da Lei nº 4.625, que em seu artigo 31

preceituava: “Fica instituído o imposto geral sobre a renda, que será devido,

anualmente, por toda a pessoa física ou jurídica, residente no território do país, e

incidirá, em cada caso, sobre o conjunto líquido dos rendimentos de qualquer

origem”. 209 No entanto, mesmo havendo previsão legal, não foi efetivada a

cobrança de Imposto de Renda sendo que, “foi somente em 1926, com o Decreto

nº 17.390, que o IR passou a ser efetivamente cobrado.”210

Sobre esta evolução histórica Lemke211 assevera:

207

LEMKE, Gisele. Op. Cit. p. 14. 208

LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 15. 209



LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 15-16.

56

Com a Constituição de 1934, o imposto de renda passou a ter

tratamento constitucional, utilizando-se a expressão „imposto

sobre a renda e proventos de qualquer natureza‟. Desde então,

ele constou como tributo da União em todas as nossas

constituições, sempre sob a mesma epígrafe. Tanto a Emenda

Constitucional nº 18/65 como o Código Tributário Nacional

procuraram manter apenas a expressão „imposto sobre a renda‟,

abolindo a referência aos „proventos de qualquer natureza‟.

Passados 28 anos, instituiu-se o sistema de desconto na

fonte do Imposto de Renda que incide sobre o salário do contribuinte. “Em 1964,

com a Lei nº 4.537, fez-se uma grande reforma, sobretudo com a introdução da

correção monetária no IR, procurando-se eliminar a tributação sobre lucros

provocados pela inflação,” 212 sendo que recentemente, houve a determinação

de que o “período-base passou de anual a mensal e limitou-se a possibilidade de

compensação dos prejuízos de exercícios anteriores, além de se haver limitado a

dedutibilidade de diversas despesas.” 213

Ao longo dos últimos anos, diversas modificações

introduzidas na normatização do Imposto de Renda criaram certa “instabilidade de

critérios, além de implantar a desorientação e o pânico entre os contribuintes,” 214

fato comprovado com a recorrente apreensão da população, noticiada às

vésperas das declarações de ajustes anuais, “demonstra que o Fisco Federal,

após incontáveis tentativas, ainda não descobriu um método simples, eficiente e,

sobretudo, eficaz, para apuração dos rendimentos dos contribuintes do IR. Trata-

se, portanto, de uma sistemática perversa.” 215

3.2 TEORIAS SOBRE O CONCEITO DE RENDA

O conceito de renda é ponto determinante para o

entendimento do Imposto de Renda, pois só determinando-a é possível tributá-la.

E dentre muitas definições, pode-se considerá-la como o “acréscimo do valor

pecuniário do patrimônio entre dois momentos: é o resultado oriundo da fórmula

212



DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. 8 ed. São Paulo,. Atlas, 2002. p.287. 215

DENARI, Zelmo. Op. Cit., p.287.

57

receita menos despesas, ou seja: o rendimento poupado acrescido da renda

consumida menos deduções e abatimentos admitidos em lei.” 216

Buscando-se um conceito genérico de renda, deve-se

abordar algo “no sentido de acréscimo de riqueza nova em período determinado

de tempo. A renda é outra projeção dos eventos extraídos da realidade, cujo foco

valoriza outro conteúdo, outra materialidade contextualizada pelo resultado, pelo

produto.” 217

Entretanto, este é dos temas mais controversos no Direito

Tributário. Definir renda tornou-se um embate entre doutrinadores e legisladores,

estes sempre no afã da busca de receita pública, e aqueles buscando o melhor

entendimento da Lei. No entanto a celeuma é constante.

Segundo Lemke 218 são inúmeras as teorias sobre renda.

Elas podem se divididas, inicialmente, em econômicas e fiscais; são adeptos da

primeira, Adam Smith, Say e Fisher.

Adam Smith afirma que renda é uma riqueza nova que

deriva de uma fonte produtora. “Em sentido amplo, renda é a soma do que se

recebe como contraprestação do trabalho; através do uso do capital; por meio da

entrega do capital para o uso de terceira pessoa e também como resultado da

exploração da terra.” 219 Por resultado da exploração entende-se aquele

resultante após serem deduzidos os custos de produção, ou seja, a renda líquida.

“Para esse autor a renda não inclui os bens imateriais nem os serviços. Não inclui

também os serviços derivados do uso dos bens de propriedade do indivíduo.220

“Segundo Say, criar riqueza significa criar utilidade e não

matéria. Por isso a seu ver, tanto os bens materiais e os imateriais contribuem

216

MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., P. 405. 217

MINATEL, José Antonio. Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP Editora, 2005. p. 102. 218



LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 17.

58

para formação da renda. Ambos estão incluídos no conceito de riqueza

imateriais.” 221 Como bens imateriais entende-se os ativos intelectuais.

Na opinião de Fisher, a renda corresponde ao “total de

serviços recebidos por uma pessoa, incluindo aqueles derivados dos bens de sua

propriedade. Ele exclui do conceito de renda o valor do dinheiro reinvestido.” 222

Entende o autor que renda é a remuneração percebida durante um período de

tempo, já o capital é o acumulo de riquezas pertencentes a alguém em

determinado momento.

Neste entendimento ensina Rocha 223:

[...] capital é o conjunto das riquezas que um homem possui e que

deve conservar em sua integridade para obter anualmente uma

constante de bens necessários para o seu consumo, e renda são

os produtos que derivam da colocação em funcionamento das

riquezas das quais ele dispõe e que podem consagrar-se a seu

consumo sem diminuição do seu capital.

Já na Teoria Fiscal, Lemke224 aborda Seligman, Haig e

Rubens Gomes de Souza:

No entender do Seligman, a renda corresponde aos ingressos

menos os gastos para sua aquisição, sendo indispensável que ela

seja periódica e originária de uma fonte duradoura. Os requisitos

da separação e da realização são também necessários. Um

aumento de valor não separado de sua fonte transforma-se em

capital ou aumento de capital. Uma vez separados da fonte, esses

incrementos convertem-se em renda.

Segundo Haig, o ingresso real corresponde à satisfação

derivada do uso das coisas, satisfação esta que é medida em termos monetários

e que “pode ser feito de duas formas: pelo valor monetário dos bens e serviços

221



ROLIM, João Dácio. A Compensação de Prejuízos Fiscais-Condições de Juridicidade e Necessidade – O Direito Comparado e o Direito Brasileiro. Imposto de renda e ICMS- problemas jurídicos. ROCHA, Valdir de Oliveira. São Paulo: Dialética, 1995. p.11. 224


59

utilizados durante um período ou pelo dinheiro recebido nesse período mais o

valos dos bens e serviços recebidos em espécie.” 225

Ainda quanto a Teoria Fiscal, no que concerne ao conceito

de renda, Lemke226 cita Souza:

Rubens Gomes de Souza pensa que o conceito de renda é dado

pela legislação de cada país. Assim, ele toma a legislação

brasileira sobre o IR como pressuposto e, a partir dela, aponta,

como elementos do conceito de renda, os seguintes: a) riqueza

nova (ou acréscimo patrimonial); b) proveniente de uma fonte

produtiva consistente em capital já integrado no patrimônio do

contribuinte ou em seu trabalho ou na combinação de ambos; c)

essa fonte deve ser utilizável sem destruição, o que implica na

periodicidade do rendimento (entendida como capacidade ao

menos potencial de reproduzir-se a intervalos de tempo

regulares); d) a riqueza deve resultar da exploração da fonte por

seu titular, com o que ficam excluídas do conceito de renda as

heranças, doações e legados.

Para a Teoria Fiscal, renda é uma riqueza nova, resultante

do desfrute do capital, ou da atividade humana, juntos ou separadamente, que

pode ser mensurada pecuniariamente dentro de um lapso temporal. “Explicando

os requisitos desse conceito, diz Giannini “que riqueza nova não se confunde com

reparação de um dano sofrido [...] nem com o aumento do valor nominal dos bens

em razão da desvalorização da moeda.” 227

Para José Afonso da Silva, renda é “toda a disponibilidade

econômica ou jurídica proveniente do rendimento do capital, do trabalho ou da

combinação de ambos, assim como o todo acréscimo ao patrimônio das pessoas

físicas ou jurídicas.” 228

Ponto que gera discussões é a diferenciação entre renda,

receita e patrimônio. O conceito de renda “não pode ser materialmente igual ao

conceito de receita, como por vezes pretende fazer entender a União Federal,

225




MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 401-402.

60

pois a Constituição de 1988 utilizou renda e receita para atribuir duas

competências tributárias distintas,” 229 e se foram separadas na Constituição, não

pode o poder executivo querer igualá-las. “A distinção que se percebe entre esses

dois conceitos que é para chegar à realidade de renda consideram-se ganhos e

perdas, enquanto para se chegar à realidade de receita consideram-se apenas os

ganhos.” 230 Também, “a distinção entre renda e patrimônio é corolário essencial

da discriminação de competência tributária, das limitações ao poder de tributar e

da regulação dos conflitos entre os entes tributantes.” 231

3.3 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS AO IMPOSTO DE RENDA

Os princípios sempre foram fontes do direito legislado, e não

se deve olvidar que, “etimologicamente o vocábulo princípio é derivado do

substantivo latino principiem, principii, significando o começo, origem, base, ponto

de partida.” 232 Após a Constituição de 88 ganharam destaque efetivo para a

sociedade, sendo que, hoje, o cidadão tem consciência de seus dos direitos e

deveres, resguardados nas clausulas pétreas constitucionais, e todos advindos

de princípios.

Não seria diferente no Direito Tributário, pois, “na sempre

lembrada expressão do professor Celso Antonio Bandeira Mello, „violar um

princípio é muito mais grave que transgredir uma norma‟, uma vez que a agressão

ao princípio arranha todo o ordenamento, comprometendo-o.” 233

No entanto, pesquisando-se diversos autores, não se

consegue determinar um consenso de quais os princípios constitucionais relativos

ao Imposto de Renda, seja pelo amplo aspecto que cada princípio abarca, seja

pela diversidade interpretativa existente na doutrina.

Vale ressaltar, “que a Magna Carta de 1988, em seu art.

153, § 2º, I, determina que o Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer

229

MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p. 103. 230

MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p. 103. 231

ROLIM, João Dácio. Op. Cit., p.11. 232

TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 10. 233

MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p.24.

61

Natureza será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da

progressividade na forma da lei.” 234

A seguir serão abordados, além dos princípios expressos

como estruturantes do Imposto de Renda, elencados na Constituição de 88,

outros também indicados pela doutrina, que são os Princípios da Generalidade,

Universalidade, Igualdade, Pessoalidade, Anterioridade, Progressividade e

Capacidade Contributiva.

3.3.1 PRINCÍPIO DA GENERALIDADE

Por esse princípio, todos os que auferem renda, nos termos

da lei, estarão sujeitos à tributação; Segundo Martins235, “ninguém será eximido

de pagar o imposto em razão de critérios pessoais, não importando o caráter do

sujeito, sua nacionalidade, sexo, raça, idade etc. A tributação ocorre quando

houver subsunção do fato à hipótese de incidência descrita na lei.”

Acerca das diferenças entre os princípios da generalidade e

universalidade aponta Tavares236:

[...] ao passo que a universalidade diz respeito a toda espécie de

rendimento, indiferentemente da origem, natureza ou forma de

apropriação, a generalidade impõe a vedação de se manter fora

do alcance do IR pessoas detentoras da mesma capacidade

econômica dos contribuintes sujeitados ao imposto [...]

Tem-se, portanto, que o Princípio da Generalidade é o

determinante para que todo aquele que tiver capacidade econômica, deve estar

pronto e disponível a ser alcançado pela cobrança do Imposto de Renda.

3.3.2 PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE

Segundo Lemke237 o princípio da universalidade, no IR,

determina que este deva incidir sobre todas as rendas auferidas pelos

234

TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 38. 235

MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 402-403. 236



62

contribuintes no período-base, “respeitado igualmente o princípio da capacidade

contributiva e excetuados os casos de isenção, os quais devem ser devidamente

justificados em face dos princípios constitucionais, já que o princípio geral é o da

universalidade.”

Depreende-se, que por este princípio toda renda ou provento

será passível de tributação, como regra geral, afastados quaisquer privilégios.

“Comporta exceção apenas no que diz respeito às desonerações tributárias, nos

termos do art. 150, VI, a,b, c e d da CRFB/88, como, por exemplo, em relação à

imunidade tributária para os templos, instituições de educação e de assistência

social, livros, jornais etc.” 238

Continua ensinando Tavares239:

O princípio da universalidade, enquanto imperativo da distribuição

justa da carga tributária, emerge seus efeitos no sentido de que

nenhuma forma de renda, assim entendido o produto do capital,

do trabalho, ou da combinação de ambos, como também os

proventos de qualquer natureza, tidos como os acréscimos

patrimoniais não decorrentes do produto do capital ou trabalho,

devem ficar à margem da incidência do imposto sobre a renda.

E ainda, segundo Martins240, a Generalidade e a

Universalidade são, por outro lado, princípios pertinentes à imposição tributária,

válidos para todos os sistemas civilizados. Constando ou não da Constituição, são

permanentemente aplicados.

3.3.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O Princípio da Igualdade, ou Isonomia, “na lei e perante a

lei, é um postulado universal de justiça. Segundo a velha máxima aristotélica, a

verdadeira igualdade é alcançada tratando igualmente os iguais e desigualmente

os desiguais, na medida de suas desigualdades.” 241

238

MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 403. 239



TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 28.

63

No Direito Tributário, esse princípio determina que a União,

os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, não podem dispensar “tratamento

desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida

qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles

exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos

ou direitos.” 242

Torna-se evidente que é impossível pretender que se

estabeleça “uma igualdade absoluta entre as pessoas, ao menos não no sistema

econômico capitalista, que, em princípio, não se preocupa com a eliminação da

desigualdade.” 243 Entretanto, trazendo para o sistema capitalista uma idéia de

justiça social, como é entremeada de determinações neste sentido a Constituição

de 88, pode-se procurar reduzir as desigualdades persistentes.

Amaro244 lembra que o princípio da igualdade, por sua

importância, entremeia-se em tantos outros, dentre eles, com o princípio da

capacidade contributiva, que opera em harmonia com diversos outros princípios

constitucionais; a progressividade do imposto de renda, a seletividade do IPI, a

pessoalidade dos impostos que a comportem.

3.3.4 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE

O principio da pessoalidade encontra-se previsto na parte

inicial do artigo 145, § 1º, da Constituição de 1988 245 que determina: “sempre que

possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a

capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,

especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados

os direitos individuais.”

242

BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 10 fev. 2010. 243


AMARO, Luciano. Isonomia e Alíquotas Diferenciadas do Imposto de Renda e Contribuição Social, Imposto de renda e ICMS - problemas jurídicos. ROCHA, Valdir de Oliveira. São Paulo: Dialética, 1995. p. 33. 245

BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 10 fev. 2010.



64

Lemke 246 elucida:

A adoção desse princípio esta condicionada a que isso seja

materialmente possível. Tal se dá no caso do IR, que é o tributo

pessoal por excelência. Esse princípio tem como fundamento a

classificação dos impostos em pessoais e reais. São de caráter

pessoal os impostos que levam em conta as características

pessoais do contribuinte e em que não há possibilidade de se

repassar o encargo a terceiros.

Portanto, tendo sido o critério da pessoalidade determinado

de forma clara pela Constituição de 1988, este deve ser observado tanto pelo

legislador ordinário, quanto pela União, quando na normatização e da “instituição

do IR, sobretudo do IRPF. Mas não deixa de ser importante também no IRPJ,

devendo-se levar em conta as características de cada pessoa jurídica, como a

duração de seu ciclo operacional ou o percentual de créditos de difícil

liquidação.” 247

3.3.5 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

Mesmo não explicitado na CFRB/88 como um dos princípios

estruturantes do Imposto de Renda, o princípio da anterioridade configura um

postulado especificamente tributário, “sucedâneo do fatídico princípio da

anualidade, o qual estabelecia que as leis fiscais, uma vez publicadas, estariam

sujeitas, ano a ano, a uma prévia autorização contida na lei orçamentária.” 248

Neste sentido Tavares249 segue:

Trata-se de um princípio que impõe o deferimento da eficácia da

norma tributária, a partir do momento que concede ao contribuinte

a garantia de só se obrigar ao pagamento do tributo novo ou

majorado, a partir do exercício financeiro (período que vai de

primeiro de janeiro a trinta e um de dezembro de determinado

ano) seguinte àquele em que foi publicado o respectivo diploma

legal.

246





65

Não fosse a vedação imposta por esse princípio, uma lei

instituída no decurso do ano, vigeria frente aos negócios dali para frente

efetivados, criando imensa insegurança jurídica à sociedade. Tal possibilidade de

“prejudicar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, já é causa

suficiente para que estivesse por sepultada toda e qualquer aplicação retroativa

dos efeitos de uma norma tributária.” 250

3.3.6 PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE

O princípio da progressividade é determinado diretamente

como estruturante do Imposto de Renda pela Constituição de 1988. “Por esse

princípio, quanto maior for a renda auferida, mais elevado será o quantum devido

a título de imposto. Imposto progressivo é aquele cuja alíquota aumenta à medida

que aumenta o ingresso ou a base imponível.” 251

Esse princípio é responsável pela “existência de diversas

alíquotas para o IR, de acordo com a faixa de renda do contribuinte. Assim, o

valor a ser pago a título de IR variará não somente com a variação da base de

cálculo, mas também com a variação da alíquota.” 252 Tal preceito “atrela-se ao

poder-dever da eleição/fixação de alíquotas mais gravosas, consoante a

demonstração de maior capacidade econômica revelada pelo sujeito passivo. 253

E seguindo o raciocínio Tavares254 assevera:

O princípio da progressividade, como averbado alhures, e nunca é

demais repetir, é alcançado através da estipulação de alíquotas

mais elevadas em detrimento da maior exteriorização de riqueza

(v.g., renda auferida) demonstrada pelo contribuinte, propiciando

ao legislador, por conseguinte, atenuar substancialmente a carga

tributária a ser suportada pelos menos afortunados.

250






66

Tal preceito, sem dúvidas, é instrumento de justiça social,

que o legislador constitucional dispôs ao legislador ordinário para que pudesse

corrigir distorções que pudessem gerar instabilidade social, além de “exige-se que

a tributação guarde relação de proporcionalidade com o acréscimo

Patrimonial.” 255

3.3.7 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Essencial ressaltar que mesmo não sendo elencado

claramente na Constituição de 88 dentre os preceitos estruturantes do Imposto de

Renda, é dos princípios mais citados na doutrina como sendo essencial ao estudo

e a normatização deste Imposto, e está explicitado no art.145 § 1º da Constituição

de 1088256 quando determina que os “impostos serão graduados segundo a

capacidade econômica do contribuinte.”

Lemke257 ressalta que “noção de capacidade contributiva é

antiga. Desde que passaram a existir impostos, eles sempre foram ligados à

riqueza dos contribuintes. Essa noção esteve presente já no antigo Egito e

também entre os filósofos Gregos.”

O princípio da capacidade contributiva que leva a

“graduação da cobrança dos impostos segundo a capacidade econômica do

contribuinte (Ability to pay) advém desde a constituição do Brasil Imperial (1824)

fazendo-se igualmente presente na Constituição Republicana de 1988.” 258

Este preceito constitucional vislumbra, no princípio da

progressividade, “a figura de um forte aliado na busca da tão desejada Justiça

Fiscal. Todos os impostos in genere deveriam ser progressivos, pois somente

assim é que alcançaria uma efetividade ótima, no que se refere à observância do

princípio da capacidade contributiva.” 259

255

MALTINTI, Eliana Raposo. Op. Cit., p. 144. 256

BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 10 mar. 2010. 257


TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 29-30. 259



67

Importante determinar que a riqueza dos contribuintes deva

ser observada sempre à luz do anseio social, para que se possa falar em

capacidade contributiva. “Com isso, justificam-se as isenções perante esse

princípio, pois para que ele esteja atendido não basta a existência de uma

riqueza, mas deve existir também o interesse público em sua tributação.” 260

Não sendo assim, poder-se-ia confundir capacidade

econômica com capacidade contributiva, o que não levaria ao cumprimento do

dispositivo constitucional, pois, “tem-se que a capacidade econômica está

presente, desde que exista alguma parcela da riqueza e a capacidade contributiva

só estará presente, quando a parcela da riqueza tomada em consideração por um

dado tributo for superior ao mínimo vital.” 261

Conclui-se que o princípio da capacidade contributiva

“pressupõe a incessante e insubstituível busca da verdadeira riqueza tributável do

sujeito passivo, chocando-se frontalmente com o ardil expediente da eleição de

riquezas presumidas, fictícias ou não realizadas.” 262

3.4 NOTAS ESTRUTURANTES DO IMPOSTO SOBRE A RENDA

Pelo que se abordou até o momento tem-se que o Imposto

de Renda, previsto pelo art. 153 da Constituição de 1988, é um imposto direto,

incide sobre rendas e proventos de qualquer natureza, tendo como critérios

basilares a generalidade, a universalidade e a progressividade.

Enfocar-se-á agora a competência, a função, o fato gerador,

as alíquotas, a base de cálculo, o contribuinte e o lançamento do Imposto de

Renda.

3.4.1 COMPETÊNCIA

Deve-se analisar detalhadamente a competência legal de

qualquer tributo, pois o “sistema rígido e exaustivo da partilha constitucional de

competências tributárias impõe, logicamente, a introdução de diferentes zonas de

260




68

atuação, cada qual outorgada, em termos exclusivos, a uma pessoa jurídica de

direito público interno.” 263

O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, ou

simplesmente Imposto de Renda, como é geralmente conhecido, é de

competência da União Federal. “Justifica-se que seja esse imposto da

competência federal porque só assim pode ser utilizado como instrumento de

redistribuição de renda, buscando manter em equilíbrio o desenvolvimento

econômico das diversas regiões.” 264

O dispositivo constitucional que determina essa

competência, esta expresso no art. 153 da Constituição de 1988:

Portanto, a competência tributária no que concerne ao

Imposto de Renda é da União, e não pode ser invadida nem delegada, nem tão

pouco pode a União renunciar esta competência, não tem prazo decadencial e

não pode ser alterada.

3.4.2 FUNÇÃO

O Imposto de Renda, tributo de competência da União

Federal “e deve ser utilizado como instrumento de redistribuição de renda, tem

função nitidamente fiscal, até porque representa a principal fonte de receita

tributária da União. Secundariamente, tem função extrafiscal.” 265

É inegável também a importância do Imposto de Renda

como “instrumento de intervenção do Poder Público no domínio econômico. Com

efeito, o imposto de renda é um instrumento fundamental na redistribuição das

riquezas, não apenas em razão de pessoas, como também de lugares.” 266 Pela

sua característica não vinculada, a União pode dispor destes recursos para

atender políticas sociais e de desenvolvimento. “Presta-se, outrossim, como

263


MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30 ed. São Paulo: PC Editorial Ltda., 2009. P. 314. 265

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática do direito tributário/Ricardo Cunha Chimenti, Andréa de Toledo Pierri. São Paulo:Saraiva, 2005. p. 262-263. 266

MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 315.

69

instrumento de grande valia para incrementar o desenvolvimento econômico

regional e setorial.” 267

Sua função extrafiscal evidencia-se quando a União, através

do Imposto de Renda, coordena todos impostos em um som sistema, “com o fim

de corrigir as injustiças e equilibrar igualdade e desigualdades na tributação das

classes desfavorecidas.” 268

“Assim, pode-se afirmar que o imposto de renda, embora

tenha função predominantemente fiscal, tem também função extrafiscal altamente

relevante.” 269

3.4.3 FATO GERADOR

O fato gerador do Imposto de Renda, nos termos do art. 43

do Código Tributário Nacional – CTN270, “é a aquisição da disponibilidade

econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho

ou da combinação de ambos” e “de proventos de qualquer natureza, assim

entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”

Pela redação do artigo supracitado, percebe-se,

aparentemente, que o legislador pode fazer incidir o Imposto de Renda sobre todo

e qualquer ganho, pois, no “momento da sua percepção todo ele representa um

acréscimo patrimonial. Por produto, evidentemente, tem-se o sentido de

resultado, lucro ou vantagem, afastando e abatendo-se da tributação as despesas

necessárias à sua obtenção.” 271

Chimenti272 adverte que não há renda nem provento sem

que haja acréscimo patrimonial, embora não escape da tributação a renda

267

MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 315. 268

ASSIS ,Leonardo Pereira de. O Imposto Sobre a Renda e a Extrafiscalidade. Disponível em: <http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Tributario/leonard.html>Acesso em: 05 mai.2010. 269

MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit.,p. 315. 270

BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 mai. 2010. 271

RAMINA, Luz Carlos Trouche. . Iniciação ao Direito Financeiro e Tributário. 2 ed. São Paulo. Resenha Tributária, 1996. p. 120. 272

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op.Cit., p. 178 – 179.

http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Tributario/leonard.html


70

consumida. “Como acréscimo se há de entender o que foi auferido, menos

parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à natureza das

coisas, admite sejam diminuídas na determinação desse acréscimo.” 273

Tem-se que o fato gerador do Imposto de renda é complexo,

e acerca dessa característica, Defini 274 ensina:

Fato gerador complexo ou complexivo é aquele cuja formação se

completa durante determinado período de tempo e que „consiste

num conjunto de fatos, circunstâncias ou acontecimentos

globalmente considerados‟. É o fato gerador cuja realização não

se dá em um só momento ou em certo intervalo de tempo, mas,

ao contrário, se protrai durante determinado período. O exemplo

característico é o imposto de renda, cujo fato gerador é aquisição

de disponibilidade econômica ou jurídica de renda em

determinado período de tempo.

Nesse diapasão Cassone 275 assevera:

[...] a questão do fato gerador pendente surgiu mais propriamente

em função do fato gerador do IR. À época da elaboração do CTN,

muito discutiu-se sobre tal fato gerador, se „complexo‟ ou não, em

virtude de sua „construção‟ por meio de vários atos e fatos que se

desenvolvem durante certo período. Mas essa discussão teve um

desfecho: o STF declarou o último instante do dia 31 de dezembro

como o momento caracterizador de fato gerador, e não o primeiro

instante do dia 1º do mês seguinte, como entendia outra corrente,

posição solidificada pela Carta de 1988, dispondo claramente

sobre os princípios da irretroatividade e da anterioridade da lei.

A complexidade propriamente dita reside num fato gerador

pendente. “Aqui, a legislação tributária há de aplicar-se aos fatos geradores

pendentes simplesmente porque, no momento em que eles se completarem,

caracterizado estará o fato gerador, aplicando-se a legislação nesse instante

vigente.” 276

273


DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributário. 4 ed. São Paulo. Saraiva,2009. p.198. 275

CASSONE,Vittorio. Op. Cit., p. 131-132. 276

CASSONE,Vittorio. Op. Cit., p. 131.

71

Esse entendimento, determina que o Imposto de Renda

tenha incidência anual, periodicidade em que se apura todos os fatos geradores

ocorridos, e “pode-se afirmar que o seu fato gerador é da espécie dos fatos

continuados. E em virtude de ser a renda, ou o lucro, um resultado de um

conjunto de fatos que acontecem durante determinado período, é razoável dizer-

se também que se trata de fato gerador complexo.” 277

Durante muito tempo imperou a idéia da doutrina mais antiga

e tradicional do sentido de que o “fato gerador do imposto sobre a renda ocorreria

no momento em que o contribuinte auferisse a disponibilidade econômica ou

jurídica, como tal considerado o final do exercício eleito pela lei.” 278

No entanto existe doutrina que prega que “por ser anual, o

fato gerador do Imposto de Renda deveria ser auferido no último dia do ano, e a

legislação que vigesse neste momento seria a aplicável.” 279

Tal característica determina que a lei que deve viger sobre o

fato jurídico, respeitando os princípios a anterioridade e da irretroatividade, deve

ser aquela que “estiver em vigor antes de iniciado o referido período de tempo,

nunca a vigorar no término do mesmo período. E mais: por força do princípio da

anterioridade, a lei deve preceder o exercício financeiro em que o fato gerador

tiver início.” 280

3.4.4 ALÍQUOTAS

Etimologicamente, alíquota, vocábulo latino aplicado para

determinação do imposto a pagar, quer dizer “parte, a parcela que se contem no

todo um número exato de vezes. Esse deve ser o motivo pelo qual a doutrina

277



MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 289-391. 280

AMARO, Luciano. Questões Sobre a Periodicidade da Apuração do Imposto de Renda. Imposto de renda e ICMS- problemas jurídicos. ROCHA, Valdir de Oliveira. São Paulo: Dialética, 1995. p. 46.

72

insiste em considerá-la como a cota, fração ou parte que o Estado chama para si,

do valor dimensível, manifestado pelo fato jurídico tributário.” 281

Sobre a alíquota no Imposto de Renda, e seus diversos

regimes jurídicos, Machado282 elucida:

Existem diversas alíquotas para o imposto de renda, e para a

determinação da alíquota aplicável devemos considerar que esse

imposto tem diversos regimes jurídicos. Um para as pessoas

jurídicas – que tem como base de cálculo o lucro real, presumido

ou arbitrado, como adiante será explicado. Outro para as pessoas

físicas – que tem como base de cálculo a renda líquida. A alíquota

do imposto de renda das pessoas jurídicas é proporcional. Já, o

imposto de renda das pessoas físicas tem alíquotas progressivas.

Continua o Autor:

Existe ainda um terceiro regime jurídico para o imposto de renda,

que é o da tributação na fonte. A tributação na fonte pode ser de

duas formas, a saber: a denominada tributação exclusivamente na

fonte e a tributação na fonte como simples antecipação do

imposto devido na declaração anual de rendimentos. Nesse

regime jurídico – vale dizer, no regime da tributação na fonte – a

alíquota do imposto é diversa em função da natureza do

rendimento.

A alíquota do Imposto de Renda, é instrumento do poder

executivo para fazer cumprir as políticas públicas e também o devido respeito aos

preceitos constitucionais. Mantendo-a constante, sob a forma de fração, ou

fazendo-a progredir, “continuamente, ou por degraus, o legislador busca realizar

e assegurar o princípio da igualdade tributária. É também por contê-la dentro de

certos limites que a autoridade legislativa evita que a tributação ganhe ares de

confisco.” 283

281

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário/ Paulo de Barros Carvalho. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 342 – 343. 282

MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 320-321. 283

CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit., p. 344.

73

3.4.5 BASE DE CÁLCULO

A base de calculo é o montante instituído na “conseqüência

da regra-matriz tributaria, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a

intensidade do comportamento inserto no núcleo de fato jurídico, para que,

combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária.” 284

Nesse diapasão segue Carvalho285:

Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o

critério material expresso na composição do suposto normativo. A

versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta

em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b)

compor a especifica determinação da dívida; e c) confirmar,

infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição

contida no antecedente da norma.

Dispõe o CTN que a base de cálculo do imposto sobre a

renda é o montante real arbitrado ou presumido, da renda dos proventos

tributáveis (CF. art. 44), deixando à lei ordinária o cuidado de definir e precisar a

aplicação dessas bases de cálculo.

3.4.5.1 LUCRO REAL

Lucro real é aquele apurado de acordo com as normas

tributárias, “e que nem sempre coincidem com os dados contábeis do contribuinte

(os dados contábeis se restringem aos cálculos de ativo e passivo, enquanto a

legislação do IR estabelece descontos ou variações em cada um dos itens

apurados).” 286

O lucro real, também conhecido como lucro líquido apurado

no exercício, é “ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas

ou autorizadas pela legislação fiscal, determinado a partir das demonstrações

financeiras levantadas com base em escrituração efetuada com observância das

leis comerciais e fiscais.” 287 Pode ser entendido também pela “soma algébrica do

284

CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit., p. 331-332. 285

CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit., p. 331-332. 286

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 263. 287

MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 391.

74

lucro operacional, dos resultados não operacionais, do saldo da conta de correção

monetária e das participações.”288

Segundo Ramina289:

O lucro real é uma forma de se apurar com exatidão o lucro

tributável da empresa, com base nos registros de sua escrituração

comercial, tendo em vista as disposições legais [...] sendo

obrigatório para determinadas sociedades (sociedades anônimas

de capital aberto) ou àquelas que tiveram o valor da receita bruta

total acrescida das demais receitas e dos ganhos de capital no

ano-calendário anterior, igual ou superior a doze milhões de reais,

ou ainda, aquelas com ganhos de capital oriundos do exterior.

Deve-se ter que o lucro líquido é determinado mediante

“escrituração contábil de todos os fatos com implicações patrimoniais, todas as

receitas e todos os custos e despesas, observando-se, em tudo isto, as regras da

legislação pertinente ao imposto de renda, que é extensa e complexa.” 290

Portanto, o lucro real, que “constitui a base de cálculo do

imposto de renda das pessoas jurídicas em geral, pode ser entendido como

acréscimo real do patrimônio da empresa, em determinado período.” 291

3.4.5.2 LUCRO PRESUMIDO

Lucro presumido é uma “forma simplificada de tributação das

firmas individuais, das sociedades em nome coletivo e das sociedades por cotas

de responsabilidade limitada cuja receita bruta anual não supere os limites

estabelecidos pela autoridade fiscal.” 292

O lucro presumido é aplicável àquelas sociedades não

obrigadas em lei, à apuração de lucro real, cujo valor de receitas não supere

determinada quantia fixada em lei. “Tratando-se de forma mais simplificada de

288

MELO, José Eduardo Soares de. Op. Cit., p.419. 289

RAMINA, Luz Carlos Trouche Op.Cit., p. 122. 290



CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 263.

75

apuração do imposto: é uma opção concedida pela lei à pessoa jurídica que se

enquadrar nos limites estabelecidos.” 293

3.4.5.3 LUCRO ARBITRADO

Lucro arbitrado é aquele “aplicável quando o contribuinte

sujeito ao regime de lucro real não possuir escrituração comercial e fiscal de

acordo com a legislação vigente ou recusar-se a apresentar livros e documentos à

autoridade tributária.” 294 Também é aplicado ao contribuinte que é optante do

sistema de lucro presumido, quando “não cumprir as obrigações acessórias

relativas a sua determinação.” 295

Neste diapasão Melo 296 assevera:

Lucro arbitrado, que é o valor considerado pelo Fisco, nos

seguintes casos: ausência de escrituração nas formas das leis

comerciais e fiscais; falta de elaboração de demonstrações

financeiras; escrituração com vícios, erros ou deficiências, etc. no

caso de ser conhecida a receita bruta, o lucro corresponderá a

uma porcentagem da mesma; e se desconhecida, o lucro é

determinado mediante a utilização de coeficientes, segundo

regras específicas.

O lucro arbitrado, por sua natureza, "é a forma utilizada

pelas autoridades tributárias para determinar a base de cálculo do imposto sem

anuência do contribuinte (lançamento de ofício).” 297 Entretanto, existe

possibilidade prevista na legislação tributaria, que a pessoa jurídica que por algum

motivo, não tiver condições de apuração do lucro real, “nem puder optar pela

tributação pelo lucro presumido, apresente sua declaração de rendimentos com

base no lucro arbitrado, determinado exclusivamente em função da receita bruta,

pela aplicação de percentuais.” 298

293

RAMINA, Luz Carlos Trouche. Op. Cit., p. 122. 294



MELO, José Eduardo Soares de. Op. Cit., p.420. 297

RAMINA, Luz Carlos Trouche. Op. Cit., p. 122-123. 298

RAMINA, Luz Carlos Trouche. Op. Cit., p. 122-123.

76

Machado299 detalha a apuração do lucro arbitrado:

O lucro arbitrado será uma porcentagem da receita bruta, se esta,

obviamente, for conhecida. Compete ao Ministro da Fazenda fixar

tal porcentagem, levando em conta a natureza da atividade

econômica do contribuinte. Não sendo conhecida a receita bruta,

a autoridade poderá arbitrar o lucro com base no valor do ativo, do

capital social, do patrimônio líquido, da folha de pagamento dos

empregados, das compras, do aluguel das instalações ou do lucro

líquido auferido pelo contribuinte em períodos anteriores.

Deve-se entender que a tributação com base no lucro

arbitrado não é penalidade. “É apenas um meio, uma técnica, cuja adoção a lei

autoriza, à míngua de forma mais adequada de tributar a renda das pessoas

jurídicas que não a apurem mediante escrituração contábil.” 300

3.4.5.4 RENDIMENTO

A partir de 1989 “foi suprimida a classificação dos

rendimentos e ganhos de capital das pessoas físicas por cédulas, e revogados

todos os dispositivos pertinentes a isenções, deduções e abatimentos.” 301 Fica

evidente que tais alterações foram feitas a pretexto de simplificar a sistemática do

imposto.

“Ao definir a renda (em sentido estrito) como o produto do

capital, do trabalho ou da combinação de ambos, o Código Tributário adotou a

teoria da renda-produto ou a teoria das fontes.” 302

A expressão proventos, que acaba por ser um outro tipo de

rendimento, “foi empregada pela Constituição (art. 153, III) para dar maior

amplitude à regra-matriz de incidência do IR, evitando-se a discussão sobre se o

conceito de renda estaria limitado àquele proposto pela teoria das fontes[...]” 303

299

MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 323-324. 300





77

Martins304 assevera neste sentido:

O CTN define renda como sendo o fruto do trabalho, do capital ou

da combinação de ambos, reservando para a expressão

proventos o conceito de acréscimos patrimoniais não decorrentes

do capital ou trabalho. Para Luciano Amaro, trata-se de

expressões sinônimas (ainda que se sinônimos imperfeitos), uma

vez que tanto renda como proventos significam proveitos,

vantagens. A dicção constitucional (motivadora da tentativa de

diferenciação pelo CTN) deveu-se à intenção do legislador de

deixar claro que todo ingresso de riqueza nova no patrimônio de

alguém, qualquer que seja a origem do proveito ou ganho, é

passível da incidência do tributo.

Portanto, o rendimento tributável é aquele que cria uma

riqueza nova através da remuneração do trabalho, do capital ou de ambos, ainda

deixando espaço para os ingressos advindos dos proventos que não são

caracterizados nem pelo capital nem pelo trabalho.

3.4.6 CONTRIBUINTE

O contribuinte do Imposto de Renda pode ser a pessoa

física ou a pessoa jurídica. Pessoa física é a pessoa natural, o indivíduo. Pessoa

jurídica é uma abstração criada pelo Direito. “É pessoa porque pode ser sujeito de

direitos e obrigações, sendo distinta daquela ou daquelas pessoas naturais que a

compõem.” 305

Chimenti306 detalha o conceito, quando ensina:

Como contribuinte pessoa física, entendem-se todas as pessoas

naturais que, enquanto residentes ou domiciliadas no Brasil,

auferiram rendimentos ou proventos superiores ao limite da

isenção, qualquer que seja sua nacionalidade, sexo, idade, estado

civil ou profissão.

E continua citando Baleeiro:

304



CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 181-184.

78

[...] „são contribuintes, como pessoas jurídicas, não só as de

direito privado brasileiras, senão também as estrangeiras que

funcionem no País e as firmas e empresas individuais que

operarem com fins de lucro, isentas estas e as primeiras se não

tiverem receita bruta superior ao mínimo legal‟.

O Código Tributário Nacional307, em seu art. 45, amplia

sobremaneira a possibilidade de se determinar o sujeito passivo desta obrigação

tributária, quando prevê que o contribuinte do Imposto de Renda é o titular da

disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa

condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos

proventos tributáveis.

Machado308 é incisivo quando pontua que essa faculdade,

que não nos parece devesse existir, tem por fim possibilitar a tributação de

rendimentos em consideração à denominada teoria da fonte. A pretensão do

legislador é ampla, pois “se a renda ou os proventos foram pagos por fonte

brasileira, aí então a lei considera contribuinte a fonte. Nestes casos, em verdade,

o imposto está incidindo sobre uma despesa, e não sobre uma renda.” 309

3.4.7 LANÇAMENTO

O lançamento de um tributo se dá por declaração,

homologação ou de ofício pela autoridade tributária.

Para o Imposto de Renda, a previsão do art. 147 do CTN 310

determina que o “lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito

passivo ou de terceiro,” um lançamento mediante declaração, “porém, a

declaração de rendimentos é entregue e o contribuinte recebe, desde logo, a

307




BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 mai. 2010.



79

intimação para o pagamento do tributo nos termos de sua declaração, de sorte

que o lançamento, já não se faz por declaração, mas por homologação.” 311

Se o contribuinte não faz a declaração de Imposto de Renda

como deveria, “ou se a faz de forma errada, ou incompleta, a autoridade

administrativa fará o lançamento de ofício, nos termos do art. 149. Pode, também,

ser efetuada de ofício a revisão de lançamento já feito com base na declaração do

contribuinte.” 312

O lançamento por homologação ocorre em “todos os casos

nos quais o pagamento do imposto seja feito sem que a autoridade administrativa

tenha examinado os elementos fornecidos pelo contribuinte e expedido

manifestação a respeito.” 313

Portanto, o lançamento do Imposto de Renda, dependendo

do fato, pode ser por homologação, ou de ofício da autoridade fiscal.

3.5 A AQUISIÇÃO DE “DISPONIBILIDADE JURÍDICA” E “ECONÔMICA”

COMO ELEMENTO NUCLEAR DA INCIDÊNCIA DO IR

Segundo dispõe art. 43 do Código Tributário Nacional314, o

Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade

econômica ou jurídica da renda e de proventos de qualquer natureza.

Segundo Lemke315 os juristas dividem-se em três correntes

acerca do conceito de disponibilidade econômica ou jurídica.

“A primeira corrente é a daqueles que não distinguem a

disponibilidade econômica da jurídica, seja por entenderem incorreta, seja por

entenderem desnecessária essa distinção.” 316

311






LEMKE, Gisele. Op. Cit., p.96.


80

Continua a Autora:

A Segunda corrente reúne aqueles que distinguem a

disponibilidade econômica da jurídica, contudo entendem que a

primeira deverá sempre estar precedida da segunda. Frederico de

Moura Theophilo predica que a disponibilidade econômica

corresponde ao que os economistas chamam de separação da

renda, isto é, sua efetiva percepção em dinheiro ou outros valores

e a disponibilidade jurídica corresponde à realização da renda, ou

seja, à existência de titulo hábil para perceber o rendimento. Para

efeitos de incidência do IR, a disponibilidade econômica deverá

ser sempre precedida da jurídica. Desse modo, conclui o autor,

nem todo ingresso de numerário é renda. Para ser considerado

como renda é necessário que, antes do seu efetivo recebimento

(disponibilidade econômica), a pessoa que percebeu o rendimento

seja detentora do direito a essa percepção (disponibilidade

jurídica).317

A terceira corrente, segundo Lemke318, é a daqueles que

distinguem efetivamente a disponibilidade econômica da jurídica. Essa corrente

envolve posições bastante heterogêneas, podendo-se encontrar várias

subcorrentes, dependendo do critério usado para a distinção entre aqueles dois

tipos de disponibilidade.

A aquisição de disponibilidade econômica, por Chimenti319,

significa que não é necessário que seja o rendimento efetivamente recebido pelo

sujeito passivo, sendo suficiente que este tenha adquirido o direito de crédito

sobre ele, ou seja, a disponibilidade jurídica.

Machado320 posiciona-se:

[...] à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer

dizer que a renda, ou os proventos, podem ser os que foram

pagos ou simplesmente creditados. A disponibilidade econômica

decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao

patrimônio do contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do

317

LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 98-99. 318


CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 178 – 179. 320

MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 317.

81

simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a

juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos.

E prossegue:

[...] disponibilidade jurídica, todavia, deve ser esclarecido que o

crédito capaz de configurar essa disponibilidade é somente aquele

que esteja efetivamente à disposição do contribuinte, vale dizer, o

crédito do qual este possa lançar mão sem qualquer obstáculo, de

fato ou de direito.

Andrade321 lembra que Ives Gandra insurge-se contra a

separação entre disponibilidade jurídica e econômica, ao entendimento de que

toda situação de fato torna-se jurídica ao ingressar no mundo jurídico e, por outro

lado, toda situação jurídica exterioriza-se numa situação de fato.

“A disponibilidade diz-se econômica, [...] quando se detém a

posse direta da renda, o poder efetivo e atual de dela dispor. Como em geral esta

consiste em moeda, a disponibilidade econômica é adquirida com a aquisição da

posse da moeda.” 322

Martins323 corrobora:

A disponibilidade econômica é identificada pela doutrina

tradicional como sendo renda já percebida ou adquirida, renda já

efetivamente percebida, renda auferida do sistema de cash basis

[...] isto é, confunde-se com a renda determinada pelo regime

financeiro [...] ou, na analogia utilizada por Luciano Amaro, ao

criticar esse conceito, indica o fruto já colhido.

Já a disponibilidade jurídica, “seria a renda produzida, mas

não percebida, representativa de um crédito exigível, [...] renda determinada pelo

321

ANDRADE, André Martins de. Efeitos jurídicos da inconstitucionalidade do imposto de renda sobre o lucro líquido – ILL, Imposto de renda – Questões atuais e emergentes, SP: Ed. Dialética, 1995. p. 59-84. 322



82

regime econômico (Bulhões Pereira), fruto pendente e não colhido ainda (Luciano

Amaro).” 324

Martins325 vê que o problema se encontra na redação que o

legislador deu ao CTN quanto à aquisição da disponibilidade jurídica e

econômica, por reportar-se à aquisição de disponibilidade, quando, na verdade, o

que se adquire é a renda, esta sim disponível.

O aspecto econômico e o jurídico “não são alternativos,

sendo a questão antes terminológica que conceitual: a norma legal impositiva

juridiciza o fato econômico, e, produzida a renda, ela é econômica e juridicamente

disponível como riqueza nova integrada ao patrimônio do titular.” 326

Por fim Martins327 assevera a posição predominante na

doutrina neste assunto:

Aquisição de Disponibilidade Jurídica de renda e proventos de

qualquer natureza é a obtenção de direitos de crédito, não sujeitos

a condição suspensiva. Aquisição de Disponibilidade Econômica

de renda e proventos de qualquer natureza é a obtenção da

faculdade de usar, gozar ou dispor de dinheiro ou de coisas nele

conversíveis, entrados para patrimônio do adquirente por ato ou

fato jurídico.

3.6 O DANO INDENIZADO E A (IN) TRIBUTABILIDADE PELO IR

Neste ponto, tratar-se-á da possibilidade ou não de

incidência do Imposto de Renda sobre as parcelas percebidas a título de dano

indenizado.

Serão abordadas as indenizações por dano emergente, por

lucro cessante e por dano moral, com suas especificidades e conseqüente

possibilidade ou não de incidência tributária.

324





83

3.6.1 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE DANO EMERGENTE

Como anteriormente viu-se, o dano emergente é aquele que

afeta diretamente o patrimônio material da vítima. Quando o ato ilícito praticado

por outrem deteriora ou deprecia parte ou o todo de um bem alheio se diz ocorrido

o dano emergente.

Sua indenização, portanto, cumpre o papel de recomposição

do patrimônio perdido ou depreciado, que se não puder ser da forma de que se

faça voltar a coisa a seu estado original, deve ser dimensionada a perda em

pecúnia e desta forma deve ocorrer a indenização.

Se tal indenização tem papel de recomposição patrimonial,

não há que se comparar tal ingresso monetário como renda.

Neste diapasão ensina Mitanael328:

[...] possibilidade de ingressos a título de indenizações serem

tomados como compreendidos no conceito de receita para efeito

de incidência de contribuições. Os sucessivos debates continuam

centrados no conflito entre a natureza de indenização e o conceito

de renda, evoluindo a doutrina com primorosos estudos que

acabaram influenciando a jurisprudência de nossos Tribunais

Superiores, hoje com posicionamento consolidado no sentido de

não admitir qualquer equiparação entre renda e indenização.

Não há como equiparar indenização e renda, está sim fato

gerador previsto na legislação tributária para a obrigação de recolhimento de

Imposto de Renda.

O Superior Tribunal de Justiça posiciona-se neste sentido:

Ementa; TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - INDENIZAÇÃO

POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - NATUREZA DA VERBA -

ACRÉSCIMO PATRIMONIAL – NÃO INCIDÊNCIA - PRINCÍPIO

DA REPARAÇÃO INTEGRAL - PRECEDENTES DO STJ.

1. A indenização por danos materiais e morais não é fato gerador

do imposto de renda, pois limita-se a recompor o patrimônio

material e imaterial da vítima, atingido pelo ato ilícito praticado.

328

MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p. 120-121.

84

2. A negativa de incidência do imposto de renda não se faz por

força de isenção, mas em decorrência da ausência de riqueza

nova – oriunda dos frutos do capital, do trabalho ou da

combinação de ambos – capaz de caracterizar acréscimo

patrimonial.

3. A indenização por danos morais e materiais não aumenta o

patrimônio do lesado, apenas o repõe, pela via da substituição

monetária, ao statu quo ante.

4. Quanto à violação do artigo 535 do CPC, esclareça-se que, em

nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos

fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas,

que a decisão seja fundamentada, conforme o convencimento do

julgador.

5. No caso, o magistrado aplicou a legislação por ele considerada

pertinente, fundamentando o seu entendimento e rejeitando as

teses defendidas pelo ora recorrente, não havendo que se falar

em deficiência na jurisdição prestada.

6. Recurso especial não provido. (Recurso Especial n.1068456,

segunda turma. Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministra

Eliana Calmon, julgado em 18/06/2009) 329

Neste mesmo julgado, encontra-se no voto da Relatora

manifestação elucidativa:

Para incidir o imposto de renda é preciso que o fato gerador

represente uma atividade proveniente do trabalho ou da aplicação

do capital ou de ambos. Em outras palavras, é preciso que haja

efetiva geração de riqueza.

A geração de riqueza é a tônica de qualquer modelo capitalista.

Ninguém dirá que é, efetivamente, uma atividade importante no

mercado a geração de riquezas por meio de danos morais ou

materiais. Eles são uma reparação a uma lesão ilegal ao

patrimônio jurídico da vítima, seja material ou imaterial.330

329

Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário.Recurso Especial nº 1068456, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon,Julgado em 18/06/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> Acesso em:06 mai. 2010. 330

Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário.Recurso Especial nº 1068456, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon,Julgado em 18/06/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> Acesso em:06 mai. 2010.

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6




85

Levando-se em conta os motivos que levam a justa

indenização, não há que se falar em remuneração, indicativos que caracterizam a

existência de um fato gerador tributário. O que caracteriza a indenização é a

inexistência de acordo entre as partes no fato jurídico, “aliada à específica

determinante natureza de reparação patrimonial tipificante de ingresso, ainda que

tomada a acepção de patrimônio no seu sentido lato para abranger não só os

bens materiais, mas também os imateriais.” 331

Resta claro que o dano emergente não configura fato

gerador do Imposto de Renda, por não se investir das características de

acréscimo patrimonial, nem tão pouco configurar riqueza nova.

3.6.2 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES

Quando abordado no item 2.3.3, foi depreendido que lucro

cessante é a perda de uma chance séria e real de ganho, uma lesão a uma

legítima expectativa, suscetível de ser indenizada.

“Os lucros cessantes, na definição legal, são aquilo que a

vítima razoavelmente deixou de lucrar; é a perda do lucro esperável. É, portanto,

algo quase certo, que somente precisa ser quantificado.” 332

Tem-se, portanto, que a indenização por lucro cessante é a

cobertura pecuniária de uma expectativa de ganho, ganho esse que se tivesse

sido auferido se caracterizaria em incremento patrimonial.

Logo, tratando-se de acréscimo patrimonial, entende a

doutrina e a jurisprudência que deve incidir Imposto de Renda sobre esses

valores. Nesse sentido já decidiu o TRT4:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. Imposto de Renda. VERBAS

RECEBIDAS A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO PELA RESCISÃO DE

CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. NATUREZA

JURÍDICA DE LUCRO CESSANTE. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

[...]

331

MELO, Raimundo Simão de. Indenização Pela Perda de Uma Chance Disponível em: < http://www.jusvox.com.br/mostraArtigo.asp?idNoticia=3> Acesso em: 16 maio. 2010. 332

MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p.119.

http://www.jusvox.com.br/mostraArtigo.asp?idNoticia=3

86

No caso em tela, a indenização prevista no art. 27, alínea j, da Lei

nº 4.886/1965, apenas compensa o representante comercial pela

rescisão do contrato a título de lucro cessante, e não recompensa

ou restaura o patrimônio atual efetivamente lesado. [...]

A indenização por lucro cessante não afeta o patrimônio atual, e

sim o patrimônio futuro, que se formaria caso não tivesse havido a

rescisão. Considerando que o lucro cessante está ligado a um

dano patrimonial vindouro, em decorrência da privação dos meios

para produção do lucro em razão da rescisão, por certo que não

traduz efetiva natureza reparatória e recompensatória, assumindo,

de fato, o lugar da receita pela prestação da representação

comercial frustrada.

Apenas se houvesse a comprovação de que a impetrante

desfalcou seu patrimônio, apostando na expectativa do contrato

frustrado, adquirindo produtos ou contratando serviços que não

possam vir a ser aproveitados para cumprimento de outros

contratos, poder-se-ia cogitar de dano patrimonial presente, de

natureza puramente indenizatória, que não traduz fato gerador do

imposto de renda. Essa prova, todavia, não foi realizada. (Agravo

Legal em Apelação Cível n. 2004.71.00.040751-1/RS, Tribunal

Regional Federal da 4ª Região. Desembargador Federal Joel Ilan

Paciornik, julgado em 16/12/2009). 333

Neste mesmo julgado, encontra-se trecho elucidativo no voto

de seu Relator:

Ora, considerando que o lucro cessante está ligado a um dano

patrimonial vindouro, em decorrência da privação dos meios para

produção do lucro em razão da rescisão, por certo que não traduz

a efetiva natureza reparatória e recompensatória das

indenizações, assumindo, de fato, o lugar da receita pela

prestação da representação comercial frustrada. (Agravo Legal

em Apelação Cível n. 2004.71.00.040751-1/RS, Tribunal Regional

Federal da 4ª Região. Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik,

julgado em 16/12/2009). 334

333

Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Processual Civil. Agravo Legal em Apelação Cível. nº 2004.71.00.040751-1/RS, Relator: Joel Ilan Paciornik, Julgado em 16/12/2009. Disponível em: < http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=3223427> Acesso em: 06 mai. 2010. 334

Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Processual Civil. Agravo Legal em Apelação Cível. nº 2004.71.00.040751-1/RS, Relator: Joel Ilan Paciornik, Julgado em 16/12/2009. Disponível em:

http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=3223427

87

Portanto, é pacifico o entendimento doutrinário e

jurisprudencial da incidência de Imposto de Renda nas indenizações a título de

lucro cessante.

3.6.3 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE DANO MORAL

Conforme aferido ao longo deste trabalho, os valores

recebidos a titulo de dano moral resultam de uma “ofensa a um direito, mas sem

prejuízo material. O dano moral atinge valores inapreciáveis da pessoa, como a

honra, a imagem, causando uma dor injusta à pessoa.” 335

“Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de

direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a

dinheiro,” 336 mas para que possa ser reparado, de alguma forma deve-se arbitrar

um valor a esta reparação.

Permeou dúvidas, tanto na doutrina, quanto na

jurisprudência, no que se refere à característica das verbas advindas desta

reparação: se determinavam recomposição ou acréscimo patrimonial.

Atualmente o STJ firmou entendimento de que a pecúnia

advinda de uma reparação por dano moral não tem caráter de acréscimo no

patrimônio do indenizado. Entende-se que os valores são mensurados em

espécie, porque outra forma não haveria de propiciar a reparação da ofensa

sofrida.

Conforme sugere Minatael337, citando decisão do Ministro

José Delgado do STJ: A indenização recebida por pessoa jurídica por dano que

lhe foi provocado não é receita, nem faturamento. É recomposição patrimonial ou

compensação por ataque a sua honra objetiva, portanto, sem qualquer incidência

de imposto.

< http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=3223427> Acesso em: 06 mai. 2010. 335



MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p. 121-122.


88

Neste sentido consigna-se julgado do Superior Tribunal de

Justiça:

TRIBUTÁRIO – ART. 43 DO CTN – IMPOSTO DE RENDA –

VERBAS INDENIZATÓRIAS – DANOS MORAIS – NÃO

INCIDÊNCIA.

1. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de

disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo

patrimonial (art. 43 do CTN).

2. Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título

de indenização por danos morais uma vez que inexiste acréscimo

patrimonial.

3. Recurso especial não provido. (Recurso Especial n. 686.920,

segunda turma. Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Ministra

Eliana Calmon. Julgado em 06/10/2009). 338

É clara a interpretação majoritária do STJ, quanto ao tema

tratado, e importante se faz extração de trecho do voto da Relatora, por atestar

contraposição à primeira turma do Tribunal:

Adotar posição contrária e concluir pela incidência do imposto de

renda sobre a indenização por danos morais acarretaria a

desconstituição da própria ressarcibilidade do dano moral, uma

vez que ao caracterizar a verba recebida como acréscimo

patrimonial, restaria desvirtuado o caráter indenizatório de

compensação ao um dano sofrido e, portanto, o próprio caráter de

ressarcimento.

Ressalto, outrossim, que não desconheço a recente conclusão

adotada pela Primeira Turma que, analisando questão semelhante

a dos autos, entendeu, por maioria, pela incidência do imposto de

renda sobre o valor percebido a título de dano moral. O acórdão

foi lavrado pelo Ministro Teori Zavascki. Com a devida vênia,

contudo, mantenho meu posicionamento, acompanhando o

entendimento sedimentado na Segunda Turma. 339

338

Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário. Recurso Especial nº 686.920, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon, julgado em 06/10/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5>Acesso em:06 mai. 2010. 339

Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário.Recurso Especial nº 1068456, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon,Julgado em 18/06/2009. Disponível em:



89

De outro julgado da mesma Ministra, depreende-se

ensinamento sobre a não incidência do IR sobre as indenizações por dano moral:

Ao negar a incidência do imposto de renda, não se reconhece a

isenção, mas a ausência de riqueza nova - oriunda dos frutos do

capital, do trabalho ou da combinação de ambos - capaz de

caracterizar acréscimo patrimonial.

A indenização por dano moral ou material não aumenta o

patrimônio do lesado, sendo voltada à restituição, pela via da

substituição monetária, da situação em que a vítima se encontrava

antes do evento danoso.

Para incidir o imposto de renda é preciso que o fato gerador

represente uma atividade proveniente do trabalho ou da aplicação

do capital ou de ambos. Em outras palavras, é preciso que haja

efetiva geração de riqueza.

A geração de riqueza é a tônica de qualquer modelo capitalista.

Ninguém dirá que é, efetivamente, uma atividade importante no

mercado a geração de riquezas por meio de danos morais ou

materiais. Eles são uma reparação a uma lesão ilegal ao

patrimônio jurídico da vítima, seja material ou imaterial.

Não vejo como se chegar à conclusão de que danos morais e

materiais não ocasionam indenização. E se é indenização, não

pode ser objeto de imposto de renda. Se fosse possível reparar o

dano de outra forma, não haveria a indenização em valores

pecuniários. 340

Logo, conclui-se pela não incidência do Imposto de Renda

sobre as parcelas recebidas à título de indenizações por dano moral.

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> Acesso em:06 mai. 2010. 340

Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário.Recurso Especial nº 1068456, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon,Julgado em 18/06/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> Acesso em:06 mai. 2010.





90

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da

legislação, da doutrina e da jurisprudência, (in)tributabilidade pelo Imposto de

Renda, dos valores percebidos a título de dano moral.

O interesse pelo tema deu-se em razão das divergências

doutrinarias e jurisprudenciais que havia ha certo tempo e que vêm recentemente

firmando entendimento consensual acerca do tema.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em

três capítulos. No primeiro, estudou-se sobre a responsabilidade civil, sendo

primeiramente tratada a diferenciação entre responsabilidade jurídica e

responsabilidade moral, a história da responsabilidade civil no Brasil e no mundo,

a interdependência entre culpa e responsabilidade, as espécies de

responsabilidade, e os pressupostos da responsabilidade.

No segundo capítulo, pesquisou-se acerca do instituto do

dano indenizável. Primeiramente conceituou-se dano, tratou-se das espécies de

91

dano, seus conceitos e características, os titulares das ações reparatórias, as

características da personalidade, as provas necessária ao dano moral, as

objeções encontradas à sua reparação, a postura adotada na Constituição de

1988 para reparação do dano moral e a possibilidade de cumulatividade na

indenização de dano material e dano moral.

Depreendeu-se neste capítulo a conclusão de que os

valores recebidos a título de indenização por dano moral têm característica de

verba que recompõe o patrimônio de quem sofreu a ofensa, independentemente

do bem lesado pelo dano não ter caráter material.

No terceiro e último capítulo, investigou-se efetivamente do

Imposto de Renda, sua história, legislação, princípios, estrutura, hipóteses de

incidência e a questão da (in)tributabilidade do IR sobre verbas recebidas a título

de dano emergente, lucro cessante e dano moral.

Neste capítulo evidenciou-se que o Imposto de Renda deve

incidir tão somente sobre os valores que efetivamente caracterizem acréscimo

patrimonial do contribuinte, nunca podendo incidir sobre verbas que recompõe o

patrimônio dele. Concluiu-se por fim que as verbas percebidas a título de dano

moral, por terem característica de recomposição patrimonial, não podem ser

tributadas pela incidência do Imposto de Renda.

Tal conclusão adveio por todo o abordado ao longo deste

trabalho monográfico, mas vale ressaltar que foi relevante o fato de a

jurisprudência atual estar firmando entendimento recorrente neste sentido, não

admitindo mais a tributação de tais valores pelo Fisco.

No mais, retomam-se às hipóteses levantadas e que

impulsionaram a presente pesquisa:

Primeira hipótese - Os valores recebidos a título de indenização

por dano moral têm características de recomposição patrimonial.

Esta hipótese restou totalmente confirmada. De fato, tais

valores, apesar de que, anteriormente a ofensa sofrida não compunham o

92

patrimônio do ofendido, a interpretação majoritária na doutrina e na jurisprudência

é a de que eles vêm a recompor a perda emocional sofrida pelo ofendido.

Portanto, se é forma de recomposição de um bem imaterial,

mesmo sendo pecuniária, não tem característica de acréscimo patrimonial, e sim

de recomposição.

Segunda hipótese - O Imposto de Renda não deve incidir sobre

valores que não caracterizam acréscimo patrimonial.

Também esta hipótese restou inteiramente confirmada.

Apesar de a legislação tributária deixar amplo aspecto interpretativo quando prevê

a cobrança pela União de Imposto sobre a renda e proventos de qualquer

natureza, restou evidente, que não é legal a cobrança deste imposto se a verba

tributada não tiver total característica de incremento patrimonial.

Logo, o Imposto de Renda, só pode incidir sobre valores que

determinem o crescimento do patrimônio do contribuinte.

Terceira hipótese - Não deve incidir Imposto de Renda sobre os

valores recebidos a título de indenização por dano moral.

Mais uma vez, observa-se a confirmação total da hipótese.

De fato, o Imposto de Renda não pode incidir sobre os valores recebidos a título

de indenização por dano moral.

Tendo a primeira hipótese determinado que, os valores

recebidos por indenização de dano moral têm características de recomposição

patrimonial, a segunda hipótese concluído a incidência do Imposto de Renda

somente em valores que determinem o incremento patrimonial do contribuinte,

além da jurisprudência favorável, conclui-se que não pode haver tributação por

Imposto de Renda nos valores recebidos a título de dano moral.

Por fim, fica o registro de que o presente trabalho não tem

caráter exaustivo, isto é, com o mesmo não se teve a pretensão de tratar de todas

as questões que são abrangidas no que se refere à (in)tributabilidade pelo

93

Imposto de Renda sobre o dano indenizável, razão pela qual deve servir apenas

de ponto de partida para o necessário e contínuo acompanhamento da evolução

de entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca desta tão relevante matéria

do Direito Tributário.

94

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