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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ-CEAP
DA INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES
TELEFÔNICAS: REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE ORDEM
JUDICIAL NO ÂMBITO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
Macapá - AP
2008
ANTONIO DA COSTA SOUSA
DA INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES
TELEFÔNICAS: REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE ORDEM
JUDICIAL NO ÂMBITO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro de Ensino superior do Amapá como parte dos requisitos para a obtenção de grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Professora Veronice Alves da Silva Ribeiro
Macapá - Ap
2008
ANTONIO DA COSTA SOUSA
DA INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS:
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE ORDEM JUDICIAL NO ÂMBITO DO
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso para a obtenção de grau de Bacharel em Direito do
Centro de Ensino Superior do Amapá.
Orientadora: Professora: Veronice Alves da Silva Ribeiro
BANCA EXAMINADORA
___________________________________
Orientadora:
____________________________________
1º membro
____________________________________
2º membro
Aprovado em: ___/___/______
Conceito: ____________
AGRADECIMENTOS
A Deus, por me permitir tranqüilidade e paciência para a realização deste
curso e que sempre me escorou na benignidade durante todo os anos de minha
vida.
A minha mãe, pelo seu esforço para criar 05 filhos, todos pessoas de bem.
A minha irmã, por tudo que fizera por mim, durante minha existência.
Ao corpo docente do Centro de Ensino Superior da Amapá - CEAP que,
entre outras coisas, contribui em minha formação ao longo de todos estes anos de
convívio.
À Cidade de Macapá, pela estada.
A minha orientadora Professora Veronice, pela atenção, comprometimento,
conhecimento compartilhado e por acreditar em mim.
Aos companheiros, Macedo, Menezes e Messias, que muito contribuíram
para minha formação.
Aos meus amigos-irmãos, Udson Frete e Bruno Eduardo, pelo apoio e
incentivo nas horas difíceis.
A todos que contribuíram de forma direta ou indireta no meu
desenvolvimento pessoal e profissional.
“Todos os dias quando acordo, não tenho mais o tempo que passou Mas tenho muito tempo: temos todo o tempo do mundo. Todos os dias antes de dormir, lembro e esqueço como foi o dia: Sempre em frente, não temos tempo a perder.
(...)
Temos nosso próprio tempo”. Renato Russo
RESUMO
O presente trabalho procura mostrar os requisitos necessários para que seja
concedida judicialmente a autorização de uma interceptação telefônica, bem como,
as inovações das legislações no âmbito do Direito Processual Penal e a
regulamentação do inciso XII, do Art. 5º da Constituição Federal. As interceptações
telefônicas, uma vez legalmente disciplinadas e efetuadas com obediência aos
requisitos impostos no ordenamento jurídico, são aceitas como provas lícitas, sendo
admissível seu resultado como fonte de prova no processo, não havendo essa
autorização, a prova será ilícita. O surgimento de novas leis no âmbito do Direito
Processual Penal, trouxe inovações nos procedimentos seguidos até a sentença, na
reforma do júri e também, quanto a regulamentação das provas. Com a entrada em
vigor da Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, houve a regulamentação do inciso XII
do Art. 5º da Constituição Federal de 1988, propiciando a concessão de ordem
judicial para realização de interceptações telefônicas. Por outro lado, utilizando-se de
reflexões de doutrinadores e de jurisprudências, verifica-se que é possível chegar a
uma solução satisfatória quanto às divergências em inúmeros casos concretos, onde
se discute ser ou não auto-aplicável à norma constitucional, em relação às
interceptações telefônicas.
Palavras-Chave: Requisitos necessários; autorização; Interceptação telefônica;
Direito Processual Penal; Regulamentação; Inovação; Divergências; Constituição
Federal.
ABSTRACT
The present work search to show the necessary requirements so that it is
granted the authorization of a phone interception judicially, as well as, the
innovations of the legislations in the extent of the Penal Procedural Right and
the regulation of the interruption XII, of Art. 5th of the Federal Constitution. The
phone interceptions, once legally disciplined and made with obedience to the
requirements imposed in the juridical ordenamento, they are accepted as
lawful proofs, being acceptable his/her result as proof source in the process,
not having that authorization, the proof will be illicit. The appearance of new
laws in the extent of the Penal Procedural Right, brought innovations in the
following procedures until the sentence, in the jury's reform and also, as the
regulation of the proofs. With the entrance in energy of the Law no.. 9.296, of
July 24, 1996, there was the regulation of the interruption XII of Art. 5th of the
Federal Constitution of 1988, propitiating the concession of judicial order for
accomplishment of phone interceptions. On the other hand, being used of
doutrinadores reflections and of jurisprudences, it is verified that is possible to
arrive to a satisfactory solution as for the divergences in countless concrete
cases, where it is discussed to be or no solemnity-applicable to the
constitutional norm, in relation to the phone interceptions.
Word-key: Necessary requirements; authorization; Phone interception; Penal
Procedural right; Regulation; Innovation; Divergences; Federal constitution.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 10
1 DO PROCESSO PENAL...................................................................................... 12
1.1 Conceito............................................................................................................. 12
1.2 Conteúdo do Processo Penal........................................................................... 13
1.3 Princípios Norteadores do Processo Penal...................................................... 14
1.3.1 Imparcialidade do Juiz................................................................................... 14
1.3.2 Igualdade Processual.................................................................................... 15
1.3.3 Contraditório.................................................................................................. 15
1.3.4 Ampla Defesa................................................................................................ 16
1.3.5 Da Ação ou Demanda................................................................................... 17
1.3.6 Da Verdade Real........................................................................................... 17
1.3.7 Da Indisponibilidade...................................................................................... 18
1.3.8 Do Devido Processo legal (art. 5º, LIV, CF).................................................. 18
1.3.9 Da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas (art. 5 º, LVI, CF)........................... 20
1.3.10 Da Presunção de Inocência (art. 5 º, LVII, CF)........................................... 20
1.3.11 Da publicidade............................................................................................. 21
1.3.12 Do Juiz Natural............................................................................................ 21
1.3.13 Do Promotor Natural.................................................................................... 22
1.4 Breves Comentários Sobre as Inovações no Processo Penal......................... 22
1.4.1 Lei nº. 11.719, de 20 de junho de 2008......................................................... 22
1.4.2 Lei nº. 11.689, de 9 de junho de 2008........................................................... 24
1.4.3 Lei nº. 11.690, de 9 de junho de 2008........................................................... 26
2 DA AÇÃO PENAL............................................................................................... 29
2.1 Conceito............................................................................................................ 29
2.2 Tipos de Ação Penal......................................................................................... 29
2.2.1 Ação Penal Pública........................................................................................ 29
2.2.2 Ação Penal Privada....................................................................................... 30
2.3 Procedimentos de acordo com a lei nº 11.719, de 20 de junho
de 2008................................................................................................................... 31
2.3.1 Procedimento Comum Ordinário................................................................... 32
2.3.2 Procedimento Comum Sumário..................................................................... 32
2.3.3 Procedimento Comum Sumaríssimo............................................................. 33
2.3.4 Procedimento Especial.................................................................................. 33
3 DA PROVA.......................................................................................................... 34
3.1 Conceito............................................................................................................ 34
3.2 Objeto de Prova................................................................................................ 34
3.3 Classificação das Provas.................................................................................. 35
3.4 Meios de Prova................................................................................................. 36
3.5 Prova Proibida.................................................................................................. 36
3.5.1 Prova Ilegítima............................................................................................... 37
3.5.2 Prova Ilícita.................................................................................................... 37
4 DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA..................... 38
4.1 Conceito............................................................................................................ 38
4.2 Natureza Jurídica.............................................................................................. 39
4.3 Comentários à Lei nº. 9.296 de 24 de julho de 1996........................................ 39
4.4 Tipos de captação telefônica............................................................................ 41
4.4.1 Interceptação telefônica................................................................................. 41
4.4.2 Escuta telefônica........................................................................................... 41
4.4.3 Gravação clandestina.................................................................................... 41
5 DOS REQUISITOS PARA A AUTORIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA......................................................................................................... 43
5.1 Dos Requisitos.................................................................................................. 43
5.2 Resolução nº. 59, de 9 de setembro de 2008, do Conselho Nacional de
Justiça..................................................................................................................... 46
5.3 Da legitimidade para requerer a interceptação................................................. 47
5.4 Do recurso cabível contra a decisão judicial que não concede a interceptação
telefônica................................................................................................................ 49
5.5 Posição doutrinária e jurisprudencial quanto à inviolabilidade do sigilo das
comunicações telefônicas....................................................................................... 50
5.5.1 Posicionamento de Antônio Magalhães Gomes Filho................................... 50
5.5.2 Posicionamento de Vicente Greco Filho........................................................ 51
5.5.3 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e
outros Tribunais...................................................................................................... 52
5.5.4 Posicionamento de Damásio E. de Jesus..................................................... 52
5.5.5 Da proteção da privacidade e da intimidade................................................. 53
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................... 56
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................... 58
ANEXOS................................................................................................................. 60
ANEXO A: Lei nº. 9.296 de 24 de julho de 1996.................................................. 61
ANEXO B: Lei nº. 11.719 de 20 de junho de 2008............................................... 62
ANEXO C: Lei nº. 11.689 de 9 de junho de 2008................................................. 63
ANEXO D: Lei nº. 11.690 de 9 de junho de 2008................................................. 64
ANEXO E: Resolução nº. 59 de 9 de setembro de 2008, do Conselho Nacional
de Justiça.............................................................................................................. 65
INTRODUÇÃO
Considerando a grande celeuma existente entre os entendimentos
doutrinários e jurisprudencial acerca da interpretação da Lei nº. 9.296/96
(interceptação telefônica), principalmente no que se refere ao tipo penal descrito em
seu Art.10, cuja finalidade é proibir a violação do sigilo das comunicações
telefônicas, por parte de investigadores particulares não autorizados judicialmente.
Cabe a esta Lei, disciplina uma lacuna no direito pátrio relativamente à
regulamentação das interceptações das ligações telefônicas (Art. 5º, XII da
Constituição Federal de 1988).
O inciso XII do Art. 5º da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do
sigilo das informações em trânsito, sejam elas correspondências ou comunicações
telefônicas, telegráficas ou de dados. Abre exceção a regra nos casos que tiverem
por fim investigação criminal ou instrução processual penal, quando, através de
ordem judicial poderá ser quebrado o sigilo das comunicações telefônicas.
Neste sentido, o presente trabalho, procura mostrar que o seu elemento
propulsor são os requisitos necessários para que através da concessão judicial,
possa interceptar as ligações telefônicas, a fim de não violar sem autorização o sigilo
das comunicações telefônicas e também à privacidade das pessoas.
Necessário, também, se faz diferenciar interceptação, escuta e gravação
telefônica, pois, ocorre interceptação telefônica em sentido stricto quando a violação
ao sigilo da comunicação é realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer
dos comunicadores; ao passo que só ocorrerá escuta telefônica se a violação for
efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores; e por
sua vez, a gravação telefônica ocorrerá quando for realizada por um dos
interlocutores, sem o conhecimento do outro. Assim sendo, nos dois primeiros tipos
de violação há três protagonistas; enquanto no último existem apenas dois (CAPEZ,
2003).
Vale ressaltar que essas distinções não são dispensáveis, tendo em vista
que o tratamento jurídico muda conforme o tipo de violação. Portanto, a distinção é
importantíssima, porque o Art. 10 da Lei nº. 9.296/96 tipifica como sendo crime a
interceptação telefônica sem autorização judicial.
Dessa forma, surge o termo "interceptação telefônica" como parte integrante
de um tipo penal, devendo, portanto, o seu conceito ser fixado para se dar correto
aplicação ao crime referido, de modo que a correta compreensão daquela expressão
necessariamente implicará em uma desigualdade jurídica no tratamento do tipo
penal.
1 DO PROCESSO PENAL
1.1 Conceito
Para compreender o conceito, faz-se necessário entender que o Processo
Penal é ramo da Teoria Geral do Processo, pelo qual atua a jurisdição em matéria
penal. Deste modo, seguindo a linha de pensamento de Cintra, Grinover e
Dinamarco, deve-se num primeiro momento, definir o conceito de processo, o qual
foi delineado por estes autores como sendo o conjunto de normas e princípios que
regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado – Juiz, da ação pelo
demandante e da defesa pelo demandado (TEORIA GERAL DO PROCESSO, 9.
Edição., Malheiros Editores, p. 41).
Diante do exposto, e buscando a definição de processo penal dentro da
ciência do Direito Processual, pode-se afirmar que o Direito Processual Penal é o
conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por
meio da aplicação do direito penal objetivo (CAPEZ, 2007).
Desta feita, para José Frederico Marques, Processo Penal “é o conjunto de
princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem
como as atividades persecutórias da polícia judiciária, e a estruturação dos órgãos
da função jurisdicionais e respectivos auxiliares” (ELEMENTOS DE DIREITO
PROCESSUAL PENAL, 2. Edição., FORENSE, V. 1, P. 20).
Desse modo, deve-se fixar o entendimento de que no âmbito geral, o estudo
do processo é mais amplo do que o do próprio Direito Processual. Então, se observa
que a análise dos problemas concretos de cada Direito Processual é direcionada, ou
seja, é tarefa própria de cada disciplina que lhe diz respeito.
1.2 Conteúdo do Processo Penal
O Processo visa propiciar de modo adequado à solução do conflito de
interesse entre o Estado – Administração e o infrator, alcançando assim, o seu
objetivo, que é a tutela da liberdade jurídica, especialmente a física, do ser humano,
membro da comunidade e a garantia da sociedade de prevenção e repressão de
atos penalmente relevantes, cometidos por pessoa física, em detrimento de sua
estrutura, que de acordo com a necessidade, o processo penal para atingir o efeito
jurídico da punição do autor de infração penal, ocorre mediante a prática de ato, tido
pela legislação penal material em vigor, como típico, antijurídico e culpável. Dessa
forma, no processo, para que ocorra sua finalidade, é necessário observar que em
sua composição existem os procedimentos e a relação jurídica processual.
Entende-se, portanto, que o procedimento é a maneira como os atos
aparecem e se desenvolvem para revelar o processo. Nele, contém uma seqüência
ordenada de atos interdependentes, até chegar à sentença.
Porém, de acordo com a pena máxima fixada à infração penal infração penal
pode haver diferentes procedimentos, mas, onde existe uma seqüência de atos
próprios de cada procedimento (ordinário, sumário, sumaríssimo e especial).
No tocante a relação jurídica processual, é importante ressaltar, que é um
elemento subjetivo que constitui o processo, se forma entre os sujeitos do processo;
juiz e parte, onde estes titularizam muitas posições jurídicas, tendo obrigações,
faculdades, ônus e sujeições processuais e que pode mudar de posição,
dependendo da ocorrência dos atos e fatos procedimentais.
1.3 Princípios Norteadores do Processo Penal
Os princípios são fontes primárias das normas, são na verdade, a própria
essência do Direito, por isso, qualquer estudo correto de uma disciplina jurídica deve
iniciar-se por eles.
Neste trabalho, não será analisado os princípios referentes à organização
dos sistemas processuais, mas tão somente, aqueles tidos como bases estruturais
do Direito Processual Penal.
1.3.1 Imparcialidade do Juiz
Na relação processual, o juiz situa-se entre as partes e acima delas, isto
significa que ele não vai ao processo em nome próprio, nem em conflito de
interesses com as partes, torna-se dessa forma essencialmente julgador.
Neste ponto, cabe uma interessante observação prevista na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
A nossa Constituição visando assegurar essa imparcialidade, estipula
garantias, prescreve vedações e proíbe juizes e tribunais de exceção.
1.3.2 Igualdade Processual
Este princípio é na verdade, um desdobramento do que já está consagrado
na Constituição Federal, Art. 5º, Caput, em que todas as pessoas são iguais perante
a lei. No processo penal este princípio sofre atenuação pelo principio favor rei, pois
em caso de dúvida há favorecimento ao acusado.
Dessa forma, significa que as partes em juízo deverão ter as mesmas
oportunidades de fazer valer suas razões, sendo tratadas igualitariamente, na
medida de suas igualdades, e desigualmente na proporção de suas desigualdades.
1.3.3 Contraditório
Princípio em que as partes têm o direito não apenas de produzir suas provas
e de sustentar suas razões, mas também de vê-las seriamente apreciadas, têm,
ainda, o direito de serem cientificadas sobre qualquer decisão jurisdicional.
Este princípio é na verdade um desdobramento do que já está consagrado
na Constituição Federal, Art. 5º, caput, em que todas as pessoas são iguais perante
a lei.
O contraditório, não só garante o direito à informação de qualquer fato ou
alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação (contrariedade a
ambos), como também que a oportunidade da resposta possa se realizar na mesma
intensidade e extensão. Diante disso, Nucci (2005) afirma que:
A toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem a outra, adversária, o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida pela pretensão punitiva do Estado em confronto com o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado.
Em regra, aplica-se a alegações fáticas e a apresentação de provas,
excepcionalmente, quando a alegação de direito disser respeito, por exemplo, a
causa de extinção da punibilidade, poderá ser aplicado esse princípio.
Também afirma e garante este princípio a própria Constituição Federal, in
verbis:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Fica assim subtendido, que este princípio perpassa pelo direito garantido as
pessoas em exercer sua cidadania, claro que para isso o Estado precisa garanti-los
sob o âmbito da Lei.
1.3.4 Ampla Defesa
Neste princípio, está à ampliação do dever do Estado em proporcionar a
todo acusado a mais completa defesa.
A ampla defesa constitui princípio constitucional que deve ser observado
estritamente, pois dele o réu possui todos os meios necessários para requere os
seus direitos.
A ampla defesa gera inúmeros direitos exclusivos do réu, como é o caso de ajuizamento de revisão criminal – o que é vedado à acusação - bem como a oportunidade de ser verificada a eficiência da defesa pelo magistrado, que pode desconstituir o advogado escolhido pelo réu, fazendo-o eleger outro ou nomeando-lhe um dativo (NUCCI, 2005).
Dentro deste contexto, entende-se que a ampla defesa pode ser realizada
através defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, por qualquer meio de
prova que se possa demonstrar para fins de provar a inocência do réu.
1.3.5 Da Ação ou Demanda
Os órgãos jurisdicionais são por sua própria índole inertes, ficando a critério
da parte provocar ou não a função jurisdicional. Portanto, o juiz não pode tomar
nenhuma providência que supere ou que seja estranha aos limites do pedido.
O entendimento é que na ação, no do processo penal acusatório, no qual as
funções de acusar, defender e julgar, estão distribuídas entre pessoas distintas.
Entretanto, ressalto a importância, que a adoção deste princípio pela Constituição,
importou em não recepção do procedimento judicialiforme previsto nos Arts. 26 e
531 do Código de Processo Penal, os quais prevêem a possibilidade da ação penal
ser iniciada por ato de ofício do juiz ou por mera portaria da autoridade policial.
1.3.6 Da Verdade Real
É o principio que busca no processo a verdade, pelo menos teoricamente. A
reprodução dos fatos deve ser como realmente aconteceu. O processo é o
instrumento de apreciação da verdade.
Um dos mais relevantes princípios do Processo Penal, o princípio da
verdade real, também conhecido como princípio da verdade material ou da verdade
substancial, determina que o fato investigado no processo deve corresponder ao que
está fora dele, em toda sua plenitude, sem quaisquer artifícios, sem presunções,
sem ficções.
Na esfera processual penal, na qual, em regra, predomina a
indisponibilidade de interesses, não é suficiente o que tem a simples aparência de
verdadeiro, razão pela qual se deve procurar introduzir no processo o retrato que
mais se aproxime da realidade.
Portanto, conforme o referido princípio, o julgamento proferido no processo
penal dever refletir, tanto quanto possível, a realidade dos fatos analisados e, para
tanto, a pesquisa do que efetivamente aconteceu deve ser plena e ampla, a fim de
que a realidade possa se transmitir com absoluta fidelidade aos autos.
1.3.7 Da Indisponibilidade
Este princípio está presente na ação penal pública, pois ao tratar de crime
de ação penal pública ninguém pode dispensar o processo.
Desta forma, o Ministério Público é que promove a ação penal pública e uma
vez ajuizada, torna-se indisponível e ninguém, nem o Ministério Público pode desistir
da ação penal pública.
Neste princípio, ocorre que não será feito à vontade da parte, porque esse
tipo de ação é indisponível.
1.3.8 Do Devido Processo Legal (Art. 5º, LIV, Constituição Federal)
Este princípio, só foi surgir expressamente no Brasil, na Constituição Federal
de 1988, apesar de estar implícito nas Constituições anteriores. Ele está assim
disposto no Art. 5º, inciso LIV da nossa Carta Magna:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
E ainda na Convenção de São José da Costa Rica, o devido processo legal
é assegurado no Art. 8º, in verbis:
Art. 8o – Garantias judiciais 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Assim sendo, o devido processo legal garante inúmeros postulados como os
princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação, integrando-se
totalmente os incisos LIV e LV, ambos do Art. 5º da Carta Magna de 1988.
Neste princípio há a maior possibilidade e o mais amplo controle dos atos
jurídico-estatais, nos quais se incluem os atos administrativos, gerando uma ampla
eficácia do princípio do Estado Democrático de Direito, no qual o povo não só se
sujeita a imposição de decisões como participa ativamente delas.
Para a manutenção do Estado Democrático de Direito e efetivação do
princípio da igualdade, o Estado deve atuar sempre em prol do público, através de
um processo justo e com segurança nos tramites legais do processo, proibindo
decisões voluntaristas e arbitrárias.
Oportuna a transcrição das palavras de Lucon (1999):
A cláusula genérica do devido processo legal tutela os direitos e as garantias típicas ou atípicas que emergem da ordem jurídica, desde que fundadas nas colunas democráticas eleitas pela nação e com o fim último de oferecer oportunidades efetivas e equilibradas no processo. Aliás, essa salutar atipicidade vem também corroborada pelo art. 5o, § 2o, da Constituição Federal, que estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
E continua:
Por não estar sujeito a conceituações apriorísticas, o devido processo legal revela-se na sua aplicação casuística, de acordo com o método de “inclusão” e “exclusão” característico do case system norte-americano, cuja projeção já se vê na experiência jurisprudencial pátria. Significa verificar in concreto se determinado ato normativo ou decisão administrativa ou judicial está em consonância com o devido processo legal.
Desta forma, o devido processo legal resguarda as partes de atos arbitrários
das autoridades jurisdicionais e executivas.
1.3.9 Da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas (Art. 5º. LVI, Constituição
Federal)
No processo não se admite as provas produzidas ilicitamente, tudo o que for
obtido de forma criminosa, ilícita, não serve de prova no processo penal. Ex.: um
grampo telefônico, interceptação de cartas não são admissíveis.
Embora, alguns doutrinadores manifestam-se pela prova mesmo ilícita, mas
sendo verdadeira deve ser admitida, essa é uma posição da minoria. Porém, o que
prevalece mesmo é o que está na Constituição Federal.
1.3.10 Da Presunção de Inocência (Art. 5º. LVII, Constituição Federal)
A Constituição Federal, no Art. 5º, inciso LVII, ao estabelecer “que ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”, assenta a presunção de inocência entre os princípios basilares do
Estado de Direito, como garantia processual penal.
Desse modo, uma vez cristalizado, o principio em comento, pela Carta
Magna, o ordenamento jurídico infraconstitucional está obrigado a adequar suas
regras com vistas a encontrar um equilíbrio saudável entre o interesse punitivo
estatal e o direito de liberdade, dando-lhe efetividade.
Desta feita, o acusado de ato ilícito tem o direito de ser tratado com
dignidade enquanto não se solidificam as acusações, já que, com o trânsito em
julgado, se pode chegar a uma conclusão de que ele é inocente.
Portanto, com segurança, pode-se afirmar que, por um lado, o processo
penal existe para punir delinqüentes, por outro, para evitar que sejam punidos
inocentes. Na verdade, ao longo de todo o processo penal e antes dele, qualquer
desrespeito a uma destas regras consiste em um ataque dirigido contra a própria
presunção de inocência.
Enfim, este princípio consagra que ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ou seja, enquanto não existir
uma sentença definitiva que o condene, o réu, ou acusado é considerado inocente.
1.3.11 Da publicidade
Princípio pelo qual preconiza que os atos processuais no processo criminal
são públicos, salvo algumas exceções (Art. 792, CPP), sendo que a lei só poderá
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem (Art. 5º, LX, Constituição Federal), outra exceção é nos
casos em que o decoro ou o interesse social aconselhem que os atos processuais
não sejam divulgados (Art. 155, I e II CPC).
No que se refere à imprensa, o réu pode exigir que não tire fotos, por
exemplo, mas a imprensa pode assistir o processo.
1.3.12 Do Juiz Natural
Previsto no Art. 5º, LIII, da Constituição Federal, que dispõe que ninguém
será sentenciado senão pelo juiz competente. Isto significa que, todos têm a garantia
constitucional de serem submetidos a julgamento somente por órgão do poder
judiciário, com todas as garantias previstas na Constituição Federal.
1.3.13 Do Promotor Natural
Este princípio também defluiu da regra do Art. 5º, LIII, da Constituição
Federal, que significa que ninguém será processado senão pelo Ministério Público,
dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de absoluta independência,
convicção e com atribuições previamente fixadas e conhecidas.
1.4 Breves Comentários Sobre as Inovações no Processo Penal
Durante muito tempo, esperou-se por reformas em algumas áreas do Direito,
no Processo Penal, não poderia ser diferente. Portanto, eis que surgem agora as
inovações neste ramo do direito pátrio, trazendo novos procedimentos a serem
seguidos até a sentença.
1.4.1 Lei nº. 11.719, de 20 de junho de 2008
Inicialmente, ressalto a entrada em vigor da referida lei, que alterou os
dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo
Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos
procedimentos. Com isso, os artigos 63, 257, 265, 362, 363, 366, 383, 384, 387, 394
a 405, 531 a 538 do Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de
Processo Penal, passam a vigorar com outra redação, acrescentando-se ainda, o
artigo 396-A.
Na inovação da Lei, observa-se a mudança no parágrafo 2º do Art. 399 do
CPP, onde diz que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Isso
significa que a partir da entrada em vigor da lei nº. 11719/2008, aplica-se agora ao
processo penal o princípio da identidade física do juiz, que antes não era aplicado ao
processo penal, salvo no que dizia respeito ao de júri popular.
Com a modificação do Art. 399, § 1º, do CPP pela Lei nº. 11719/2008,
retomou-se a requisição do réu para o comparecimento a interrogatório, o § 1º diz
que o acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o
poder público providenciar sua apresentação. Após a Lei nº. 11719/2008, o
interrogatório passou a ser tratado como verdadeiro meio de defesa, eis que foi
deslocado para o final da instrução processual. Por oportuno, vale transcrever a
nova redação do Art. 400 do Código de Processo Penal (dada pela Lei nº.
11719/2008), que disciplina a concentração das audiências no rito ordinário, in
verbis:
Art. 400 Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no Art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
O réu estando preso o Interrogatório deverá ser feito pelo juiz competente
(de origem), sem a expedição de Carta Precatória, sob pena de afronta à nova
sistemática introduzida pela Lei nº. 11719/2008. Esse entendimento reconhece no
interrogatório o exercício do direito constitucional à ampla defesa e contraditória,
verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Nos casos que envolvem réu solto, entende-se que a citação e a intimação
para que compareça à audiência podem ser feitas por meio de Carta Precatória.
Entretanto, a oitiva do acusado solto, no juízo deprecado, depende de sua anuência,
eis que, a rigor, o interrogatório deve ser realizado seguindo o princípio da
identidade física do juiz. Vale aduzir que a doutrina entende que o comparecimento
físico do réu ao interrogatório é dispensável quando o mesmo está solto, sendo
suficiente sua intimação para que possa produzir auto defesa e participar do
processo.
Diante disso, entende-se que se o réu estiver solto, poderá requerer sua
oitiva por meio de Carta Precatória, e se não quiser assim, será facultado o seu
comparecimento ao juízo de origem para prestar depoimento. Para tanto, é
indispensável à comunicação do réu, acerca da data designada para o
interrogatório.
1.4.2 Lei nº. 11.689, de 9 de junho de 2008
Em um segundo momento podem ser observadas as alterações ocorridas
nos dispositivos do Tribunal do Júri, com a entrada em vigor da nova lei, que alterou
o procedimento dos processos de competência do Tribunal do Júri. Nessa linha,
alteraram-se os Arts 406 e seguintes do Código de Processo Penal, que, antes da
Lei nº. 11.689/08, tratavam da decisão de pronúncia, impronúncia e absolvição
sumária, matérias essas que, com o advento da nova legislação, são analisadas em
novos dispositivos.
De acordo com as novas regras, essa etapa será substituída por uma fase
preliminar contraditória, na qual o juiz, depois do recebimento da peça acusatória,
ouvirá as testemunhas, interrogará o acusado, determinará diligências, em seguida,
decidirá sobre a admissibilidade (ou não) da peça acusatória, no prazo de 90 dias.
Neste sentido, há um grande avanço, em atendimento ao princípio
constitucional da razoável duração do processo, pois se ocorrer o descumprimento
injustificável desse prazo, caracteriza constrangimento ilegal.
A nova redação confere ao Art. 406 do Código de Processo Penal, que o
juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para
responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, e no Art. 412 Código
de Processo Penal, traz o prazo máximo para a conclusão do procedimento será de
90 dias para o término desta fase.
Observa-se também que o novo Art. 413 Código de Processo Penal, prevê
que o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da
materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de
participação.
A nova Legislação, de forma expressa no Código de Processo Penal, proíbe
que o magistrado, ao pronunciar, realize qualquer valoração sobre os fatos ou sobre
o réu, in verbis:
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1º fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
É importante destacar que com a entrada da Lei nº. 11.689/08, observa-se,
que são normas essencialmente procedimentais, o que evidencia a possibilidade de
sua aplicabilidade imediata, a todos os processos em andamento, ainda que
anteriores à Lei.
Sendo assim, pode-se afirmar que, com a Lei nº. 11.689/08, o ordenamento
jurídico pátrio, adotou outros procedimentos cabíveis no processo. Desta feita,
seguem abaixo as principais mudanças ocorridas com a entrada da nova Lei:
1. Formação do Júri: idade mínima para participar como jurado cai de 21 para 18
anos;
2. Substituição da iudicium accusatione por uma fase contraditória preliminar, a ser
encerrada em 90 dias;
3. Vedação expressa da eloqüência acusatória na decisão de pronúncia;
4. Ampliação das hipóteses de absolvição sumária;
5. Recurso cabível contra as decisões de impronúncia e absolvição sumária, que não
mais será o recurso em sentido estrito, mas sim, a apelação;
6. Intimação da decisão de pronúncia: em se tratando de réu solto, passa a ser
admitida a intimação por edital, com o normal prosseguimento do feito, o que colocou
fim à chamada crise de instância;
7. Desaforamento para a Comarca vizinha: quando julgamento não realizado nos 6
meses seguintes ao trânsito em julgado da decisão de pronúncia;
8. Extinção do libelo acusatório;
9. Impossibilidade de dupla recusa de jurados;
10. Adoção da cross examination;
11. Limitação na leitura de peças em Plenário;
12. Extinção do Protesto por Novo Júri.
1.4.3 Lei nº. 11.690, de 9 de junho de 2008
No cerne dessa discussão cabe destacar a Lei nº. 11.690, de 9 de junho de
2008 que traz importantes modificações às regulamentações das provas, dos
exames periciais, das perguntas ao ofendido, da inquirição das testemunhas e das
causas de absolvição do réu.
A primeira norma do Código de Processo Penal a ser alterada é o Art. 155,
que ao prever que o juiz forme sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial e vedar que sua decisão seja fundamentada
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, acaba
positivando o entendimento doutrinário de que a investigação preliminar é peça
meramente informativa e com finalidade de instruir uma futura ação penal, portanto,
sem valor probatório.
No Art. 157 do Código de Processo Penal traz uma vedação já prevista no
inciso LVI, Art. 5º, Constituição Federal, ou seja, a inadmissibilidade das provas
ilícitas no processo, sendo de fundamental importância à regulamentação do Art.
157, pois dessa forma, coibi práticas infracionais do próprio Estado e assegura os
direitos e garantias individuais de todos, acabando por fixar parâmetros legais, dos
quais não mais se poderá alegar nulidade.
Agora no que consta do parágrafo 1º do Art. 157 Código de Processo Penal,
observa-se, que este, trata da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, in
verbis:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Assim sendo, consagra um posicionamento já consolidada no Supremo
Tribunal Federal sob os frutos envenenados, ou seja, se a árvore está envenenada
seus frutos também estarão o que significa dizer que as provas derivadas da ilícita
também serão ilícitas, pois o acessório segue o principal.
Faz-se imperioso, portanto, dizer que a reforma processual penal
consubstanciada, dentre outros, objetiva imprimirem celeridade e simplicidade ao
desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições
adequadas.
Segue abaixo, o que mais se percebe de inovações previstas na lei nº.
11.690/2008.
1. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por
perito oficial, portador de diploma superior (nova redação do Art. 159
Código de Processo Penal).
2. Na falta do perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas
idôneas também portadoras de diploma de curso superior.
3. O material probatório que serviu de base à perícia será
disponibilizado às partes, no ambiente do órgão oficial, sempre sob a
guarda e presença do perito (§ 6º, Art. 159 Código de Processo Penal).
4. Possibilidade do ofendido ser comunicado dos atos processuais
relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de
data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a
mantenham ou modifiquem ( Art. 201, § 2º e seguintes).
5. O juiz tem possibilidade de determinar o segredo de justiça em
relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos
autos a respeito do ofendido, a fim de evitar sua exposição aos meios
de comunicação, bem como adotar medidas para preservar direitos
fundamentais, como intimidade, vida privada, honra e imagem (§ 6º do
Art. 201 Código de Processo Penal).
6. Garantia da incomunicabilidade das testemunhas (§ único do Art.
210 Código de Processo Penal).
7. Inquirição direta das testemunhas pelos advogados, sendo que se
causar prejuízo o juiz poderá indeferir as perguntas incabíveis e
impertinentes (Art. 212 caput, Código de Processo Penal).
8. Relação dos motivos para o juiz absolver o réu (Art. 386 Código de
Processo Penal).
Finalmente, outra inovação trazida pela Lei nº. 11.690/2008 foi à utilização
de métodos modernos incluído durante a realização do depoimento, da testemunha
ou do ofendido, a inquirição por videoconferência, nos casos em que a presença do
réu causar humilhação, temor, ou sério constrangimento que possa prejudicar a
verdade do depoimento. Portanto, somente nesse caso, onde há essa
impossibilidade, é que será determinada a retirada do réu.
2 DA AÇÃO PENAL
2.1 Conceito
Ação Penal é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal
objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-
Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a
aplicação do direito penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão
punitiva (CAPEZ, 2007).
A ação penal é o meio pelo qual você exige do Estado, o que você não pode
fazer, ou seja, o Estado vai apreciar o fato através da ação para o Juiz julgar
procedente ou improcedente essa ação.
2.2 Tipos de Ação Penal
De um modo geral, as ações no processo penal são divididas
subjetivamente de dois tipos: ação penal pública e ação penal de iniciativa privada.
2.2.1 Ação Penal Pública
O Ministério Público é quem promove esta ação. É o que diz o Art. 100
caput, do Código Penal: “A ação é pública, salvo quando a lei, expressamente, a
declara privativa do ofendido”. Portanto, se entende que a ação penal pública é a
regra geral e privada é a exceção.
Dentro desse contexto, a ação penal pública se subdivide em incondicionada
e condicionada, sendo que na primeira, o MP promoverá a ação independente da
vontade ou interferência de quem quer que seja.
Para identificar se uma ação é incondicionada, basta observar se abaixo do
artigo do código penal não mostra a forma como proceder. Se isso ocorrer, é
porque é um crime de ação pública incondicionada. Na ação penal pública
condicionada, há um exercício de subordinação a uma condição, essa condição
pode ser tanto do ofendido ou seu representante legal ou ainda mediante requisição
do Ministro da Justiça.
Nesse caso de ação pública condicionada, a autoridade só pode proceder se
haver alguma manifestação do ofendido ou do seu representante legal. A lei diz
expressamente quando for do ofendido ou mediante requisição do Ministro da
Justiça. O Art. 147, Código Penal é exemplo de ação pública condicionada à
representação legal.
2.2.2 Ação Penal Privada
Existem crimes que atingem diretamente e profundamente a intimidade do
ofendido de tal maneira que o Estado lhe confere o próprio direito de ação,
mantendo para si o direito de punir, a fim de evitar que a intimidade do ofendido no
decorrer do processo tenha maior intensidade nos debates judiciais. São, portanto,
nesses casos, de ação penal privada.
Para identificação no Código de Processo Penal se a ação é privada, deve-
se observar que quando tiver abaixo do artigo que só se procede mediante queixa é
porque se trata de ação penal privada. Esta só se processa mediante autorização
expressa da vítima. O estupro é um crime que pode ser de ação privada se ocorrer
apenas a violência do ato.
Na ação penal de iniciativa privada, há também uma subdivisão, em ação
penal privada propriamente dita que é aquela que pode ser proposta pelo ofendido
se for maior de 18 anos e capaz, pode ser proposta também pelo seu representante
legal, se o ofendido for menor de 18 anos ou no caso se o ofendido estiver morto ou
declarado ausente, pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
A outra ação, chamada de ação privada personalíssima, é exclusiva do
ofendido, não sendo possível seu representante tomar parte, inexiste a sucessão por
morte ou ausência. Se o ofendido for incapaz, quer seja pela menoridade ou
enfermidade mental, a queixa não poderá ser exercida, haja vista a capacidade
processual do ofendido, restando apenas aguardar a cessação de sua incapacidade.
Existe no nosso direito apenas um caso deste tipo de ação, é o crime de
induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, previsto no Art. 236,
parágrafo único, do Código Penal.
Existe ainda, a ação penal privada subsidiária da pública que ocorre nos
crimes de ação pública, condicionada ou incondicionada, quando o Ministério
Público deixá-lo de fazer no prazo legal. É, portanto, uma exceção prevista na
Constituição Federal (Art. 5º LIX e 129 I). Esta ação só existe no caso da inércia do
membro do parquet, não podendo jamais ser arquivada.
2.3 Procedimentos de acordo com a Lei nº. 11.719, de 20 de junho de 2008
A Lei nº. 11.719, de 20 de junho de 2008, trouxe importantes modificações
nos procedimentos a serem adotados no âmbito do processo penal.
A atual redação do Art. 394 do Código de Processo Penal divide o
procedimento em comum e especial. O procedimento comum será aplicado a todos
os processos, nos termos do parágrafo 2º do Art. 394 Código de Processo Penal e o
especial àqueles que forem de forma contrária ao próprio Código ou legislação
especial.
Conforme o novo Art. 394, § 1º, I, II e III do Código de Processo Penal,
alterado pela Lei nº. 11.719/2008, os procedimentos que deverão ser seguidos
dependerá da pena máxima fixada à infração penal. Desta forma, o procedimento
comum, será ordinário, sumário e sumaríssimo.
2.3.1 Procedimento Comum Ordinário
Neste procedimento, previsto no Código de Processo Penal, dos Arts. 394 a
405 será quando tiver por objeto, crime em que a sanção máxima cominada for igual
ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade.
O prazo para o oferecimento da denúncia, se o réu estiver preso, é de 5 dias
e se tiver solto é de 15 dias.
A audiência de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo
de 60 dias.
As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as
provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
Na instrução poderão ser inquiridas até 8 testemunhas arroladas pela
acusação e 8 pela defesa.
O prazo para a resposta do réu é de 10 dias.
2.3.2 Procedimento Comum Sumário
No procedimento sumário, previsto a partir dos Arts. 395 a 397 e 531 a 538,
tudo do Código de Processo Penal, é quando tiver por objeto crime cuja sanção
máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade.
Este procedimento segue praticamente as mesmas regras do ordinário,
sendo que há pequenas diferenças entre eles, como por exemplo, na fase de
instrução o prazo para a audiência de instrução e julgamento é de 30 dias, cada
parte poderá arrolar 5 testemunhas. O restante segue o mesmo previsto no rito
ordinário, inclusive quanto ao deferimento de provas e oitiva dos peritos e a oferta de
alegações finais orais.
2.3.3 Procedimento Comum Sumaríssimo
Este procedimento é aplicável para aquelas infrações penais de menor
potencial ofensivo, são aquelas que a pena máxima tenha até 2 anos (LEI nº
9.099/95), cumulada ou não com multa.
2.3.4 Procedimento Especial
O legislador alterou as disposições quanto aos procedimentos, dividindo-os
em comum ou especial, sendo que o comum ainda comporta subdivisões de acordo
com o objeto (crime e sua sanção máxima, ou infração): ordinário, sumário e
sumaríssimo. Portanto, todo procedimento especial, deverá observar regras
específicas previstas nos Arts. 395 a 397 do Código de Processo Penal, nas quais
estes mesmos dispositivos também são comuns aos procedimentos sumários e
sumaríssimos.
3 DA PROVA
3.1 Conceito
É importante saber que é um instituto importantíssimo na ciência processual,
pois através desta ergue-se toda a dialética processual.
Portanto, Prova é todo elemento trazido ao processo, pelo juiz ou pelas
partes, destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou a
veracidade de uma afirmação.
3.2 Objeto de Prova
Antes de falar das circunstâncias, vale ressaltar que a finalidade da prova é
fornecer subsídios para a formação da convicção do julgador e que os objetos de
prova são fatos principais e secundários capazes de influenciar a responsabilidade
criminal do réu, a aplicação da pena e a medida de segurança.
Ocorre, entretanto, que há fatos, que não podem ser objetos de prova. São
eles:
• o direito não pode ser objeto de prova, pois o juiz o conhece; salvo se
for direito consuetudinário, estrangeiro, estadual ou municipal;
• os fatos axiomáticos, isto é, aqueles fatos evidentes. O fato
axiomático é diferente do fato notório, que é aquele de conhecimento
geral, que faz parte da história e refere-se a fatos políticos, sociais ou
fenômenos da natureza;
• os fatos irrelevantes, aqueles incapazes de influenciar a
responsabilidade criminal do réu, no caso concreto.
3.3 Classificação das Provas
Quanto à classificação das provas, existem inúmeras classificações, porém,
neste trabalho estão relacionadas algumas delas, consideradas mais importantes:
• Prova Direta: refere-se diretamente ao tema probandu. Ex.:
testemunha presencial, exame de corpo de delito.
• Prova Indireta: refere-se indiretamente ao tema probandu. Ex.: álibi
apresentado pelo acusado.
• Prova Pessoal: a prova emana de uma pessoa. Ex.: interrogatório,
testemunha.
• Prova Documental: a prova é produzida por escrito. Ex.: laudo
pericial.
• Prova Material: refere-se a objetos. Ex.: instrumentos do crime, arma
do crime.
• Prova Plena: é a prova que conduz a um juízo de certeza.
• Prova Não Plena: é a prova que conduz a um juízo de probabilidade.
Para a decisão de pronúncia, se aceita a prova não plena, mas para a
condenação é necessária a prova plena.
3.4 Meios de Prova
Os meios de prova são os métodos por meio dos qual a prova pode ser
levada ao processo. Podem ser:
• Nominados: são os documentos, acareações, reconhecimento de
pessoas e objetos, interceptação telefônica, interrogatório. São todos
os meios de provas previstos na legislação;
• Inominados: são aqueles meios de prova que não estão previstos
expressamente na legislação. Ex.: juntar fita de vídeo, com um
programa de TV em que o acusado aparece, para mostrar aos jurados.
3.5 Prova Proibida
Considera-se necessário um estudo sobre a prova proibida, pois dentro
deste contexto, analisando-se o dispositivo constitucional, verifica-se a produção
desta, por meios ilícitos e pela espécie ilegítima.
O Art. 5º, LVI, da Constituição Federal dispõem que: “são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Segundo ensinamento de Uadi Lammêgo Bulos (CAPEZ, 2007 apud,
Constituição Federal Anotada, 2001), entende que:
Provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses requisitos possuem a natureza formal e a material. A ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório, como nas hipóteses de invasão, violação do sigilo epistolar, constrangimento físico, psíquico ou moral a fim de obter confissão ou depoimento de testemunha etc.
Diante disso, provas ilícitas são entendidas como toda aquela evidência que
não pode ser admitida nem valorada no processo, portanto, são produzidas por
meios ilícitos, em contrariedade a uma norma legal específica.
3.5.1 Prova Ilegítima
A prova ilegítima acontece quando a norma afrontada tiver natureza
processual. Por exemplo, se um documento for juntado na fase das alegações finais,
tal prova não será aceita, por considerar-se ilegítima, pois o Art. 400 § 2º, do Código
de Processo Penal proíbe a juntada de qualquer documento nesse momento do
processo.
3.5.2 Prova Ilícita
O instituto da prova ilícita ocorre em virtude de ter sido produzida com
afronta às normas de direito material. Estas provas não serão admitidas no processo
penal.
Assim, por exemplo, a captação de uma conversa por meio do crime de
interceptação telefônica, podendo também ocorrer na situação em que a prova não
seja obtida por meio de realização de infração penal, mas que acabe ferindo um
principio constitucional, é o caso da gravação de conversa telefônica que exponha o
interlocutor a vexame insuportável, ferindo sua imagem, privacidade e vida privada
(ART. 5º, X, CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
4 DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÕNICA COMO MEIO DE PROVA
4.1 Conceito
A denominação "interceptação telefônica" integra um tipo penal, a fim de
facilitar a correta aplicação da norma abstrata ao caso concreto, para que não ocorra
dificuldade na sua aplicação e interpretação, tanto pelo Judiciário como pela
doutrina.
Entende-se como sendo Interceptação telefônica, uma forma de captação de
conversa telefônica feita por terceira pessoa de comunicação entre dois (ou mais)
interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles.
Acontece que há com bastante freqüência a confusão entre a interceptação
telefônica e a escuta telefônica que é a mesma captação feita por terceiro da
comunicação entre dois (ou mais) interlocutores, porém com o conhecimento de um
deles (ou alguns deles). Importante ressaltar que os Tribunais, quando citam em
seus acórdãos a palavra escuta, refere-se na realidade à interceptação.
A “violação das comunicações telefônicas” corresponde à interceptação da
comunicação propriamente dita captação da conversa alheia, eis que ocorre no
momento real e imediato, por intermédio de gravações ou escutas.
A esse respeito Gomes (1997, p. 95) afirma que:
Do ponto de vista jurídico (mais precisamente na Lei nº. 9.296/96) a palavra interceptação não corresponde exatamente ao sentido idiomático. Interceptar uma comunicação telefônica não quer dizer interrompê-la, impedi-la, detê-la ou cortá-la. Na Lei a expressão tem outro sentido, qual seja o de captar a comunicação telefônica, tomar conhecimento ter contato com o conteúdo dessa comunicação.
4.2 Natureza Jurídica
No entendimento de Paulo Rangel com a existência de indícios razoáveis de
autoria ou participação em infração penal, deixa clara a presença do fumus boni iuris
como primeiro pressuposto da medida cumulada com a inexistência de outros meios
de provas disponíveis para a obtenção das informações necessárias, representando,
dessa forma, o periculum in mora, sendo neste último caso, a evidência da
necessidade e a urgência da medida. Afirma ainda, que “... Sem dúvida que a
natureza jurídica da medida de interceptação telefônica é cautelar” (RANGEL,
disponível em: http://www.jusnavigandi.com.br), acesso em 10 de dezembro de
2008.
Importante saber a natureza jurídica da medida para que possa trabalhar
com as questões que irão surgir envolvendo direito intertemporal, isto é, as provas
colhidas, por decisão judicial, antes da entrada em vigor da norma e as que, já na
vigência da norma, também por determinação judicial, foram colhidas para apurar
fatos ocorridos antes de sua vigência.
4.3 Comentários à Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996
Esta Lei, isto é, a 9.296 entrou em vigor em 24 de julho de 1996, publicada
no Diário Oficial da União, de 25 de julho de 1996, que trata da Regulamentação do
Inciso XII, parte final, do Art. 5º da Constituição Federal.
No regime jurídico das interceptações antes da Lei nº 9.296/96, ocorria, por
exemplo, que na existência da interceptação telefônica clandestina por parte dos
chamados investigadores particulares, que utilizam em seus serviços da
interceptação telefônica, havia a ausência de um dispositivo legal que tipificasse tal
conduta, pois somente a divulgação para seus clientes, era considerada crime em
face do disposto no Art. 151, §1º do Código Penal.
Com o advento da nova Constituição Federal da República que,
diferentemente da anterior, permite a violação do sigilo das comunicações e,
viabiliza a possibilidade de se regulamentar esse tipo de conduta, a qual vinha
ocorrendo, sem a garantia de qualquer dispositivo legal. Em seu Título II, Capítulo I -
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, a Constituição estabelece o seguinte,
in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XII É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Depois de oito anos da promulgação da Constituição de 1988, surgiu para
oferecer a sociedade um dispositivo que tratasse da referida matéria, pois o Egrégio
Tribunal Guardião da Constituição, não admitia qualquer tipo de interceptação
telefônica antes da promulgação da lei específica exigida pela Carta Magna, mesmo
que fosse autorizada judicialmente. O STF – Supremo Tribunal Federal decidia
fundamentado no Art. 5º, LVI do Diploma Maior, que considera ilícita a prova colhida
que contraria dispositivo legal e por causa do princípio tempus regit actum, isto é, o
ato deve ser regido pela lei do seu tempo.
Diante de tantas decisões do STF sempre fiéis a Constituição, fez com que o
legislador priorizasse o assunto, e, no dia 25 de julho de 1996, entrou em vigor a Lei
nº. 9.296, vindo a regulamentar o Art. 5º, XII, parte final, da Constituição da
República. A referida Lei dispõe sobre o procedimento a ser adotado quando da
interceptação de comunicações telefônicas para fins de investigação criminal e
instrução em processo penal.
Este diploma legal para quem realizar interceptação sem autorização
judicial, in verbis:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou de telemática, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão de dois a quatro anos e multa.
4.4 Tipos de Captação Telefônica
4.4.1 Interceptação Telefônica
É conhecida com "grampeamento" onde existem três protagonistas; dois
interlocutores e um terceiro que capta a conversação sem o conhecimento daqueles.
4.4.2 Escuta Telefônica
Nesta, ocorre da mesma forma que a interceptação, porém, com o
consentimento de apenas um dos interlocutores.
4.4.3 Gravação Clandestina
Neste tipo de captação existem apenas os interlocutores, sendo feita à
gravação por um deles sem o conhecimento da outra parte.
Observa-se que dentre esses tipos de captação, apenas os dois primeiros
violam o sigilo das comunicações telefônicas, porque ambos exigem a interferência
de um terceiro que não detém a titularidade da conversação. Diferente da gravação
que não contém o aspecto violador das comunicações, porém interfere na
intimidade, em casos de divulgação.
Enfim, se define então, que no caso da interceptação telefônica estrita
senso, esta é realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos
comunicadores; ao passo que a escuta telefônica é efetuada por terceiro, mas com o
conhecimento de um dos comunicadores; e a gravação telefônica é aquela realizada
por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Assim, nos dois primeiros
tipos de violação há três protagonistas; enquanto no último existem apenas dois.
Ocorre que esses tipos de captação não são bem definidos pelos nossos
aplicadores do direito, os quais têm confundido interceptação, gravação e escuta.
Tal confusão só não tem maiores conseqüências por que essas modalidades de
captação têm recebido o mesmo tratamento jurídico. Sendo assim, vale ressaltar
nesse contexto o pensamento de Gomes (1997, p. 97):
Comenta que a relevância de se fixar conceitos, para além de ensejar a correta aplicação da lei, com a desejada segurança jurídica, reside também no fato de o Art. 10 ter contemplado a interceptação ilícita como crime. O alcance da interceptação que prevalece no seu Art. 1º tem implicação com o Art. 10, portanto. E esse artigo criminalizou (de modo distinto do que já havia entre nós) a provecta conduta de grampear comunicações telefônicas alheias. Todo tipo penal cria o âmbito do proibido e, ao mesmo tempo, o âmbito do permitido. Restringe a liberdade e cria a liberdade. Urge em consequência, descobrir o verdadeiro sentido da neocriminalização. E tudo isso tem muito a ver com o conceito de interceptação telefônica.
Esse contexto evidencia a necessidade de não só se normatizar Leis, mas
torná-las eficientes, principalmente quanto ao seu cumprimento. Nesse caso,
percebe-se um certo paradoxo, entre o que prescreve a Lei e o que de fato se
realiza. Considerando-se o limite entre o que deve ser realmente ser considerado
legal e o que nessa perspectiva se constitui crime.
5 DOS REQUISITOS PARA A AUTORIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA
5.1 Dos Requisitos
Quanto aos requisitos necessários para o a autorização judicial da
interceptação telefônica, pode-se ser apontado na própria Constituição Federal,
onde menciona dois deles, quais sejam: a interceptação só será admitida para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal, deixando, portanto, para o
legislador ordinário, a possibilidade de complementar o texto com outros que
considerarem necessários.
A nossa Constituição da República Federativa do Brasil assegurou com
direito fundamental a inviolabilidade do sigilo de comunicação como regra e,
excepcionalmente, a interceptação para fins de investigação criminal e instrução
processual pena, in verbis:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Sendo assim, fica bastante evidente que o legislador constituinte
estabeleceu como a regra o sigilo e como exceção a interceptação, porém, somente
no campo penal.
A Lei de Interceptação Telefônica acrescenta outros pressupostos que
condicionam a interceptação telefônica, restringindo-a bastante o seu campo de
incidência, conforme estabelecido em seu Art. 2º, incisos I a III, in verbis:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Verificando estes incisos, nota-se que a Lei deixa explicita a exigência de:
indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; a interceptação
como único meio disponível, demonstrando, assim, o seu caráter excepcional, só
sendo permitida quando outros meios de prova mostrarem-se idôneos para o
esclarecimento do fato; e que o fato a ser investigado deve ser punido com reclusão.
No que concerne a essa questão faz-se a seguinte consideração: A
exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, é
requisito que, na prática, dificulta a utilização da medida como ato inaugural à
investigação criminal, pois, se existem razoáveis indícios de conduta ilícita, já há a
possibilidade de formação de inquérito e, portanto, de investigação criminal. Tal
requisito demonstra a natureza acautelatória da medida, uma vez que consagra a
necessidade do "fumus boni iuris" (RANGEL, 1997).
Em relação à respectiva questão Gomes (1997, p. 178 -179) recomenda
que:
Cabe observar, desde logo, que a lei não se contentou com a mera possibilidade de autoria ou participação, é dizer, com a mera suspeita. Não basta a autoria seja possível; urge que seja provável. Tanto é assim que a Lei requer indícios razoáveis da autoria ou participação. E para que tais indícios apareçam, normalmente já existe ou investigação criminal em curso ou processo em andamento. Não é preciso o inquérito policial, basta a existência de noticias fundadas sobre o delito. Às vezes nenhum ato de investigação já foi praticado e, mesmo assim, já conta a autoridade policial com indícios razoáveis ( a notícia acaba de chegar com indícios suficientes). Nesse caso, a interceptação pode ser o primeiro ato da investigação (formal). Mas isso depende de indícios prévios e suficientes, pois o juiz não deve atender a meras suspeitas ou conjecturas, senão fundamentar sua decisão em bases objetivas seguras.
Neste sentido, se entende que a interceptação pode ser o ato inaugural da
investigação criminal, posto que, a urgência e a busca da prova, muitas vezes, não
podem esperar a abertura de inquérito policial para a realização da interceptação.
Sendo desta forma, somente com notícias fundadas e razoáveis será cabível a
eficácia da medida.
O pedido para a interceptação telefônica deve ser formulado em sede de
investigação criminal e em instrução processual pena. Para a obtenção da
autorização judicial para a quebra da inviolabilidade do sigilo das comunicações
telefônicas, existem requisitos que são aplicáveis e analisados pelo juiz, no
momento de deferir a interceptação.
Estes requisitos são analisados da seguinte forma: verifica-se se há indícios
razoáveis de autoria ou participação da infração penal; se não puder produzir prova
por nenhum outro meio disponível, se o crime for apenado com pena de reclusão,
que tenha por finalidade instruir investigação policial ou processo criminal e tem que
a ordem tem que ser dada pelo juiz competente para o julgamento da ação principal.
Depois disso, o juiz autorizará ou não a interceptação telefônica.
Importante lembrar que esta medida é a cautelar, portanto, de medida de
caráter excepcional, pois o legislador estabeleceu um prazo para que a medida
tenha duração de 15 dias renovável por igual tempo uma vez comprovada a
indispensabilidade do meio de prova, reza o Art. 5º da lei nº. 9.296, de 1996.
Em razão disso, considera-se que a interceptação pode ser o ato inaugural
da investigação criminal, posto que, a urgência e a busca da prova, muitas vezes,
não podem esperar a abertura de inquérito policial para a realização da
interceptação. Portanto, neste caso, somente com notícias fundadas e razoáveis
será cabível a eficácia da medida.
E por fim, a lei menciona a própria autorização judicial como sendo um
elemento final para a concessão da interceptação telefônica, pois esta autorização é
a ratificação e o aval que complementa a legalidade da medida, tendo em vista que
sem ela as condições anteriores, não ganhariam licitude e ficariam despidas do
manto legal.
5.2 Resolução nº. 59, de 9 de setembro de 2008, do Conselho Nacional de
Justiça
O plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou no dia 9 de
setembro de 2008, a Resolução nº 59, que regulamenta o procedimento destinado
às autorizações judiciais para escutas telefônicas, conforme prescritos se
estabeleceu: (Disponível em: www.jusbrasil.com.br/noticias/107193/). Acesso 10 de
outubro de 2008.
Os juízes de todo o país deverão informar mensalmente às corregedorias
estaduais a quantidade de escutas autorizadas.
Esta regulamentação prevê ainda a redução dos intermediários e a
identificação das pessoas que tiveram acesso às escutas autorizadas, com a
finalidade de preservar o sigilo das informações obtidas e evitar vazamentos e as
informações serão sistematizadas pelo Conselho e possibilitarão dados estatísticos
sobre o assunto.
Segundo o presidente do Conselho Nacional de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, disse que "não se trata de suprimir um
instituto importante no combate à criminalidade, mas ter moldes necessários de
controle".
O Ministro Gilmar Mendes, afirma que a resolução não afeta a
independência dos juízes. Assim entende também o Corregedor Nacional de Justiça,
Ministro Gilson Dipp, que assegura que "o regulamento não limitará as ações dos
juízes".
A maioria dos conselheiros destacou que o texto não fere a autonomia dos
magistrados de autorizar ou negar a escuta telefônica legal, porém, há de se
ressaltar que a única divergência foi do conselheiro Felipe Locke Cavalcanti. Ele
entende que a resolução não resolve o problema das escutas ilegais e que caberia
ao congresso a regulamentação de forma mais ampla e profunda.
O tempo da intervenção deve ser estipulado pelo juiz na mesma decisão que
autoriza a escuta e também deve constar na decisão, à vedação expressa da
"interceptação de outros números não discriminados na decisão”.
Cabe, portanto, traçar em linhas gerais que esta resolução visa ao
aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e
de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder
Judiciário, a que se refere à Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, atendendo a
necessidade de aperfeiçoar e uniformizar o sistema de medidas cautelares sigilosas,
para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, tornando-o
seguro e confiável, para que dessa maneira assegure a eficácia objetiva da
autorização, que deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação.
5.3 Da legitimidade para requerer a interceptação
A Lei de Interceptação Telefônica atribui legitimidade para requerer a medida
cautelar de interceptação telefônica a autoridade policial e ao Ministério Público,
podendo o Juiz concedê-la de ofício. Entretanto, a capacidade de representação da
autoridade policial só prevalece durante a investigação criminal, enquanto que o
Ministério Público não sofre limitação com relação ao momento da requisição, pois
pode requerer tanto no inquérito como no processo.
Destaca-se nesse contexto ainda que a lei não conferiu à vítima, na ação
penal pública, a possibilidade de requerer diretamente a medida de interceptação:
porém, nada impede que formule tal sugestão à autoridade policial ou ao
representante do Ministério Público, para que requeiram a medida cautelar. Na ação
penal privada a vítima, por analogia, pode requerer a interceptação (GOMES, 1997)
A esse respeito à hipótese se encaixa perfeitamente no Art. 271 do Código
de Processo Penal ressalta-se que: ”propor meios de prova”. Então, vejamos se
podem propor meios de provas porque não propor a interceptação telefônica que é
um meio de prova reconhecido pela própria Lei (RANGEL, Disponível em:
http://www.jusnavigandi.com.br). Acesso 10 de outubro, 2008.
Existe ainda, outra possibilidade de requerer, que é através do querelante
requerer a medida, pois a Lei não o impediu. As hipóteses de requisição dessa
medida na ação penal privada são mínimas, porque tal atividade só é compatível
com os crimes apenados com reclusão, os quais, geralmente se constituem com a
ação penal pública, de titularidade do Ministério Público.
Assim sendo, o querelante poderá requerer tal medida basicamente nos
crimes contra os costumes que são apenados com reclusão, desde que presentes
os demais requisitos exigidos pela lei, pois desta feita, seria um contra senso
admitirmos a interceptação em um crime de estupro quando a ação penal fosse
pública e não admitirmos quando a ação penal fosse de iniciativa privada. Nesse
caso entende-se:
É inconstitucional a interceptação telefônica "de ofício", porque vulnera o modelo acusatório de processo, processo de partes, instituído pela Constituição de 1988, quando considera os ofícios da acusação e da defesa como funções essenciais da jurisdição, atribuindo esta aos juizes, que têm competência para processar e julgar, mas não para investigar, principalmente no âmbito extraprocessual (RANGEL, Disponível em:
http://www.jusnavigandi.com.br). Acesso 10 de outubro, 2008.
Não se pode deixar de destacar que na fase inquisitiva preparatória, não
pode haver ingerência judicial, a não ser em razão de medidas cautelares e controle
de legalidade, sendo que o destinatário das investigações criminais, em caso de
ação penal pública, conforme a norma constitucional insculpida no Art. 129, I, da Lei
Maior, é sempre o Ministério Público (LIMA, 2008).
Entende-se, portanto, que a Lei autoriza o Juiz conceder de ofício a medida
apenas durante a relação processual, ou seja, a cautelar incidental; ficando,
impedido de agir na fase cautelar preparatória, sendo esta privativa do Ministério
Público ou da autoridade policial.
5.4 Do Recurso cabível contra a decisão judicial que não concede a
interceptação telefônica
Mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério
Público, o Juiz, analisando os pressupostos da medida, poderá ou não conceder a
autorização para a interceptação.
A medida judicial cabível é o mandado de segurança, para qualquer que seja
a decisão, haja vista a necessidade de defender o direito líquido e certo.
A impetração do mandado de segurança é recomendável não só por que a
hipótese se amolda aos seus requisitos, mas também, para se evitar o inconveniente
da ausência de contra razões recursais, caso o intérprete entenda que a medida
judicial cabível seja o recurso de apelação com fulcro no Art. 593, II do Código de
Processo Penal, pois neste caso, seria um contra senso chamar o investigado ou
acusado para contra arrazoar um recurso de uma decisão que foi prolatada inaudita
altera pars, porque se houver concessão da segurança o segredo de justiça continua
mantido em relação ao investigado ou acusado.
Percebe-se então que, tratando-se de decisão judicial, na fase do inquérito
policial, não cabe recurso, nem ação autônoma de impugnação por parte da
autoridade policial, pois, não há previsão em nenhuma parte da legislação
processual de recurso de Delegado de Polícia contra ato de Juiz (salvo como parte
propriamente dita em uma relação jurídica processual) porém, o Ministério público
possui legitimidade para impugnar a decisão que concede ou não a interceptação
telefônica, seja na fase do inquérito policial, seja no curso da instrução processual
penal.
5.5 Posição doutrinária e jurisprudencial quanto à inviolabilidade do sigilo das
comunicações telefônicas
Em relação à inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas,
analisando de um modo mais restrito, a quebra do sigilo é tão somente uma
exceção, feita pelo próprio legislador originário de forma bastante eficaz e oportuna,
prevendo o uso indevido do avanço tecnológico, principalmente na área das
comunicações telefônicas.
Existem divergências doutrinárias, onde a questão não é pacífica, havendo
divisão na doutrina e na jurisprudência, no que diz respeito ao uso das provas
obtidas pela captação telefônica, que é o gênero cujas espécies já foram
oportunamente exploradas anteriormente.
5.5.1 Posicionamento de Antônio Magalhães Gomes Filho
O posicionamento deste doutrinador, no caso Gomes está voltado à questão
da proteção constitucional do sigilo das comunicações ensina que:
Tradicionalmente, até porque essa era a única forma de comunicação entre as pessoas que estavam em lugares diversos, o objeto da proteção estava limitado à correspondência epistolar, mais recentemente, com os avanços da tecnologia, problemas correlatos e delicados surgiram igualmente em relação às formas modernas de comunicação, e especialmente as telegráficas, de dados informatizados e telefônicos (Disponível em www.mp.rn.gov.br/bibliotecapgj/artigos/artigo17.pdf). Acesso 15 de outubro, 2008.
Exatamente em função desta evolução e para manter uma postura que já se
propagava em Constituições anteriores, a Constituição de 1988 estabeleceu no Art.
5º, inciso XII, da Constituição Federal que:
É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, dedados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e nas formas que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (Disponível em:
www.mp.rn.gov.br/bibliotecapgj/artigos/artigo17.pdf). Acesso em 10 outubro de 2008.
Este é um posicionamento em que a tutela o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas representa
dispositivo indispensável para a consecução de um Estado de Direito, com respeito
às prerrogativas do indivíduo.
5.5.2 Posicionamento de Greco Filho
Este ilustre jurista afirma que somente a interceptação realizada por
terceiros, sem o consentimento de um dos interlocutores, é que caracteriza o crime
previsto no:
Art. 10 da Lei nº. 9.296/96, se realizada fora dos casos legais. Assim, a gravação feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, não é considerada interceptação, nem esta disciplinada pela lei sobredita e, também, inexiste tipo penal que a incrimine. Afirma ainda, que o sigilo existe em face de terceiros e não dos interlocutores, que podem divulgar a conversa desde que haja justa causa, podendo, neste caso, tal gravação servir como prova, em processo, tanto para a acusação quanto para a defesa (INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI Nº. 9.296, 1996)
No entendimento desse mestre, a escuta telefônica é irregulamentável
porque está fora do âmbito do Art. 5º, XII, da Constituição Federal e sua licitude,
bem como a da prova dela decorrente, pois dependerá do confronto do direito à
intimidade com a justa causa para a gravação ou interceptação, como o estado de
necessidade e a defesa de direito.
Porém, em um segundo momento, Greco Filho, diz que:
A gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental, não é interceptação nem está disciplinada pela lei de interceptação telefônica e, também, inexiste tipo penal que a incrimine, porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os titulares - o remetente e o destinatário - são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação (INTERCEPÇÃO TELEFÔNICA: CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI Nº. 9.296, 1996).
Concorda-se com o referido mestre, em relação à escuta telefônica
irregulamentável, porque, como cita o autor, a escuta não está regulamentada e
sendo assim a prova colhida desta forma não encontra amparo no dispositivo
infraconstitucional, sendo, portanto, violação do sigilo das comunicações, haja vista
que um dos titulares da conversação sabe da escuta telefônica e poderá induzir o
outro interlocutor a revelar assuntos de forma preparada.
5.5.3 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de
Justiça e outros Tribunais
Neste contexto os Tribunais têm seguido essa posição de Vicente Greco
Filho, entendendo que:
O Art. 5º, XII, da Constituição somente disciplina a interceptação estrito senso, estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção conferida pelo Art. 5º, X, da Constituição, concluindo, portanto, o Supremo Tribunal Federal a exegese do bom senso, da boa técnica interpretativa e do interesse público.
.
5.5.4 Posicionamento de Damásio Evangelista de Jesus
Outro posicionamento a ser considerado no âmbito dessa discussão é do
doutrinador Damásio E. de Jesus que preconizou o seguinte:
A interceptação telefônica pressupõe, necessariamente, três protagonistas: dois interlocutores e o interceptador, que capta a conversação sem o consentimento daqueles. Na escuta telefônica há, também, dois interlocutores e um interceptador, só que um daqueles (dos interlocutores) tem conhecimento da interceptação. Na gravação clandestina ou ilícita há só dois comunicadores, sendo que um deles grava conversação. A Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, é aplicável à primeira forma. Não, as duas ultimas. A idéia é de que num processo de comunicação, são titulares da mensagem tanto o emissor (remetente), quanto o receptor (destinatário), de modo que o sigilo só existe em relação a terceiros e não entre eles, os quais estão liberados, existindo justa causa, para gravar e mesmo divulgar o conteúdo da mensagem (DAMÁSIO, 1997).
Este posicionamento do referido Mestre é mais coerente com a questão
principalmente do sigilo, que existe somente em relação a terceiros, ou seja, aqueles
que não são titulares da mensagem. Deste modo só não ocorre violação do sigilo
nos casos de gravação, pois esta já é do conhecimento dos interlocutores, não
ensejando nenhum segredo para eles o assunto da conversação.
Desta forma, analisando todas essas distinções doutrinárias e
jurisprudenciais, conclui-se que a Lei nº. 9.296/96 disciplina apenas a interceptação
telefônica estrito senso, ou seja, aquela realizada sem o total desconhecimento dos
interlocutores; sendo que a escuta e a gravação telefônica encontram-se
disciplinadas pelo Art. 5º, X, da Constituição Federal.
5.6 Da proteção da privacidade e da intimidade
Deve-se esclarecer que a proteção de determinadas informações privadas
de pessoa física ou jurídica não significa qualquer espécie de impunidade penal. O
sistema jurídico e a máquina judiciária possuem meios e formas para a devida, justa
e necessária responsabilização. A insegurança ao direito a intimidade ou da
privacidade acarreta intranqüilidade social e fere princípios e valores constitucionais
essenciais na relação indivíduo e Poder Público, especialmente no que se refere à
cláusula da sociabilidade entre a intervenção estatal e os interesses fundamentais
individuais.
Dessa forma, toma-se como base essa premissa não se pode deixar de
considerar os ensinamentos de Paulo José da Costa Júnior cujo postulado parte do
seguinte pressuposto:
Deve-se notar que a esfera privada do homem não é homogênea, dividindo-se em esferas progressivamente menores à medida que se torna mais restrita a intimidade, na proporção em que dela participem um número cada vez menor de pessoas (Disponível em: www.jus2. uol.com.br/). Acesso 5 de novembro, 2008.
Assim, verifica-se que de acordo com essa seqüência, temos: esfera da vida
privada estrito senso; esfera da intimidade e a esfera do segredo.
No campo da esfera privada estrito senso, encontra - se os fatos que o
indivíduo não quer que sejam de domínio público e cujo conhecimento é restrito a
determinado grupo de pessoas, no qual se deposita alguma confiança.
Neste mesmo sentido, se for fora dessa esfera, ocorrem os acontecimentos
públicos, sobre os quais a pessoa não faz segredo algum, permitindo que eles sejam
de conhecimento da coletividade em geral, o que os exclui da tutela da intimidade.
Todavia, na esfera da intimidade, estão os episódios cujo conhecimento só é
permitido àquelas pessoas em que o indivíduo deposita certa confiança e com as
quais mantém certa intimidade. Portanto, são excluídos dessa esfera não só a
coletividade em geral, mas também determinadas pessoas, que convivem com o
titular do direito à intimidade num âmbito mais amplo.
Por outro lado, na esfera do segredo, localizam-se os fatos mais íntimos da
vida da pessoa e sobre os quais ela quer manter maior segredo, de modo que deles
somente compartilham uns poucos amigos, mais próximos, em quem se deposita
muita confiança. Nessa esfera ficam excluídas até mesmo pessoas da intimidade do
titular do direito à intimidade, por isso é que nessa esfera, se faz necessária maior
proteção legal contra a indiscrição.
Neste plano, pode-se notar que estão fora do âmbito da intimidade em
qualquer de suas esferas e, por conseguinte, da respectiva proteção legal os
acontecimentos públicos, transcorridos em lugares públicos.
Desse modo, essa proteção constitucional só se coloca quando a conversa
ocorre em local não público, ou seja, não necessariamente privado ou que tenha
conotação privada. Isso independe de excludente de antijuridicidade, podendo ser
aceita, como prova, a gravação de diálogo transcorrido em local público, porque
neste caso não está em pauta à proibição do Art. 5º, XII, da Constituição Federal.
Tudo isso, ocorre devido o desenvolvimento tecnológico, que propiciou o
surgimento de câmaras fotográficas com teleobjetivas, microcâmaras, gravadores
minúsculos, aparelhos de interceptação telefônica e uma infinidade de engenhos
colocados à disposição de todos.
Para proteger a intimidade, a legislação teve de evoluir, para englobar novas
formas de proteção à intimidade, procurando assim assegurar efetivamente o direito
à inviolabilidade da intimidade, refletindo na prova penal obtida com violação desses
direitos assegurados nos incisos X e XII do Art. 5º da Constituição Federal e a sua
validade em confronto com a norma do Art. 5º, LVI, da Constituição Federal.
Decorre então, depois disso que as formas da captação, quais sejam, a
interceptação, a escuta e a gravação atinge o direito à intimidade, mas a violação
delas resultante certamente não se dá por igual, não ocorrendo no mesmo
momento. Nesse sentido, vale elucidar que:
Direito à intimidade afirma que são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada. O direito, porém, é o mesmo. (...) No âmbito do direito à intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos: a invasão e a divulgação não autorizada da intimidade legitimamente conquistada (JUNIOR, PAULO JOSÉ DA COSTA. Disponível em: www jus2. uol.com. br/). Acesso 5 de novembro, 2008.
Nesse sentido, entende-se que esse direito é protegido em dois momentos.
No primeiro momento, a proteção consiste numa reação à interferência ilícita na
intimidade, procurando evitar que ela seja devassada (através de "grampos
telefônicos", p.ex.), dirigindo-se a terceiros e no segundo momento, a reação vira-se
contra a divulgação indevida da intimidade alcançada legitimamente, dirigindo-se
agora, ao destinatário do fato íntimo.
Desta feita, na captação por terceiro, sem o conhecimento dos
interlocutores, a interceptação choca-se com o primeiro momento do direito à
intimidade. Por outro lado, a escuta (captação que se dá com a autorização de um
dos interlocutores) e a gravação (captação por um dos interlocutores) atingem o
direito à intimidade no momento subseqüente.
CONSIDERAÇOES FINAIS
O presente trabalho teve a intenção de analisar a interceptação telefônica,
que se encontra, hoje, normatizada constitucionalmente pelo inciso XII do Art. 5º da
Constituição Federal de 1988 e, infraconstitucionalmente, pela Lei nº. 9.296, de 24
de julho de 1996, que regulamenta o sobredito dispositivo constitucional.
Desta forma, somente com a entrada em vigor da Lei nº. 9.296, de 24 de
julho de 1996, houve a regulamentação do inciso XII do Art. 5º da Constituição
Federal de 1988, propiciando a concessão de ordem judicial para realização de
interceptações telefônicas.
Contudo, mesmo assim, com a chegada da referida Lei, não foi suficiente
para suprir as lacunas e coibir os abusos causados contra a privacidade e a
intimidade das pessoas.
Deve-se reconhecer que a questão principal refere-se à denominação
mencionada na referida Lei, que escreve no seu bojo apenas uma das formas de
captação que é a interceptação, não abrangendo de modo genérico todas as formas
de violação ao sigilo das comunicações, ocasionando assim uma lacuna na
regulamentação constitucional.
Nesse contexto, isso tem causado dúvidas na hora da aplicação desse
mandamento legal, pois os nossos Tribunais estão divididos entre a interceptação
estrito senso (estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção do
Art. 5º, X, da Constituição Federal) e lato sensu (interceptação compreende também
a escuta e a gravação telefônica, conforme disciplina o Art. 5º, XII, da Constituição
Federal).
Entende-se que a mais coerente é a posição de que a Lei nº. 9.296/96
disciplina tão-somente a interceptação telefônica estrito senso, ao passo que a
escuta e a gravação telefônica encontram-se acobertadas pelo Art. 5º, X, da
Constituição Federal.
O tipo penal estabelecido na Lei nº. 9.296/96 tem como objeto, apenas a
interceptação estrito sensu, enquanto que as duas outras espécies de violação do
sigilo das comunicações telefônicas, quais são, a escuta e a gravação telefônica,
não foram abrangidas expressamente na descrição legal. Desse modo, o cabimento
ou não dessas formas de captação no processo, ficaram ao entendimento da
Doutrina e da Jurisprudência, as quais geralmente integram o tipo, invocando o
inciso X, Art. 5º, da Constituição Federal de 1988, que trata da proteção à
intimidade.
Pode-se dizer que a Lei nº. 9.296/96 é indispensável, vindo preencher um
vazio legislativo extremamente danoso e regulamentar uma exceção constitucional,
visando não só proteger a sociedade na elucidação dos crimes e seus respectivos
autores, mas também garantir os direitos constitucionais assegurados, punindo os
interceptadores ilegais, que agem de forma clandestina, e ainda reprovando
qualquer tipo de prova obtida de forma ilícita.
Finalmente, ressalta-se que no aspecto da interceptação, surgem diversas
divergências acerca da sua interpretação. Porém, entende-se que caberá à doutrina
dar-lhe a melhor solução e à jurisprudência a melhor aplicação, para que haja uma
satisfatória resolução dos conflitos entre as exigências da segurança e os direitos da
defesa, sem deixar de lado um ponto de equilíbrio que harmonize a luta contra a
criminalidade e a efetiva aplicabilidade de um processo penal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMARAL, Agamenon Bento. Inconstitucionalidade Parcial da Lei 9296/96.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 7. ed. São Paulo: Rideel. 2008.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva. 2007.
Código de Processo Penal. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 7. ed. São Paulo: Rideel. 2008.
GOMES, Luiz Flávio. Interceptação Telefônica. São Paulo: Ed Revista dos Tribunais. 1997.
________________. Interceptação Telefônica. São Paulo: Ed Revista dos Tribunais. 1997, 95 p.
________________. Interceptação telefônica, cit., p. 97.
________________. Interceptação telefônica, cit., p. 178 e 179
________________. Interceptação Telefônica. São Paulo: Edição Revista dos Tribunais. 1997, p. 209.
JESUS, Damásio E. de. Interceptação de comunicações telefônicas - notas à Lei
9.296, de 24.07.1996. Revista dos Tribunais, v.735, p.458-473, 1997.
LIMA, Marcellus Polastri. As implicações Jurídicas da interceptação telefônica. Disponível em: blogs. Universia.com. br, 2008
LUCON, Paulo Henrique dos Santos, garantia do tratamento paritário das partes, IN Garantias Constitucionais do Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
RANGEL, Paulo. Breves considerações sobre a Lei 9296/96 (interceptação telefônica). Disponível em: http://www.jusnavigandi.com.br
O princípio da identidade física do juiz no processo penal e a Lei nº 11.719/2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11606.
Lei nº. 11.690/08: o novo regramento das provas ilícitas. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080611120430212.
A verdade no processo penal brasileiro. Clara Dias Soares. Disponível em: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11160 - 56k.
Artigos jurídicos. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=866
- 32k.
Liberdade de informação versus presunção de inocência. Disponível em: http://www.forumseguranca.org.br/artigos/liberdade-de-informação - 51k.
CNJ aprova regras para autorizações de escuta telefônica. Extraído de: Migalhas, 10 set 2008. Disponível em: www.jusbrasil.com.br/noticias/107193/cnj-aprova-regras-para-autorizacoes-de-escuta-telefonica - 53k.
As provas obtidas com violação da intimidade e sua utilização no Processo Penal. Disponível em: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2110 - 56k. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, Ed. Saraiva, 1996.
Princípios da violação do sigilo das comunicações. Disponível em: www.mp.rn.gov.br/bibliotecapgj/artigos/artigo17.pdf .
ANEXOS
ANEXO A: Lei nº. 9.296 de 24 de julho de 1996
ANEXO B: Lei nº. 11.719 de 20 de junho de 2008
ANEXO C: Lei nº. 11.689 de 9 de junho de 2008
ANEXO D: Lei nº. 11.690 de 9 de junho de 2008
ANEXO E: Resolução nº. 59 de 9 de setembro de 2008, do Conselho Nacional
de Justiça